Decisión nº 1491 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de Octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO: AF45-U-1995-000004

ASUNTO ANTIGUO: 852 Sentencia No. 1491

Vistos los informes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por la profesional del derecho, E.M.M.Q. venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.954.180, Abogada en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.47.249, procediendo en este acto en su carácter de Apoderada Judicial de la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV) Sociedad Mercantil inscrita inicialmente en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal bajo el Nº 387, el 20 de Junio de 1930 y cuya última reforma estatutaria quedó asentada en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 22 de junio de 1993, bajo el Nº 77, Tomo 122 A-Pro, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución S/N, de fecha 21 de febrero de 1995, emanada del despacho del Alcalde del Municipio Valmore Rodríguez mediante la cual culminó el sumario administrativo correspondiente al Acta de Informe Fiscal Nº GA-90-12-94 de fecha 1 de diciembre de 1994, correspondiente a los ejercicios 01-01-92 al 31-12-93 y contra la Planilla Demostrativa de Liquidación Nº DH-90-12-94 emanado de la Administración de Rentas Municipales del mencionado Municipio, determinándose un monto total a tributar de ONCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON 81/100 CENTIMOS (Bs. 11.349.138,81) que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. F. 11.349,14).

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario, con sede en Caracas, en fecha 29 de marzo de 1995, siendo recibido por el mismo en fecha 5 de abril del mismo año.

En fecha 17 de abril de 1995, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 852 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 5 de mayo de 1995, dictó auto mediante el cual esgrime que en fecha 17 de abril de 1995, se comisionó suficientemente al ciudadano Juez del Municipio Valmore Rodríguez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (Bachaquero), para que practicara las notificaciones de los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del referido Municipio.

En fecha 5 de febrero de 1996, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Juzgado procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Fisco Municipal, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 26 de febrero de 1996, se dictó auto abriendo la causa a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció la Síndico Procurador Municipal del Municipio Valmore R.d.e.Z..

Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas no compareció la representación judicial de la Recurrente.

Asimismo, este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas compareció la representación judicial de la Administración Municipal.

En fecha 24 de abril de 1996, el Tribunal dictó auto que vencido el lapso probatorio, se fijó el décimo quinto día de despacho siguientes, para que tenga lugar el acto de informes de conformidad con el artículo 194 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció la Síndico Procurador Municipal del Municipio Valmore R.d.e.Z., quien consignó escrito de informes constante de nueve (9) folios útiles, a tales fines.

Asimismo, en está oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció la representación judicial de la Recurrente, quien consignó escrito de informes constante de diez (10) folios útiles, a tales fines.

En fecha 28 de mayo de 1996, el Tribunal dictó auto que vistos los informes consignados por las partes de conformidad con el artículo 194 del Código Orgánico Tributario de 1994, se abrió lapso de ocho días de despacho siguientes, para que tenga lugar las observaciones pertinentes en virtud de los establecido en el artículo 513 del Código Procedimientos Civil.

En fecha 25 de junio de 1996, el tribunal dictó auto que vistos los informes consignados por los apoderados de la partes de esta litis se inicia el lapso para dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El apoderado judicial de la recurrente fundamenta su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, concerniente a los Antecedentes y Objeto del Recurso, señaló las razones por la que se originó el acto administrativo objeto de impugnación.

En el Capitulo II, referente a los fundamentos de derecho señalando lo siguiente:

Improcedencia de los Reparos Formulados, alegó lo siguiente:

1. - ILEGALIDAD EN LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN. Que se fundamenta la Resolución recurrida, así como también los actos por ella ratificados en lo siguiente:

   (..omissis…) “En el caso que nos ocupa la Empresa recurrente es una Empresa que presta servicios telefónicos de uso residencial comercial o transeúnte en el Municipio. Por lo tanto la alícuota a aplicar es la de 12% identificada con el Código 299 de la Vigente Ordenanza de Impuesto sobre Industria y Comercio. …”

   De esta forma resulta claro que la referida Administración Municipal califica imperativamente como contribuyente del impuesto sobre Patente de Industria y Comercio y se les impone tributar con alícuotas especiales más elevadas, a todas aquellas personas naturales o jurídicas, compañías o empresas con actividades comerciales y contratistas de construcción y/o servicios, transeúntes en el territorio del Municipio. Así también y a modo de sanción, se establece la presunción legal de que serán considerados transeúntes todos aquellos sujetos con actividad en el Municipio que no cumplan con los requisitos exigidos a “los contribuyentes residentes”…..

   Esta configuración de contribuyente especial para el llamado transeúnte excede el hecho imponible del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio debe ser concebida realmente como la creación de un tributo distinto que no tiene base en la potestad tributaria de los Municipios según el ordenamiento constitucional.( …omissis..)

2. - INMOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE REPARO. Que las Resolución de Reparo como el Acta Fiscal que le sirve de fundamento, se evidencia la inmotivación del acto de reparo impugnado en virtud de que las mismas no contienen señalamiento alguno que permita apreciar el origen o confrontación de dicha cifra, ni la fuente que haya servido de base a la fiscalización para tal fijación. Solicitó que dichos actos administrativos, sean considerados nulos.

3. - VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Que con base a este principio, la decisión que puso fin a la vía administrativa en el caso de marras, recaía sobre el Recurso Jerárquico interpuesto, pone en evidencia que dicho acto administrativo, denegatorio del Recurso la Alcaldía del Municipio Valmore R.d.e.Z., infringió el deber consagrado en el precitado principio.

4. - NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN. Que otro aspecto que afectan al procedimiento mediante el cual se le formuló a la contribuyente es el cobro de la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 70/100 (Bs. 540.244,70) que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA BOLIVARES FUERTES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs.F. 540,24) por concepto de contribución de bomberos. Que el tributo no tiene base legal alguna en el ordenamiento tributario del Municipio Valmore Rodríguez, ni mucho menos en la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Que el supuesto negado de que, se considerase que dicho tributo o contribución fuese legal y constitucional, tampoco sería procedente su cobro, en el caso concreto, por violación total del procedimiento de determinación tributaria.

   Antecedentes y Actos Administrativos

   • Resolución Nro. S/N, de fecha 21 de febrero de 1995, emanada del despacho del Alcalde del Municipio Valmore R.d.E.Z..

   • Resolución Nro. D.H.M.G. 001-95, de fecha 11 de Enero de 1995, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Valmore R.d.E.Z..

   • Resolución Nro. D.G.H. 90-12-94 de fecha 01 de Diciembre de 1994 emanada de Administración de Rentas Municipales del Municipio Valmore Rodríguez.

   Promoción de Pruebas de la Recurrente

   En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, advierte este Tribunal que no compareció la representación judicial de la parte Recurrente de la presente causa, a los fines de consignar escrito de pruebas.

   Promoción de Pruebas de la Municipalidad

   En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció la Síndico Procuradora del Municipio Valmore R.d.E.Z., a los fines de consignar escrito de pruebas.

   Informes de la parte recurrente

   La apoderada judicial de la recurrente consignó escrito de informes en el presente juicio constante de diez (10) folios útiles.

   Informes de la Alcaldía del Municipio Colón del Estado Zulia

   La Síndico Procuradora del Municipio Valmore R.d.e.Z. consignó escrito de informes en el presente juicio constante de nueve (9) folios útiles. Del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

1. - Municipio como Unidad Política Primaria y Autónoma. Así como lo consagra el artículo 3 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal

   Artículo 3: El Municipio constituye la unidad política primaria y autónoma dentro de la organización nacional establecida en una extensión determinada del Territorio. Tiene personalidad jurídica y su representación la ejercerán los órganos determinados en esta Ley. Su organización será de carácter democrático y tendrá por finalidad el eficaz gobierno y administración de los intereses peculiares de la entidad.

   Artículo 30: Es de la competencia municipal el gobierno y administración de los intereses peculiares de la entidad, en particular cuanto tenga relación con sus bienes e ingresos y con las materias propias de la vida local, tales como urbanismo, abastos, circulación, cultura, salubridad, asistencia social, institutos populares de crédito, turismo y policía municipal.

   La ley podrá atribuir a los Municipios competencia exclusiva en determinadas materias, así como imponerles un mínimo obligatorio de servicios.

   Las Ordenanzas que sanciona el Concejo constituye el basamento jurídico de toda la actividad Municipal y a través de ellas, el Municipio ejerce la Autonomía que en ciertas materias le otorga la Constitución y las Leyes. La Ordenanzas Municipales que son los instrumentos jurídicos por donde se rige la vida de la entidad local. La Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, sancionada por el Concejo Municipal de Valmore Rodríguez, tipifica en su artículo 1, los requisitos que deben cumplir las personas naturales y jurídicas que ejerzan actividades comerciales e industriales dentro de la jurisdicción del Municipio.

   El artículo 3 define la condición de contribuyente, ahora bien, aduce la Administración Tributaria, que la Recurrente es su escrito recursorio alega que el Municipio ajusta sus actividades Administrativas a las disposiciones contenidas en el Artículo 1 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con la Ordenanza Municipal que rige la materia en cuanto aquello sea aplicable tal como lo reza la última parte del artículo. La empresa residente CANTV, no ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio para solicitar su residencia en el Municipio, según lo dispuesto en el artículo 8 de la referida Ordenanza. De lo que se concluye que dicha empresas no puede ser considerada como empresa residente sino como empresa transeúnte en virtud del no cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 9 de la precitada Ordenanza. El parágrafo tercero de la misma, señala lo siguiente:

   …..Se entenderán que nunca han sido residentes las empresas contratistas, suministros, servicios, construcción y otros que hayan establecidos sucursales, agencias u oficinas en la jurisdicción del Municipio Valmore Rodríguez por un tiempo determinado, o para una obra determinada o para una obra temporal aun cuando haya cumplido con los requisitos exigidos para ser considerados como residentes.

   Asimismo, aduce la representación de la Administración Tributaria Municipal, que la Recurrente en sus escrito recursorio menciona la inmotivación del acto de reparo que solicita la impugnación, en el folio número 20 del expediente de marras corre inserta la Acta Fiscal, en donde se puede evidenciar que el fiscal actuante práctico Inspección Fiscal y la cual fue aceptada por la Representación legal de la empresa CANTV. También señala la representación judicial del Administración Pública que es de advertir que las actuaciones Fiscales tienen fe pública, en consecuencia, para ser desvirtuadas, la contribuyente debió traer a los autos las pruebas que evidenciaran la falsedad de tales objeciones. Asimismo la Síndico Procuradora aduce que a la luz de la doctrina y la jurisprudencia citada por su defensa, la misma señala que por cuanto la Recurrente no produjo las pruebas requeridas para enervar el contenido de los instrumentos fiscales en los fundamentan las liquidaciones recurridas, resulta de obligatoria consecuencia, declarar la improcedencia de los alegatos en los cuales fundamenta su acción impugnatoria.

   También esgrime la Síndico Procuradora, que en cuanto a la violación del Principio de Globalidad de la decisión, la misma informa a este Tribunal, que la Administración Municipal en escrito de fecha 11 de enero de 1995 y 21 de febrero de 1995, que corren insertos en el presente expediente en los folios 25, 26, 27, 28, 31 y 32, se pronuncio claramente ajustado a dicho pronunciamiento a lo establecido en la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, como órganos con potestad total de decisiones sobre las cuestiones planteadas por la Recurrente.

   Asimismo, aduce la Administración Tributaria en su escrito de informes, que en cuanto a la solicitud de Nulidad Absoluta de la Resolución de Hacienda Municipal, interpuesta por la Recurrente, es intención de la representación del Municipio mostrar a consideración de este Tribunal los siguientes argumentos:

   (…omissis…) “…..1.- Si bien es cierto que el Municipio que represento, carece de ordenamiento legal propio respecto del cual fundamentar la acción de cobro referida, no es menos cierto que tal carencia no deslegitima dicha acción de cobro, pues el carácter originario del Municipio así lo determina, vale decir, la creación de un nuevo Municipio a partir de una Entidad Local Matriz lleva implícito riesgos de vacíos jurídicos, riesgos que fueron calculados por el legislador al formular la nueva Ley Orgánica de Régimen Municipal, tal como se evidencia de lo dispuesto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 21 de la mencionada Ley; “en el caso de creación de un nuevo Municipio quedará rigiendo en la nueva jurisdicción el ordenamiento vigente en la entidad matriz….. hasta tanto sus autoridades legítimas procedan a sancionar los instrumentos jurídico propios”. En este sentido debo aclarar al Juzgador que el Municipio Valmore R.d.e.Z., fue creado teniendo como entidad Matriz al Municipio Lagunillas del estado Zulia, tal como se desprende de la Ley de División Política Territorial, decretada por la Asamblea Legislativa del estado Zulia en fecha 26 de junio de 1989.

   (..Omissis…) 3.- El carácter supletorio con el cual se ha utilizado el instrumento jurídico señalado, desvirtúa la condición de pretensión de cobro unilateral y coercitivo, que le endosa la representante legal de la Empresa a la Contribución del Cuerpo de Bomberos del Municipio. (...omissis..)

   Capitulo II

   Parte Motiva

   El asunto controvertido en el presente caso se origina en virtud de que la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Valmore R.d.e.Z., al momento de dictar la Resolución impugnada, determinó un monto a pagar por la contribuyente de autos “Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela CANTV, C.A” por concepto de Impuestos sobre Patente de Industria y Comercio, correspondientes a los ejercicios correspondiente a los ejercicios 01-01-92 al 31-12-93 y contra la Planilla Demostrativa de Liquidación Nº DH-90-12-94 emanado de la Administración de Rentas Municipales del mencionado Municipio, determinándose un monto total a tributar de ONCE MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON 81/100 CENTIMOS (Bs. 11.349.138,81) que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de ONCE MIL TRECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. F.11.349,14).

   Analizados los alegatos y razones de las partes y analizado el acto administrativo objeto de impugnación, este Tribunal en vista de todas las consideraciones anteriores se pronuncia sobre el fondo de la presente causa, conforme al principio inquisitivo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, del 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Ponente LEVIS IGNACIO ZERPA, sentencia número 00429), el cual el fallo señala:

   (…)En cuanto a la presunta violación del principio de exhaustividad, estima que la representación fiscal incurre en un error al pretender aplicar a la actuación del juez de la causa, lo previsto en el artículo 12 del señalado Código de Procedimiento Civil, toda vez que en materia contencioso administrativa-tributaria, posee el juez plenos poderes de decisión que lo apartan del principio dispositivo consagrado en el referido artículo y lo acercan más a un principio inquisitivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos sometidos a su consideración; es por ello que cuando el juzgador de instancia se pronunció respecto de los alegatos hechos valer por esa representación en el escrito de fecha 22 de junio de 2001, así como sobre la colisión de normas entre la Resolución Nº 505 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, estaba actuando conforme al citado principio inquisitivo, todo lo cual deviene en la improcedencia del referido argumento (…).

   En v.d.P.I. contemplado en la Sentencia supra señalada, esta Juzgadora considera conveniente en observar que en la presente litis existe un tema supremamente importante que es la legalidad de la interpretación de la base legal implementada por la Administración Tributaria Municipal, para gravar con el Impuesto sobre Patente de industria y Comercio a la actividad comercial de la recurrente, la cual es la prestación de servicios de telecomunicaciones dentro de la jurisdicción del Municipio.

   El Tribunal observa que la solicitud de nulidad de la Resolución S/N, de fecha 21 de febrero de 1995, emanada del despacho del Alcalde del Municipio Valmore Rodríguez y en consecuencia la sanción pecuniaria contenida en la Resolución objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, está fundamentada en que el Municipio determinó que la Recurrente es una empresa que presta servicios telefónicos de uso residencial comercial o transeúnte en el Municipio. Por lo tanto la alícuota a aplicar es la de 12% identificada con el Código 299 de la Vigente Ordenanza de Impuesto sobre Industria y Comercio. Y la recurrente no está de acuerdo con esa calificación que se le hace a la empresa de Transeúnte y alega que la misma excede el hecho imponible del impuesto sobre patente de industria y comercio y debe ser concebida realmente como la creación de un tributo distinto que no tiene base en la potestad tributaria de los Municipios según el ordenamiento constitucional.

   Ahora bien, es menester señalar, que aplicando derecho según la rationae temporis, es obligatorio para este Juzgado, analizar las Competencia de los Municipios y del Poder Nacional, lográndose determinar si existe una invasión por parte del Municipio Valmore R.d.e.Z. en la competencia exclusiva del Poder Nacional, por ende determinarse la inconstitucionalidad de la norma contenida en la Ordenanza aplicada por la Dirección de Hacienda del Municipio Valmore R.d.e.Z. al establecer a cargo de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) la obligación de pagar Impuesto de Patente de Industria y Comercio de ese Municipio.

   Es necesario analizar el dispositivo normativo en que se fundamenta la Resolución impugnada a fin de verificar si existe invasión del Municipio Valmore R.d.e.Z. de la competencia exclusiva del poder nacional.

   En tal sentido, se debe señalar que el artículo 8 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio dispone lo siguiente:

   Artículo 8: Toda persona natural o jurídica que desee ejercer una actividad económica objeto del impuesto sobre Patente de Industria y comercio, deberá solicitar y obtener la respectiva Licencia, antes del inicio de sus actividades la solicitud de la Licencia deberá ser requerida a la Administración o a la Dirección de Hacienda y una vez obtenida, deberá ser renovada anualmente.

   Artículo 22: Las compañías, empresas, consorcios o personas naturales que realicen actividades comerciales, de construcción o de servicios, transeúntes en este Municipio requerirán de una Licencia Especial para el ejercicio de su actividad, y su valor será de Bs. 2000,oo. Dicha Licencia tendrá duración de un (01) año. Si el contribuyente continua realizando su actividad comercial, de construcción o de servicio, deberán renovar en un plazo no mayor de quince días después de su vencimiento.

   Parágrafo Tercero: Se entenderá que nunca han sido residentes las empresas contratistas de suministros, servicios, construcción y otros que hayan establecidos sucursales, agencias u oficinas en la Jurisdicción del Municipio Valmore Rodríguez por un tiempo determinado, o para obra temporal aun cuando hayan cumplido con los requisitos exigidos para ser considerados como residentes.

   Código 299

   Descripción del Servicio

   Empresas Telefónicas que prestan servicios telefónico de uso residencial, comercial o transeúnte

   Alícuota: 12 %

   En virtud de lo ut supra mencionado es preciso estudiar el artículo 31 de la Constitución de 1961, vigente a la fecha de establecerse el impuesto del caso sub júdice, el cual dispone lo siguiente:

   Artículo 31º

   Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

   (…omissis…)

3. - Las patentes sobre industria, comercio y vehículos, y los impuestos sobre inmuebles urbanos y espectáculos públicos;

   (…omissis..)

   Con el precitado artículo se evidencia que los Municipios pueden gravar con este impuesto a toda persona natural o jurídica que ejerza actividades de carácter industrial y/o comercial dentro de la jurisdicción de un Municipio determinado.

   Bajo este mismo contexto la sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 23 de mayo de 2003. Caso COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA Vs. DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T.). Nos expresa lo siguiente:

   Asimismo es preciso advertir que siendo como es una exacción que grava la realización de actividades comerciales lucrativas, la sola percepción ingresos en el territorio municipal no es suficiente para que nazca la obligación de pagar el impuesto, por cuanto que, tales ingresos deben ser el resultado del ejercicio de una actividad lucrativa vinculada con materia gravable.

   Para determinar cuales son las materias gravables por los Municipios resulta imperante remitirnos a estudiar las potestades tributarias en primer lugar de la Nación y en segundo lugar la de los Municipios. Para ello es necesario hacer mención del artículo 136 de la Constitución Nacional el cual nos dispone cuales son la competencias reservadas al Poder Nacional.

   Capítulo II. De la Competencia del Poder Nacional

   Artículo 136º

   Es de la competencia del Poder Nacional:

   (…omissis…)

22. - El correo y las telecomunicaciones.

    (…omissis…)

24. - La legislación reglamentaria de las garantías que otorga esta Constitución; la legislación civil, mercantil, penal, penitenciaria y de procedimientos; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial, la legislación agraria; la de inmigración y colonización; la de turismo; la del trabajo, previsión y seguridad sociales, la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y demás instituciones de crédito; la de loterías; hipódromos y apuestas en general y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.

    De la normativa previamente citada, se puede observar que la Constitución de 1961, establece una competencia al Poder Nacional, en cuanto a materia de telecomunicaciones se refiere.

    Ahora bien, una vez determinada la competencia del Poder Nacional es necesario remitirnos a la Competencia Municipal y la Autonomía Tributaria Municipal, la cual se encuentra regulada para el caso de marras en los siguientes artículos de la Constitución Nacional de 1961:

    Artículo 29º

    La autonomía del Municipio comprende:

    (…omissis…)

3. - La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

   Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino por ante los órganos jurisdiccionales, de conformidad con esta Constitución y las leyes.

   Artículo 31

   Los Municipios tendrán los siguientes ingresos

   (..omissis…)

3. - Las patentes sobre industria, comercio y vehículos, y los impuestos sobre inmuebles urbanos y espectáculos públicos; (…omissis..)

   Artículo 34

   Los Municipios estarán sujetos a las limitaciones establecidas en el artículo 18 de esta Constitución y no podrán gravar los productos de la agricultura, la cría y la pesquería de animales comestibles, con otros impuestos que los ordinarios sobre detalles de comercio.

   Con base a la normativa constitucional ut supra transcrita la cual nos consagra la Autonomía Municipal La Sala Político Administrativo (sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 23 de mayo de 2003. Caso COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA Vs. DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T.). Nos señala lo siguiente:

   (…omissis…) “El ejercicio de la autonomía municipal no constituye una forma de gobierno absoluto, sino por el contrario, está sujeto a limitaciones o directas, emanadas de la Constitución y de la Ley que la ejecutan, tales como las limitaciones constitucionales contenidas en el artículo 18 aplicable por disposición del artículo 34 ieusdem que a la letra dicen:

   Artículo 18

   Los Estados no podrán:

1. - Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes extranjeros o nacionales, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional o municipal; (..omissis..)

   Artículo 34

   Los Municipios estarán sujetos a las limitaciones establecidas en el artículo 18 de esta Constitución y no podrán gravar los productos de la agricultura, la cría y la pesquería de animales comestibles, con otros impuestos que los ordinarios sobre detalles de comercio”.(…omissis…)

   Al respecto esta juzgadora considera importante indicar que la gravabilidad con el Impuesto de Patente de Industria y Comercio de los servicios de telecomunicaciones con la Constitución de 1961, fue objeto de controversia entre la Administración Tributaria Municipal y las distintas operadoras de las telecomunicaciones, y por ello existen innumerables sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia entre las cuales se pueden citar algunas de manera de establecer antecedentes, referencia y criterio de nuestro máximo tribunal para la época.

   Sentencia del Corte Suprema de Justicia de la Sala Político Administrativa, caso Telcel Celular, C.A Vs. Municipio Maracaibo del Estado Zulia. En la cual la Sala concluye que ni las actividades de telecomunicaciones, ni ninguna otra de las comprendidas dentro de las atribuciones del Poder Nacional puede admitir regulación directa o inmediata a través de textos normativos subalternos a la Ley.

   ….Ahora bien, estando reservada la actividad antes mencionada al ámbito de la Ley y al Poder Nacional como también lo ratifican los artículo9s 1º y 4º de la Ley de Telecomunicaciones, resulta incontestable afirmar que toda su regulación, incluyendo la determinación del pago de tributos así como el régimen para su imposición, debe igualmente quedar plasmada en el texto legislativo.(….)

   La consagración a nivel nacional de este tributo, es de advertir además que cualquier invasión del Municipio en la materia rentística reservada al Poder Nacional dentro de la cual, obviamente se incluye la presente se encuentra especialmente prohibida por el texto constitucional. En, efecto, el artículo 354 de la norma fundamental hizo extensiva a los entes municipales la imposibilidad de crear impuestos sobre las de más materias rentísticas de la competencia nacional, previstas para los Estados en el artículo 18, ordinal 1º, ejusdem, cuando dispuso:

   ¨ Los Municipios estarán sujetos a las limitaciones establecidas en el artículo 18 de esta Constitución (..omissis..).´

   Bajo esta misma premisa el jurista L.F.P. en su libro: “El Impuesto de Actividades Económicas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”, Editorial Asociados Fraga, Sánchez &, Caracas, 2005, página 91. Señala que posterior a la sentencia ut supra citada la jurisprudencia ratificó la inmunidad de la actividad de telecomunicaciones frente al denominado Impuesto de Patente de Industria y Comercio (hoy IMAE), con fundamento no solo en la actividad de telecomunicaciones era competencia exclusiva del Poder Nacional sino también en la limitación constitucional por cuya virtud los Municipios no pueden “crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre loas demás materias rentísticas de la competencia nacional” (artículo 183 CN 99, 18 y 34 de la Constitución Nacional de 1961). Lo cual les impedía de acuerdo al criterio jurisprudencial gravar en forma directa e indirecta el comercio intermunicipal así como los medios a través de los cuales éste se materializa (transporte y telecomunicaciones).

   Siendo así las cosas, este Juzgado, considera necesario citar la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 1997, dictada en Sala Plena Accidental (Caso: Municipio R.L.d.E.B.):

   (Omissis..).

   El poder tributario municipal así concebido, está acotado por las limitaciones y prohibiciones señaladas en los artículos 18 y 34 de la propia Constitución, y por las que resultan de las garantías constitucionales que constituyen principios fundamentales del sistema fiscal nacional, del que la Hacienda Municipal forma parte subordinada. De aquí que los Municipios tienen una iniciativa tributaria propia, la cual está condicionada, solamente, por la Constitución y las leyes nacionales que organizan el ejercicio del poder normativo en materia tributaria.

   Con base a las normas transcritas de la Constitución Nacional de 1961 y al criterio jurisprudencial de la extinta Corte Suprema de Justicia citado, este Juzgado considera dejar sentada la clara evidencia de que los Municipios gozan de una Potestad Tributaria Constitucional que se encuentra limitada y debe ejercerse de acuerdo a lo previsto en la propia Constitución y las leyes.

   Ahora bien, con fundamento en los criterios jurisprudenciales que anteceden, sentados sobre la base de las normas constitucionales que informan el régimen de competencias reservadas al Poder Nacional y las Limitaciones de la Autonomía Municipal, con especial referencia a la materia rentística, de la Constitución de 1961, juzga este Tribunal que en el presente caso resulta evidente la transgresión por parte Municipio Valmore R.d.e.Z., del Principio de Legalidad Tributario, en virtud de la corolario usurpación de competencia exclusivas del Poder Nacional, al pretender gravar los servicios de telefonía prestados por la contribuyente, por considerarlos como una actividad comercial realizada en su jurisdicción, ya que dicho supuesto implica gravar la actividad de telecomunicaciones, lo cual es competencia exclusiva del Poder Nacional conforme a lo dispuesto tanto en el numeral 22 del artículo 136 de la Constitución de 1961 y los artículos 18 y 34 eiusdem, abstracción hecha de la autonomía tributaria de los Municipios, como derecho originario reconocido constitucionalmente (artículo 31 de la Constitución de 1961), pero a su vez limitado por los preceptos del texto fundamental.

   Así las cosas, en el caso de autos se observa evidente que la determinación y posterior exigencia del pretendido tributo en materia de Patente de Industria y Comercio por parte del referido Municipio, a través de sus actos contenidos en las siguientes Resoluciones:

   • Resolución Nro. S/N, de fecha 21 de febrero de 1995, emanada del despacho del Alcalde del Municipio Valmore R.d.E.Z..

   • Resolución Nro. D.H.M.G. 001-95, de fecha 11 de Enero de 1995, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Valmore R.d.E.Z..

   • Resolución Nro. D.G.H. 90-12-94 de fecha 01 de Diciembre de 1994 emanada de Administración de Rentas Municipales del Municipio Valmore Rodríguez.

   Las cuales constituyen una violación al principio de la reserva legal que amparaba constitucionalmente al Poder Nacional y, por ende, una invasión a su Potestad Regulatoria y Tributaria en materia de telecomunicaciones, según lo dispuesto en el Numeral 22 del Artículo 136 de la Constitución de 1961, en concordancia con sus Artículos 18 y 34 eiusdem. ASÍ SE DECLARA.

   En atención a ut supra analizado, considera esta juzgadora que sería inoficioso pronunciarse sobre la cualidad de la Recurrente frente a la Ordenanza sub examine, en el sentido de determinar si la misma es Residente o Transeúnte en el territorio del Municipio. ASÍ SE DECLARA

   Luego, manifiesta como ha sido la transgresión de los referidos preceptos por parte de la autoridades hacendísticas del mencionado Municipio, y siendo ellos esenciales para la existencia misma de los actos recurridos, el Tribunal advierte y declara que las ut supra resoluciones resultan evidentemente nulas de nulidad absoluta, configurado como quedó el supuesto previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza:

   Artículo 19. Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   (Omissis...)

   3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución,

   (Omissis...).

   Conforme a todo lo antes expuesto es por lo que este tribunal considera que los Artículos 8, 22 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Valmore Rodríguez, y el código 229 del Clasificador de Actividades Económicas, referente Empresas Telefónicas que prestan servicios telefónico de uso residencial, comercial o transeúnte, a las cuales grava con una alícuota del 12% anual, representa una invasión a la competencia del Poder Legislativo Nacional. ASÍ SE DECLARA.

   En cuanto al alegato por parte de la recurrente, referente al cobro de la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 70/100 (Bs. 540.244,70) que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA BOLIVARES FUERTES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. F. 540,24). Por concepto de contribución de bomberos. Aduce la Recurrente, que el tributo no tiene base legal alguna en el ordenamiento tributario del Municipio Valmore Rodríguez, ni mucho menos en la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Que el supuesto negado de que, se considerase que dicho tributo o contribución fuese legal y constitucional, tampoco sería procedente su cobro, en el caso concreto, por violación total del procedimiento de determinación tributaria.

   Asimismo, la Administración Tributaria con respecto a este punto esgrime lo siguiente: “omissis … 1.- Si bien es cierto que el Municipio que represento, carece de ordenamiento legal propio respecto del cual fundamentar la acción de cobro referida, no es menos cierto que tal carencia no deslegitima dicha acción de cobro, pues el carácter originario del Municipio así lo determina, vale decir, la creación de un nuevo Municipio a partir de una Entidad Local Matriz lleva implícito riesgos de vacíos jurídicos, riesgos que fueron calculados por el legislador al formular la nueva Ley Orgánica de Régimen Municipal, tal como se evidencia de lo dispuesto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 21 de la mencionada Ley; “en el caso de creación de un nuevo Municipio quedará rigiendo en la nueva jurisdicción el ordenamiento vigente en la entidad matriz….. hasta tanto sus autoridades legítimas procedan a sancionar los instrumentos jurídico propios”. En este sentido debo aclarar al Juzgador que el Municipio Valmore R.d.e.Z., fue creado teniendo como entidad Matriz al Municipio Lagunillas del estado Zulia, tal como se desprende de la Ley de División Política Territorial, decretada por la Asamblea Legislativa del estado Zulia en fecha 26 de junio de 1989.

   (..Omissis…) 3.- El carácter supletorio con el cual se ha utilizado el instrumento jurídico señalado, desvirtúa la condición de pretensión de cobro unilateral y coercitivo, que le endosa la representante legal de la Empresa a la Contribución del Cuerpo de Bomberos del Municipio. (...omissis..)”.

   En referencia a todas las defensas ut supra señaladas por ambas partes con respecto a la Contribución del Cuerpo de Bomberos del Municipio, este Juzgado debe señalar lo siguiente:

   Este Tribunal, se acoge al criterio expuesto por nuestro m.T.S.d.J. en la Sala Constitucional, Sentencia 2571 de fecha 11 días del mes de noviembre de dos mil cuatro (2004) DECLARA CON LUGAR el recurso interpuesto por POLIMEROS DEL LAGO, C.A, ESTIRENO DEL ZULIA, C.A. y PLASTICOS DEL LAGO, C.A, contra los artículos 62 a 66 de la Ordenanza sobre Fundación Cuerpo de Bomberos, sancionada por el Concejo Municipal del Distrito M.d.E.Z. y publicada en la Gaceta Municipal Nº extraordinario del 8 de febrero de 1983. La cual es del tenor siguiente:

   “ (..omissis..) El presente recurso se dirige contra los artículos que, en la Ordenanza sobre el Cuerpo de Bomberos del Municipio M.d.E.Z., establecen una contribución especial que deben satisfacer quienes sean contribuyentes del impuesto sobre actividades económicas y que servirá “para el servicio del Cuerpo de Bomberos”.

   La demanda se basa en que los Municipios no pueden crear contribuciones especiales que no estén establecidas en una ley nacional, por disponerlo así el numeral 6 del artículo 31 de la Constitución de 1961, así como el artículo 89, numeral 1, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Asimismo, el apoderado de las empresas impugnantes destacó que la Constitución de 1961 exige una ley (nacional, según precisó) para toda “contribución” a la que se someta la propiedad (artículo 99) y para todo tributo (artículo 224). En su criterio, la legislación venezolana sólo autoriza dos contribuciones especiales a favor de los Municipios: la contribución por mejoras sobre los inmuebles urbanos (en la Ley Orgánica de Régimen Municipal) y la contribución por mayor valor de las propiedades (en la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio).

   Al respecto la Sala observa:

   Los tributos han sido clasificados tradicionalmente en tres: impuestos, tasas y contribuciones especiales. En Venezuela, por expresa disposición constitucional, todos están sometidos al principio de legalidad, por lo que sólo pueden crearse por ley. No se aceptan, pues, las tesis flexibilizadoras que han procurado extraer de ese principio ciertos casos, como el de las tasas.

   Las Ordenanzas tienen rango legal, como lo ha sostenido esta Sala, por lo que son textos apropiados para crear tributos, siempre que sean de aquellos constitucionalmente entregados a los Municipios. No existe, por tanto, poder ilimitado a favor de ninguna entidad terrirorial para crear los tributos que estime necesarios. La Constitución es la fuente y a la vez el marco del poder.

   En materia de contribuciones especiales, la actual Constitución difiere de la anterior. En la de 1961 se permitía a los Municipios, sin precisar, crear contribuciones especiales que estuvieran dispuestas por ley (artículo 31, ordinal 6º), mientras que en la de 1999 se especifica que esa contribución será “sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística” (artículo 179, número 2).

   Bajo la vigencia de la Constitución de 1961 dos leyes nacionales dispusieron contribuciones especiales a favor de los Municipios: una por mejoras sobre los inmuebles urbanos, contenida en la Ley Orgánica de Régimen Municipal (y antes en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social), y una por mayor valor de las propiedades, establecida en la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio. La Constitución vigente se refiere sólo a la contribución por plusvalía, repitiendo más o menos las mismas palabras de la última ley mencionada.

   De esta manera, ningún municipio puede crear contribuciones especiales distintas, pues incurriría con ello en inconstitucionalidad. Así, es obvio el error en que incurrió el legislador local en el caso de autos, al crear una contribución especial para sostener el servicio de bomberos.

   Advierte la Sala, sin embargo, que los Municipios podrían exigir una tasa por el servicio de bomberos, para lo cual les basta el artículo 179, número 2, de la Constitución, según el cual los Municipios tienen como ingresos el producto de las tasas por el uso de sus bienes o servicios. Así, si un municipio presta el servicio de bomberos, bien podría crear –por Ordenanza, claro está- una tasa para cubrir los gastos que se generan por ese concepto.

   Ahora bien, esa tasa no podría ser sólo exigida a los contribuyentes del impuesto sobre actividades económicas ni mucho menos podría tener como base de cálculo los ingresos que sirven para determinar ese impuesto. Si un servicio como el de bomberos está destinado a la colectividad en general, implicaría una desigualdad intolerable que sólo pagasen la tasa correspondiente quienes sean contribuyentes del impuesto a las actividades lucrativas y no el resto de la población, como si el riesgo de incendio o de cualquier eventualidad de las atendidas por los bomberos sólo existiera en las empresas, comercios y, en general, los lugares en los que se ejerce una actividad económica. Asimismo, carecería de sentido que el monto de la tasa dependiese de los ingresos de esos contribuyentes; de esos ingresos sí depende el impuesto a sus actividades, pero no el pago por el servicio prestado por el Municipio.

   Por tanto, el tributo creado por la Ordenanza impugnada es inválido, por ser una contribución especial sin cobertura constitucional, e igualmente lo sería para el caso de que, analizada su naturaleza, se le calificase como tasa.

   En consecuencia, se declara que los artículos originalmente impugnados (62 a 66 de la Ordenanza sobre Fundación Cuerpo de Bomberos del Distrito M.d.E.Z.) violaron la Constitución. Asimismo, se anulan los artículos 129 a 134 de la vigente Ordenanza sobre Cuerpo de Bomberos del Municipio Miranda. Así lo declara esta Sala.(…omissis..)

   En consecuencia de la sentencia supra transcrita, este tribunal considera que el cobro por la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 70/100 (Bs. 540.244,70) que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 540,24). Por concepto de contribución de bomberos, que le exige la Alcaldía del Municipio Valmore R.d.e.Z. a la Recurrente, se considera inconstitucional y así se declara.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho E.M.M.Q. venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. 9.954.180, Abogada en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.47.249, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), ampliamente identificada en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución S/N, de fecha 21 de febrero de 1995, emanada del despacho del Alcalde del Municipio Valmore Rodríguez mediante la cual culminó el sumario administrativo correspondiente al Acta de Informe Fiscal Nº GA-90-12-94 de fecha 1 de diciembre de 1994, correspondiente a los ejercicios 01-01-92 al 31-12-93 y contra la Planilla Demostrativa de Liquidación Nº DH-90-12-94 emanado de la Administración de Rentas Municipales del mencionado municipio, determinándose un monto total a tributar de ONCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON 81/100 CENTIMOS (Bs. 11.349.138,81) que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. F.11.349,14).

   Se ordena la notificación del los ciudadanos Alcalde, Síndico Procurador Municipal, Contralor Municipal del Municipio Valmore R.d.E.Z. y de la Recurrente.

   Líbrense las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los treinta y un día (31) días del mes de Octubre del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres horas y veinte minutos de la tarde (3:20 PM ).

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA