Decisión nº 266 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 17 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN: ___________

JUEZ PONENTE: SAMER RICHANI SELMAN

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN

CAUSA: 2740-10

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO J.E.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.593.788, residenciado en el Sector el chuchango, calle miranda, casa N° 16-46, San Carlos estado Cojedes.

DEFENSORES PRIVADOS: REYNALDO MUJICA MENDOZA Y R.L.C..

VÍCTIMA: M.A.C.C..

MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

RECURRENTES: REYNALDO MUJICA MENDOZA Y R.L.C..

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR

En fecha 28 de Julio de 2010, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Defensores Privados Abogados: REYNALDO MUJICA MENDOZA Y R.L.C., en contra de la decisión dictada en fecha de 11 de Junio de 2010, mediante la cual este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, constituido en Tribunal Mixto, de manera UNANIME, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 363 encabezamiento, 634,365; y 367 todos del Código Orgánico Procesal Penal; CONDENA, al Acusado, J.H.C.P.; venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.593.788; residenciado en el Sector El Chuchango, Calle Miranda, Casa N° 16-46, San Carlos, Estado Cojedes; ha sufrir la pena de: ONCE (11) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN. Por haber sido hallado por este Tribunal Mixto, autor, por tanto CULPABLE, en consecuencia RESPONSABLE PENALMENTE, de la Comisión del Delito de: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, perpetrado mediante el incendio, previsto y sancionado, en los artículos 405 y 406 Ordinal 1° del Código Penal, relacionado con los artículos 80 tercer aparte 82, y, 37; todos ejusdem. Asimismo, el Tribunal Mixto, CONDENA, al supra identificado ciudadano, A LAS PENAS ACCESORIAS, previstas en el artículo 16 Cardinal 1° ejusdem; es decir, a la inhabilitación política durante el tiempo de la Condena. Igualmente, lo CONDENA al pago de las COSTAS PROCESALES a que se refiere el artículo 34 ejusdem, relaciones con el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal. Dándosele entrada en fecha 28 de los corrientes.

En fecha 02 de Agosto de 2010, se admitió el recurso de apelación ejercido, y se ordenó la notificación de las partes

En fecha 10 de Agosto de 2010, se celebró la audiencia Oral y Pública prevista para estos casos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. En la referida audiencia, fueron oídos los alegatos del recurrente, correspondiéndole a esta Instancia Colegiada con ponencia del Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, resolver sobre la cuestión planteada, a cuyos efectos se hacen las siguientes consideraciones:

Efectuado el análisis de autos, observamos:

III

DE LA DECISION APELADA

En fecha 11 de junio de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

(Sic) “…este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, constituido en Tribunal Mixto, de manera UNANIME, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 363 encabezamiento, 634,365; y 367 todos del Código Orgánico Procesal Penal; CONDENA, al Acusado, J.H.C.P.; venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.593.788; residenciado en el Sector El Chuchango, Calle Miranda, Casa N° 16-46, San Carlos, Estado Cojedes; ha sufrir la pena de: ONCE (11) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN. Por haber sido hallado por este Tribunal Mixto, autor, por tanto CULPABLE, en consecuencia RESPONSABLE PENALMENTE, de la Comisión del Delito de: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, perpetrado mediante el incendio, previsto y sancionado, en los artículos 405 y 406 Ordinal 1° del Código Penal, relacionado con los artículos 80 tercer aparte 82, y, 37; todos ejusdem., en perjuicio de la ciudadana M.A.C., supra identificada; por los hechos ocurridos en las circunstancias de lugar, tiempo y modo , tantas veces narrados y probados a lo largo de esta Sentencia. La Pena la cumplirá provisionalmente el ahora Condenado de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, el día 11 DE DICIEMBRE DE 2021, en el Establecimiento Penitenciario que considere el Tribunal de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. Para el establecimiento de dicha Pena, el Tribunal Mixto tomó en cuenta la supra referida Sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y, también, todo lo previsto en los artículos 405 y 406 Ordinal 1° del Código Penal, relacionado con los artículos 80 tercer aparte y articulo 82; también relacionados con el artículo 37 del Código sustantivo Penal. Asimismo, el Tribunal Mixto, CONDENA, al supra identificado ciudadano, A LAS PENAS ACCESORIAS, previstas en el artículo 16 Cardinal 1° ejusdem; es decir, a la inhabilitación política durante el tiempo de la Condena. Igualmente, lo CONDENA al pago de las COSTAS PROCESALES a que se refiere el articulo 34 ejusdem, relaciones con el articulo 267 del Código Orgánico Procesal Penal…”

IV

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Los recurrentes abogados R.M.M. y R.L.C., en sus caracteres de Defensores Privados, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación que examina esta alzada, expusieron lo siguiente:

(Omissi) “…Nosotros, REYNALDO MUJICA MENDOZA, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad Nro. V-16.425858, Abogado en el libre ejercicio de la profesión, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado (IPSA), bajo el Nro. 122321; y R.L.C., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad Nro. V-3.517.159, Abogado en el libre ejercicio de la profesión, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado: en el libre ejercicio bajo el Nro. 134.444, ambos con domicilio procesal en la calle Manrique cruce con Salías, edificio Primavera, primer piso, oficinas Nros 2 y 4, San Carlos, estado Cojedes, teléfonos (0414)4953O y 415.32.60 respectivamente; actuando en éste acto en nuestro de Defensores Privados del ciudadano: J.H.C.P., venezolano, nacido en fecha 27/11/1983, de veintiséis (26) años de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V -17.593.788, soltero, de profesión u oficio obrero, natural de San Carlos, estado Cojedes, condenado por este Juzgado por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, hecho punible previsto y sancionado en el contenido 406, Ordinal 1ero, en concordancia con el contenido del artículo 80, Aparte Segundo, del Código Penal vigente para el momento de la comisión del hecho delictivo; relacionado con el contenido del artículo 65, Párrafo Único, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la ciudadana: M.A.C.C., plenamente identificada en autos, causa Nro 2M-2482-09, nomenclatura interna de éste Despacho; Expediente Fiscal Nro. 60436-07, llevado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, El carácter del primer Defensor Privado consta en acta de Audiencia de fecha 16/6/2010, celebrada por ante este mismo Juzgado; y el carácter del segundo Defensor Privado consta en acta de Audiencia de fecha 7/6/2010, igualmente celebrada por ante este mismo Juzgado, donde el ciudadano Juez, Abogado M.P.U., nos tomó el juramento de Ley de conformidad a lo previsto en el contenido del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente, quedando debidamente juramentados como Defensores Técnicos Profesionales del ciudadano antes mencionado; actas que se encuentran agregadas a los autos. Ocurrimos ante su competente autoridad, con el debido respeto y la venia de estilo, invocando el contenido de los artículos 26, 49 y 51 de Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en el contenido de los artículos 453 y 447, ordinal 1ero, Nuestra N.A.P.F., esto es, el Código Orgánico Procesal Penal vigente, estando dentro de la oportunidad procesal respectiva, a objeto de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por éste Juzgado en fecha once de junio del año dos mil diez (11/6/2010), planteada en los siguientes términos: Capítulo I. DE LAS VIOLACIONES DURANTE EL P.E. plenamente conscientes que de conformidad a lo

preceptuado en el contenido de los artículos 451,452 y siguientes del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, nuestra Apelación debe enfocarse a denunciar tos vicios presentados en la sentencia definitiva. Sin embargo, después de haber efectuado un exhaustivo, minucioso y pormenorizado análisis a todas y cada una de tas actas que conforman el presente expediente, signado con el Nro 2M-2482-09, nomenclatura interna de este Despacho, quienes suscribimos el presente escrito recursivo, hemos llegado a la plena convicción que durante el transcurso de lo que fue el proceso judicial de nuestro defendido, ciudadano: J.H.C.P., supra identificado, se violaron flagrantemente una serie principios procesales en perjuicio del hoy condenado de autos, consagrados en nuestra Carta Política Fundamental, esto es, la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y demás Tratados Internacionales suscritos y ratificados por la República sobre la materia, viciando de Nulidad Absoluta etapas importantes dentro del proceso, tal y como señalaremos de seguidas. 1.- DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA En primer lugar, nos permitimos transcribir el contenido íntegro del dispositivo constitucional contenido en su artículo 2, cuyo tenor es el siguiente: Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Este primer artículo que nos permitimos citar, precisa que Venezuela, al constituir un Estado Social, de Derecho y de Justicia, propugna como alguno de sus valores fundamentales, la Libertad y Justicia, preceptos que se ven cuestionados durante una controversia judicial de esta naturaleza. Asimismo, la primera parte del artículo 49, ordinal 1ero, de la N. deN., supra invocada, determina lo siguiente: Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso (omissis). Este precepto encuentra su homólogo en el contenido del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, cuando señala que “la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso”. No obstante, a pesar que nuestro Representado, J.H.C.P., ya identificado, desde las primeras etapas del proceso estuvo defendido por un Profesional del Derecho adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal del estado Cojedes, tal y como lo prevé como derecho el contenido del numeral 3ero, del artículo 125 ejudem, consideramos que la Defensa Pública Penal fue poco diligente, poco acuciosa y carete de probidad al momento de ejercer la mayor y mejor defensa de los derechos e intereses legítimos, personales y directos de quien hoy es nuestro Defendido. Tal denuncia la fundamos en el hecho que durante la Fase Preparatoria o Fase de Investigación, la Defensa Pública jamás le solicitó al Fiscal, representante de la Vindicta Pública en nombre del Estado, la práctica de diligencia de investigación alguna que desvirtuara los hechos punibles por los cuales fue efectivamente condenado nuestro Defendido, todo ello de conformidad a lo previsto en el contenido del artículo 125, ordinal 5to, del Código Orgánico Procesal Penal vigente. De igual forma, presentada la Acusación como Acto Conclusivo por parte del Ministerio Público, no ejerció el derecho que asistía a nuestro Defendido, de promover todo el acervo probatorio que creyere conveniente evacuar en la inminente Audiencia de Juicio Oral y Público, en aras de salvaguardar en Derecho a la Defensa que asiste a nuestra Representado y, consecuencialmente, mantener incólume el Principio de Presunción de Inocencia -o estado de Inocencia, como prefieren llamarlo algunos legos- con el cual se encontraba revestido. Esto, solo por mencionar dos pequeños ejemplos en los que se vio comprometido durante el proceso, el Derecho a la Defensa del ciudadano: J.H.C.P.. Sabemos que esta primera violación denunciada no acarrea la Nulidad del Proceso. No obstante, igual la alegamos, la probamos y la sometemos al arbitrio de los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, pues estamos convencidos que deberá llegar el momento en que dentro del P.P. venezolano se sancione al Defensor Técnico Profesional negligente, sea Público o Privado, que no se comporte como un Buen Padre de Familia al momento de ejercer la asistencia jurídica de un procesado. Comparativamente no puede ser justo ni equiparable que dentro del P.C.P., se sancione al Defensor Ad Litem —mal podríamos definir dicha institución, en virtud del Principio Jura Novit Curia—, con la nulidad de las actuaciones y la reposición de la causa al estado de nombrar nuevo defensor, cuando ha quedado suficietemente demostrado que fue poco diligente al representar los derechos e intereses del o de los demandandos en el P.C.; mientras que aquí, en el P.P. vernáculo, no tenga relevancia jurídica que el Defensor haya sido poco diligente al momento de defender los derechos del procesado, máxime cuando están en juego valores superiores, Derechos Humanos inviolables, como la vida y la libertad de un Ser Humano. Más aún, cuando la misma N.P.A. establece, en el artículo 12 ya mencionado, que corresponde a los jueces garantizar este derecho sin preferencias ni desigualdades. Es por ello que, a todo evento, solicitamos la reposición de la causa al momento en que le fue designado el Defensor Público al ciudadano: J.H.C.P., en especial con la denuncia que vamos a efectuar de seguidas. 2.- DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO P.L.S. deC.P. delT.S. deJ. en sentencia Nro. 124, de fecha 4 de abril de 2006, Expediente A05-0354, dejó establecida la definición del Debido Proceso de la siguiente manera: …debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto. (resalte añadido). De conformidad a la primera denuncia efectuada, en concordancia con el criterio jurisprudencial supra transcrito, estamos conscientes que el Derecho a la Defensa forma parte del Debido Proceso. En efecto, en esta segunda denuncia, la deficiente defensa que tuvo nuestro Representado lo llevó a validar actuaciones que estuvieron plagadas de Nulidad Absoluta desde la primera fase de este proceso. Nuestro defendido, J.H.C.P., fue detenido el día sábado 18 de agosto del año 2007, siendo debidamente impuesto de sus derechos como imputado (véase folio 10 de la primera pieza), pero no existe ningún Acta suscrita por el Ministerio Público donde se evidencie que se le informara de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuían, ni de los delitos que se le imputaron, ni consta ningún acto procesal efectuado por la representación Fiscal del Ministerio Público, donde se haya efectuado a nuestro protegido, la instructiva de cargos o Acto de Imputación Formal, en el que se le explicaran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos imputados y de las disposiciones aplicables. La aludida argumentación de nulidad no fue alegada durante la celebración de la Audiencia Preliminar, es decir, durante la Fase Intermedia de este Proceso, ni durante la etapa más garantista del P.P., esto es, la Fase de Juicio Oral y Público, todo lo cual viene a ratificar el estado de indefensión en que se vio inmerso nuestro protegido, ante la ausencia de un Defensor Técnico probo, capaz y acucioso. En tal sentido, estamos conscientes que las nulidades fueron concebidas en el Código Orgánico Procesal Penal venezolano para impugnar actos procesales y pruebas, y no como un mecanismo de impugnación de decisiones judiciales, al no estar reguladas dentro del capítulo relativo a (os recursos. Desde esta perspectiva, mal puede presentarse la solicitud de nulidad de manera vertical ante el A quem, como en efecto la estamos formulando, sino plantearse de manera horizontal ante el Tribunal de la causa, ya que las nulidades comprendidas en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a nulidades de actos y de pruebas. De igual forma, quienes suscribimos estamos conscientes que las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente impugnables por la vía de los recursos. En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente dicho. En este orden de ideas, es importante mencionar la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de junio de 2005, Expediente Nro. 04-3103, donde estableció el siguiente criterio: …la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso - artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal - y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano cte mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo -la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada. De lo apuntado precedentemente, observa la Sala que, en el caso de autos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó fuera de su competencia funcional, ya que dio curso a una pretensión - el mal llamado recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público- y a un trámite procesal inexistente. Ciertamente, la referida Corte de Apelaciones, sin ser el juzgado de la causa, entró a resolver la nulidad solicitada con base en el procedimiento establecido en el texto adjetivo penal respecto del recurso de apelación, el cual no fue nunca interpuesto. Tal proceder de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Lara violó la garantía del debido proceso.... (Resalte añadido). Conforme a esta sentencia y a las motivaciones anteriores, estiman quienes suscriben, que las nulidades no pueden plantearse por vía autónoma ante un Tribunal Colegiado, como lo es la Corte de Apelaciones, sino que las mismas deben plantearse ante el Tribunal que está conociendo de la causa y por las partes directamente agraviadas por el acto o actos procesales. No obstante, esta circunstancia nunca se verificó durante el proceso, ni a instancia de la Defensa Privada del hoy condenado, ni de oficio por parte de los jurisdicentes que tuvieron bajo su arbitrio ‘el conocimiento de la presente causa. No obstante, nos encontramos ante la violación flagrante de derechos constitucionales en perjuicio de nuestro protegido, ante la evidente y manifiesta falta de Imputación Formal por parte del Ministerio Público durante la Fase Preparatoria del proceso, y antes de la presentación del Acto Conclusivo, inconstitucionalidad que de ser advertida por los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, está obligada a ser declararla, aún de oficio, conforme a doctrinas reiteradas de las Salas de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En el caso sub lúd/ce, nuestro Defendido fue aprehendido en flagrancia, en fecha 18 de agosto de 2007, según Acta de Investigación Penal que corre inserta al folio 6, primera pieza de este expediente. Al folio 10 de la primera pieza, corre inserta el Acta de fecha 18 de agosto de 2007, mediante la cual se le informan los derechos por los cuales se encuentra revestido al momento de su aprehensión. De los folios 13 al 17, ambos inclusive, de la primera pieza, se encuentran insertas las Actas contentivas de la Audiencia de Presentación de Imputados, celebrada en fecha 20 de agosto del año 2007. En fecha 10 de septiembre de 2007 fue presentada por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, formal Acusación en contra de nuestro Defendido, ciudadano: J.H.C.P., ya identificado, la cual corre inserta a los autos desde el folio 41 al 50, ambos inclusive, de la primera pieza. No obstante, nunca hubo el Acto de Imputación Formal de nuestro Defendido; nunca se le informó de manera clara y precisa los hechos por los cuales se le aperturó una investigación penal. Si vemos el P.P. como una secuencia lógica, estructurada y sistemática de etapas, podemos concluir que en la presente causa, el ciudadano: J.H.C.P., nunca fue impuesto del delito por el cual se le condenó, trasgrediéndose etapas dentro del proceso y normas relativas al debido proceso, como las contenidas en los artículos 124 y 125, Ordinal 1ero, del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente. En síntesis, concebir que nuestro Defendido nunca fue impuesto formalmente de los hechos que le fueron atribuidos por la representación Fiscal de la Vindicta Pública, sino que de una vez adquirió el carácter de Acusado, con la admisión total de la Acusación por parte del Tribunal de Control, es igual a concebir que una persona nació siendo adolescente, sin pasar la etapa de la infancia —valga el símil-. En tal sentido, de la revisión exhaustiva de las actuaciones, esta Defensa Técnica Profesional Privada, ha verificado que durante la Fase de Investigación o Fase Preparatoria del proceso, al condenado de autos no se le efectuó el Acto de Imputación Formal de cargos ante la sede de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, vulnerándose de esa forma garantías constitucionales inherentes a la persona, como son el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que aún cuando la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los casos del procedimiento ordinario y en los casos de delitos flagrantes, conforme al artículo 373 ejusdem, tal audiencia de presentación no comporta un acto de imputación formal, de seguirse el proceso por los trámites del procedimiento ordinario (donde hay fase preparatoria o de investigación) siendo que, antes de la presentación del Acto Conclusivo, debe efectuarse el acto de imputación formal del investigado, a los fines de que pueda ejercer el derecho a la defensa. Así lo han sostenido tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como en el caso de la primera de las Salas mencionadas, que en sentencia Nro. 358, del 28 de junio de 2007, expresó lo siguiente: … Si bien, la Sala de Casación Penal ha establecido en reiterada jurisprudencia que el articulo 250del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un acto de imputación formal, por cuanto no es una oportunidad procesal para debatir sobre argumentos propios de la investigación sino para examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva o la imposición de medidas cautelares que garanticen las resultas del proceso, en el presente caso, se advierte que la detención de los hoy acusados fue flagrante. De la aprehensión flagrante surge la necesidad de la inmediata conducción del aprehendido ante el Juez de Control, pues de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 249 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde en esta oportunidad la convalidación de aquellas medidas coercitivas que permitan garantizar las resultas del proceso penal. Ante la anterior situación y debido a la inmediatez del caso, el aprehendido obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en el caso continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permiten fundar la acusación fiscal, pues tal requisito permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal… … En efecto, lo que persigue el acto formal de imputación es preservar el derecho a la defensa, i través de la práctica de todas las actuaciones y diligencias necesarias que permitan crear una certera convicción de los hechos y del derecho aplicable. En tal sentido, el Fiscal del Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso debe procurar con los medios necesarios que la defensa y el imputado obtengan una clara definición de los hechos, del derecho y de las pruebas que como resultado de la investigación lo inculpen o lo exculpen de la responsabilidad penal (resalte añadido).Esta doctrina aparece confirmada en sentencia dictada el 18 de diciembre de 2008, Nro. 730, donde dictaminó: Del recuento procesal arriba expuesto se evidencia que el representante del Ministerio Público, en la audiencia de presentación del aprehendido, celebrada ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente solicitó se decretara la aprehensión flagrante del ciudadano O.J.B.O., así como se continuara la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, siendo acordadas ambas solicitudes por el referido Juzgado de Control. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 124, define al imputado como a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Estableciéndose en el artículo 125 eiusdem, un catálogo de derechos que deben ser garantizados so pena de nulidad absoluta conforme al artículo 191 ibidem, al estar estrechamente relacionados, con la intervención, asistencia y representación del imputado o con las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el citado Código Orgánico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. De tal manera que cualquier acto de investigación inicial que importe sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, encubridor o instigador de un delito es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un juicio justo. Esta Sala en reiteradas sentencias ha reconocido la importancia de ser informado de los motivos de la imputación (Sentencias Nros. 477-161106-2005398 Caso: R.V., Ponente: Dr. H.C.F.; Nro. A06-0370-568 Caso Maggino Ponente Dr. E.A.A. y Nro. 479-161106-2006232 Caso: Cortez Angulo, Ponente: Dr. H.C.F., entre otras). Como es sabido, la finalidad del Acto de Imputación Fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal vigente), así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, del tipo penal que se le atribuye (circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa) y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nro. 186, de fecha 8 de abril de 2008, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas), todo ello con el fin de garantizar al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación (salvo las excepciones previstas en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la reserva de los actos de la investigación), como a ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental tanto del derecho a la defensa, al facilitar una adecuada y eficaz respuesta defensiva, como de la dignidad humana y la presunción de inocencia, evitando con ello que la acusación se fragüe a sus espaldas, como de hecho ocurrió. En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente Acto Conclusivo, que bien puede ser para promover el Juicio Penal -por medio de una Acusación-, solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal -con un Sobreseimiento-. Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, “realizando una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso” (extracto de la Sentencia de la Sala de Casación Penal Nro. 186, de fecha 8 de abril de 2008, en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas), a través de lo que en doctrina se ha denominado Acto Formal de Imputación. En consecuencia, el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal. No obstante lo antes referido, estamos plenamente conscientes que existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso. Esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención de un individuo (sin imputación previa -artículo 250, in fine-), no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido, fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia. Situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, dónde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe (sin bastar la presunción o mera sospecha), no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado (artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En este caso, es a! Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse. En caso de que se decrete el procedimiento ordinario, el Ministerio Público está en el deber de imputar formalmente el aprehendido, ya que de esta forma el mismo podrá ejercer el goce efectivo de sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho procedimiento tiene por objeto la preparación del debate, es decir, la recaudación de elementos de convicción que pueden ser útiles bien sea para inculpar o exculpar al investigado de la averiguación que se le sigue, pues, en este caso podría presentarse una acusación, un sobreseimiento o que se decrete el archivo fiscal de las actuaciones. Es importante señalar que si en el caso de la detención o aprehensión ¡a fragant4 el representante de la Vindicta Pública solicita de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del procedimiento ordinario, estará obligado a notificar al detenido (Acto de Imputación Formal), de los cargos por los nuevos hechos que resulten de la investigación. Mientras que en el caso en que se decrete el procedimiento abreviado, no hace falta cumplir con el acto formal de imputación, pues en dicho procedimiento se prescinde la etapa preparatoria del proceso, ya que en este supuesto lo debatido en el juicio será concretamente el hecho y la comisión por la cual se cometió el delito flagrante, ya que el mismo se presencia de manera directa, sin necesidad de que se lleve alguna otra probanza de lo acontecido, salvo en los casos en que existan diversas excepciones para la persona u órgano aprehensor. Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 19 de octubre de 2007, en el expediente Nro. 2007-1019, expuso:…si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal. Así se declara...Con base en todo lo antes expuesto, una vez que sea constatado fehacientemente por los honorables Jueces que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, que en el proceso penal mediante el cual fue condenado el ciudadano: J.H.C.P., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, no se efectuó el Acto de Imputación Fiscal, lo procedente y ajustado en Derecho será declarar la Nulidad Absoluta de las actuaciones efectuadas con posterioridad a la Audiencia de Presentación de Imputados, celebrada por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de agosto de 2007, reponiéndose la causa al estado de que el mismo sea imputado formalmente ante la sede de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes. Y así debe precisarse, en aras de salvaguardar el orden jurídico procesal, por constituir normas de orden público. Capítulo II DE LAS VIOLACIONES CONTENIDAS EN LA SENTENCIA Ahora bien, ciudadano Juez, en el presente capítulo procederemos a esbozar lo que a criterio de quienes suscribimos, constituyen flagrantes violaciones al debido proceso, en la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 11 de junio de 2010, todas enmarcadas dentro del contexto normativo contenido en el contenido de los artículos 451 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERA DENUNCIA: Fundamos esta primera denuncia, en el supuesto normativo contenido en el artículo 452, Numeral 1ero. del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la “violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio”. Constituye una violación al principio de oralidad y contradicción, contenido en el artículo 14 ejusdem, que el Juez lego le haya dado pleno valor probatorio al RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL Nro. 9700-148-727, de fecha 21 de agosto de 2007, inserto al folio 38, de la primera pieza, incorporado al juicio mediante su lectura, suscrito por el Dr. O.M., Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses, Sub Delegación San Carlos, estado Cojedes, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede esta ciudad de San Carlos, estado Cojedes, dirigido al ciudadano Jefe de la Sub-Delegación, en el que se lee: …según solicitudes N° 2586 de fecha 19/08/07, remítole Reconocimiento Médico Legal practicado a la persona de M.A.C.C., titular de la cédula de identidad N° 14.414.468, con el siguiente resultado: EXAMEN FISICO: Se examina paciente femenina de 27 años de edad (...) por presentar Quemaduras de I-II Grado en el 50% del cuerpo incluyendo rostro. Permanece en malas condiciones generales en el Hospital General de San Carlos (...) TIEMPO DE CURACION: (45 días) Cuarenta y Cinco, salvo complicación. CARÁCTER: Gravísimo. CICATRIZ: Sí. ESTADO GENERAL: Malas Condiciones Generales... El Juez Presidente del Tribunal Mixto, dejó constancia que el Dr. O.M., quien suscribió el referido Reconocimiento Médico Legal, no compareció al Juicio, por lo que al no concurrir al segundo llamado del Tribunal, el Juez Presidente ordenó la continuación del debate, prescindiendo de ese órgano de prueba, y así lo declaró. Para asentar tal violación a preceptos fundamentales dentro del proceso, como lo son los principios de oralidad y contradicción, se fundamentó en una sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de junio de 2010, Expediente Nro. 04-404, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, mediante la cual precisa que la incomparecencia de los expertos al debate, no impide que tales elementos puedan ser apreciados por el Juez de Juicio. En primer lugar yerra el Juez lego del Tribunal Mixto que sentenció a nuestro Defendido, ciudadano: J.H.C.P., al pretender justificar su actuar en un criterio jurisprudencia! emanado de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., violando flagrantemente el contenido del artículo 7 de nuestra Carta Política Fundamental, cuando establece que “la Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico”. Precisamente, el contenido del artículo 335 constitucional señala que las únicas sentencias con carácter vinculante para los demás tribunales y Juzgados de la República, incluso, para tas demás Salas del mismo Tribunal Supremo de Justicia, son los fallos dictados por la Sala Constitucional cuando interpreta el contenido y alcance de las normas y los preceptos constitucionales. A tales efectos, nos permitimos transcribir íntegramente el citado artículo: Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la Republica (resalte añadido). En consecuencia, si a los Jueces les está permitido desconocer normas jurídicas cuando en el ejercicio de su jurisdicción, se encuentren con disposiciones legales que coliden con la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del Control Difuso de la constitucionalidad, establecido en el contenido del artículo 334 ejusdem, con más razón pueden desconocer criterios jurisprudenciales de otros tribunales, incluyendo la Sala de Casación Penal, cuyos mandatos no son vinculantes de acuerdo a nuestra Carta Democrática Fundamental, considerando que las decisiones de todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, exceptuando los fallos de la Sala Constitucional, constituyen mera individualización de normas generales y abstractas, que se encuentran en el último escalafón dentro del ordenamiento jurídico -como sentencias-, de acuerdo a la teoría estructural en forma de pirámide esbozada por H.K.. En consecuencia, lo propio y ajustado a Derecho, era que el Juez lego del Tribunal Mixto que sentenció la causa, desechara ese criterio jurisprudencial y no le acreditara valor probatorio a la prueba en cuestión, por cuanto, al no asistir el ciudadano: Dr. O.M., a deponer de formal verbal durante la Fase de Juicio Oral y Público, el contenido del RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL Nro, 9700-148- 727, de fecha 21 de agosto de 2007, inserto al folio 38, de la primera pieza, suscrito y firmado por él, se violentaron los principios de Oralidad y Contradicción dentro de este proceso judicial, en perjuicio de nuestra Defendido, y así lo advertimos. El principio de la oralidad se encuentra previsto en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este código”. Así encontramos que el artículo 338 ejusdem desarrolla este principio en los siguientes términos: Artículo 338V- Oralidad. La audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes como las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en ella (omissis). El tribunal no admitirá la presentación de escritos durante la audiencia pública”. Asimismo, precisa el contenido del artículo 18 ejusdem, que el proceso tendrá carácter contradictorio. Así el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal expresa lo siguiente: Artículo 354. Expertos. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate. Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura. Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes. Por ello mal pudo el Tribunal Mixto prescindir del testimonio del referido experto. El artículo 340 ejusdem, relativo a la imposibilidad de asistencia de los órganos de prueba, que establece que en caso de impedimento justificado para asistir al debate, aquellos serán examinados por el Juez Profesional, en el lugar donde se encuentren. En el caso sub exámine, nunca se agotó la conducción a la sede del Tribunal de Juicio, a través de la fuerza pública, del experto cuya prueba fue valorada a plenitud. En consecuencia, quienes suscribimos este escrito recursivo, consideramos que más allá de la violación al principio de oralidad y contradicción, el Juez Presidente del Juzgado Mixto, incurrió en quebrantamiento de formas sustanciales de los actos, al no haberse citado correctamente a través de la fuerza pública, al experto ofrecido por el Ministerio Público, a fin de comparecer a la Audiencia de Juicio Oral y Público, como era su obligación hacerlo. Y así debe ser precisado por los Magistrados de la Corte de Apelaciones. En tal sentido, el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia. Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.” En ese orden de ideas apunta el contenido del artículo 242 ejusdem, que señala: “Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos”. Quiere decir, que de una sana interpretación de lo que el legislador adjetivo penal ha querido establecer en relación a la prueba testimonial de expertos, peritos e intérpretes, al contraste del principio de la oralidad procesal, estos están obligados a acudir al debate oral y público a los fines de rendir sus deposiciones y puedan ratificar o no el contenido de aquellos documentos que han suscrito, con ocasión a la investigación y del conocimiento especial que ellos poseen en asistencia del proceso judicial, sólo así se podría garantizar a plenitud el contradictorio y el derecho a la defensa de las partes de poder controlar, preguntar y repreguntar al testigo en relación al documento que se pretende incorporar al juicio oral y público, de lo contrario, la incomparecencia del experto, impediría la incorporación de la prueba documental y de ser así, tal incorporación estaría calificada de indebida, como sucedió en el caso de marras. Este criterio se ve sustentado por doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, vale decir, vinculante por mandato de nuestra propia Carta Política Fundamental, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, Sentencia Nro. 170, de fecha 24 de abril de 2007, en relación a la expertica realizada durante la investigación y la declaración del experto en el Juicio Oral: .cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y especificadamente, la oportunidad de hacer criticas al dictamen efectuado. La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que este debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en si mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la pruebas ni tener (sic) la certeza del contenido en la prueba anticipada. Este ultimo aspecto es lo que hace la diferencia en la prueba anticipada, en virtud de que en este procedimiento las partes controlaron la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del porqué su incorporación al juicio oral puede ser únicamente por su lectura...En consecuencia, lo ajustado a Derecho ante esta situación irregular, es que se declarare la procedencia a la violación de las normas supra mencionadas, y se reponga la causa a la fase de celebrar una nueva Audiencia de Juicio Oral y Público, ante un nuevo Juez de Juicio. SEGUNDA DENUNCIA: Fundamos esta segunda denuncia, en el supuesto normativo contenido en el artículo 452, Numerales 2 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la “falta de motivación” y a la “violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”. Quienes suscribimos, estamos plenamente convencidos que el Juez lego del Tribunal Mixto que condenó a nuestro Defendido, ciudadano: J.H.C.P., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, incurrió en una errónea aplicación del contenido de los artículos 406, Ordinal 1ero, en concordancia con el contenido del artículo 80, Aparte Segundo, del Código Penal vigente para el momento de la comisión del hecho delictivo; relacionado con el contenido del artículo 65, Párrafo Único, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., referidos a la calificación dada al tipo penal por el cual fue condenado. Conforme a la sana, pacífica y reiterada jurisprudencia de nuestro M.T., después de haber analizado a profundidad la sentencia objeto de este recurso, podemos afirmar que no cumple con el principio de la plenitud hermética de bastarse a sí misma. La valoración de las pruebas en el proceso penal debe efectuarse en base a la sana crítica de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del texto adjetivo penal. En el sistema de la sana crítica, no basta que el juez se convenza a sí mismo, y lo manifieste en su sentencia, es necesario que, mediante el razonamiento y la motivación, el fallo tenga la fuerza de demostrarle a los demás la razón de su convencimiento, basado este en las leyes de La lógica, los principios de la experiencia y los fundamentos científicos de la determinación judicial. En el caso sub iudice, el hecho punible dado por probado por el Tribunal Mixto, fue el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y, ciertamente, asumimos la duda de no saber encuadrar esta denuncia: Si dentro de los vicios de inmotivación ó errónea aplicación de una norma jurídica; porque lo cierto es que quienes suscribimos, efectivamente no estuvimos presentes durante el desarrollo del debate de Juicio Oral y Público, pero al leer la sentencia, tampoco quedamos convencidos de la acreditación del tipo penal por el cual fue condenado el ciudadano: J.H.C.P.. Ciertamente quedó demostrada la existencia de un hecho punible que merece ser sancionado. Eso es incuestionable. Fue evidente para todos los presentes en la Sala de Juicio donde se desarrolló el debate, que la víctima de autos, ciudadana: M.A.C.C., plenamente identificada en autos, presentó graves quemaduras causadas intencionalmente como consecuencia de la acción delictiva desplegada por nuestro Defendido. Eso tampoco lo podemos refutar y lo consideramos como un hecho acreditado. No obstante, no podemos entender cuates fueron las razones de mérito acreditadas por el ciudadano Juez lego que sentenció la presente causa, al subsumir la conducta de nuestro protegido, en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. Ni siquiera la propia víctima de autos, único testigo presencial de los hechos, durante el desarrollo del Debate de Juicio Oral y Público, en ningún momento señaló que nuestro Defendido había desplegado esa conducta con intención de matarla. Ese fue un convencimiento al que llegó el ciudadano Juez, pero desconocemos las razones. Por eso consideramos que hubo un error de interpretación del tipo penal, ó la sentencia adolece del vicio de inmotivación. Es que si la intención de nuestro Defendido hubiese sido intencionalmente darle muerte a la que era su concubina, bien pudo haberlo hecho en el transcurso del camino hasta el hospital. Pues también quedó probado como un hecho cierto, que nuestro protegido, J.H.C.P., fue quien trasladó a la víctima de autos hasta la sede el Hospital General de San Carlos, donde fue aprehendido en flagrancia. Incuestionablemente, esta circunstancia constituye una violación al debido proceso y al derecho a la defensa de nuestro protegido, porque desconocemos totalmente las razones que convencieron al juez de que se configuró el tipo penal antes señalado. Creemos, así mismo, que no se atuvo a lo alegado y probado en autos. Es por lo que, lo procedente y ajustado en Derecho, es convocar la celebración de una nueva Audiencia de Juicio Oral y Pública, sometida a la jurisdicción de otro Juez distinto al que conoció el presente asunto, todo ello en aras de salvaguardar el orden jurídico procesal, normas de orden público irreparables por convenio entre las partes. Y así debe precisarse. Capítulo III PETITORIO Por todas las razones de hecho y de Derecho supra referidas, es que solicitamos que las presentes actuaciones sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que los Magistrados adscritos a ese Órgano Jurisdiccional colegiado admitan el presente Recurso de Apelación, por cuanto cumple con todos los requisitos legales para ello, que se tramite conforme a Derecho y sea declarado Con Lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley, todo ello en aras de salvaguardar el orden jurídico procesal a favor del ciudadano: J.H.C.P., venezolano, nacido en fecha 27/11/1983, de veintitrés (26) años de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.593.788, soltero, de profesión u oficio obrero, natural de San Carlos, estado Cojedes, condenado por este Juzgado por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, hecho punible previsto y sancionado en el contenido del artículo 406, Ordinal 1ero, en concordancia con el contenido del artículo 80, Aparte Segundo, del Código Penal vigente para el momento de la comisión del hecho delictivo; relacionado con el contenido del artículo 65, Párrafo Único, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la ciudadana: M.A.C.C., plenamente identificada en autos; decretando la Nulidad Absoluta de las actuaciones, a partir de la Audiencia de Presentación de imputados, en caso de declarar Con Lugar las violaciones esbozadas en el Capítulo 1 de este escrito recursivo; u ordenando la celebración de una nueva Audiencia de Juicio Oral y Público, en el supuesto de declarar Con Lugar las violaciones y denuncias señaladas en el Capítulo II de este recurso. Es Justicia que esperamos en la ciudad de San Carlos del estado Cojedes, a la fecha cierta de su presentación.

V

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO

La ciudadana Abogada M.L.Z., en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

VI

PUNTO PREVIO

A los fines de resolver la presente incidencia recursiva, es menester realizar las siguientes consideraciones previas, en tal sentido se detalla, que:

Que recurrente de autos solicita la nulidad de actuaciones procesales que anteceden, cuando solicita en su escrito de apelación y lo ratifica en la audiencia Oral y Pública prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…Capítulo I. DE LAS VIOLACIONES DURANTE EL PROCESO: Estamos plenamente conscientes que de conformidad a lo preceptuado en el contenido de los artículos 451,452 y siguientes del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, nuestra Apelación debe enfocarse a denunciar tos vicios presentados en la sentencia definitiva. Sin embargo, después de haber efectuado un exhaustivo, minucioso y pormenorizado análisis a todas y cada una de tas actas que conforman el presente expediente, signado con el Nro 2M-2482-09, nomenclatura interna de este Despacho, quienes suscribimos el presente escrito recursivo, hemos llegado a la plena convicción que durante el transcurso de lo que fue el proceso judicial de nuestro defendido, ciudadano: J.H.C.P., supra identificado, se violaron flagrantemente una serie principios procesales en perjuicio del hoy condenado de autos, consagrados en nuestra Carta Política Fundamental, esto es, la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y demás Tratados Internacionales suscritos y ratificados por la República sobre la materia, viciando de Nulidad Absoluta etapas importantes dentro del proceso, tal y como señalaremos de seguidas. 1.- DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA En primer lugar, nos permitimos transcribir el contenido íntegro del dispositivo constitucional contenido en su artículo 2, cuyo tenor es el siguiente: Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Este primer artículo que nos permitimos citar, precisa que Venezuela, al constituir un Estado Social, de Derecho y de Justicia, propugna como alguno de sus valores fundamentales, la Libertad y Justicia, preceptos que se ven cuestionados durante una controversia judicial de esta naturaleza. Asimismo, la primera parte del artículo 49, ordinal 1ero, de la N. deN., supra invocada, determina lo siguiente: Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso (omissis). Este precepto encuentra su homólogo en el contenido del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, cuando señala que “la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso”. No obstante, a pesar que nuestro Representado, J.H.C.P., ya identificado, desde las primeras etapas del proceso estuvo defendido por un Profesional del Derecho adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal del estado Cojedes, tal y como lo prevé como derecho el contenido del numeral 3ero, del artículo 125 ejudem, consideramos que la Defensa Pública Penal fue poco diligente, poco acuciosa y carente de probidad al momento de ejercer la mayor y mejor defensa de los derechos e intereses legítimos, personales y directos de quien hoy es nuestro Defendido. Tal denuncia la fundamos en el hecho que durante la Fase Preparatoria o Fase de Investigación, la Defensa Pública jamás le solicitó al Fiscal, representante de la Vindicta Pública en nombre del Estado, la práctica de diligencia de investigación alguna que desvirtuara los hechos punibles por los cuales fue efectivamente condenado nuestro Defendido, todo ello de conformidad a lo previsto en el contenido del artículo 125, ordinal 5to, del Código Orgánico Procesal Penal vigente. De igual forma, presentada la Acusación como Acto Conclusivo por parte del Ministerio Público, no ejerció el derecho que asistía a nuestro Defendido, de promover todo el acervo probatorio que creyere conveniente evacuar en la inminente Audiencia de Juicio Oral y Público, en aras de salvaguardar en Derecho a la Defensa que asiste a nuestra Representado y, consecuencialmente, mantener incólume el Principio de Presunción de Inocencia -o estado de Inocencia, como prefieren llamarlo algunos legos- con el cual se encontraba revestido. Esto, solo por mencionar dos pequeños ejemplos en los que se vio comprometido durante el proceso, el Derecho a la Defensa del ciudadano: J.H.C.P.. Sabemos que esta primera violación denunciada no acarrea la Nulidad del Proceso. No obstante, igual la alegamos, la probamos y la sometemos al arbitrio de los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, pues estamos convencidos que deberá llegar el momento en que dentro del P.P. venezolano se sancione al Defensor Técnico Profesional negligente, sea Público o Privado, que no se comporte como un Buen Padre de Familia al momento de ejercer la asistencia jurídica de un procesado. Comparativamente no puede ser justo ni equiparable que dentro del P.C.P., se sancione al Defensor Ad Litem —mal podríamos definir dicha institución, en virtud del Principio Jura Novit Curia—, con la nulidad de las actuaciones y la reposición de la causa al estado de nombrar nuevo defensor, cuando ha quedado suficientemente demostrado que fue poco diligente al representar los derechos e intereses del o de los demandados en el P.C.; mientras que aquí, en el P.P. vernáculo, no tenga relevancia jurídica que el Defensor haya sido poco diligente al momento de defender los derechos del procesado, máxime cuando están en juego valores superiores, Derechos Humanos inviolables, como la vida y la libertad de un Ser Humano. Más aún, cuando la misma N.P.A. establece, en el artículo 12 ya mencionado, que corresponde a los jueces garantizar este derecho sin preferencias ni desigualdades. Es por ello que, a todo evento, solicitamos la reposición de la causa al momento en que le fue designado el Defensor Público al ciudadano: J.H.C.P., en especial con la denuncia que vamos a efectuar de seguidas. 2.- DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO P.L.S. deC.P. delT.S. deJ. en sentencia Nro. 124, de fecha 4 de abril de 2006, Expediente A05-0354, dejó establecida la definición del Debido Proceso de la siguiente manera: …debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto. (resalte añadido). De conformidad a la primera denuncia efectuada, en concordancia con el criterio jurisprudencial supra transcrito, estamos conscientes que el Derecho a la Defensa forma parte del Debido Proceso. En efecto, en esta segunda denuncia, la deficiente defensa que tuvo nuestro Representado lo llevó a validar actuaciones que estuvieron plagadas de Nulidad Absoluta desde la primera fase de este proceso. Nuestro defendido, J.H.C.P., fue detenido el día sábado 18 de agosto del año 2007, siendo debidamente impuesto de sus derechos como imputado (véase folio 10 de la primera pieza), pero no existe ningún Acta suscrita por el Ministerio Público donde se evidencie que se le informara de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuían, ni de los delitos que se le imputaron, ni consta ningún acto procesal efectuado por la representación Fiscal del Ministerio Público, donde se haya efectuado a nuestro protegido, la instructiva de cargos o Acto de Imputación Formal, en el que se le explicaran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos imputados y de las disposiciones aplicables. La aludida argumentación de nulidad no fue alegada durante la celebración de la Audiencia Preliminar, es decir, durante la Fase Intermedia de este Proceso, ni durante la etapa más garantista del P.P., esto es, la Fase de Juicio Oral y Público, todo lo cual viene a ratificar el estado de indefensión en que se vio inmerso nuestro protegido, ante la ausencia de un Defensor Técnico probo, capaz y acucioso. En tal sentido, estamos conscientes que las nulidades fueron concebidas en el Código Orgánico Procesal Penal venezolano para impugnar actos procesales y pruebas, y no como un mecanismo de impugnación de decisiones judiciales, al no estar reguladas dentro del capítulo relativo a los recursos. Desde esta perspectiva, mal puede presentarse la solicitud de nulidad de manera vertical ante el A quem, como en efecto la estamos formulando, sino plantearse de manera horizontal ante el Tribunal de la causa, ya que las nulidades comprendidas en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a nulidades de actos y de pruebas. De igual forma, quienes suscribimos estamos conscientes que las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente impugnables por la vía de los recursos. En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente dicho. En este orden de ideas, es importante mencionar la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de junio de 2005, Expediente Nro. 04-3103, donde estableció el siguiente criterio: …la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso - artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal - y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano cte mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo -la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada. De lo apuntado precedentemente, observa la Sala que, en el caso de autos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó fuera de su competencia funcional, ya que dio curso a una pretensión - el mal llamado recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público- y a un trámite procesal inexistente. Ciertamente, la referida Corte de Apelaciones, sin ser el juzgado de la causa, entró a resolver la nulidad solicitada con base en el procedimiento establecido en el texto adjetivo penal respecto del recurso de apelación, el cual no fue nunca interpuesto. Tal proceder de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Lara violó la garantía del debido proceso.... (Resalte añadido). Conforme a esta sentencia y a las motivaciones anteriores, estiman quienes suscriben, que las nulidades no pueden plantearse por vía autónoma ante un Tribunal Colegiado, como lo es la Corte de Apelaciones, sino que las mismas deben plantearse ante el Tribunal que está conociendo de la causa y por las partes directamente agraviadas por el acto o actos procesales. No obstante, esta circunstancia nunca se verificó durante el proceso, ni a instancia de la Defensa Privada del hoy condenado, ni de oficio por parte de los jurisdicentes que tuvieron bajo su arbitrio ‘el conocimiento de la presente causa. No obstante, nos encontramos ante la violación flagrante de derechos constitucionales en perjuicio de nuestro protegido, ante la evidente y manifiesta falta de Imputación Formal por parte del Ministerio Público durante la Fase Preparatoria del proceso, y antes de la presentación del Acto Conclusivo, inconstitucionalidad que de ser advertida por los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, está obligada a ser declararla, aún de oficio, conforme a doctrinas reiteradas de las Salas de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En el caso sub lúd/ce, nuestro Defendido fue aprehendido en flagrancia, en fecha 18 de agosto de 2007, según Acta de Investigación Penal que corre inserta al folio 6, primera pieza de este expediente. Al folio 10 de la primera pieza, corre inserta el Acta de fecha 18 de agosto de 2007, mediante la cual se le informan los derechos por los cuales se encuentra revestido al momento de su aprehensión. De los folios 13 al 17, ambos inclusive, de la primera pieza, se encuentran insertas las Actas contentivas de la Audiencia de Presentación de Imputados, celebrada en fecha 20 de agosto del año 2007. En fecha 10 de septiembre de 2007 fue presentada por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, formal Acusación en contra de nuestro Defendido, ciudadano: J.H.C.P., ya identificado, la cual corre inserta a los autos desde el folio 41 al 50, ambos inclusive, de la primera pieza. No obstante, nunca hubo el Acto de Imputación Formal de nuestro Defendido; nunca se le informó de manera clara y precisa los hechos por los cuales se le aperturó una investigación penal. Si vemos el P.P. como una secuencia lógica, estructurada y sistemática de etapas, podemos concluir que en la presente causa, el ciudadano: J.H.C.P., nunca fue impuesto del delito por el cual se le condenó, trasgrediéndose etapas dentro del proceso y normas relativas al debido proceso, como las contenidas en los artículos 124 y 125, Ordinal 1ero, del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente. En síntesis, concebir que nuestro Defendido nunca fue impuesto formalmente de los hechos que le fueron atribuidos por la representación Fiscal de la Vindicta Pública, sino que de una vez adquirió el carácter de Acusado, con la admisión total de la Acusación por parte del Tribunal de Control, es igual a concebir que una persona nació siendo adolescente, sin pasar la etapa de la infancia —valga el símil-. En tal sentido, de la revisión exhaustiva de las actuaciones, esta Defensa Técnica Profesional Privada, ha verificado que durante la Fase de Investigación o Fase Preparatoria del proceso, al condenado de autos no se le efectuó el Acto de Imputación Formal de cargos ante la sede de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, vulnerándose de esa forma garantías constitucionales inherentes a la persona, como son el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que aún cuando la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los casos del procedimiento ordinario y en los casos de delitos flagrantes, conforme al artículo 373 ejusdem, tal audiencia de presentación no comporta un acto de imputación formal, de seguirse el proceso por los trámites del procedimiento ordinario (donde hay fase preparatoria o de investigación) siendo que, antes de la presentación del Acto Conclusivo, debe efectuarse el acto de imputación formal del investigado, a los fines de que pueda ejercer el derecho a la defensa. Así lo han sostenido tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como en el caso de la primera de las Salas mencionadas, que en sentencia Nro. 358, del 28 de junio de 2007, expresó lo siguiente: … Si bien, la Sala de Casación Penal ha establecido en reiterada jurisprudencia que el articulo 250del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un acto de imputación formal, por cuanto no es una oportunidad procesal para debatir sobre argumentos propios de la investigación sino para examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva o la imposición de medidas cautelares que garanticen las resultas del proceso, en el presente caso, se advierte que la detención de los hoy acusados fue flagrante. De la aprehensión flagrante surge la necesidad de la inmediata conducción del aprehendido ante el Juez de Control, pues de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 249 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde en esta oportunidad la convalidación de aquellas medidas coercitivas que permitan garantizar las resultas del proceso penal. Ante la anterior situación y debido a la inmediatez del caso, el aprehendido obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en el caso continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permiten fundar la acusación fiscal, pues tal requisito permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal… … En efecto, lo que persigue el acto formal de imputación es preservar el derecho a la defensa, i través de la práctica de todas las actuaciones y diligencias necesarias que permitan crear una certera convicción de los hechos y del derecho aplicable. En tal sentido, el Fiscal del Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso debe procurar con los medios necesarios que la defensa y el imputado obtengan una clara definición de los hechos, del derecho y de las pruebas que como resultado de la investigación lo inculpen o lo exculpen de la responsabilidad penal (resalte añadido).Esta doctrina aparece confirmada en sentencia dictada el 18 de diciembre de 2008, Nro. 730, donde dictaminó: Del recuento procesal arriba expuesto se evidencia que el representante del Ministerio Público, en la audiencia de presentación del aprehendido, celebrada ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente solicitó se decretara la aprehensión flagrante del ciudadano O.J.B.O., así como se continuara la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, siendo acordadas ambas solicitudes por el referido Juzgado de Control. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 124, define al imputado como a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Estableciéndose en el artículo 125 eiusdem, un catálogo de derechos que deben ser garantizados so pena de nulidad absoluta conforme al artículo 191 ibidem, al estar estrechamente relacionados, con la intervención, asistencia y representación del imputado o con las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el citado Código Orgánico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. De tal manera que cualquier acto de investigación inicial que importe sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, encubridor o instigador de un delito es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un juicio justo. Esta Sala en reiteradas sentencias ha reconocido la importancia de ser informado de los motivos de la imputación (Sentencias Nros. 477-161106-2005398 Caso: R.V., Ponente: Dr. H.C.F.; Nro. A06-0370-568 Caso Maggino Ponente Dr. E.A.A. y Nro. 479-161106-2006232 Caso: Cortez Angulo, Ponente: Dr. H.C.F., entre otras). Como es sabido, la finalidad del Acto de Imputación Fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal vigente), así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, del tipo penal que se le atribuye (circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa) y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nro. 186, de fecha 8 de abril de 2008, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas), todo ello con el fin de garantizar al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación (salvo las excepciones previstas en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la reserva de los actos de la investigación), como a ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental tanto del derecho a la defensa, al facilitar una adecuada y eficaz respuesta defensiva, como de la dignidad humana y la presunción de inocencia, evitando con ello que la acusación se fragüe a sus espaldas, como de hecho ocurrió. En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente Acto Conclusivo, que bien puede ser para promover el Juicio Penal -por medio de una Acusación-, solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal -con un Sobreseimiento-. Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, “realizando una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso” (extracto de la Sentencia de la Sala de Casación Penal Nro. 186, de fecha 8 de abril de 2008, en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas), a través de lo que en doctrina se ha denominado Acto Formal de Imputación. En consecuencia, el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal. No obstante lo antes referido, estamos plenamente conscientes que existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso. Esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención de un individuo (sin imputación previa -artículo 250, in fine-), no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido, fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia. Situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, dónde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe (sin bastar la presunción o mera sospecha), no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado (artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En este caso, es a! Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse. En caso de que se decrete el procedimiento ordinario, el Ministerio Público está en el deber de imputar formalmente el aprehendido, ya que de esta forma el mismo podrá ejercer el goce efectivo de sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho procedimiento tiene por objeto la preparación del debate, es decir, la recaudación de elementos de convicción que pueden ser útiles bien sea para inculpar o exculpar al investigado de la averiguación que se le sigue, pues, en este caso podría presentarse una acusación, un sobreseimiento o que se decrete el archivo fiscal de las actuaciones. Es importante señalar que si en el caso de la detención o aprehensión ¡a fragant4 el representante de la Vindicta Pública solicita de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del procedimiento ordinario, estará obligado a notificar al detenido (Acto de Imputación Formal), de los cargos por los nuevos hechos que resulten de la investigación. Mientras que en el caso en que se decrete el procedimiento abreviado, no hace falta cumplir con el acto formal de imputación, pues en dicho procedimiento se prescinde la etapa preparatoria del proceso, ya que en este supuesto lo debatido en el juicio será concretamente el hecho y la comisión por la cual se cometió el delito flagrante, ya que el mismo se presencia de manera directa, sin necesidad de que se lleve alguna otra probanza de lo acontecido, salvo en los casos en que existan diversas excepciones para la persona u órgano aprehensor. Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 19 de octubre de 2007, en el expediente Nro. 2007-1019, expuso:…si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal. Así se declara...Con base en todo lo antes expuesto, una vez que sea constatado fehacientemente por los honorables Jueces que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, que en el proceso penal mediante el cual fue condenado el ciudadano: J.H.C.P., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, no se efectuó el Acto de Imputación Fiscal, lo procedente y ajustado en Derecho será declarar la Nulidad Absoluta de las actuaciones efectuadas con posterioridad a la Audiencia de Presentación de Imputados, celebrada por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de agosto de 2007, reponiéndose la causa al estado de que el mismo sea imputado formalmente ante la sede de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes. Y así debe precisarse, en aras de salvaguardar el orden jurídico procesal, por constituir normas de orden público…”. (Negrillas y cursivas de esta Alzada).

Debemos indicar al respecto, que en lo atinente a la nulidad planteada por el apelante de autos, como consideraciones previas a la presente impugnación, que ha sido criterio reiterado y sostenido de esta Corte de Apelaciones, que LAS NULIDADES NO PUEDEN SER INVOCADAS DE FORMA AUTÓNOMA ANTE ESTA CORTE DE APELACIONES, salvo de que sean declaradas por esta Alzada, como en efecto de la procedencia de un recurso de apelación invocado y sólo si éste, resulta previamente admisible, es decir, como consecuencia de un pronunciamiento de fondo en la litis planteada. Tal y como el mismo recurrente lo plantea en su escrito de apelación:

…De igual forma, quienes suscribimos estamos conscientes que las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente impugnables por la vía de los recursos. En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente dicho…

Es por ello, que las nulidades deben ser solicitadas directamente ante el Tribunal de Primera Instancia, las cuales pueden ser interpuestas en forma reiterativa y a conveniencia de las partes, y su tramitación seria ante el Juzgado de la causa; en el presente caso, la nulidad o en su caso el saneamiento, la defensa (Hoy recurrente) debió solicitarla ante el Tribunal de Control o Juicio que conocieron de la presente causa penal, pues estos, son los llamados en las fases respectivas a ejercer el control y tutela judicial en las primeras fases del proceso, y porque la presunta actividad procesal defectuosa, es susceptible de ser reclamada ante ellos, pues también es competencia de la referida instancia judicial, resolver todo los asuntos no saneados en la etapa preparatoria, intermedia y juicio siempre que no se hayan convalidado por inherencia de las partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley Penal Adjetiva.

Así las cosas y en total consonancia con lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de junio de 2005, Expediente Nro. 04-3103, decisión ésta citada también por el apelante de autos, en donde se señala, que:

…la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso - artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal - y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó…

(Negrillas y cursivas de esta corte de Apelaciones)

Con base a los anteriores planteamientos, lo procedente y ajustado a derecho en relación a la solicitud de nulidad absoluta de los actos procesales indicados por el impugnante, es menester declarar IMPROCEDENTE la citada solicitud, a tenor con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal. ASÍ SE DECLARA.

VII

MOTIVACION PARA DECIDIR

Hechas las precedentes consideraciones, esta Alzada, pasa a seguidas a resolver la presente incidencia recursiva de la siguiente manera:

El recurrente de autos, expresa como denuncias de infracción las contenidas en el artículo 452, Numerales 1°, 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a una supuesta Falta de Motivación en el fallo impugnado, aparente violación al principio de oralidad y contradicción, contenido en el artículo 14 ejusdem, que el Juez lego le haya dado pleno valor probatorio al RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, Nro. 9700-148-727, de fecha 21 de agosto de 2007, inserto al folio 38, de la primera pieza, incorporado al juicio mediante su lectura, suscrito por el Dr. O.M., Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses, Sub Delegación San Carlos, estado Cojedes y a la presunta Violación de la Ley por Inobservancia o Errónea Aplicación de una N.J. de la referida sentencia. En atención a dichas denuncias, debemos atender no solo el orden cronológico como han sido planteadas, sino la importancia de las mismas. En consecuencia, se denota del escrito recursivo, dos (2) vicios in procedendo y un vicio de derecho o in indicando.

Por consiguiente, tenemos previamente el vicio in procedendo, específicamente, la presunta INMOTIVACIÓN por FALTA DE MOTIVACIÓN en la sentencia planteado por el apelante de autos, el cual debemos tomar primariamente, por el desenlace procesal que este provoca por ser de orden público dicha denuncia y por ende, tiene carácter prioritario para ser resulta por esta Alzada, como lo señala la sentencia No. 891, de fecha 13 de mayo 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Al respecto debemos hacer un análisis sobre la necesidad de la argumentación y fundamentación de las decisiones judiciales, sobre este aspecto, se determina que la motivación de los fallos, debe abordar a conclusiones fácticas establecidas que son las bases de las inferencias jurídicas obtenidas del desarrollo del juicio. En conclusión, para decir que una sentencia es lógica o coherente, es menester que la misma sea congruente, no contradictoria e inequívoca, concordante, verdadera y suficiente.

La sentencia debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado por las partes en el proceso que se ventila, ya que sólo a través de esa reflexión se podrán establecer cuales fueron los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derecho aplicable al caso en concreto verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual un postulado de contenido complejo, que se manifiesta, entre otras garantías, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

Así las cosas, tenemos que los artículos 173 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen expresamente la necesidad de que las sentencias sean motivadas, señalando al efecto:

Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación

. (Cursivas y negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Artículo 364: Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá: 1. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal; 2. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio; 3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados; 4. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho; 5. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan; 6. La firma de los jueces, pero si uno de los miembros del tribunal no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberación y votación, ello se hará constar y aquella valdrá sin esa firma

. (Cursivas y negrillas de esta Corte de Apelaciones).

El objetivo principal de la motivación de las sentencias, lo constituye control busca evitar la arbitrariedad de los jueces al emitir sus fallos, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de los fallos, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer y eventualmente atacar las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones.

Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que: “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”. (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 046 del 11-02-2003).

La razonabilidad de las resoluciones judiciales, impone que las decisiones judiciales sean manifiestamente razonables y adecuadas al ordenamiento jurídico vigente, pues si éstas contienen contradicciones internas o errores, no pueden considerarse fundada en derecho, y por ello, lesionaría el derecho a la Tutela Judicial Efectiva por ser resoluciones judiciales ilógicas o incoherentes, y por ende, carente de motivación. En tales condiciones, la sentencia debe ser declarada nula por carecer de motivación legal.

Adviértase, que la motivación de los fallos, reside en la exteriorización por parte del juez o tribunal sobre la justificación racional de determinado desenlace jurídico. Se identifica, pues, con la exposición del razonamiento. Esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retroactúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien la adopta a operar judicialmente, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa, determinada y de conciencia autocrítica exigente propia de todo sentenciador. Pues no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados a la sociedad general. Sobre el ámbito y alcance del control de la motivación, podemos asentar que la motivación, es un “juicio sobre el juicio”, a diferencia del juicio de mérito, que es un “juicio sobre el hecho”. Dicho juicio, es fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma.

La sentencia, se asemeja a un silogismo perfecto, en el que la premisa mayor corresponde a la ley general, la menor a un hecho considerado verdadero y la conclusión a la absolución o la condena. En cuanto a la premisa fáctica, se ha dicho con acierto que el juez nunca tiene una observación directa del hecho sobre el que debe juzgar, sino que debe inferir la existencia o inexistencia de tal hecho mediante la valoración y el análisis de los elementos probatorios. Por ello se señala que la construcción de la premisa fáctica del silogismo judicial sólo puede ser representada como una inferencia inductiva. La deducción judicial, tiene su punto de partida en un hecho humano que interesa al ordenamiento penal y ello da lugar a la formulación de una hipótesis acusatoria, que como cualquier hipótesis, es un enunciado sometido a constatación probatoria.

También sobre la motivación de los fallos, la Sala de Casación Penal ha expresado:

…la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley – a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de la motivación es demostrar a las partes (y no solo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ´ en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…

. (Sentencia 578 del 23 de octubre de 2007).

En síntesis, la exigencia de motivación fáctica responde a la necesidad de controlar el discurso probatorio del juez, con la finalidad de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión, en el marco de la racionalidad legal. Y es esto, precisamente lo que constatara esta Alzada, en relación al supuesto Vicio de Inmotivación planteado por el recurrente de autos.

Es por ello, que la argumentación y la fundamentación de las sentencias, es una operación fundada en la certeza judicial, como lo indicáramos anteriormente, el juez debe observar los Principios Lógicos que gobiernan la elaboración de los juicios dando base para determinar cuáles son los hechos eficaces y cuales no lo son, demostrando que la misma, contenga una serie de presupuestos procesales vitales para la validar una sentencia, como lo son:

1. La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que le sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegan a una conclusión, la cual determina el fallo como condenatorio o absolutorio.

2. La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición.

3. La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo. Para lo cual cualquier asunto que origine una valoración, deberá ser tratado de una manera particular, para no incurrir en una falta de motivación, por la omisión de su pronunciamiento como punto en que baso la decisión. Lo que no lleva consigo la exclusión de los hechos secundarios ya que si estos llevan al juez a un hecho principal, también la obligación de motivar será extensible hasta ellos. Lo que origina que la motivación deba ser completa refiriéndose a los hechos, al derecho, debiendo valorar las pruebas y de igual manera proporcionando las conclusiones a que llegó el tribunal sobre su estudio.

4. La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegitima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado.

5. La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. Por lo tanto y para cumplir con esta obligación, resulta necesario que la motivación sea:

e.1) La Coherencia, queriendo decir con esto, que no se viole la regla de la no contradicción, para lo cual la motivación deberá elaborarse con una reunión armoniosa de razonamientos, sin violar los principios básicos y fundamentales del pensamiento lógico (es decir, los principios de identidad, de no contradicción y de tercero excluido). En consecuencia la motivación deberá ser congruente, no contradictoria e inequívoca.

e.2) Derivada, el razonamiento de la motivación debe estar integrado por inferencias razonables, deducidas de las pruebas. La motivación en el derecho debe tener conclusiones fácticas establecidas que son las bases de las inferencias jurídicas, es decir, la motivación debe ser concordante, verdadera y suficiente.

Es por ello, que todo pronunciamiento judicial debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado por las partes en el juicio que se ventila, ya que sólo a través de esa reflexión se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundam