Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, martes dos (02) de febrero de 2010

199º y 150º

Exp Nº AP21-R-2009-001569

PARTE ACTORA: R.E.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.619.899-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA M.S. SUAREZ, IDELSA MARQUEZ y S.D.V.P., abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 63.410, 91.213 y 122.276, respectivamente.

PARTE CODEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB, y CORPORACIÓN A&B MCC, C.A. la primera registrada por ante la Oficina Subalterna (hoy Registro inmobiliario) del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo de Baruta del Estado Miranda en fecha 9 de junio de 1995, bajo el número 28, tomo 42, protocolo primero y la segunda inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA ASOCIACION CIVIL MAGNUM CITY CLUB: G.G.F., L.A.H.M., M.M.G., J.I.H.G., GIGLIANA RIVERO RAMÍREZ, M.A.M.S., N.D.P.G., C.G.S., R.P.P., J.E.H.B., C.P.E., LANOR H.Z., Y.D.S.D. LIMA Y F.L.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.522, 35.656, 58.461, 71.036, 81.692, 79.506, 86.839, 115.635, 117.204, 117.738, 118.703, 118.588, 124.589 y 127.841; respectivamente.

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha tres (03) de noviembre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano R.E.C.R. contra la ASOCIACION CIVIL MAGNUN CITY CLUB Y CORPORACION A & B MCC, C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por los abogados M.S. y D.J., actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha tres (03) de noviembre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano R.E.C.R. contra la ASOCIACION CIVIL MAGNUN CITY CLUB y la CORPORACION A & B MCC, C.A.

Recibidos los autos en fecha veinticuatro (24) de noviembre 2009, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha primero (01) de diciembre de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día jueves diecisiete (17) de diciembre de 2009, a las 10:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal, debiéndose diferir la audiencia por cuanto fue necesario dictar un auto para mejor proveer en virtud del alegato formulado por la parte actora fijándose la oportunidad para la continuación de la audiencia y dictarse el dispositivo del fallo para el día veintiséis (26) de enero de 2010 a las 11:00 a.m.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda, en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

Aduce la parte actora que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por los siguientes aspectos: En cuanto al salario, aduce que se tomo para determinar el concepto de propina, como referencia la Convención Colectiva de Canare, estableciendo 1,50 Bs. diarios, para este computo y la convención aplicada no era, ya que la empresa no fue convocada para la reunión normativa laboral, por lo que no es extensible a este restaurante, aunado a que el monto que establece dicha convención en cuanto a las propinas es irrisorio; esta quedo derogada en septiembre de 2007, no se tomo la actualizada.

Con relación al reembolso sobre salarios mínimos: Aduce que quedo debidamente demostrado que la empresa cancelaba al trabajador un salario estipulado, inferior al establecido por el Ejecutivo Nacional, como salario mínimo el cual era de Bs.60 durante toda la relación laboral; la empresa no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo ya que consideró que lo que percibía el trabajador por recargo del 10% de consumo y las propinas se debía entender cancelada o cumplida, la obligación del patrono de cancelar el salario que percibía el trabajador. Si bien es cierto que las propinas y el 10% forman parte integrante del salario; no es menos cierto que devienen de un tercero y que son aleatoria y que no se puede estar compensando el salario mínimo y así lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1438 de fecha 01-10-2009; sin embargo la Juez, considero que no era procedente tal pedimento.

Alega igualmente, que le corresponde al trabajador esta parte que debe ser integrada a su salario y demás conceptos laborales que le corresponden.

En cuanto a la horas extras nocturnas: Aduce que en el folio doscientos cuarenta y dos (242) del expediente en la sentencia, la Juez estableció que habiendo la empresa controvertido el horario alegado por el trabajador y habiendo aportado un nuevo horario a los autos, se había invertido la carga de la prueba y correspondía a la parte demandada, probar su hecho nuevo, como era el horario de trabajo; no evidenciándose en autos alguna prueba de que así lo haya hecho y procediendo a declarar con lugar las horas extras y el bono nocturno; pero en el folio doscientos cuarenta y ocho (248) establece que no corresponden las horas extras y tal contradicción nos deja en estado de indefensión por cuanto si se logro probar, la demandada no logro probar el horario traído a los autos.

Con relación al experto: La parte recurrente aduce que la Juez ordeno que las costas del experto las debe cancelar tanto el trabajador como la demandada; las costas de ejecución corresponden a la demandada no al trabajador, ya que la experticia complementaria del fallo forma parte de la ejecución.

En cuanto al concepto de prestación de antigüedad: Aduce que la Juez a quo estableció que por cuanto el trabajador devengaba un salario variable, debería cancelársele por el promedio de lo devengado en el último año, y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se debe cancelar lo devengado mes a mes, con la inclusión del salario mínimo más el 10% propinas, horas extras y bono nocturno.

Aduce la parte demandada recurrente, que apela de la decisión de primera instancia por cuanto la decisión no se ajusta a derecho en cuanto a el horario de trabajo: por cuanto consta en autos un memorandum firmado por el trabajador, en el cual se le notifico en el año 2002 cual era el horario y sin embargo el tribunal considera que no tiene valor y tomo el horario aportado por la parte actora, en consecuencia solicita se revoque las horas extras por cuanto era carga de la parte actora y no lo hizo.

Aduce la parte recurrente, que la sentencia señalo que debía hacerse un recalculo de los beneficios laborales tomando en cuenta el punto del salario de eficacia atípica, considero que el mismo era ineficaz, por cuanto no se adecuaba al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que ese convenio de eficacia atípica si cumplía las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, por cuanto se suscribió al inicio de la relación de trabajo, se hizo con el trabajador, consta la firma del trabajador y se establecieron cuales eran los beneficios sobre los cuales iba a aplicar el salario de eficacia atípica, sin embargo el Juez considero que el convenio de eficacia atípica no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley por cuanto colocaba entre los beneficios a aplicar la palabra por (ejemplo) se trata de un tema de redacción; este pacto se estableció en el año 99 en el mes de julio, cuando tenía pocos meses de vigencia el Reglamento que estableció las condiciones del salario de eficacia atípica, consideramos que aplicar la Ley actual es excesivo por cuanto se reunieron los requisitos establecidos en la ley.

Igualmente continúa argumentado la parte recurrente, en cuanto al pago por recalculo de propina: que no había un pago por propinas, como tal ya que lo que se estableció fue unas comisiones que era el 10% que se reparte de las cuentas, que se evidencia de los recibos de pago que corren en autos y se otorgaban en forma mensual y que incidieron en el pago de los beneficios laborales, por lo que no entendemos el recalculo de lo que si, incidió, en el pago de los conceptos laborales y como se ordena al pago de unas propinas que no se pactaron.

En cuanto a la Antigüedad aduce que el salario debe ser mes a mes como lo establece el artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo, no el del último año, como lo dice el juez.

Con relación a las Vacaciones 2000-2006: en base a un recalculo, incidiendo todo lo que el salario de eficacia atípica, propinas y comisiones. Nosotros señalamos: el salario de eficacia atípica, si tenia validez y no se aplico a las vacaciones. Todo lo que era el recargo del 10% de comisiones siempre incidió en el cálculo. Constan todos los recibos de pago de vacaciones, no puede hacerse recalculo en base al salario del último año, nuestra representada pago sus vacaciones, en todo caso se debería condenar son diferencias.

Indicó en cuanto al horario: que la documental que consta de memorandum, se desconoció el contenido y la firma, la demandada no hizo ninguna insistencia de que se diera valor aunado al caso de que la documental, no reúne los requisitos del artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo para tenerse como cierto el horario, por eso la desecho la Juez.

En cuanto al contrato de eficacia atípica: no reúne los requisitos del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 91 del Reglamento, ya que no solamente se dice solo por (ejemplo) sino (etc) y no se señalo sobre que parte de los aumentos salariales iba adversa ese 20%. De autos se evidencia que el salario base es de 60 Bs. Y que el salario por concepto de comisión no deviene del patrono sino de los clientes que van al reataurant. No se debía aplicar el 20% de eficacia atípica, debía ser sobre los aumentos que efectivamente devienen del patrimonio del patrono. Dicho convenio se firmo en fecha posterior al inicio de la relación.

En cuanto al 10% y propinas: quedo demostrado por las pruebas de la demandada marcada (M) condiciones de trabajo, se evidencia que el salario que iba a percibir conformado por propinas, 10% y una parte fija de Bs.60.

Argumenta la parte demandada: En cuanto a las propinas: aparecen reflejadas en los recibos de pago como comisiones. Mi representada siempre cumplió con el pago del salario mínimo, es falso que devengo de un tercero las propinas; el recargo forma parte de la cuenta que paga el cliente, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo dice que forma parte del salario y no puede hacerse una distinción, jamás dejo de pagar el salario mínimo. Horas extras: no se evidencia en el proceso, la carga le correspondía a la parte actora y no lo hizo.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que su representado comenzó a prestar servicios para las demandada en fecha 01 de mayo de 1999, bajo la relación de dependencia para la Asociación Civil Magnum City Club, desempeñando el cargo de mesonero, devengando un salario promedio mensual de Bs. 3.122,94, por concepto de salario fijo mas comisiones, Bono nocturno y propinas, que cumplía una jornada laboral de la siguiente manera los días martes, miércoles jueves y viernes el horario era de (12:00m) a (03:00p.m), y luego de (07:00p.m.) a (12:00p.m.); los días sábados de (01:00 p.m.) a (11:00 p.m.) y los días domingos (1:00 p.m.) a (09:00 p.m.) con un día libre a la semana el cual era el día lunes, siguen alegando que su representado presto sus servicios para la Asociación Civil Magnum City Club y para la Corporación A&B, MCC, C.A. quienes conjuntamente operan el Club denominado Magnun City Club, hasta el 27 de marzo de 2008, fecha en la cual culmino la relación laboral por renuncia, teniendo un tiempo de servicio de siete (07) años, nueve (09) meses y veintiséis (26) días. Asimismo Alegan que las demandadas son responsables solidariamente por cuanto conforman un mismo grupo de empresas, por lo que procede a demandar a la Asociación Civil Magnum City Club y la Corporación A&B MCC, C.A. quienes conjuntamente operan en el Club Magnun City Club, en consecuencia procede a demandar los siguientes conceptos: 1) Bono Nocturno desde el 01 de mayo de 1999, hasta el 05 de marzo de 2004, Bs. 37.549,92; y desde el mes de abril de 2004 hasta 27 de marzo de 2008, la cantidad de Bs. 11.855,52; 2)Horas Extras Nocturnas desde 08 de marzo de 1999 hasta el 27 de marzo de 2008, Bs. 25.355,40; 3) Antigüedad, establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde 14 de marzo de 1999 hasta el 2 de marzo de 2008, Bs.F Bs. 21.072,60; 4).Diferencia de Vacaciones correspondiente a los años 2000-al 2006, (Bs. 15.709,09); 5)-.Diferencia de Bono Vacacional de los años 2000-2006, (Bs. 4.507,35. 6).-Vacaciones y Bono Vacacional año 2007, (Bs. 4.069,42); 7).-Intereses sobre la prestación de antigüedad, (Bs 6.530,55; 8).-Diferencia Salarial o salarios retenidos por incumplimiento del decreto de aumentos salarial decretado por el Ejecutivo Nacional Bs. 18.686,79; 2001-2004, Finalmente estima la demanda en la cantidad de Bs.F 133.484,12 de igual forma solicita la indexación e intereses moratorios de las cantidades demandadas.

DE LA CONTESTACION A LA DEMANDADA:

La parte codemandada Asociación Civil Mágnum City Club dio contestación a la demandada bajo los siguientes términos: Niega, rechaza y contradice la fecha de ingreso aducida por el actor en su escrito libelar, que lo cierto es que el actor comenzó a prestar su servicios en fecha 16 de junio de 1999, niega, rechaza y contradice que el actor devengara un salario básico, propinas y un 10% de las ventas en comisiones. Asimismo niega la Jornada laboral señalada por la parte actora en su escrito libelar que lo cierto es que el actor cumplía una jornada de martes a viernes 10:00 a.m. a 6:30 p.m. y los días sábados de 2:00 p.m. a 08:00 p.m. y los días domingos de 11:00 a.m. a 5:00 p.m., por otra parte niega rechaza y contradice que el actor no haya recibido el pago de sus prestaciones sociales, toda vez las mismas fueron recibidas en fecha 04 de junio de 2008, por el mismo accionante. Asimismo niega rechaza y contradice que su representada deba cantidad alguna por los conceptos reclamados en el escrito libelar, por otra parte señala que la parte actora estima sus cálculos de manera incorrecta por cuanto utilizo una fecha de ingreso que no es correcta así como un salario básico errado durante toda la relación laboral, ya que indica que las vacaciones y bono vacacional fue cancelado con un salario inferior al que supuestamente le correspondía, sigue señalando que a la parte actora se le cancelaron todas y cado uno de sus conceptos laborales así como el pago de sus vacaciones y bono vacacional, por otra parte niega rechaza y contradice que la parte actora se le hubiere retenido salarios y que no se les haya pagado en su oportunidad ya que los cierto es que el accionante siempre recibió un pago mensual considerable superior al salario mínimo nacional vigente por cada momento, ya que su salario estaba conformado por una porción fija y una parte variable constituida por las comisiones producto del 10% de servicios de las cuentas, los cuales forma parte del salario

En cuanto a la co-demandada CORPORACIÓN A&B MCC, C.A., no dio contestación a la demanda.

De la forma como fue planteada la controversia, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba de la siguiente manera:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, pero también ha dejado establecido que la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Ahora bien, observa esta Alzada al igual que el a quo, que la parte demandada, admitió la existencia de la relación laboral entre el accionante y su representada la Asociación Civil Mágnum City Club, así como el cargo desempeñado. En consecuencia, la controversia se circunscribe en determinar los siguientes hechos: 1)la fecha de inicio de la relación laboral 2) La Jornada laboral, 3) La procedencia o no de los salarios retenidos reclamados, así como su incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales, producto de que la porción fija del salario estaba por debajo del salario mínimo nacional. 4) La procedencia o no de las diferencias sobre los conceptos demandados por prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, así como las horas extras y bono nocturno.- Así Se Establece.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba Documental:

Marcados A al JA cursante a los folios 2 al 416 del Cuaderno de Recaudos N° 2, consigna recibos de Pago, los cuales fueron objeto de exhibición y reconocidos por la parte demandada, en la audiencia de juicio, mediante el se evidencia el pago por concepto de salario y que desde el mes de marzo de 1999, el actor devengaba un salario básico mensual, salario por eficacia atípica, comisiones por servicio, asimismo se desprende al folio 68, el pago por diferencia de ajuste salarial del 01/07/2001 al 06/07//2001, y le realizaban descuentos por conceptos de seguro social, paro forzoso y ley de política habitacional; asimismo se evidenció de las presentes documentales que al actor le fue cancelado sus aguinaldos, vacaciones, bono vacacional 2000, 2001, 2004, 2005, 2007,desde el 1 de abril de 2004 al 31 de diciembre de 2007, y que este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Así se establece.

Marcadas K (folios 2 al 147 inclusive del cuaderno de recaudos N° 3), Estado de Cuentas del Banco Mercantil, Esta Juzgadora observa que dichas documentales fueron impugnadas y desconocidas por la parte contra quien se le opone, y por cuanto que dichas documentales emanan de un tercero el cual no es parte en el proceso, las cuales deben ser ratificada por prueba de informe de conformidad con el artículo 81 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal no le confiere valor probatorio.

Marcada L (folios 148 al 182 inclusive, del cuaderno de Recaudos N 3) las cuales fueron desconocida por la parte contra quien se le oponen, igualmente carecen de sello y firma que los autorice, por lo que no pueden ser oponibles, razón por el cual este Tribunal no le confiere valor probatorio.

Marcada L (folios 148 al 364, y del 365 al 374 del cuaderno de recaudos N 3), consigna relación de consumo mesoneros, se observa que en la oportunidad de su evacuación dichas documentales fueron desconocidas por la parte contra quien se le oponen, por cuanto las mismas no emanan de su representada, razón por el cual no se les otorga valor probatorio ya que no se desprende ni firma ni sello de quien emanan, no oponibles a la contraparte, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

Marcada M (folios 2 al 378 del Cuaderno de Recaudos Nº 4) consigna planillas sin identificación, las cuales fueron desconocidas por la parte contra quien se le oponen por cuanto las mismas no emanan de su representada, no contiene ni firma ni sello de quien emanan, razón por el cual esta Juzgadora las desecha-Así se Establece.-

Marcada N carnet cursante al folio 379, del cuaderno de recaudos N°4, Observa quien decide que dicha documental no aporta nada al procesos a los fines de resolver la presente controversia, razón por el cual se desecha.-Así Se Establece.

Marcadas O P y P Planilla de Registro de Asegurado 14-02 y Participación de Retiro 14-03, Constancia de cotización de Política Habitacional, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “R”, cursante a los folios 383, 385 del cuaderno de recaudos N° 4, Estado de Cuentas de Aguinaldos, correspondiente a los periodos 01/01/2006 hasta 31/12/2006; 01/01/2006 hasta 31/12/2006; y Utilidades desde 01/01/2001 hasta 31/01/2001, a los fines de evidenciar los conceptos y pagos percibidos por el actor, los cuales a pesar de no contener firma que lo autorice, se toma como una confesión del actor que recibo los pagos a que hace mención en los recibos, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba de Informes:

Dirigida al Banco Mercantil cursante a los folios 127 al 222. Este Tribunal deja constancia que la resulta del presente medio probatorio fue consignado a los autos en fecha 05 de octubre de 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, y de la misma se desprende que el actor figura como titular de la cuenta de corriente Nro. 1169010547 desde el mes de mayo de 1999 hasta el mes de marzo del 2008, fecha esta última en la cual se presentó el último pago de nómina de la empresa Mágnum City Club, así como los pagos ordenados por la empresa Asociación Civil Mágnum City Club al actor por concepto de nómina. Al respecto este Tribunal le atribuye valor probatorio a la presente resulta de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

De la prueba de Exhibición: De los recibos de pago, cursantes al cuaderno de recaudos N° 2, observa esta Juzgadora que en la oportunidades de la celebración de la audiencia de juicio la parte contra quien se le opone, procedió a su exhibición reconoció dicho instrumento, los cuales fueron aportados por ella, no obstante observa esta Juzgadora que dichas documentales fueron aportadas por la parte demandada a partir de julio de 1999, y reconocidas por ello desde l marzo 1999, Así Se Establece.

De la prueba testimonial:

De los ciudadanos E.J.G., JAVIER LABRADOR, FRANKILN SERRANO M.C., P.D.S.M.R.F., L.C., Este Tribunal observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio dichos testigos no comparecieron a rendir sus deposiciones, razón por el cual esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual emitir opinión.-Así Se Decide.-

PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA

Prueba instrumental:

Marcada R”, Recibos de pago, cursante al cuaderno de recaudos Nº 4, al respecto quien decide observa que dichas documentales fueron promovidos igualmente por la parte actora, razón por el cual se reitera su valoración.

Marcada “B”, Condiciones de ingreso de personal cursante al cuaderno de recaudos N° 1 Este Juzgado le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no fue desconocido por la parte demandante en la audiencia de juicio, de la mencionada documental, se desprenden que el actor devengaba para el año 1999 devengaba un sueldo base de Bs. 60.000, más comisiones y propinas de igual forma se establecieron una serie beneficios derivados de la Ley Orgánica del Trabajo, dotación de juguetes para hijos de los trabajadores dotación de uniformes, 36 días de utilidades al año, vacaciones anuales con 15 días de disfrute y 25 días de pago más siete días de bono vacacional, dotación de una comida por jornada laboral, seguro social, paro forzoso y ley de política habitacional como la modalidad del contrato por tiempo determinado. Así se establece.

Marcada “C” Convenio suscrito entre las partes, del cual se desprenden que el actor devengaba un salario de eficacia atípica, al cual este Tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue desconocido por la parte demandante, ahora bien, sobre su mérito este Tribunal se pronunciará más adelante. Así se establece.-

Marcada D, Memorándum de fecha 19 de septiembre de 2002, cursante al folio 161 del cuaderno de recaudos Nº 1, del cual se desprende que por reunión de fecha 12 de septiembre de 2002, se le cambio el horario provisionalmente del ciudadano R.C. a partir del 24 de septiembre de 2002. Este Tribunal observa que dicha documental fue desconocida y impugnada por la parte contra quien se le opone, razón por la cual esta Juzgadora no le otorga valor probatorio, al no haberse demostrado su autenticidad. - Así Se Establece.

Marcada E Cursantes a los folios 162 al 234 relación de pago de vacaciones y bono vacacional, adelanto de prestación de antigüedad, intereses de los años 2000 al 2007, este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la misma se desprende los conceptos percibidos por el actor por conceptos de pago por vacaciones y bono vacacional así como intereses sobre prestaciones sociales de los años 2000 al 2007, así como el pago y intereses de los años 1999 al 2007 Así se establece.

Marcada I cursantes al folio 235, comunicación de fecha 26 de febrero de 2008, mediante la cual el actor notifica a la parte demandada su voluntad de dar por terminada la relación de trabajo. Este Tribunal le otorga valor probatorio a los fines de evidenciar la forma en la cual termino la relación laboral, Así se Establece.

Marcada J cursante a los folios 236 al 237 ambas inclusive del cuaderno de recaudos Nro. 1 planilla de liquidación de Prestaciones Sociales y comprobante de pago mediante la cual se desprende los conceptos cancelados por la parte actora, a la fecha de la terminación de la relación laboral es decir hasta el 27 de marzo de 2008. Esta Juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de verificar lo percibido por la parte actora al momento de la finalización de la relación laboral. Así se Establece.

Prueba de Informe: Dirigida al Banco Mercantil cursante a los folios 127 al 222, cuyas resultas fueron consignadas a los autos en fecha 05 de octubre de 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, y de la misma se desprende que el actor figura como titular de la cuenta de corriente Nro. 1169010547 desde el mes de mayo de 1999 hasta el mes de marzo del 2008, fecha esta última en la cual se presentó el último pago de nómina de la empresa Mágnum City Club, así como los pagos ordenados por la empresa Asociación Civil Mágnum City Club al actor por concepto de nómina. Al respecto este Tribunal le atribuye valor probatorio a la presente resulta de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO V

DE LAS CONSIDIERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de ambas partes recurrentes, y revisadas como se encuentran las actas procesales, esta Alzada pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

La parte actora fundamenta su apelación en varios aspectos, el primero en cuanto al salario. Recurre la parte actora indicando que la sentencia objeto del recurso estableció que a su representado le era aplicable de conformidad con lo previsto en el artículo 134 el contenido de lo pactado en la Convención Colectiva por rama de actividad de la cámara Nacional de Restaurantes, según el cual a los fines de fijar el valor del derecho a recibir propina, se fijó el valor de Bs. 150.00 diarios, sin embargo argumento que tal convención no le es aplicable toda vez que ese contrato no fue extendido ni la demandada fue convocada a esa reunión normativa, por lo que ante éste argumento la Alzada ordenó oficiar al Ministro del Trabajo, Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado.

De la respuesta remitida por la Dirección general de Relaciones Laborales Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, así como de las copias certificadas que consignó la parte actora, se evidencia que existe un contrato suscrito por la Cámara Nacional de Restaurantes Canares y un grupo de empresas, el cual no fue convocado como una reunión normativa laboral y que así mismo ni la Asociación Magnum City Club, ni la Corporación A & B MCC C.A, figuran como suscribientes y como adherente a la Convención Colectiva del Trabajo, por lo que se concluye que el Juez incurrió en un error cuando aplica la Convención Colectiva a las demandadas.

Ahora bien, dado que el actor en el libelo de la demanda afirma que su salario estaba compuesto por un salario fijo, camisones, bono nocturno, y propina sobre el consumo, que dejan los clientes que acuden diariamente a consumir en el restaurante del Club Magnum, y dado que de la documental que fue valorada por ésta Alzada, marcada “B” que riela al folio 159 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, así como de la propia declaración de la parte demandada, en la audiencia ante el Superior, y registrada en el video que recoge la audiencia ante el Superior, la parte demandada estuvo conteste en que el actor si recibía propina, cuyos montos, percibidos por el actor fueron reflejados en el libelo de la demandada, sin que conste en la contestación, que la parte demandada haya rechazado de manera pormenorizada los montos afirmados por el actor como devengados como por concepto de propina durante va vigencia de la relación laboral, por lo que en tal sentido , se tiene como cierto los montos indicados por éste en el libelo de la demanda. Así se establece.

Así las cosas, se observa que el a quo incurrió asimismo en un error cuando decidió aplicar el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, y fijar el monto de la propina según la Convención Colectiva antes referida, toda vez que no existía discrepancia entre las partes sobre el monto de las propinas percibidas por el actor, al no rechazarse de manera expresa en la contestación de la demanda, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuando al segundo punto de la apelación la parte actora reclama en el libelo de la demanda, bajo el epígrafe “PAGO DE DIFERENCIA SALARIAL. SALARIOS RETENIDOS POR INCUMPLIWEMITO DE DECRETO DE AUMENTOS SALARIALES 2001, 2002, 2003 y 2004”, argumentado que la Juez de primera instancia consideró que en su globalidad todo lo que devengaba el actor entre el salario fijo, propinas, recargo hacia un monto superior al salario mínimo y por ello no condeno al pago del reembolso, utilizando la doctrina nacional.

Esta Alzada observa, que la Juez de primera instancia para motivar la negativa del derecho pretendido por la parte actora, hace mención a la doctrina venezolana sin indicar de donde provino la misma, apartándose en su aplicación de los criterios sostenidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los casos: Sentencia Nro. 1438 de fecha 11-11-2009 y la número 1716 de fecha 6-11-2009, en la cual la Sala estableció lo siguiente:

… Aunado a lo anterior, visto que la recurrente afirma que el propio actor afirmó, en el escrito libelar, que por concepto de comisiones por venta y cobranza percibía cantidades superiores al salario mínimo, es necesario reiterar lo sostenido por esta Sala en el siguiente sentido:

(…) el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia (Sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009, caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A.) (Subrayado añadido).

Por lo tanto, el juez de la recurrida actuó ajustado a Derecho al tener por cierto que no estaba satisfecho el salario mínimo, sin tomar en cuenta los ingresos percibidos por el trabajador por concepto de comisiones, las cuales son de carácter variable, eventual y aleatorio…

En tal sentido, al aplicar la doctrina de la Sala de Casación Social y al determinar que el actor percibía un salario básico inferior al salario mínimo el a quo, debió ordenar las diferencias reclamadas por el incumplimiento de la parte demandada de pagar el salario mínimo al actor por lo que se hace procedente la diferencia salarial accionada correspondiente a los años: 2001, 2002, 2003 y 2004.

En tercer lugar, la parte actora recurre en contra del fallo de primera instancia por cuanto denunció que el a quo condenó el concepto de horas extras, y por otra parte establece en su exposición que el a quo incurrió en una contradicción en el folio 142, ya que se estableció que se debían pagar las horas extras y luego al folio 268 de la sentencia estableció igualmente que no correspondían las horas extras nocturnas.

En tal sentido, esta Alzada observa que efectivamente la sentencia presenta una contradicción, ente lo decidido por los conceptos de horas extras y bono nocturno, en el folio 243 y lo decidido posteriormente en el folio 249 de la sentencia, toda vez que cuando entra a decidir sobre la controversia surgida en cuanto a la jornada cumplida por el actor, dejó establecido lo siguiente:

… En cuanto a la Jornada laboral, se observa, que la representación judicial de la parte actora, aduce que su representado, tenia una jornada laboral de la siguiente manera: los días martes, miércoles jueves y viernes en un horario de (12:00m) a (03:00p.m), y luego de (07:00p.m.) a (12:00p.m.); los días sábados de (01:00 p.m.) a (11:00 p.m.) y los días domingos (1:00 p.m.) a (09:00 p.m.) con un día libre a la semana el cual era el día lunes. Por el contrario la representación judicial de la parte demandada niega dicho hecho, señalando que el actor cumplía una jornada laboral de martes a viernes 10:00 a.m. a 6:30 p.m. y los días sábados de 2:00 p.m. a 08:00 p.m. y los días domingos de 11:00 a.m. a 5:00 p.m., ahora bien, vista la forma como fue contestada la demanda, le corresponden a la parte accionada, demostrar con pruebas fehacientes dicho hecho, y siendo que de las pruebas aportadas al proceso por la representación judicial de la parte demandada, esta Juzgadora no logra evidenciar con pruebas fehacientes el horario establecido por la parte demandada, en consecuencia esta Juzgadora toma como cierto lo alegado por la parte actora en su escrito libelar, en el sentido de que la jornada de trabajo del trabajador era martes, miércoles jueves y viernes en un horario de (12:00m) a (03:00p.m), y luego de (07:00p.m.) a (12:00p.m.); los días sábados de (01:00 p.m.) a (11:00 p.m.) y los días domingos (1:00 p.m.) a (09:00 p.m.) con un día libre a la semana el cual era el día lunes., de donde se desprende que el accionante laboraba una jornada mixta cuyo periodo nocturno era mayor a cuatro horas, y en v.d.e. debe dejarse establecido que la jornada a la cual se encontraba sometido el trabajador era nocturna todo ello de conformidad a los previsto en el ultimo aparte del artículo 195 de Ley Orgánica del trabajo, asimismo siendo ello así, y una vez revisado los cálculos efectuados por la representación de la parte actora en su escrito libelar, observa esta Juzgadora que los mismo se encuentran ajustados a derecho en virtud de ello se declara procedente el reclama que por concepto de bono nocturno y horas extraordinarias nocturna que hace el reclamante en su escrito libelar, en consecuencia se ordena una experticia complementaria el cual el experto deberá tomar en cuenta los días efectivamente señalados por la parte actora en su escrito libelar.- Así se Establece…

Posteriormente, el a quo establece:

… Por lo que esta sentenciadora de acuerdo a lo establecido en sentencia Nro 1349-05 de fecha 1 de Julio de 2005, caso Justiss Drilling de Venezuela S.A, emanada de la Sala Social del tribunal Supremo de Justicia, establece que el demandante al no probar las horas extras ni domingos trabajadas, mal pueden acordarse pagos por estos conceptos, así como la diferencia fundamentada en tales conceptos extraordinarios sobre vacaciones, utilidades, prestaciones sociales y bono vacacional. Así se decide…

En tal sentido, si ya había dejado establecido el sentenciador de primera instancia la jornada que cumplía el actor, lo cual comparte plenamente esta Alzada, al haberse dado la contestación en la forma planteada por la demandada, y no lograr demostrar el horario afirmado por ella, la Jornada cumplida por el actor era de martes, miércoles jueves y viernes en un horario de (12:00m) a (03:00p.m), y luego de (07:00p.m.) a (12:00p.m.); los días sábados de (01:00 p.m.) a (11:00 p.m.) y los días domingos (1:00 p.m.) a (09:00 p.m.), se hacia procedente la horas extras reclamadas, sin necesidad de que cumpliera la parte una carga probatoria adicional en cuanto al trabajo de éstas horas extras, por cuanto las mismas estaban comprendidas dentro de la jornada ordinaria fijada por el Tribunal. Así se establece.

El cuarto fundamento de la apelación de la parte actora se refiere a la condenatoria que hizo el a quo en cuanto a que la parte actora debía asumir el pago de los honorarios del experto conjuntamente con la parte demandada.

Esta Alzada observa, que efectivamente el Juez incurrió en un error al condenar al pago de los expertos con cargo a la parte demandada y a la parte actora, ya que es aquella la que debe correr únicamente con los costos que ocasionará la experticia complementaria del fallo, conforme a la decisión que se ha tomado en cuanto a los recursos.

Por último, aduce la parte actora recurrente, en cuanto a la prestación de antigüedad, que el salario tomado como base de cálculo difería del establecido en el artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, ya que el a quo ordenó que el experto tomará el promedio de los salarios devengados en el último año.

En relación a este punto observa ésta Alzada que ambas partes recurrieron por el mismo fundamento en contra de la sentencia de primera instancia, al efecto observa esta Alzada que la Juez incurre en un error cuando al folio 249 de la sentencia, ordena que en vista del salario variable el experto deberá realizar el calculo de la antigüedad, tomando en cuenta “ el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio (Artículo 146 ejusdem) a los fines de determinar el salario normal y el salario integral del trabajador…”

En tal sentido, de conformidad con lo previsto en el Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad se causa mes a mes por lo que el salario a aplicarse es el devengado en el mes correspondiente y deberá tomarse en consecuencia la diferencia salarial por el incumplimiento del patrono de aplicar el salario mínimo, las horas extras, el bono nocturno y la incidencia de las alícuotas de utilidades y del bono vacacional para determinar el salario integral del actor.

En cuanto a la apelación interpuesta por la parte demandada, esta Alzada al resolver el recurso de la parte actora da por decidido lo delatado en la audiencia ante el superior por ésta parte.

En tal sentido, a que si demostró el horario de trabajo aducido en su contestación con el memorándum consignado, esta Alzada observa del análisis probatorio supra realizado, dicho memorándum fue desconocido por la parte actora, por lo que quedó sin efecto probatorio en el proceso, al no haberse demostrado su autenticidad, por lo que ha quedado como cierto, como ya fue decidido el horario afirmado por la parte actora. Así se establece.

De igual manera al reclamar por las horas extraordinarias, con base a la contradicción que hay en la sentencia recurrida, pues efectivamente al haberse establecido cual es el horario se hacen procedentes las mismas.

En cuanto al reclamo efectuado de la parte demandada, con relación al salario de eficacia atípica, esta Alzada comparte el criterio que se esbozará mas adelante establecido por el a quo, siendo improcedente tal reclamo.

Reclamo igualmente la parte demandada, por el recalculo de las propinas, ya ésta Alzada se pronunció con relación al pago de las propinas y la forma de su procedencia.

En cuanto al reclamo del salario base de calculo de la prestación de antigüedad, ya ésta Alzada decidió el punto al decidir el recurso de la parte actora.

En relación a la diferencia reclamada por el actor, de las vacaciones que le correspondía del año 2000 al 2006, su diferencia se hace procedente al no pagar la parte patronal los salarios mínimos conforme a los Decretos Presidenciales correspondientes, por lo que efectivamente existe una diferencia en cuanto a éste concepto.

Decidido los puntos de la apelación interpuesta por ambas partes, esta Alzada observa, en cuanto a la fecha de ingreso, esta Alzada al igual que el a quo establece que el actor comenzó a prestar sus servicios laborales para la Asociación Civil Magnum City Club a partir del 08 de marzo de 1999 hasta el 27 de marzo de 2008, fecha en la cual se retiro de manera voluntaria, teniendo un tiempo de servicio de nueve (09) años y diecinueve (19) días, toda vez que sobre éste punto las partes no ejercieron recurso de apelación.-Así Se Decide.-

En cuanto a la Jornada laboral, esta Alzada comparte el criterio establecido por el a quo, en cuanto a que la representación judicial de la parte actora, aduce que su representado, tenia una jornada laboral de la siguiente manera: los días martes, miércoles jueves y viernes en un horario de (12:00m) a (03:00p.m), y luego de (07:00p.m.) a (12:00p.m.); los días sábados de (01:00 p.m.) a (11:00 p.m.) y los días domingos (1:00 p.m.) a (09:00 p.m.) con un día libre a la semana el cual era el día lunes. Por el contrario la representación judicial de la parte demandada niega dicho hecho, señalando que el actor cumplía una jornada laboral de martes a viernes 10:00 a.m. a 6:30 p.m. y los días sábados de 2:00 p.m. a 08:00 p.m. y los días domingos de 11:00 a.m. a 5:00 p.m., ahora bien, vista la forma como fue contestada la demanda, le corresponden a la parte accionada, demostrar con pruebas fehacientes dicho hecho, y siendo que de las pruebas aportadas al proceso por la representación judicial de la parte demandada, esta Juzgadora no logra evidenciar con pruebas fehacientes el horario establecido por la parte demandada, en consecuencia esta Juzgadora toma como cierto lo alegado por la parte actora en su escrito libelar, en el sentido de que la jornada de trabajo del trabajador era martes, miércoles jueves y viernes en un horario de (12:00m) a (03:00p.m), y luego de (07:00p.m.) a (12:00p.m.); los días sábados de (01:00 p.m.) a (11:00 p.m.) y los días domingos (1:00 p.m.) a (09:00 p.m.) con un día libre a la semana el cual era el día lunes., de donde se desprende que el accionante laboraba una jornada mixta cuyo periodo nocturno era mayor a cuatro horas, y en v.d.e. debe dejarse establecido que la jornada a la cual se encontraba sometido el trabajador era nocturna todo ello de conformidad a los previsto en el ultimo aparte del artículo 195 de Ley Orgánica del trabajo, asimismo siendo ello así, y una vez revisado los cálculos efectuados por la representación de la parte actora en su escrito libelar, observa esta Juzgadora que los mismo se encuentran ajustados a derecho en virtud de ello se declara procedente el reclama que por concepto de bono nocturno y horas extraordinarias nocturna que hace el reclamante en su escrito libelar, en consecuencia se ordena una experticia complementaria el cual el experto deberá tomar en cuenta los días efectivamente señalados por la parte actora en su escrito libelar.- Así se Establece.-

En cuanto a la procedencia o no de los salarios retenidos reclamados por el actor en su escrito libelar, a partir de año 2001 hasta el 2004 (folio 32 del libelo), por cuanto afirma que devengaba en la porción fija de su salario, un salario menor al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, hecho este que fue negado por la parte demandada, tanto en su escrito de contestación como en la audiencia de juicio, quien arguye en su defensa, que el actor siempre había devengado un salario superior al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, ya que su salario estaba compuesto por una parte fija y otra variable que dependía de las comisiones de servicios que eran el 10%, mas el salario de eficacia atípica, hecho este que en ningún momento no es mencionado por la representación judicial de la parte actora, y por ende considera que es improcedente el presente concepto reclamado, ya que el actor estaba por encima del salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional. Observa esta Alzada que ya fue decidido el punto y en consecuencia le corresponde al actor, las diferencias de salario mínimos pretendidas desde el año 2001 al 2004, por lo que se ordena para su cualificación la practica de una experticia complementaria del fallo a os fines de que el experto que resulte designado determine las diferencia de salario reclamadas, conforme a los Libros, papeles y documento de la demandada en los cuales asienta lo salarios fijos devengados por el actor.

Con relación al salario de eficacia atípica, esta Alzada comparte el criterio del a quo, en el sentido, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ajustarse a las siguientes reglas: a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo. B) En el supuesto de que no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse en acuerdos colectivos o en contratos individuales de trabajo. C) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario. D) Deberán precisarse las prestaciones sociales, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica.

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 2243, de fecha 6 de noviembre de 2007, caso Puertos del Litoral Central PLC C.A, efectuó una interpretación del alcance y motivación del salario de eficacia atípica, de la siguiente manera:

En la sentencia N° 256 de 2007, expediente 2006-1209 se interpretó el alcance y motivación del salario de eficacia atípica establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente forma:

El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

Es por todos conocidos que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

(Cursivas del Tribunal).

De un análisis a los fines de determinar la eficacia del convenio individual suscrito entre las partes cursante al folio 160 del cuaderno de recaudos numero 1, suscrito por las partes se puede apreciar que pactaron lo siguiente:

…las partes han convenido en asumir la adopción del sistema o esquema previsto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 74 de su Reglamento, es que el 20% del salario (el que devengue EL TRABAJADOR durante la vinculación de trabajo) no tenga incidencia aritmética alguna como base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones a que sea éste acreedor, sean 3estos de fuente legal o contractual, por lo tanto, de mutuo acuerdo y con carácter irrevocable. EL TRABAJADOR, conviene en proponer y aceptar por esta vía que el veinte por ciento (20%) del salario que este devengue no tendrá incidencia aritmética alguna en la base salarial del cálculo de los beneficios e indemnizaciones de que es éste acreedor (por ejemplo: antigüedad, bono vacacional, utilidades, indemnización de antigüedad adicional y pago sustitutivo del preaviso previstos en el artículo 125 LOT, y horas extraordinarias, etc), sean estos beneficios o indemnizaciones de fuente legal o contractual, de ello, debe ser tomada la base de cómputo correspondiente de acuerdo a lo pactado y en tal virtud.

(Destacado del Tribunal).

De un análisis a los términos en que se efectuó dicho convenio, se puede apreciar que no se cumplen los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente en relación al salario de eficacia atípica, que es aquel 20% del salario que se excluye de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones y que acuerdan las partes en convenios colectivos o contratos individuales, ya que cuando en el contrato se lee:” (por ejemplo: antigüedad, bono vacacional, utilidades, indemnización de antigüedad adicional y pago sustitutivo del preaviso previstos en el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, horas extraordinarias, etc), no se precisan exactamente, cuáles son las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará en la porción del salario, con lo cual no se cumple con el requisito establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 51, literal d) y por ende implicaría un detrimento del principio de irrenunciabilidad y progresividad de los derecho laborales, previstos en los numerales 1º y 2º del artículo 89 constitucional. En consecuencia, de todos los fundamentos antes expuestos, este Tribunal considera ineficaz el salario de eficacia atípica dados los términos en que fue pactado, y por ende, el 20% del salario no deberá excluirse de la base de cálculos de prestaciones sociales que le corresponderían al actor. Así se establece.

En lo que respecta a los conceptos que demanda la parte actora de diferencia de Prestación de Antigüedad y sus intereses, diferencia de Bonos Vacacional años 2000 al 2006, bono vacacional y vacaciones año 2007, bono nocturno de abril de 2004 al 27 de marzo de 2008, y horas extras nocturnas, la representación judicial de la parte demandada indicó que su representada nada le adeudaba al actor ya que le había cancelado sus vacaciones, utilidades y lo correspondiente por pasivos laborales, en tal sentido, esta Juzgadora observa que consta a los folios 2 al 158 del cuaderno de recaudos Nro. 1 y del cuaderno de recaudos Nro. 2, folios 28 al 31, 239, 291, 366, Recibos de Pagos correspondientes a los años 2000;2004, 2005, 2007, la cancelación de vacaciones y bono vacacional de los años 2000 al 2007 y al folio 236 al 237 la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales con su correspondiente soporte de pago, todos a favor del trabajador ciudadano R.E.C.R., promovidos por ambas partes, de las cuales se desprende que la empresa le canceló al actor conceptos tales como: Utilidades, Vacaciones, bono vacacional, Prestación de Antigüedad,; conceptos que fueron calculados sin tomar en cuenta la diferencia devengada por salario fijo con el salario mínimo correspondiente a cada periodo, y como quiera que en el punto anterior se indicó que el porcentaje del 10% sobre el consumo y las propinas más la cantidad percibida por el salario de eficacia atípica, hora extras y bono nocturno, conceptos éstos que forman parte integrante del salario normal devengado por el trabajador de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, conceptos no tomados en cuenta por la demandada dentro del salario que le sirvió de base para el calculo de los pasivos laborales del actor, quedando claro la existencia de una diferencia a favor del actor en relación a los conceptos laborales que se demandan, debiendo en tal sentido, el experto determinar las cantidades que correspondan de acuerdo a los parámetros que se le indican a continuación, para lo cual tomará en cuenta para determinar el salario: la diferencia del salario mínimo, más el porcentaje del 10% sobre el consumo más las propinas, horas extras y bono nocturno y una vez determinados los montos a pagar deberá descontar lo cancelado por cada concepto por la parte demandada. Así Se Decide.-

Determinado lo anterior y a los efectos de los cálculos del pago de la Antigüedad, debe ordenarse una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada.

El experto en virtud de que en el caso de autos, estamos en presencia de un Salario Variable dada la naturaleza de la funciones ejercidas por el actor (Mesonero), el experto deberá realizar el calculo de la Antigüedad tomando en cuenta el salario promedio de lo devengado durante el mes correspondiente, a los fines de determinar el salario normal y el salario integral del trabajador. Así se Establece.-

En cuanto a lo demandado por concepto de diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional de los años 2000-2006 y vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2007, se tomará en cuenta en base al salario devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente el derecho a la vacación previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 219 y 223 de la ley sustantiva. Así se Decide.-

En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde 27 de marzo de 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por lo que se debe ordenar el cálculo desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se Decide.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha tres (03) de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada D.J., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha tres (03) de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. TERCERO: CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales incoada por el ciudadano R.E.C.R., contra las empresas ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB, y CORPORACIÓN A&B MCC, C.A. En consecuencia se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: 1) Bono Nocturno desde el 01 de mayo de 1999, hasta el 05 de marzo de 2004, y desde el mes de abril de 2004 hasta 27 de marzo de 2008, 2)Horas Extras Nocturnas desde 08 de marzo de 1999 hasta el 27 de marzo de 2008; 3) Prestación de Antigüedad y sus intereses, conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el tiempo de servicio desde 08 de marzo de 1999 hasta el 27 de marzo de 2008; 4).Diferencia de Vacaciones correspondiente a los años 2000 al 2006; 5)-.Diferencia de Bono Vacacional de los años 2000-2006; 6).-Vacaciones y Bono Vacacional año 2007; 7).-Diferencia Salarial o salarios retenidos por incumplimiento del decreto de aumentos salarial decretado por el Ejecutivo Nacional por los periodos 2001, 2002, 2003 y 2004. Igualmente se condena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria en la forma como será prevista en la parte motiva del fallo que se dicte en extenso. Todos los conceptos condenados a pagar, serán calculados a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo, el experto que resulte designado deberá descontar las cantidades recibidas por el actor por los conceptos condenados. Se REVOCA el fallo recurrido.

Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dos (02) días del mes de febrero de dos mil diez (2010).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIO

ABG. JORALBERT CORONA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. JORALBERT CORONA

MAG/HG.

EXP Nro AP21-R-2009-001569