Decisión nº 0095-2013 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de diciembre de 2013

203º y 154º

Recurso Contencioso Tributario

(Denegación Tácita del Recurso Jerárquico

Asunto Nº AP41-U-2012-000198 Sentencia Nº 0095/2013

Vistos:

Con Informes de las Contribuyente.

Contribuyente Recurrente: Inversiones 33, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de enero de 1988, bajo el No. 26, Tomo A.

Apoderados Judiciales de la Contribuyente: ciudadanos J.R.M., L.L.B., M.C.J.L., K.K. y A.S.G., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 1.732.272, 4.768.507, 12.174.028, 17.982.565 y 17.214.116, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 3.017, 14.798, 68.613, 163.073 y 163.072.

Acto Recurrido: La Resolución No. 283-2009-10-24 de fecha 14 de diciembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), abierto como consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo No. 0001-08-1610, de fecha 17/11/2008, al periodo fiscal comprendido desde el 3º Trimestre del año 2003 hasta el 3º Trimestre del año 2008, por denegación tacita del recurso jerárquico ejercido en contra de dicha resolución.

El acto recurrido contiene las siguientes decisiones:

  1. Confirma lo siguientes reparos:

    1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 226.628,00.

    2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 11.968,00.

  2. Impone las siguientes multas:

    1. Por omitir aportes del 2%, la cantidad de Bs. 342.208,28, equivalente a 10.727 unidades tributarias.

    2. Por omitir aportes del ½%, la cantidad de Bs. 28.483,84, equivalente a 978 unidades tributarias

    3. Se declara la concurrencia de infracciones tributarias.

    Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

    Representante Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y educación Socialista (INCES): ciudadana M.C.H., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.819.223, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 59.533.

    Tributos: Contribuciones Parafiscales del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)

    I

    RELACIÓN

    Se inicia este procedimiento con la recepción del oficio número 210.100-119-0066, de fecha 06 de Marzo de 2012, recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas el día 26-04-2012, mediante el cual el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, remite a esta jurisdicción el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en forma subsidiaria al Recurso Jerárquico ejercido en contra de la Resolución No. 283.2009-12-24 de fecha 14-12-2009, emanada del mismo Instituto.

    Mediante auto de fecha 08-05-2012, se ordena la formación del expediente bajo el N° AP41-U-2012-000198 y la notificación al ciudadano Procurador General de la República y a la recurrente.

    En fecha 09-07-2012, la contribuyente consignó escrito de reforma del Recurso Contencioso Tributario.

    Por auto de fecha 09-07-2012, este Órgano Jurisdiccional ordena nuevas notificaciones, siendo consignada la última de éstas en fecha 19-09-2012.

    Por auto de fecha 26-09-2012, este Tribunal admitió el referido Recurso y; de conformidad con el artículo 268 eiusdem, ope legis, la causa quedó abierta a pruebas.

    Por auto de fecha 05-10-2012, se ordenó la apertura de cuaderno separado, a los efectos de la tramitación de la suspensión de los efectos del acto.

    En fecha 11-10-2012, ambas partes, consignaron sus escritos de promoción de pruebas.

    Por auto de fecha 23-10-2012, se admitieron las pruebas y se fijó la oportunidad para la evacuación de la prueba de exhibición.

    En fecha 25-10-2012, se libró oficio al Procuradora General de la República, notificándole de la prenombrada prueba.

    Por auto de fecha 08-01-2013, se declaró desierta la prueba de exhibición.

    Por auto de fecha 16-01-2013, se deja constancia del vencimiento del lapso probatorio. En el mismo auto, se fijó oportunidad para la celebración del Acto de Informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

    No habiendo lugar al transcurso de los ocho (8) días de Despacho, para las observaciones, como consecuencia de no haber concurrido ninguna de las partes al acto de informes, el Tribunal mediante auto de fecha 06-02-2013 dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar Sentencia.

    II

    ACTO RECURRIDO

    La Resolución No. 283-2009-10-24 de fecha 14 de diciembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), abierto como consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo No. 0001-08-1610, de fecha 17/11/2008, al periodo fiscal comprendido desde el 3º Trimestre del año 2003 hasta el 3º Trimestre del año 2008, por denegación tacita del recurso jerárquico ejercido en contra de dicha resolución.

    El acto recurrido contiene las siguientes decisiones:

  3. Confirma lo siguientes reparos:

    1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 226.628,00.

    2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 11.968,00.

  4. Impone las siguientes multas:

    1. Por omitir aportes del 2%, la cantidad de Bs. 342.208,28, equivalente a 10.727 unidades tributarias.

    2. Por omitir aportes del ½%, la cantidad de Bs. 28.483,84, equivalente a 978 unidades tributarias

    3. Se declara la concurrencia de infracciones tributarias

    III

    ALEGATOS DE LAS PARTES

  5. De la Contribuyente.

    La representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, subsidiario al recurso jerárquico, plantean las siguientes alegaciones:

    Violación del Debido Proceso.

    En el desarrollo de este alegato exponen que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), no valoró las pruebas ni el escrito de descargos presentados oportunamente por ellos, lo cual hace nula la Resolución Culminatoria del Sumario.

    Inmotivación.

    En el contexto de esta alegación, afirma que no existe una explicación clara que determine, en forma motivada, la actuación del Instituto.

    Violación del Principio de Legalidad.

    En esta alegación, expone que el Instituto no adecuó los hechos con las normas, por cuanto la resolución omitió pronunciarse sobre las pruebas y el escrito de descargos.

    Violación del Principio de Globalidad de la Decisión.

    Al desarrollar esta legación, señala que existe doble tributación por cuanto el Instituto levantó un acta por separado en la misma fiscalización a la empresa inactiva “Bingo La Trinidad, C.A.”, quien está relacionada con su representada, y es la propietaria y principal accionista de ésta.

    Inconstitucionalidad e Ilegalidad de la Sanción.

    Culminan sus alegaciones afirmando que el Instituto pretende sancionarlos con una unidad tributaria distinta a la vigente para el momento de la ocurrencia de la infracción

    Posteriormente, en fecha 09 de Julio de 2012, consignaron escrito de Reforma del Recurso Contencioso Tributario, en el cual, alegan lo siguiente:

    Violación del Debido Proceso.

    En el contexto del alegato, afirman:

    Que “…, el Escrito de Descargos fue presentado con DOS (2) ANEXOS, totalmente silenciados en la Resolución que aquí se impugna, anexos éstos constantes de Dieciséis (16) folios útiles, destacando entre ellos las Declaraciones Definitivas del Impuesto sobre la Renta de INVERSIONES 33 para los ejercicios fiscales 2003 al 2008, en las cuales se evidencia que nuestra representada no pagaba directamente los sueldos y salarios del personal que laboraba en INVERSIONES 33 dado que no era el sujeto pasivo de la contribución. Las empresas BINGO LA TRINIDAD e INVERSIONES KONI eran las que asumían la contratación y el pago de los sueldos y salarios y por ende las contribuciones del INCE…” (Mayúsculas y Negrillas en la transcripción)

    Que “…Todo lo anterior nos permite colegir, indefectiblemente, que fue vulnerado el debido proceso, toda vez que, no se valoró el citado Escrito de Descargos acompañado de su caudal probatorio, ni se evacuaron las pruebas producidas” (Mayúsculas y Negrillas de la Transcripción)

    Inmotivación.

    En el desarrollo de la alegación, exponen:

    Que la actuación de la Administración del INCES contenida en la referida Resolución, adolece del vicio de nulidad absoluta, ya que los supuestos criterios que la respaldan, no sólo están totalmente Inmotivados, vale decir carecen de explicación alguna, sino lo que es más grave aún, son producto del desconocimiento del caudal probatorio aportado por Inversiones 33, sin pronunciarse, pormenorizadamente, sobre el mismo el cual desvirtúa y evidencia la total improcedencia del reparo y de las multas impuestas a cargo de la empresa; con el agravante que, concomitante y paradójicamente establece desmesuradas, inconstitucionales, ilegales e improcedentes supuestas sanciones y/o multas, vulnerando adicionalmente el principio de la prohibición de la "reformatio in peius”•

    Que “Asimismo se desconoce las razones que utilizó el INCES para aplicar las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 95 del Código Orgánico Tributario a la sanción impuesta por contravención y del numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario a cargo de INVERSIONES 33, cuando ni siquiera es sujeto pasivo de la contribución de la ley especial, dado que no asumía la obligación de contratación de los trabajadores, por ende mal puede aplicársele circunstancias agravantes a su comportamiento. Por otra parte se desconoce el mecanismo utilizado por la citada Gerencia para determinar la multa a cargo de nuestra representada por la suma de Diez Mil Setecientos Veinticinco Unidades Tributarias (10.725) Unidades Tributarias por el presunto incumplimiento del pago del aporte del 2%.

    Que “…todo acto administrativo sea fundamentado con los razonamientos en que se apoya. La forma del acto en lo tocante a la motivación del mismo, ha llegado a considerarse sustancial, en razón de que la ausencia de fundamentos, abre un amplio y peligroso campo al arbitrio del funcionario, siendo pues, que en tales situaciones, jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de un derecho o se les sanciona, tal como ocurre en el caso de marras. Con base en las consideraciones de hecho y derecho antes expuestas, se puede concluir que la Resolución impugnada adolece del vicio de in motivación.” (Negrillas en el transcripción)

    Violación del Principio de Legalidad

    En el contexto del alegato, exponen:

    Que “… la actuación administrativa no guardó la adecuación con los supuestos de hecho y con los fines de la norma, por lo que su conducta la subsume en la violación del principio de legalidad,…”

    Que “…la Resolución impugnada, omite pronunciar se sobre el caudal probatorio promovido durante la fase de los descargos y los anexos acompañados junto al Escrito de Descargos, así como desecha las defensas contenidas en el mismo, sin hacer mención alguna sobre las mismas, tamaño desafuero jurídico no requiere de mayor análisis ni comentario para evidenciar su improcedencia, y así solicitamos que igualmente sea decidido.”

    Falso Supuesto de Hecho

    En esta alegación, luego de hacer un análisis sobre la definición del falso supuesto; de transcribir parcialmente sentencias: caso: Casa París, S.A. Vs. Ministerio de Fomento, de fecha 12-10-1993, emanada de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa; caso: Inversiones Plaza Vs. Comisión para el Registro de la Deuda Externa Privada, de fecha 11-11-1993, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, señala:

    (…)

    Como se explicó en el Recurso Jerárquico, el INCES levantó un Acta de Reparo por separado, a la empresa "BINGO LA TRINI DAD, C.A." dado que era la que contrataba la nómina de los empleados que laboraban en la empresa INVERSIONES 33, vale decir admite el propio INCES que el sujeto pasivo de la contribución era la empresa BINGO LA TRINIDAD, no obstante proceder a fiscalizar a INVERSIONES 33, creando una suerte de doble tributación, dado que se le exige el pago de la misma contribución a nuestra representada y a la empresa BINGO LA TRINIDAD, lo cual conlleva para el caso de INVERSIONES 33 a realizar un pago de lo indebido, y para el ente fiscalizados un enriquecimiento sin causa, siendo forzoso concluir que tanto el reparo inicial formulado a nuestra representada, así como su ratificación en la Resolución aquí impugnada, amén de ilegales, arbitrarios e improcedentes, adolecen de la certeza necesaria para que puedan ser remotamente considerados así como incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, dada la equivocada apreciación de los hechos por parte del INCES, y así deberá ser decidido.

    Asimismo la determinación de la contribución a cargo de INVERSIONES 33 desde el tercer trimestre del 2003 hasta el mes de octubre de 2006, evidencia que el INCES apreció erradamente los hechos y pretermitió que la empresa BINGO LA TRINIDAD era la que contrataba al personal que laboraba en el bingo y asumía el pago de los sueldos y salarios, por ende era la que realizada el pago de las contribuciones al INCES. Es por ello que mal puede la Administración proceder a formular un reparo a cargo de nuestra representada, dado que evidencia una doble imposición y un enriquecimiento sin causa, por la no comprensión de los hechos realmente acaecidos. Fue a partir del mes de noviembre de 2006, que otra empresa denominada CONSULTORES KONI asumió el pago de los sueldos y salarios a los trabajadores que laboraban en el bingo, situación que ni siquiera es mencionada en el Informe Fiscal, producto de la pretermisión de los hechos explicados al fiscal actuante, no obstante existir un contrato notariado debidamente suscrito entre CONSULTORES KONl e INVERSIONES 33 otorgado por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Baruta en el año 2007.

    No obstante lo anterior, debemos también señalar que es falso lo afirmado por el fiscal actuante en el Acta de Reparo y ratificado en la Resolución aquí impugnada, en el sentido de:

    "Que el fiscal actuante fue muy claro en el Informe al señalar que "la empresa BINGO LA TRINIDAD, C.A., está relacionada con la empresa INVERSIONES 33, C.A., Y que el nexo más significativo que pudo observar es que las dos compañías tiene como accionista principal al Señor J.B.R., que finge (sic) como representante legal de ambas empresas y que a pesar de ello, las mismas no se pueden manejar como si fuera una sola empresa, sino por el contrario ambas deben cumplir por igual con los deberes que estipulan las normativas que regulan el ámbito mercantil v tributario". Por lo mal que puede el contribuyente señalar que esta Administración Tributaria reconoce y está incurriendo en una doble tributación. Así se declara" (Renglones del 30 al 35 del Folio 9 y del 1 y 2 del Folio 10 de la Resolución impugnada).

    En primer lugar, es falso que el ciudadano J.B.R., sea el principal accionista en ambas compañías, toda vez que, de una simple lectura del documento constitutivo estatutos de "BINGO LA TRINIDAD, C.A.", se puede comprobar en forma por demás palmaria, que el principal y mayoritario accionista de "BINGO LA TRINIDAD, C.A.", es nuestra mandante, vale decir. una sociedad mercantil, denominada "INVERSIONES 33, C.A.", esto es una persona jurídica totalmente diferente a J.B.R., con un patrimonio, derechos y obligaciones propios y totalmente diferentes unos dé otros y en segundo lugar, al encontrarse totalmente INACTIVA la empresa "BINGO LA TRINIDAD, C.A.", por haber cesado en sus operaciones desde el mes de septiembre de 2006, todo el personal que viene laborando desde octubre de 2006 hasta noviembre de 2008 (fecha de la fiscalización) en las instalaciones del Edificio Denominado Singo La Trinidad, ubicado en la calle San Miguel de la Urbanización La Trinidad, fue asumida su contratación por la empresa CONSULTORES KONI

    .

    Aunado a lo anterior se observa que el INCES en el Informe Fiscal admite que las Declaraciones de Rentas de la empresa INVERSIONES 33 no se encuentran disgregados los sueldos y salarios, dado que realizaba dichos pagos.

    Por lo que mal podría generarse por ese mismo, único y exclusivo personal, unas simultáneas tributaciones para "BINGO LA TRINIDAD,C.A." y para "INVERSIONES 33, C.A.", producto de una misma y simultánea fiscalización, sin incurrir en una doble tributación y un enriquecimiento sin causa como se pretende en la Resolución aquí impugnada, y así solicitamos que sea decidido por ese Tribunal.” (Mayúsculas, Subrayado y Negrillas de la Transcripción)

    Prescripción Tributaria

    En el contexto de este alegato, invoca la prescripción establecida en el artículo 55 y 56 del Código Orgánico Tributario, para los ejercicios fiscalizados correspondientes a las obligaciones tributarias anteriores al Tercer Trimestre del año 2004. Transcribe ambas disposiciones y, luego, concreta esta alegación de la siguiente manera:

    (…)

    …desconocemos, rechazamos, negamos y contradecimos, la invocación caprichosa, de la aplicación del artículo 56 del Código Orgánico Tributario, con la finalidad de aplicar el lapso de prescripción tributaria a los 6 años, "justificándola" con la supuesta falta de entrega de información de INVERSIONES 33, cuando del propio texto del artículo 56 del referido Código se desprende que la situación fáctica que a juicio de la Gerencia General motiva la aplicabilidad del artículo 56, no se encuentra tipificada en los numerales 1 y 2 del referido artículo.

    Asimismo deseamos destacar con el propósito de evidenciar la errada" apreciación de los hechos, que del propio Informe de Fiscalización levantado por la Gerencia General de Tributos perteneciente a la Unidad Estadal de "- Administración Tributaria del Distrito Federal y M.d.I., queda demostrado que nuestra representada consignó en la Unidad de Correspondencia de la Unidad Estatal de Administración Tributaria del Distrito Federal y Miranda, copias de las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de los siguientes periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007 - 2008, a los fines de evidenciar que no realizaba el pago de sueldos y salarios.

    (…)

    (Mayúsculas y Negrillas en la Transcripción)

    De la Determinación Sobre Base Presuntiva

    En esta alegación, expresa:

    (…)

    De acuerdo al contenido del Informe de Fiscalización levantado por la Gerencia General de Tributos perteneciente a la Unidad Estadal de Administración Tributaria del Distrito Federal y M.d.I., la fiscalización se origino de un operativo especial realizada de forma conjunta con el SENIAT.

    Asimismo señala que en la "referida fiscalización se utilizaron mecanismo formales de requerimientos para la obtención de la documentación correspondiente al periodo en estudio". Asimismo hace referencia que la empresa el día 30-10-2008 (durante la fiscalización), dejó como correspondencia en la Unidad Estatal de Administración Tributaria del Distrito Federal y Miranda, copias de las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de los siguientes períodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 de INVERSIONES 33.

    Igualmente cabe destacar que en dicho Informe, la citada Unidad admite "que para la determinación fiscal no se tomó en cuenta las declaraciones de impuesto sobre la renta suministradas por la empresa, ya que no se pudieron constatar con las declaraciones originales y además de eso, en dichas planillas no se disgregaron los gastos por sueldos y salarios." Vale decir constituye un hecho admitido por la propia Administración que INVERSIONES 33 no realizaba el pago de sueldos y salarios y por ende no era el sujeto pasivo de la contribución, a pesar de esa realidad incontestable, procedió a realizar una Ilegal Determinación Presuntiva.

    No obstante lo antes señalado se observa en dicho Informe, que la fiscalización señaló que procedió a realizar una determinación sobre base presuntiva, tal y como lo establece el artículo 131 numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente; ya que la contribuyente no accedió a exhibir los documentos que permiten conocer en forma directa la base imponible situación totalmente falsa.

    Con base en esa contradictoria justificación el INCES realizó una determinación estimada a cargo de INVERSIONES 33 C.A. Al respecto, se debe realizar unas consideraciones fácticas que son inclusive destacadas en el Informe Fiscal y que permiten a ese órgano jurisdiccional conocer a ciencia cierta cuál es la situación real de la empresa, así como darse cuenta de la improcedencia del reparo formulado a cargo de INVERSIONES 33 y del desconocimiento de los hechos por parte del INCES.

    (Negrillas y mayúsculas en la trasncripción)

    Posteriormente, transcribe parcialmente el informe fiscal. Afirma que se evidencia el domicilio de la empresa, y que el acta de reparo N° 47108-09, de fecha 29- 08-2003 abarcó los trimestres correspondientes al 2do trimestre de 1999 hasta el 2do trimestre de 2003, vale decir se refiere a la empresa INVERSIONES 33 que operaba una Sala de Bingo denominada Star 33 en la ciudad de Puerto La Cruz, dado que la otra sede ubicada en la ciudad de Caracas denominada Bingo la Trinidad aperturó en fecha diciembre del 2003, expone:

    (…)

    Como se puede apreciar del Informe Fiscal y de la Resolución, la fiscalización se practicó en la sede de la empresa ubicada en la ciudad de Caracas, la cual aperturó en el mes de diciembre de 2003, por ende mal puede considerarse que el Acta de Reparo que comprendió la revisión de las bases imponibles correspondientes al periodo comprendido desde el 2do trimestre de 1999 hasta el 2do trimestre de 2003 de una sede ubicada en la ciudad de Puerto La Cruz, pueda servir de base a la presunta determinación del improcedente tributo a cargo de nuestra representada. Aunado al hecho que la empresa aperturó sus actividades en diciembre de 2003, tal y como se puede apreciar del contenido de la sentencia No. 3290 de fecha Primero (1) de diciembre de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaró procedente la solicitud realizada por la empresa INVERSIONES 33, C.A., por lo tanto se declaró procedente la solicitud de Extensión de los efectos del fallo dictado con ocasión de la Acción de A.C. incoada por una serie de empresas destinadas a la explotación del negocio de casinos, salas de bingo y maquinas traganíqueles incoada en contra la referida Comisión.

    Por ende la citada Sala ordenó a la Comisión de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles y demás autoridades públicas se permitiese a partir de la publicación de la referida sentencia, la apertura de los establecimientos del ramo, así como el ejercicio de la actividad de bingo, casino y maquinas traganíqueles.

    Es evidente el error en el cual incurrió la Gerencia General del INCES no sólo por INVERSIONES 33 no ser sujeto pasivo del INCES, sino por pretender determinar una contribución a cargo de la sede de la empresa ubicada en Caracas, desde el tercer trimestre del año 2003, cuando para era fecha dicha sede se encontraba cerrada, tal y como se puede apreciar de la sentencia antes citada. Por lo tanto para ese momento tampoco existía para la empresa BINGO LA TRINIDAD la obligación de contribuir al INCES, dado que no existía personal a su cargo que laboraba en la sede ubicada en la ciudad de Caracas.

    Las circunstancias fácticas antes reseñadas revelan a todas luces la improcedente determinación presuntiva realizada a cargo de nuestra representada i) por no ser sujeto pasivo de la contribución, ii) por no estar ni siquiera operando desde el tercer trimestre del año 2003 y iii) por ser Bingo la Trinidad una empresa distinta a nuestra representada.

    (Mayúsculas en la Transcripción)

    En base a los planteamientos expuestos anteriormente, asevera que fue ilegal la determinación presuntiva utilizada por la Gerencia General del Instituto, en relación a lo cual, indica:

    (…)

    …la propia Gerencia General indicó en el Informe Fiscal que no pudo hacer uso de las declaraciones de Impuesto Sobre la renta de nuestra representada dado que no se disgregaron los gastos por sueldos y salarios. Vale decir admite que la empresa no realizaba los pagos de sueldos y salarios, dada la situación fáctica que se les explicó en cuanto al rol de la empresa BINGO LA TRINIDAD quien era la que pagaba los sueldos, pero utilizan esa situación para justificar y pretender dar una carácter de "legalidad" a la determinación realizada.

    (…)

    En el caso concreto se observa que la fiscalización de las circunstancias antes reseñadas que no operan ninguna de las circunstancias fácticas que permitan dar lugar a la determinación presuntiva de las contribuciones del 2% y del 0,5%, dado que INVERSIONES 33 no es sujeto pasivo del INCE, aunado al hecho de que su actividad se inicio con posterioridad al mes de diciembre del año 2003, asumiendo la contratación del personal la empresa BINGO LA TRINIDAD, por ende el pago de los aportes de la ley especial.

    Por otra parte como elemento adicional y revelador de la errada determinación presuntiva la citada Unidad procedió a realizar dicha determinación de forma presuntiva, cuando en el Informe de Fiscalización levantado por la Gerencia General de Tributos perteneciente a la Unidad Estadal de Administración Tributaria del Distrito Federal y M.d.I., se indicó que fiscalización se originó de un operativo especial realizado de forma conjunta con el SENIAT.

    Resulta bien curioso que no obstante señalar la fiscalización en el citado Informe de Fiscalización que era un operativo llevado en forma conjunta con el SENIAT, quien sirve de apoyo para conocer los ingresos, costos y gastos incurridos por nuestra representada, señalen que ante la imposibilidad de conocer datos a ciencia cierta que le permitan conocer la correcta base imponible de los sueldos, salarios y utilidades pagadas a los trabajadores, procedan a la estimación presuntiva, tomando como base incrementando en un 20% los sueldos y salarios de forma trimestral. Vale decir, determinaron presuntivamente desde el tercer trimestre del año 2003. Dicho proceder hace improcedente, por subjetiva, la determinación sobre base presuntiva realizada por la Administración Tributaria.

    Si bien es cierto que la Administración Tributaria está legitimada para utilizar el método presuntivo, ello no implica que pueda considerarse relevada de expresar fundadamente las razones que justificaron tomar únicamente ese criterio y de no tomar en cuenta, en el momento de realizar la determinación la realidad fáctica de la empresa, ni la información de la Administración Tributaria (SENIAT) contenida en su base de datos y más aun cuando no es sujeto pasivo de la contribución.

    Igualmente consideramos que la utilización de la determinación presuntiva evidencia el desconocimiento del carácter excepcional de la misma, lo cual hace que la utilización de ese método sea de manera cuidadosa y rigurosa, utilizando criterios acertados que permitan evidenciar la verdadera capacidad contributiva de nuestra representada.

    Por ende resulta evidente que la Administración Tributaria se limitó a reafirmar lo indicado por la fiscalización en el Acta de Reparo, vale decir, la Administración no evacuó las pruebas promovidas por nuestra representada, lo cual evidencia de manera evidente la ilegal determinación presuntiva realizada por la Administración Tributaria.

    (Mayúsculas y Negrillas de la Transcripción)

    Violación del Principio de Capacidad Contributiva

    En el desarrollo de este punto, invoca y transcribe el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también doctrinas relacionadas con la capacidad contributiva. A ese respecta, expresa:

    (…)

    Ante las consideraciones expuestas resulta forzoso concluir que la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2009-12-24, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en fecha catorce (14) de diciembre de 2009, y la cual fuera notificada a nuestra mandante en fecha dieciocho (18) de enero de 2010 y el Acta de Reparo N° 0001-08-1610, de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2008, infringen claramente el artículo 316 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela.

    (…)

    Inconstitucionalidad e Ilegalidad de la Sanción

    En el desarrollo del presente, exponen que la resolución recurrida vulnera el principio de irretroactividad de las leyes al sancionar con una unidad tributaria distinta a la vigente para el momento de la ocurrencia del hecho imponible.

    Luego señala:

    (…)

    … se vulnera igualmente el principio fundamental previsto en el Derecho Penal de la aplicación de la ley penal más favorable al infractor. La pretendida aplicación de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, acarrea para el contribuyente la aplicación de una sanción más desfavorable para éste.

    Por otro lado, la supuesta sanción representa numéricamente más del 200% que es el término medio supuestamente aplicado por la Administración para el caso de la contravención y del 238% que supera el término medio de la sanción impuesta de conformidad con el numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario. Esto de suyo propio evidencia la absurda aplicación del artículo 94 y siguientes del COT, sin entrar a considerar el incremento que sufriría el monto de la referida arbitraria multa, en el caso de que el proceso se prolongase a ejercicios posteriores. Pero en todo caso, debemos igualmente alertar, que no obstante no ser acreedores de sanción alguna, a todo evento tampoco procedía la aplicación del término medio en la eventual sanción, toda vez que, tal como se evidencia del Escrito de Descargos, nuestra mandante asumió una conducta de coadyuvar al esclarecimiento de los hechos en la fase de Sumario Administrativo con la finalidad de solventar y aclarar esta situación ante la Administración cuando ésta cuenta con suficientes documentos producto de sus actuaciones administrativas que le permiten conocer que la empresa no es sujeto pasivo de los aportes del INCES. En consecuencia, en el supuesto tantas veces negado que se desestimen todas las defensas expuestas, deben ser apreciadas las circunstancias atenuantes que obran a favor de nuestra representada y reducir la eventual sanción a su límite inferior, y así de ser necesario, deberá ser decidido. En el presente caso se observa que el INCES aplicó sin motivación algunas circunstancias agravantes a cargo de la empresa, sin justificación alguna, lo que evidencia la existencia del vicio de inmotivación del acto impugnado.

    Posteriormente, invocan y transcriben parcialmente jurisprudencias relacionadas con la aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario y concluyen:

    Adicionalmente consideramos menester señalar, que el desproporcionado, ilegal, inconstitucional y arbitrario monto de la sanción establecido en la Resolución aquí impugnada, resulta igualmente violatorio del principio de la capacidad contributiva previsto en el artículo 316 de la Constitución de la república de Bolivariana de Venezuela, …

    Concurrencia de Infracciones

    En el contexto del presente, luego de transcribir el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, señalan:

    (…)

    En el presente caso la Gerencia General impuso la sanción pecuniaria de contravención tributaria por lo que se refiere al aporte del 2% a cargo de nuestra representada, sin aplicar el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, relativo al Concurso de Ilícitos Tributarios, sumando cada sanción impuesta en cada trimestre desde el año 2003 hasta el tercer trimestre del 2008.

    En el supuesto negado que se considere procedente las sanciones de multa impuestas a cargo de nuestra representada, debe aplicarse la norma contenida en el artículo 81 del mencionado Código Orgánico Tributario y aplicar la pena más grave, aumentada con la mitad de las otra penas, en vez de sumar el monto total de las diferentes sanciones impuestas a la empresa de forma trimestral en su condición de contribuyente.

    Concretamente se debe sumar a la sanción mayor que es la que corresponde al primer trimestre del año 2004, por lo que respecta al 2% dejado de aportar en su condición de patrono y sumar la mitad de las otras sanciones impuestas de forma trimestral derivadas de dicha contribución, tomando en cuenta que la sanción se ha impuesto en un mismo procedimiento, tal y como lo prevé el Parágrafo Único del artículo 8] del Código Orgánico Tributario.

    Habida consideración de los hechos expuestos en el presente Escrito, solicitamos muy respetuosamente a esa Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, que en el supuesto negado que considere procedentes las sanciones de multas impuestas a nuestra representada, se sirva aplicar el Concurso de Infracciones de conformidad con lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

    (Subrayado de la Transcripción)

    Igualmente, solicitan la suspensión de los efectos de la Resolución Impugnada, por cuanto la ejecución del acto acarrearía graves perjuicios económicos para su representada.

    Violación del Principio de Irretroactividad de las Leyes

    En el desarrollo del presente, expone:

    (…)

    En el referido capitulo se solicita al Tribunal que en el supuesto negado que considere procedente la sanción de multa impuesta a la empresa, se sirva desaplicar los parágrafo s primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario en ejercicio del control desconcentrado de la constitucionalidad de las leyes atribuido a los jueces de la República, dado que la referida n.v. los artículos 24 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, 3 del Código Civil y 8 del Código Orgánico Tributario, los cuales establecen el Principio de no retroactividad de las leyes, salvo cuando se suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.

    Igualmente se explica en el citado capitulo que el artículo 94 del Código Orgánico Tributario se encuentra en contradicción con el artículo 548 del Código Orgánico Procesal Penal, instrumento normativo que por su especialidad en la materia debe aplicarse con preferencia en la materia sanciona teoría.

    Con fundamento en lo antes expuesto se solicita al Tribunal que en el supuesto negado que considere procedente la multa impuesta a nuestra representada aplique el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la presunta comisión del ilícito. Vale decir Bs. F. 19,40, Bs. F. 24,70, Bs. F. 29,40, Bs. F. 33,00, Bs. F. 37,63 Y Bs. F. 46,00.

    (…)

  6. Del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista.

    La representación judicial del INCES, no presentó escrito de informes.

    V

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Del contenido del acto recurrido y de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente en su escrito recursorio, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad del acto administrativo identificado con el número 283-2009-10-24 de fecha 14 de diciembre de 2009 emanado de la Gerencia General de Formación Profesional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en el cual, al culminar el Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo No. 0001-08-1610, de fecha 17/11/2008, al periodo fiscal comprendido desde el 3º Trimestre del año 2003 hasta el 3º Trimestre del año 2008, se confirman:

  7. los reparos formulados bajo los siguientes conceptos:

    1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 226.628,00.

    2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 11.968,00.

  8. Impone multas por los siguientes conceptos:

    1. Por omitir aportes del 2%, la cantidad de Bs. 342.208,28, equivalente a 10.727 unidades tributarias.

    2. Por omitir aportes del ½%, la cantidad de Bs. 28.483,84, equivalente a 978 unidades tributarias.

      Por ultimo, deberá el Tribunal pronunciarse sobre la legalidad de la concurrencia de infracciones declarada en mencionado acto recurrido.

      Así delimitada la litis el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

      Punto Previo.

      Advierte el Tribunal que, como consecuencia de la denegación tácita del Recurso Jerárquico ejercido en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con el número 283-2009-12-24 de fecha 14 de diciembre 2009, los alegatos expuestos en esa oportunidad contra dicha Resolución, como son: contradicción genérica, violación al debido proceso, inmotivación, violación del principio de legalidad, violación del principio de globalidad de la decisión, inconstitucionalidad e ilegalidad de la sanción, deben ser objeto de decisión previa, antes de decidir el fondo de la controversia. Posteriormente, deberá el Tribunal emitir pronunciamiento sobre los nuevos alegatos que fueron traídos al proceso, como consecuencia de la reforma del recurso contencioso tributario efectuada por la contribuyente, mediante escrito de fecha 09 de julio de 2012, como son: la nulidad del acto por estar afectado de un falso supuesto, la prescripción tributaria; y la determinación sobre base presuntiva, violación de la capacidad contributiva,

      Siendo este el orden a seguir por el Tribunal para su pronunciamiento, a continuación el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

      Contradicción Genérica.

      Bajo este titulo la contribuyente plantea la nulidad de la Resolución 283-2009-12-24 de fecha 14 de diciembre de 2009, por el hecho de ser la misma inconstitucional, contraria a derecho y estar sustentada en criterios falsos de toda falsedad.

      Ahora bien, la contradicción genérica es admitida en nuestro derecho según la formula corriente: ”Contradigo la demanda en todas sus partes tanto en los hechos como en cuanto al derecho”. O también en una forma más razonada, pero siempre genérica, sin alegar hechos nuevos ni excepción de hecho, la cual se da cuando el demandado contradice la demanda negando que el derecho reclamado haya existido: 1) Porque no haya existido el hecho que le da nacimiento o hecho constitutivo del derecho (razón de hecho), o 2) Porque aún admitiendo la existencia del hecho, no podía nacer el derecho alegado, por falta de una norma legal que le atribuya la consecuencia jurídica pedida (razón de derecho).

      La contradicción genérica, o simple negación del fundamento de la pretensión, es considerada por la doctrina procesal como excepción del demandado en sentido amplísimo, comprensivo del cualquier defensa... En virtud de la contestación genérica el demandado solo podrá hacer la contraprueba tendentes a destruir los fundamentos de la demanda, esto es, a demostrar que son contrarios a la verdad, pero no la de ningún hecho distinto de esa contraprueba que implique una defensa de inadmisibilidad de la demanda o de fondo, o perentoria, puesto que de permitirse, se violaría el principio de igualdad y con esa violación se ampararía antes que la verdad la mala fe en el proceso.

      La contradicción genérica mantiene pues la carga de la prueba en cabeza del demandante y la actividad del sentenciador queda limitada a resolver si el actor ha demostrado o no plenamente los extremos requeridos por la ley y consecuencialmente sí la acción (rectitus: pretensión) intentada es o no fundada en derecho. Es principio reconocido por la doctrina y por la jurisprudencia, que cuando el demandado en el acto de la contestación rechaza hechos de la demanda, no pone sobre si la carga de la prueba, ni conviene en los hechos de la demanda, caso de no probar lo contrario de lo que en la demanda se reclama, pues la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, sea demandante o demandado, no al que niega. Sin embargo, aun demostrado por el actor el hecho constitutivo del préstamo, la demanda debe ser desestimada por el Tribunal, si encuentra que la consecuencia jurídica pedida no está autorizada por una norma legal (razón de derecho), aun si el demandado no hubiese alegado esta circunstancia, por ser la pretensión contraria a derecho (iura novit curia).

      En virtud de la Contradicción Genérica planteada por la contribuyente; trayendo a esta decisión los elementos de la contradicción g.d.p. civil, la carga de la prueba, en el presente proceso se mantiene en cabeza de la contribuyente, en tal sentido este Tribunal analizará y valorará las pruebas aportadas durante este proceso, por parte de la contribuyente, en la oportunidad en la cual emita pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Así se declara.

      Violación del derecho al debido proceso.

      Ha planteado la contribuyente que le fue vulnerado el debido proceso por cuanto el acto administrativo recurrido no valoró el escrito de descargos ni las pruebas presentadas en autos.

      A los fines de pronunciarse sobre este alegato, el Tribunal observa:

      El derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

      El derecho al debido proceso previsto en artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una garantía constitucional que debe ser aplicada y respetada por todas las actuaciones judiciales y administrativas. Se ha establecido que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida su defensa, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier procedimiento judicial o administrativo en que se ventilen cuestiones que les afecten.

      En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los ordinales 1º al 9º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que integran el expediente procesal, el Tribunal observa que el procedimiento fiscal seguido por Administración Tributaria es el llamado procedimiento administrativo de fiscalización y determinación fiscal, previsto en los artículos 177 al 193 en el Código Orgánico Tributario. También observa el Tribunal, que desde el mismo momento del inicio de procedimiento de fiscalización y determinación fiscal realizado, el contribuyente tuvo el conocimiento del acta de reparo, notificada en fecha 26-11-2008, y presentó sus descargos en fecha 23-01-2009, dentro de los lapsos establecidos en los artículos 185, 188 y 189 del Código Orgánico Tributario.

      De la lectura de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2009-12-24, de fecha 14-12-2009, inserta a los folios treinta al cuarenta y uno del expediente de la causa, constata el Tribunal que los alegatos expuestos en los descargos, efectivamente fueron a.p.l.q.m. puede alegar la representación de la contribuyente que le fue vulnerado el debido proceso por cuanto el acto administrativo recurrido no le valoró el escrito de descargos.

      De tal manera, no encuentra el Tribunal que en la fiscalización y determinación fiscal practicada, se haya violado el debido procedimiento administrativo. Tampoco ocurrió esa violación en la imposición de la multa; en consecuencia, se considera improcedente este alegato. .Así se declara.

      En cuanto a la alegación de la violación del principio de legalidad planteada por la contribuyente, el Tribunal encuentra, en la actuación preliminar de la fiscalización y determinación fiscal y luego, en la imposición de las multas que, en ambas actuaciones, la Administración estuvo apegada al marco de la legalidad y al procedimiento adecuado en estos casos. En virtud de esta apreciación, el Tribunal considera improcedente esta alegación. Así se declara.

      Inmotivación

      Considera la recurrente que el acto administrativo recurrido está inmotivado por el hecho de haber omitido las razones fácticas que le sirven de fundamento a la Administración Tributaria para efectuar el presente reparo.

      De la lectura del escrito recursivo, no encuentra el Tribunal los hechos o causas consideradas por la recurrente como generadoras de la inmotivación. Por el contrario, se evidencia del acto administrativo recurrido: que el contribuyente al señalar los hechos, expone que “… se levantó Acta de Reparo Nº 0001-08-1610, de fecha 17 de noviembre de 2008, de conformidad con los artículos 179 y 184 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 238.596,00), por concepto de aportes insolutos de 2% y del ½ %, establecidos en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE y artículo 14 numerales 1º y 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), normativa vigente para el 3er Trimestre del año 2008…”. Ante esta exposición, por parte del apoderado judicial de la recurrente, el Tribunal se permite el siguiente análisis:

      La motivación de los actos administrativos, como requisito de forma, se constituye en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, conocidos como los motivos del acto, que la ley impone como necesarios para su justificación, legitimación y validez.

      La exigencia de motivar los actos administrativos deviene particularmente de dos razones fundamentales. En primer lugar, se constituye en presupuesto necesario para la protección del derecho de defensa del administrado, pues en la medida en que el particular conozca a cabalidad la causa o motivos del acto, constituidos por los fundamentos de hecho y de derecho, estará habilitado para oponer los alegatos y pruebas que considere suficientes para desvirtuar la veracidad, legitimidad y legalidad del acto administrativo que le perjudica en sus derechos o intereses legítimos, personales y directos. En segundo lugar, busca coadyuvar en el control judicial de la legalidad del acto, control este que se constituye en pilar fundamental del Estado de Derecho.

      El referido requisito encuentra su consagración legal en los artículos 9 y 18, ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de dichos Artículos establece que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. (Subrayado del Tribunal). El segundo dispositivo legal establece que “todo acto administrativo deberá contener (...) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”. (Subrayado del Tribunal).

      Asimismo, jurisprudencia reiterada, del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que un acto administrativo no es anulable, aún cuando se esté en presencia de un cumplimiento parcial o insuficiente del requisito de expresar los motivos del acto en su propio texto, siempre y cuando estén expresados claramente en el expediente administrativo correspondiente y su conocimiento haya sido posible por el particular afectado; y hasta cuando haya una mera referencia en el acto a la norma jurídica de cuya aplicación se trate, si su supuesto es unívoco o simple, siempre que ello permita la defensa del administrado.

      En el presente caso el acto administrativo impugnado, en apreciación de este Órgano Jurisdiccional, no adolece de vicio de Inmotivación ya que en su contenido se expresa el motivo de dicho acto, una vez notificado, la recurrente ha podido tener cabal conocimiento de los hechos y del derecho que lo justifican como pretensiones del INCE, y sobre todo que el mismo le ha permitido ejercer la defensa que ha considerado procedente. Así se declara.

      Por otra parte, advierte el Tribunal que la contribuyente no aportó al proceso, así como tampoco trajo a los autos prueba alguna capaz de desvirtuar los hechos expuestos en el acto recurrido, por los cual se le confirmaron las multas, razón por la cual, considerando que las sanciones impuestas no son arbitrarias ni contrarias a derecho y que; el acto recurrido se apega al principio de la legalidad tributaria, considera procedente el contenido del acto recurrido. Así se declara.

      Falso Supuesto de Hecho

      Sobre este aspecto, se permite este Juzgador destacar algunos conceptos sobre el denominado vicio de falso supuesto.

      La extinta Corte Suprema de Justicia, en criterio jurisprudencial reiterado, consideró que existe falso supuesto “…cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hecho o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; de esta manera, siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a la actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis”. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, de fecha 17-05-84).

      Por su parte, asienta este Juzgador que los vicios que afectan la causa de los actos administrativos, se ubican en los siguientes supuestos: a) Falso supuesto de Hecho, que se origina cuando los hechos que sirven de fundamento a la Administración para dictar el acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados; b) Errónea apreciación de los hechos, lo que se configura cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada; y c) Falso supuesto de Derecho, cuando interpreta erróneamente las normas jurídicas que sirven de fundamento para su actuación.

      En razón de lo expuesto y acogiendo el criterio de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, antes transcrito, este Juzgador analiza el alegato del falso supuesto, para determinar si el acto administrativo impugnado está afectado de ese vicio.

      En este análisis, observa el Tribunal que el hecho que configura el falso supuesto en los actos recurridos, según lo expuesto por la Representación Judicial de la contribuyente, radica en la comprobación insuficiente llevada a cabo por la Administración Tributaria, al extremo de no haber verificado que la principal accionista de Bingo La Trinidad es la Sociedad Mercantil Inversiones 33 y que al encontrarse inactiva la empresa Bingo La Trinidad, el personal que laboraba para esta empresa fue absorbido por la empresa Consultores Koni.

      Ahora bien, advierte el Tribunal que, planteada esta alegación por los apoderados judiciales de la recurrente; sin embargo, no trajeron a los autos las pruebas para demostrar la certeza de su aseveración; en consecuencia, alegado el falso supuesto, éste requiere de ser probado y no hacerlo, el Tribunal considera improcedente esta alegación. Así se declara.

      Determinación sobre Base Presuntiva.

      Advierte el Tribunal que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación socialista (INCES) se vio en la necesidad de proceder a practicar la determinación de la obligación tributaria correspondiente sobre base presuntiva, consecuencia de la reiterada negativa de la contribuyente de atender a los requerimientos que diferentes oportunidades le fueron efectuados a la contribuyente.

      Igualmente, observa este sentenciador que para el cálculo de la determinación estimada, el INCES tomó el monto especificado como remuneración en el segundo trimestre de 2003 (período fiscalizado en una anterior actuación fiscal a la empresa recurrente, realizada sobre base cierta), le aumentó un 20% por año transcurrido y se estimaron las utilidades en razón de tres meses.

      Objeta la contribuyente determinación de los aportes sobre base presuntiva, en el período fiscalizado (desde el tercer trimestre de 2003 hasta el tercer trimestre de 2008), por cuanto los datos que sirvieron de base de cálculo, (tomados de una actuación fiscal sobre base cierta, de los períodos comprendidos desde el segundo trimestre de 1999 hasta el segundo trimestre de 2003), que le fue hecha a la contribuyente en su sede ubicada en la ciudad de Puerto la Cruz.

      En relación con el cálculo sobre la base presuntiva el Código Orgánico Tributario establece:

      Artículo 133: Al efectuar la determinación sobre base presuntiva la Administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta. Igualmente, podrá utilizar las estimaciones del monto de ventas mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad, los incrementos patrimoniales no justificados, el capital invertido en las explotaciones económicas, el volumen de transacciones y utilidades en otros períodos fiscales, el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas similares, el flujo de efectivo no justificado, así como otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación.

      Agotados los medios establecidos en el encabezamiento de este artículo, se procederá a la determinación tomando como método la aplicación de estándares de que disponga la Administración Tributaria, a través de información obtenida de estudios económicos y estadísticos en actividades similares o conexas a la del contribuyente o responsable fiscalizado.

      Parágrafo Único: En los casos en que la Administración Tributaria constate diferencias entre los inventarios en existencia y los registrados, no justificadas fehacientemente por el contribuyente, procederá conforme a lo siguiente:

    3. Cuando tales diferencias resulten en faltantes, se constituirán en ventas omitidas para el período inmediatamente anterior al que se procede a la determinación, al adicionar a estas diferencias, valoradas de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados, el porcentaje de beneficio bruto obtenido por el contribuyente en el ejercicio fiscal anterior al momento en que se efectúe la determinación.

    4. Si las diferencias resultan en sobrantes y una vez se constate la propiedad de la misma, se procederá a ajustar el inventario final de mercancías, valoradas de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados, correspondiente al cierre del ejercicio fiscal inmediatamente anterior al momento en que se procede a la determinación, constituyéndose en una disminución del costo de venta. (Negrillas del Tribunal)

      En las actas procesales del expediente judicial, el Tribunal no encuentra ningún indicio que le permita apreciar que la determinación sobre base presuntiva no haya estado apegada a la legalidad. Así se declara.

      Prescripción.

      Plantea la contribuyente la prescripción de los reparos formulados a los periodos fiscales comprendidos desde el tercer Trimestre del año 2003 al tercer trimestre del año 2004.

      El Tribunal para decidir este aspecto de la controversia, hace el siguiente análisis.

      En relación con la prescripción el Código Orgánico Tributario establece:

      Artículo 55: Prescriben a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:

      1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación Tributaria con sus accesorios.

      2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

      3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

      Artículo 56: En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes

      :

      1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

      2. El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

      3. La Administración Tributaria no pudo conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio

      .

      4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

      5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad.

      (Negrillas del Tribunal)

      Artículo 61: La prescripción se interrumpe, según corresponda:

      1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible

      2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

      3. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago

      .

      4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo

      .

      5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición o recuperación ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido, del saldo acreedor o de la recuperación de tributos

      .

      Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

      De acuerdo con los artículos transcritos, el Tribunal advierte que en el presente caso, el término de la prescripción es de seis (6) años, como consecuencia que la contribuyente recurrente no hizo la declaración correspondiente del hecho imponible. Así se declara.

      Como acción administrativa notificada a la contribuyente (sujeto pasivo), capaz de interrumpir la prescripción, el Tribunal encuentra la P.A. Nº 0001-08-1610, de fecha 09 de octubre de 2008, notificada a la contribuyente el 09 de octubre de 2008, lo que significa que para la fecha de notificación de esa providencia, el derecho del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para verificar, fiscalizar y determinar la liquidación y recaudación de los aportes correspondientes al período fiscalizado (comprendido desde el 3º Trimestre del año 2003 hasta el 3º Trimestre del año 2008), no estaba prescrito. Así se declara.

      En cuanto al planteamiento de la contribuyente en el cual señala que el acto recurrido afecta su capacidad contributiva, el Tribunal estima que tal afectación requiere de una actividad probatoria, por parte de la contribuyente, tendente a demostrar la forma y manera como el acto recurrido, al exigirle el tributo, presuntamente adeudado, afecta su capacidad contributiva.

      Dentro de esa misma orientación, considera el Tribunal que también requiere de una actividad probatoria, por parte de la contribuyente, que deje en evidencia como el tributo exigido y las multas impuestas tienen carácter confiscatorio.

      En ausencia de esa prueba, el Tribunal considera improcedente los alegatos de violación de la capacidad contributiva y del carácter confiscatorio del acto recurrido. Así se declara.

      Del Fondo de la Controversia

      Reparo por omisión de aportes del 2%: Bs. 226.628,00

      Advierte el Tribunal que la diferencia de aportes del 2% que se le requiere a la contribuyente fue determinada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a través del sistema sobre base presuntiva, ante la negativa de la contribuyente de atender los requerimientos que le fueron efectuadas, en diferentes oportunidades, razón por la cual, el Tribunal en virtud de la declaratoria contenida en el fallo recurrido y de las alegaciones formuladas por la contribuyente en su escrito recursivo, aprecia que la controversia planteada en el caso sub júdice se circunscribe a decidir respecto a la legalidad del procedimiento aplicado por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista para determinar de oficio sobre el sistema de base presuntiva, a cargo de la contribuyente, los aportes del 2% que fueron reparados para el período fiscal 3º Trimestre del año 2003 hasta el 3º Trimestre del año 2008,

      De ser estimado procedente el sistema de determinación utilizado, luego se habrá de resolver lo atinente a la legalidad del reparo formulado y así también verificar la procedencia de la sanción impuesta.

      A ese respecto, encuentra el Tribunal inserto al folio 301 de la segunda pieza del Asunto AP41 - U - 2012-000198, copia del informe fiscal del funcionario que realizó del procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria. En dicho informe, expresa:

      (…)

      El día 09-10-2008 para que exhibiera la documentación para iniciar la fiscalización, en visita que no tenía los documentos preparados se le notifico la constancias de requerimiento No.1, con plazo hasta el día 16-10-2008 para presentar los documentos; en visita fiscal del día 16-10-2008 la empresa no exhibió la documentación, por lo que le ratificó la constancia de requerimiento No. 1 y le dio un nuevo plazo pautado hasta el 23-10-2008 y en una nueva visita fiscal la contribuyente incumplió con su deber de exhibir los documentos solicitados por lo que se le emplazó a presentarse para el día 24-10-2008 a las oficina de la Administración Tributaria INCES con los documentos solicitados (…); para el 24-10-2008 se espero la presencia del representante de la empresa Inversiones 33, C.A y una vez más incumplieron con el deber de permitir a la Administración Tributaria INCES el control fiscal; el día 30-10-2008 la empresa dejó como correspondencia en la Unidad Estadal de Administración Tributaria del Distrito Federal y Estado Miranda, copias de las declaraciones de impuesto sobre la renta de los siguientes períodos 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008.

      A causa de los hechos descritos anteriormente, se procedió a realizar la determinación fiscal sobre base presuntiva, tal como lo establece el artículo 131 numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente, ya que la contribuyente no accedió a exhibir los documentos que permiten conocer en forma directa la base imponible.

      Para la determinación estimada se tomó el monto especificado como remuneración en el 2do. Trimestre de 2003 (período fiscalizado en anterior actuación fiscal, que arrojó un acta de reparo sobre la base cierta) y se le aumentó 20% por año transcurrido, está representa la remuneración para cada trimestre que abarca la auditoria fiscal, es decir, desde el 3er trimestre de 2003 hasta el 3er trimestre de 2008. Se estimaron las utilidades a razón de tres (3) meses

      (…)

      En el escrito recursivo presentado por la contribuyente, el Tribunal no encuentra ninguna explicación, por parte de la contribuyente, el porque no atendió a los requerimientos que le fueron efectuados por el Instituto, razón por la cual, sobre la base de la presunción de veracidad de la cual gozan los actos administrativos, el Tribunal considera que, ciertamente, tal como lo señala el informe fiscal, la contribuyente no atendió los requerimientos y; por tanto, motivó la aplicación del sistema de determinación sobre base presuntiva. Así se declara.

      Ahora bien, aclarado el hecho de la razón por cual se procedió a realizar la determinación de la obligación tributaria de los aportes del 2% utilizando el sistema sobre base presuntiva, el Tribunal se permite recordar que una vez utilizado este sistema de determinación, contrariamente a lo que ocurre en la determinación hecha con el sistema sobre base cierta, surge una serie de limitaciones que vienen impuestas, en este caso, por el propio Código Orgánico Tributario. A ese respecto, dispone el artículo 132.

      Artículo 132.-“La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

      (…)

      La determinación a que se refiere este artículo no podrá se impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria.

      (…)” (Negrillas del Tribunal)

      De las actas procesales se evidencia que a la contribuyente le fueron notificadas Actas de Requerimientos con las cuales se le exigieron documentos necesarios para hacer la determinación utilizando el sistema sobre base cierta; sin embargo, hizo caso omiso a esos requerimientos, razón por la cual el Instituto se vio forzado a hacer la determinación de la obligación tributaria empleando el sistema sobre base presuntiva.

      Luego, entiende el Tribunal que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 132 eiusdem, la contribuyente no puede impugnar esa determinación utilizando documentos y soportes que no exhibió cuando le fueron requeridos, sin embargo, no obstante la precedente advertencia el Tribunal, ante la actividad probatoria desplegada por la contribuyente durante el proceso, se permite apreciar y valorar los siguientes documentos, con los cuales la contribuyente pretende demostrar la ilegalidad del acto recurrido:

      Acta de reparo No. 0001-08-1610.

      Señala la contribuyente que, de acuerdo con este documento, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, reconoce que la empresa pagadora de los sueldos y salarios que laboraban en Inversiones 33, C.A, era la empresa Bingo la Trinidad, hasta el mes de octubre de 2006.

      Revisada la mencionada Acta de Reparo, por parte del Tribunal, en su texto, no hay ningún señalamiento con relación a la aseveración de la contribuyente de que los sueldos y salarios de empleados que pudieron laborar para ella hasta el mes de octubre de 2006, fueron pagados por otra empresa. En consecuencia, el Tribunal no le da ningún valor a la referida acta de reparo en relación al hecho de los sueldos y salarios pagados hasta el mes de octubre de 2006, pues dicha Acta de Reparo no contiene tal señalamiento. En consecuencia, el Tribunal aprecia como incierto el señalamiento a ese respecto, por parte de la contribuyente. Así se declara.

      Otro hecho que la contribuyente pretende probar con esta Acta de Reparo es que la fiscalización se practicó en el cuarto trimestre del año 2008, razón que induce a la contribuyente a alegar la prescripción extintiva de la obligación tributaria de los aportes correspondientes a los periodo fiscales anteriores al tercer trimestre del año 2004, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario.

      El Tribunal considera que la obligación tributaria de los aportes 2% exigidos a la contribuyente correspondientes al periodo fiscal comprendido desde el tercer trimestre del año 2003 al tercer trimestre del año 2008, nunca fueron declarados por la contribuyente, razón por cual se estima que el término de la prescripción es el de seis años, tal como lo dispone el artículo 56 numeral 1 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

      También señala la contribuyente que, según se aprecia del informe fiscal y de la resolución, la fiscalización se practicó en la sede de la empresa ubicada en la ciudad de Caracas, la cual se apertura en el mes de diciembre de 2003, por ende, mal puede considerarse, según lo expresa, que el Acta de Reparo la cual comprendió la revisión de las bases imponibles correspondientes al período comprendido desde el segundo trimestre de 1999 hasta el segundo trimestre de 2003, en una sede de la misma empresa Inversiones 33.C.A, ubicada en la ciudad de Puerto La Cruz, pueda servir de base para la presunta determinación del improcedente tributo. Aunado al hecho, según lo indica, que la sede de la empresa Inversiones 33, C.A, ubicada en Caracas (cuya denominación es Bingo La Trinidad), aperturó sus actividades en diciembre de 2003.

      El Tribunal observa que en relación con la determinación a través del sistema sobre base presuntiva, el Código Orgánico Tributario, dispone:

      Artículo 133.-“Al efectuar la determinación sobre base presuntiva, la Administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta. Igualmente, podrá utilizar las estimaciones del monto de ventas mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad los incrementos patrimoniales no justificados; el capital invertido en las explotaciones económicas ; el volumen de transacciones y utilidades en otros períodos fiscales; el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas similares; el flujo de efectivo no justificado, así como otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación.

      Agotados los medios establecidos en el encabezamiento de este artículo, se procederá a la determinación, tomando como método la aplicación de estándares de que disponga la Administración Tributaria, a través de información obtenida de estudios económicos y estadísticos en actividades similares o conexas a la del contribuyente o responsable fiscalizado.

      (…)”

      Sobre la base de la anterior transcripción, el Tribunal aprecia que el planteamiento de la contribuyente sobre su objeción respecto a que el reparo formulado está fundamentado en la revisión de las bases imponibles correspondientes al período comprendido desde el segundo trimestre de 1999 hasta el segundo trimestre de 2003, en una sede de la empresa Inversiones 33 ubicada en la ciudad de Puerto La Cruz, luce improcedente por el hecho que el transcrito artículo 132 eiusdem, fija los parámetros que puede utilizar la Administración al hacer la determinación sobre base presuntiva. Aprecia el Tribunal que, en el presente caso, la determinación de la obligación tributaria de los aportes del 2%, durante el periodo fiscal reparado, por parte del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialistas, estuvo apegada al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario. Así se declara,

      Informe fiscal.

      Sobre la base del contenido del informe fiscal, la contribuyente plantea que en éste se indica que la fiscalización se practicó conjuntamente en un operativo especial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual sirve de apoyo para conocer los ingresos, costos y gastos, pero que, posteriormente, en forma contradictoria, el Instituto sostiene que ante la imposibilidad de conocer datos a ciencia cierta para conocer la correcta base imponible de los sueldos, salarios y utilidades pagadas, procedió a la estimación sobre base presuntiva.

      El Tribunal ha dejado sentado, ut supra, la causa por la cual el Instituto procedió a la determinación sobre base presuntiva, resaltando en esa causa el hecho de la negativa de la contribuyente a cumplir con los requerimientos que le fueron efectuados para el suministro de documentos y recaudos. Por esa razón, estima el Tribunal que la posibilidad del Instituto de revisar las copias de las declaraciones de rentas de la contribuyente, correspondientes a los periodos fiscales objetados, no hace improcedente la determinación sobre base presuntiva realizada por el Instituto, por una parte; por la otra, eso nunca podría significar que el Instituto haya tenido a su alcance los documentos que se requerían para determinar sobre base cierta la obligación tributaria de los aportes que la contribuyente ha debido hacerle al Instituto. Así se declara.

      Con fundamento en las precedentes declaratorias, el Tribunal considera que los hechos narrados en el Acta Fiscal, en el informe fiscal y en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, justificaban plenamente que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista acudiera al procedimiento de determinación sobre base presuntiva, pues los mismos se subsumen en los supuestos contemplados en los numerales 1, 3, y 5 del artículo 132 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

      También objeta la recurrente la metodología utilizada por la Administración Tributaria, pues los sueldos y salarios y demás remuneraciones de los empleados que pudo tener desde el segundo trimestre de 2003 hasta el mes de octubre de 2006, fueron pagados por otra empresa; por una parte y; por la otra, estima que esos sueldos y salarios pagados durante el periodo 1999 a 2002, en una sede distinta a la de Caracas, no pueden servir de base para las estimaciones presuntivas de los sueldos y salarios de la sede de Caracas.

      A ese respecto, el Tribunal reitera que en la determinación tributaria, incluso la presuntiva, el legislador ha previsto la posibilidad de alcanzar el mayor grado de certeza posible, estableciendo algunas reglas en cuanto a la forma en que ha de proceder la Administración Tributaria en estas circunstancias.

      En este sentido, el artículo 133 del Código Orgánico Tributario faculta a la Administración Tributaria (pues utiliza la palabra “podrá”), para utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta; y para utilizar las estimaciones del monto de ventas mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad, los incrementos patrimoniales no justificados, el capital invertido en las explotaciones económicas, el volumen de transacciones y utilidades en otros períodos fiscales, el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas similares, el flujo de efectivo no justificado, así como otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación.

      La enumeración efectuada en el artículo 133 no es taxativa ni pretende agotar los mecanismos susceptibles de ser utilizados por la Administración Tributaria en el procedimiento de estimación sobre base presuntiva. De haber sido esa la intención del legislador, de seguro habría usado expresiones como “deberá”, “constatará”, “necesariamente tomará en cuenta”, entre otras.

      Por lo tanto, si bien la Administración no puede escoger arbitrariamente y sin justificación alguna la metodología que usará en la determinación sobre base presuntiva, porque como se ha dicho su potestad-deber es alcanzar el mayor grado de certidumbre posible en la determinación de la obligación tributaria; lo cierto es que tampoco está sujeta a unas reglas inmutables, pues no sólo no existen tales reglas en la ley, sino que su consagración sería resueltamente inútil, pues la diversidad de situaciones económicas susceptibles de ser apreciadas es tan amplia que el Código Orgánico Tributario tendría que convertirse prácticamente en un instrumento reglamentario.

      En la determinación sobre base presuntiva, la Administración debe evaluar todas aquellas fuentes de información que permitan obtener datos relevantes sobre la situación tributaria del contribuyente. Las fuentes primarias de esta información son la contabilidad y sus comprobantes, los libros de compras y de ventas, las declaraciones presentadas con respecto a otros tributos, distintos a lo que es objeto de determinación y; en general, cualquier otro registro disponible de operaciones.

      El problema es, precisamente, que cuando se acude a la estimación sobre base presuntiva es porque estas fuentes primarias de información relevante a los fines tributarios no existen, o no están disponibles u ofrecen serias dudas en cuanto a su fidelidad, tal como ha ocurrido en este caso, razón por la cual el Tribunal considera procedente el reparo confirmado en el acto recurrido bajo el concepto de omisión de aportes del 2%: Bs. 226.628,00, en al periodo fiscal comprendido desde el 3º Trimestre del año 2003 hasta el 3º Trimestre del año 2008.Así se declara.

      Reparo por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 11.968,00.

      Objeta la contribuyente que este reparo se formula y confirma sobre el pago de tres (3) meses de utilidades, por cuanto en ningún momento se han pagado utilidades equivalentes a tres meses de sueldos.

      Sobre la base del mismo razonamiento expuesto para justificar la determinación sobre base presuntiva de la omisión de los aportes del 2%, el Tribunal reitera que la diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 11.868,00, la aprecia apegada a la legalidad; en consecuencia, considera procedente el reparo confirmado bajo le concepto de omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 11.968,00. Así se declara.

      De las multas impuestas.

      Multa por contravención por omitir aportes del 2%: Bs. 342.208,28, equivalente a 10.727 unidades tributarias.

      El acto recurrido confirma la imposición de esta multa por considerar que la omisión de aportes del 2% produjo un disminución ilegitima de los ingresos tributarios del Instituto, razón por cual se impone la sanción prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

      Declarada precedentemente la procedencia del reparo por omisión de aportes del 2%, consecuentemente, también resulta procedente la multa impuesta por contravención, por la disminución ilegitima de tributos. Así se declara.

      Advierte el Tribunal que la multa prevista en el artículo 111 eiusdem, está comprendida entre un limite mínimo del 25% y límite máximo del 200% del tributo omitido, razón por la cual el término medio normalmente aplicado es el 112%, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal. Ahora bien, observa el Tribunal que esta multa es impuesta por el 151% del tributo omitido, agravada, según lo indica el acto recurrido, por las circunstancias de la reincidencia y la magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito, previstas en el artículo 95 del Código Orgánico Tributario.

      De acuerdo con el porcentaje del término medio aplicable (112%) y el que se ha impuesto (151%), el Tribunal aprecia que por cada agravante el Instituto aplica un porcentaje equivalente al 19,50%, lo cual en criterio del Tribunal luce exagerado, a parte de que no se da ninguna explicación sobre la existencia de las dos circunstancia que se han tomado para agravar la sanción impuesta.

      En virtud de esa falta de motivación sobre las circunstancias agravantes, el Tribunal, en ejercicio del control jurisdiccional del acto administrativo a lo cual está obligado por mandato constitucional, considera que no son procedentes las circunstancias tomadas en cuenta por el Instituto para agravar la sanción impuesta. Así se declara.

      En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal dispone que la multa prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario debe ser impuesta en su término medio normalmente aplicable, es decir, del 112%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal. Así de declara.

      Por tratarse de una multa porcentual ésta debe convertirse en unidades tributarias, acogiendo el valor que tenía la unidad tributaria para el momento en que se cometió la infracción y su conversión en unidades tributarias para el momento del pago, debe hacerse acogiendo el valor de la unidad tributaria para el momento en el cual el Instituto tuvo conocimiento de la comisión del ilícito tributario, el cual concuerda, en este caso, con la fecha en la que el Instituto notificó el Acta de Reparo No. 0001-08-1610 de fecha 17 de noviembre de 2008, hecho ocurrido el día 26-11-2008, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

      Multa por omitir aportes del ½%, la cantidad de Bs. 28.483,84, equivalente a 978 unidades tributarias.

      El mismo razonamiento utilizado para modificar la multa impuesta por omisión de aportes del 2%, es efectuada por Tribunal para considerar que esta multa, por la cantidad de Bs. 28.483,84, debe ser modificada, por el hecho que la misma debe aplicarse en su término medio normalmente aplicable, sin tomar en cuenta la circunstancias agravantes previstas en el numeral 1 y 3 del artículo 95 eiusdem.

      En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal dispone que la multa prevista en el artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario debe ser impuesta en su término medio normalmente aplicable, es decir, del 200%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal. Así de declara.

      Por tratarse de una multa porcentual ésta debe convertirse en unidades tributarias, acogiendo el valor que tenía la unidad tributaria para el momento en que se cometió la infracción y su conversión en unidades tributarias para el momento del pago, debe hacerse acogiendo el valor de la unidad tributaria para el momento en el cual el Instituto tuvo conocimiento de la comisión del ilícito tributario, el cual concuerda, en este caso, con la fecha en la que el Instituto notificó el Acta de Reparo No. 0001-08-1610 de fecha 17 de noviembre de 2008, hecho ocurrido el día 26-11-2008, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

      Por ultimo, el Tribunal advierte que sobre la aplicación del valor de la unidad tributaria, en la imposición de ambas multas, acoge reiterada la jurisprudencia sentada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de la Sentencia No. 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.V. S.A. Así se declara.

      Y, con relación a la concurrencia de infracciones, decide que la multa más grave, en este caso, la multa impuesta por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, debe ser impuesta en su término medio normalmente aplicable, aumentada con la mitad de la multa impuesta por aplicación del articulo 112 numeral 3, ambos artículos del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

      V

      DECISIÓN

      Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, en forma subsidiaria, por los Ciudadanos J.R.M., L.L.B., M.C.J.L., K.K. y A.S.G., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 1.732.272, 4.768.507, 12.174.028, 17.982.565 y 17.214.116, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 3.017, 14.798, 68.613, 163.073 y 163.072, actuando como apoderados judiciales de la empresa Inversiones 33, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 14 de enero de 1988, bajo el No. 26, Tomo A., contra la Resolución No. 283-2009-10-24 de fecha 14 de diciembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con la cual se culmina el sumario administrativo abierto consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo No. 0001-08-1610, de fecha 17/11/2008, al periodo fiscal comprendido desde el 3º Trimestre del año 2003 hasta el 3º Trimestre del año 2008, por denegación tacita del recurso jerárquico ejercido en contra de dicha resolución.

      En consecuencia, se declara:

Primero

Válida y con efectos la Resolución No. 283-2009-10-24 de fecha 14 de diciembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con la cual se culmina el sumario administrativo abierto consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo No. 0001-08-1610, de fecha 17/11/2008, al periodo fiscal comprendido desde el 3º Trimestre del año 2003 hasta el 3º Trimestre del año 2008, en lo que respecta a la omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 226.628,00.

Segundo

Válida y con efectos la Resolución No. 283-2009-10-24 de fecha 14 de diciembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con la cual se culmina el sumario administrativo abierto consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo No. 0001-08-1610, de fecha 17/11/2008, al periodo fiscal comprendido desde el 3º Trimestre del año 2003 hasta el 3º Trimestre del año 2008, en lo que respecta a la omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 11.968,00.

Tercero

Inválida y sin efectos la Resolución No. 283-2009-10-24 de fecha 14 de diciembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con la cual se culmina el sumario administrativo abierto consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo No. 0001-08-1610, de fecha 17/11/2008, al periodo fiscal comprendido desde el 3º Trimestre del año 2003 hasta el 3º Trimestre del año 2008, en lo que respecta a la multa impuesta por contravención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 342.208,28.

Se ordena imponer esta multa en los términos decididos en esta sentencia.

Cuarto

Inválida y sin plenos efectos la Resolución No. 283-2009-10-24 de fecha 14 de diciembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con la cual se culmina el sumario administrativo abierto consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo No. 0001-08-1610, de fecha 17/11/2008, al periodo fiscal comprendido desde el 3º Trimestre del año 2003 hasta el 3º Trimestre del año 2008, en lo que respecta a la multa impuesta de conformidad con el artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 28.483,84.

Se ordena imponer esta multa en los términos decididos en esta sentencia.

Quinto

Procedente la concurrencia de infracciones tributarias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

Se ordena aplicar la concurrencia de infracciones en los términos decididos en esta sentencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Contra esta decisión procede interponer recurso de apelación, en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Titular

R.C.J..

La Secretaria,

H.E.R.E..

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las nueve u treinta (09:30 a.m).

La Secretaria,

H.E.R.E..

ASUNTO: AP41-U-2012-000198

Rcj/amp.

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