Decisión nº 04-0421 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 17 de Febrero de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, diecisiete de febrero de dos mil cinco

194º y 145º

ASUNTO: KP02-R-2004-000828

DEMANDANTE: INVERSORA PROSPERAR CANAIMA, C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el 08 de agosto de 2002, bajo el Nro. 29, folio 182, tomo 31-A., representada por el ciudadano J.A.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No 5.238.205.

APODERADO: E.J.R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 55.402, de este domicilio.

DEMANDADOS: C.Y.T.D.Y. y NAUDY J.Y.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros. 5.250.041 y 5.239.255, respectivamente.

APODERADAS: A.C.D.S. y L.P.D.G., abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 71.925 y 90.102, respectivamente.

MOTIVO: Ejecución de Hipoteca.

SENTENCIA: Interlocutoria.

EXPEDIENTE: 04-0421 (KP02-R-2004-000828).

En el juicio por ejecución de hipoteca seguido por Inversora Prosperar Canaima, C.A., contra los ciudadanos C.Y.T.d.Y. y Naudy J.Y.A., subieron las copias certificadas a esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de junio de 2004 (fs. 38 al 42), por las abogadas A.C.d.S. y L.P.d.G., en su condición de apoderadas judiciales de los demandados, contra el auto proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, en fecha 11 de mayo de 2004 (f. 36), que reformó el auto de admisión de la demanda.

En fecha 16 de junio de 2004 (f. 53), se admitió en un solo efecto el recurso de apelación por el juzgado de la causa y se ordenó remitir las copias certificadas de la incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Área Civil, para su distribución entre los juzgados superiores.

En fecha 04 de noviembre de 2004 (f. 73), se recibió, se le dio entrada al presente asunto, y se fijó oportunidad para presentar informes, observaciones y para dictar sentencia, conforme a los establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 23 de noviembre de 2004, las abogadas A.C. y L.P.d.G. consignaron escrito de informes (fs. 74 al 77). Mediante auto de fecha 24 de enero de 2005, se difirió la publicación de la sentencia para el décimo cuarto día de despacho siguiente.

Del auto Apelado

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, dictó auto en fecha 11 de mayo de 2004, en los términos siguientes:

De conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, se reforma el auto de admisión de fecha 29-01-2004, por cuanto son dos (2) los intimados, quedando el mismo de la siguiente forma:

Vista la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, intentada por el abogado en ejercicio E.J.R.P., venezolano, mayor de edad, de cédula de identidad N° 9.557.362, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 55.402, de este domicilio, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la Sociedad de Comercio INVERSORA PROSPERAR CANAIMA, C.A., contra los ciudadanos C.Y.T.D.Y. y NAUDY J.Y.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.250.041 y 5.239.255, respectivamente, de este domicilio, se admite a sustanciación. En consecuencia intímese a los deudores por medio de compulsas, para que paguen al demandante dentro de los tres (3) días de despacho siguientes, una vez conste en autos la última de las intimaciones, y apercibidos de ejecución, las siguientes cantidades: 1.) La suma de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.11.840.000, 00), monto del capital del préstamo; 2.) La cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.42.394.000, 00), por concepto de cláusula penal de conformidad con lo establecido en la cláusula cuarta del documento de préstamo ya mencionado, a razón de Veintidós Mil Bolívares por cada día en que se demore el pago de las obligaciones asumidas por la deudora calculadas dicha cantidad hasta el día 07 de enero de 2004, más las que se sigan generando hasta el momento definitivo del pago; 3.) La cantidad de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 9.221.491,77), por concepto de actualización o corrección monetaria del capital dado en préstamo calculado en base a los índices emanados del Banco Central de Venezuela, más la cantidad o cantidades que se sigan generando por dicho concepto hasta el momento efectivo del pago, para lo cual pido al Tribunal se determine por medio de una experticia complementaria al fallo; 4.) Las costas del presente proceso prudencialmente calculadas por el Tribunal al 25%; caso contrario dispondrán de ocho (8) días para hacer oposición en los términos pautados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. En relación a la medida solicitada el Tribunal lo acordará por auto separado. Líbrese compulsa una vez la parte actora consigne los fotostatos. Fórmese expediente N° KP02-V-2004-000024

.

De los alegatos de la apelante

Las abogadas A.C.d.S. y L.P.d.G., en su carácter de apoderadas de los demandados, en su escrito de apelación, alegan que el auto apelado viola el procedimiento de ejecución de hipoteca, por no llenar los extremos exigidos por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, al respecto señalan que a su mandante se le intima a cancelar la cantidad de once millones ochocientos cuarenta mil bolívares (Bs.11.840.000,00), por concepto de crédito otorgado, sin tener la oportunidad de demostrar que el monto real del préstamo fue por la cantidad de cuatro millones ochocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 4.840.000,00), por cuanto dentro de las causales taxativas de oposición, dicha excepción no se encuentra determinada, violándose de esta manera el derecho a la defensa de su representada. Asimismo, indicaron las representantes de los demandados, que las sumas demandadas por corrección monetaria y las costas no son sumas ciertas, líquidas y exigibles, por cuanto dichas cantidades proceden sólo si efectivamente existe condenatoria. Agregan que se les intimó también a cancelar las costas del presente proceso, calculadas por el tribunal en un 25%, las cuales son procedentes contra el litigante totalmente vencido y después de la sentencia definitivamente firme.

Por otra parte, arguyen las abogadas apelantes que más grave aun resulta que se le intime a sus representados a cancelar la cantidad de cuarenta y dos millones trescientos noventa y cuatro mil bolívares (Bs. 42.394.000,oo) por concepto de cláusula penal, invocando el contenido del artículo 1746 del Código Civil, el cual en su último aparte señala que “El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual”. Alegan que la prestamista demandante establece en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que concede un préstamo sin interés, pero estipula una cláusula penal con el único fin de enervar el dispositivo citado. En este sentido señalan que la parte demandante está cobrando una suma diaria de ciento seis mil setecientos ochenta y cinco bolívares (Bs.106.785, oo), que representa una tasa anual de 329,66%, conducta esta que alegan es contraria a lo establecido en el artículo 114 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 126 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Acota la representación de los accionados que además de incurrir en una conducta contraria a la constitución y a las leyes, al establecer en el contrato que: “…préstamo sin intereses que le fue otorgado a nuestra mandante, al establecer una cláusula penal a razón de veintidós mil bolívares por cada día que se demore el pago de las obligaciones asumidas por nuestra representa, al hacer la estimación de la penalización en el período comprendido desde el vencimiento (06 de mayo de 2003) hasta el 07 de enero de 2004, se observa que han transcurrido 246 días a razón de Bs. 22.000,00 diarios, producen un total de Bs. 5.412.000,00. Otra hipótesis sería que la penalización diaria comenzara a correr desde el día del vencimiento del primer pago que lo fue el 06 de diciembre de 2002, hasta el 07 de enero de 2004, han transcurrido 397 días, por Bs.22.000, 00 cada día, arroja un total de Bs. 8.734.000, 00; entonces no se entiende como se establece la suma que por este concepto solicita el prestamista demandante”.

Arguye además la parte demandada que el prestamista incurre en violación de los artículos 1.258 y 1.259 del Código Civil, al pretender un pago de la suma dada en préstamo y la penalización.

En el escrito de informes presentado por ante esta alzada, la abogada A.C.d.S., en su carácter de apoderada de la demandada, solicitó se declare con lugar la apelación ejercida y ordene que la causa continúe mediante el juicio ordinario que le permita a su representada ejercer el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto a través del juicio especial pautado en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, no se puede demostrar que el préstamo que le concedió el ciudadano J.A.A.G., fue por la cantidad de cuatro millones seiscientos cincuenta y siete mil quinientos ochenta y cuatro bolívares (Bs. 4.657.584,oo) y no por la suma de once millones ochocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 11.840.000,oo), monto éste por el cual hizo firmar a la demandada; que tampoco se puede objetar que los estén intimando a cancelar la cantidad de Bs. 9.221.491,77, por indexación monetaria del capital del préstamo, pues dicha corrección sería procedente en caso de una condenatoria; asimismo señala que no pueden hacer alegatos referentes a la intimación de la suma de Bs. 42.394.000,00, por concepto de cláusula penal, monto éste que es violatorio del artículo 1.746 del Código Civil, por ser equivalente al cobro de un interés anual del 400%, incurriendo en el delito de usura, previsto en el artículo 126 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, además es contrario al artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente indica que las costas calculadas al 25%, sólo proceden contra el que resultare totalmente vencido.

Esgrime la representante judicial de la accionada que “…cabe señalar que la sumatoria de los montos demandados alcanza a la cantidad de SESENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.64.000.000,00), cual se desprende de copia del libelo de demanda que cursa en autos; también cursa en autos, copia del documento hipotecario, del cual se observa del texto de la cláusula quinta, para garantizar las obligaciones contraída, nuestra mandante constituyó a favor de la demandante, hipoteca convencional de primer grado, hasta por la suma de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000,00); en consecuencia, la Juez debió, por lo menos, limitar la hipoteca al monto máximo garantizado, pues fácilmente se observa que la cantidad demandada excede del monto garantizado; ahora esta circunstancia, solo puede ser debatida por mi mandante mediante el procedimiento ordinario, que la provee de una cognición amplia.

Siguiendo con las razones que impiden a nuestros mandantes, ejercer el derecho a la defensa en la presente causa, es de destacar que además de todo lo precedentemente alegado, nuestra mandante realizó un pago a la accionante por la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.300.000,00), mediante depósito realizado en el Banco Provincial en la cuenta personal del ciudadano J.A.A.G., monto éste que no fue deducido de la suma demandada, evidenciándose la mala fe del prestamista, alegato éste que no encuadra dentro de las causales taxativas del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil por lo cual, es necesario un procedimiento que permita una cognición amplia que permita el debate probatorio a que tienen derecho, constitucional y legalmente…”.

Llegada la oportunidad para sentenciar este tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra regulado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y está destinado a hacer efectiva la obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca. Dicho procedimiento contempla dos fases perfectamente determinadas: la de ejecución propiamente dicha y la de oposición, las cuales se encuentran desarrolladas en la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, No 545 del 06 de julio de 2004, que se transcribe parcialmente a continuación:

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.).

En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo

.

En los procedimientos de ejecución de hipoteca el juez debe ser celoso en la verificación de los requisitos, tanto de admisión de la acción de ejecución de hipoteca, como en cuanto a la oposición presentada por la parte demandada, a los fines de verificar si se ajusta a los motivos expresamente señalados en los artículos 661 y 663 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto a la admisión de la demanda, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil establece:

Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos

.

De la interpretación de la precitada norma se deduce que el juez, previa verificación de los requisitos establecidos en la norma, puede admitir la acción y ordenar la intimación del deudor hipotecario de las cantidades líquidas y exigibles, que no se encuentren prescritas, ni sujetas a condición u otras modalidades, pero puede también admitir la acción y ordenar excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca. Por último, puede negar la admisión de la acción de ejecución de hipoteca, quedándole al acreedor abierta la posibilidad de acudir a la vía ordinaria para satisfacer su acreencia.

El auto mediante el cual se admite la acción es un acto decisorio, y el mismo es perfectamente impugnable a través del recurso de apelación. Tal criterio se ha mantenido en nuestro M.t. desde el 08 de julio de 1987, hasta los actuales momentos. A tal efecto se estableció que:

“Por otra parte, respecto al auto de admisión de la demanda, el cual contiene el decreto intimatorio, que se dicta en este tipo de procedimiento especial, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión N° 318 de 8 de julio de 1987, juicio Bantrab Cuatro (4), C.A. contra Siso Shaw Asociados Arquitectos, C.A., ratificado en fallo N° 577 de 15 de diciembre de 1994, juicio Banco La Guaira, S.A.C.A-C.A. contra M.J.P. de Alvarado y otros, expediente N° 94-558, estableció lo siguiente:

...Para dar curso a este juicio especial el Juez debe examinar cuidadosamente el título fundamental de la petición o solicitud y solo si lo encontrase exteriormente, aparentemente, ajustado a los requisitos exigidos en la Ley, puede expedir la orden de intimación de pago bajo apercibimiento de ejecución y decretar la prohibición de enajenar o gravar del inmueble objeto del proceso. Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, da curso al proceso especial, disponiendo la monición (Sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo, subsecuentemente, apelable por la parte intimada

.

En el caso de autos la parte demandada ejerció el presente recurso contra un auto de admisión dictado en un juicio de ejecución de hipoteca, alegando la violación del a quo de lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, relativo a los conceptos que no eran admisibles por este procedimiento, pero también alegaron defensas que se corresponden con otra etapa del procedimiento, es decir, alegatos que han debido efectuarse al momento de hacer oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca. En consecuencia, corresponde a esta alzada en ejercicio del presente recurso, pronunciarse sólo sobre los requisitos de admisibilidad de la acción establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el análisis de los requisitos de procedencia de la oposición, corresponde a otra etapa del proceso, y presupone la apertura previa de la etapa probatoria por parte del juez, y por tanto escapa de los límites atribuidos a este juzgado de alzada, en atención al principio tantum devolutum quantum apellatum.

En primer término advierte esta sentenciadora que el auto de admisión en los juicios de ejecución de hipoteca no puede ser revocado o reformado por los tribunales de primera instancia, so pena de infringir el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo puede ser impugnado a través del recurso de apelación. En efecto, en la sentencia supra señalada se establece que:

“Como se extrae de la doctrina transcrita, el auto de admisión en este tipo de procedimiento (ejecución de hipoteca), conlleva un acto decisorio, el cual incidentalmente no puede ser objeto de revocatoria por el Tribunal que lo haya pronunciado, pues contra él está previsto el recurso procesal de apelación. Si el a quo, incidentalmente resuelve revocar o reformar el auto de admisión, estaría infringiendo el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

En el sub iudice constata la Sala que el a quo, en fecha 7 de marzo de 2003, admitió la demanda de ejecución de hipoteca y ordenó la intimación de los demandados. Lograda la intimación en fecha 22 de julio de igual año, no consta de autos que se haya acreditado el pago por parte de los intimados, quienes en fecha 7 de agosto de igual año procedieron a oponerse por medio de escrito. Y el a quo, el 12 de igual mes y año, declaró con lugar la oposición y revocó el auto de admisión.

Son varias las subversiones procesales que verifica la Sala, respecto a la actuación del juez del mérito, a saber:

En primer lugar, se resolvió el fondo de la oposición con la declaratoria de con lugar, sin haber sido abierta la etapa de pruebas y haber continuado la sustanciación del proceso por el juicio ordinario, con lo cual se subvertió el procedimiento establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y se lesionó el derecho de defensa de la demandante, pues no se le permitió traer a los autos las pruebas de sus alegaciones, ni presentar oportunamente sus informes.

En segundo lugar, en forma incidental el juez de instancia revocó el auto de admisión de fecha 7 de marzo de 2003, sin que mediara en su contra la interposición del recurso procesal de apelación, como si fuera aquél una providencia de ordenamiento procesal de mera sustanciación o de mero trámite a que hace referencia el artículo 310 eiusdem, infringiendo la prohibición prevista en el artículo 252 ibídem, subvirtiendo el orden público procesal con la consecuente lesión al derecho de defensa del demandante.

En base a las anteriores consideraciones, al juez de instancia le estaba vedada la posibilidad de modificar el auto de admisión, sin mediar el respectivo recurso de apelación, por cuanto con tal proceder infringe el artículo 252 del Código de Procedimiento y lesiona el derecho a la defensa de las partes en el proceso.

Ahora bien, respecto al asunto sometido a consideración de esta alzada, se observa que las apoderadas de los demandados alegaron que las sumas reclamadas por concepto de corrección monetaria y por las costas procesales no son sumas ciertas, liquidas y exigibles, y a tal efecto señalan que la corrección monetaria procede sólo si efectivamente existe condenatoria y que las costas procesales calculadas por el tribunal en un 25%, sólo son procedentes en los casos de vencimiento total y después de la sentencia definitivamente firme. En este sentido considera esta sentenciadora que el actor puede solicitar el ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de presentación de la demanda e igualmente puede solicitar la corrección monetaria a que haya lugar por efecto de la devaluación que sufra la cantidad reclamada durante el transcurso del juicio. En el primer caso, ha aclarado nuestro M.T., es perfectamente determinable por el actor, la cual debe fijarse en atención a los índices especificados por el Banco Central de Venezuela, pero en el segundo, está presente la dificultad de determinar el tiempo que durará el juicio. En el caso de autos, el actor englobó ambos conceptos, es decir el ajuste del valor reclamado y la corrección monetaria que por efecto de la devaluación sufra la suma reclamada durante el transcurso del juicio, al solicitar en su libelo la actualización o corrección monetaria de la cantidad de nueve millones doscientos veintiún mil cuatrocientos noventa y un bolívares con setenta y siete céntimos (BS. 9.221.491,77), calculado en base a los Índices emanados del Banco Central de Venezuela, sin especificar el momento de partida de dicho cálculo y hasta el momento efectivo del pago.

En consecuencia, no habiendo la determinación exacta del tiempo que pudiera transcurrir desde el inicio del presente juicio hasta que culmine con sentencia definitivamente firme, la suma reclamada por concepto de indexación judicial debe ser excluida de los conceptos que le serán intimados a los demandados, por tratarse de una cantidad indeterminada y así se declara.

Asimismo, respecto a las costas procesales, las mismas no son líquidas ni exigibles, por cuanto las costas procesales en nuestro sistema procesal se imponen a la parte que ha resultado totalmente vencida, de acuerdo a un sistema objetivo de imposición de costas procesales, y tomando en consideración que el presente juicio se encuentra en etapa de sustanciación, y que en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria no se estableció una cantidad cierta y determinada por concepto de honorarios profesionales, lo procedente es que tal concepto se excluya de los montos que le serán intimados a los deudores hipotecarios y así se decide.

Respecto a la suma reclamada por concepto de cláusula penal, es decir la cantidad de cuarenta y dos millones trescientos noventa y cuatro mil bolívares (Bs. 42.394.000,oo), derivada de la aplicación de una cláusula contractual cuarta del documento de préstamo (sin interés) a razón de veintidós mil bolívares por cada día en que se demore el pago de las obligaciones asumidas por la deudora, calculada sin fecha cierta y hasta el día 07 de enero de 2004, más las que se sigan venciendo hasta el momento del definitivo pago, considera esta juzgadora que además de ser dicha cláusula contraria a la ley, por tratarse de un cobro simulado de un interés moratorio por encima del estipulado en la ley, se observa además que al solicitarlo hasta el momento del definitivo pago, lo convierte en una suma indeterminada, sin dejar de lado la circunstancia de que a través del presente concepto, el actor persigue una doble sanción a la morosidad del deudor, intereses moratorios (excluidos en el propio contrato) y la indexación judicial, razones por las cuales dicha suma debe también ser excluida y así se declara.

Por último, las abogadas impugnantes alegaron que en el caso de autos no se llenaron los extremos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil para la admisión de la demanda. En tal sentido señalan que se les intimó para que cancelaran la cantidad de once millones ochocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 11.840.000,00), por concepto del crédito otorgado, sin tener éstos la oportunidad de demostrar que el monto real del préstamo fue por la cantidad de cuatro millones ochocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 4.840.000,00), en virtud que dentro de las causales taxativas de oposición, dicha excepción no se encuentra determinada, todo lo cual señalan le viola el derecho a la defensa de sus representados. Alegan además que sus representados han efectuado pagos parciales de la suma reclamada, y que el juez de la causa debió limitar la hipoteca al monto máximo garantizado, es decir hasta por la suma de treinta millones de bolivares ( Bs. 30.000.000,oo), en este sentido, observa esta sentenciadora que dichos alegatos no pueden ser analizados en el presente recurso de apelación, toda vez los limites del conocimiento del recurso que circunscribe al cumplimiento o no de los requisitos de admisibilidad de la acción, de acuerdo a lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, o por considerar que la acción es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, no pudiendo esta alzada pronunciarse sobre alegatos que corresponden al ejercicio de la oposición a la intimación al pago y así se declara.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, este juzgado considera que el juzgado de la causa ha debido admitir sólo los conceptos que se encontraban líquidos y exigibles y que además se encuentren garantizados con el documento constitutivo de la ejecución de hipoteca, y excluir lo relativo a la indexación judicial, costas procesales y cláusula penal, razón por la cual lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación, y ordenar al a quo la exclusión de dichos conceptos de la intimación al pago de los deudores hipotecarios y así se declara.

D E C I S I O N

En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por las abogadas A.C.D.S. y L.P.D.G., apoderadas de los accionados, contra el auto de fecha 11 de mayo de 2004, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio por Ejecución de Hipoteca, interpuesto por INVERSORA PROSPERAR, C.A, contra los ciudadanos C.Y.T.D.Y. y NAUDY J.Y.A., todos debidamente identificados a los autos.

En consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE el auto de fecha 11 de mayo de 2004, y se ORDENA EXCLUIR del auto de admisión las cantidades reclamadas por concepto de cláusula penal, es decir la suma de cuarenta y dos millones trescientos noventa y cuatro mil bolívares (Bs. 42.394.000.oo); actualización o corrección monetaria del capital dado en préstamo, es decir la cantidad de nueve millones doscientos veintiún mil cuatrocientos noventa y un bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 9.221.491,77); y las costas procesales, identificadas en la solicitud con los números 2, 3 y 4, y que ascienden a la suma de cincuenta y un millones seiscientos quince mil cuatrocientos noventa y un bolívares (Bs. 51.615.491, oo).

Queda así MODIFICADO el auto de admisión dictado en fecha 11 de mayo de 2004, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los diecisiete (17) días del mes de febrero del año dos mil cinco.

Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

La Juez,

Dra. M.E.C.F.

La Secretaria,

Abg. E.A.G..

Publicada en su fecha, siendo las 2:20 p.m., se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

La Secretaria,

Abg. E.A.G.