Decisión nº 016-2012 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Marzo de 2012
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | Raul Marquez Barroso |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
ASUNTO: AP41-U-2011-000019 Sentencia Nº 016/2012
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 23 de marzo de 2012
201º y 153º
El 19 de enero de 2011, el abogado J.G.S., titular de la cédula de identidad número 5.148.902, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 36.927, actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil INVERSIONES CAMIRRA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 17 de septiembre de 1982, bajo el número 2, Tomo 121-A Sgdo., se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para interponer Recurso Contencioso Tributario contra de la Resolución Culminatoria del Sumario CNC-D-RCS-012/10, de fecha 01 de diciembre de 2010, la cual confirma el Acta de Reparo CNC/IN/2009-017, de fecha 06 de octubre de 2009, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y levantada para los períodos comprendidos entre el 01 de junio del año 2003 hasta el 30 de abril de 2009, determinando la cantidad de MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.1.839,63), por concepto de multa por contribuciones especiales, y la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.15.332.960,98), desglosados de la siguiente manera: por concepto de regalías la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.728.293,57); y por concepto de intereses moratorios calculados hasta el 30 de noviembre de 2010, la cantidad de SIETE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 7.691.462,34).
El 20 de enero de 2011, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.
El 27 de octubre de 2011, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.
El 11 de noviembre de 2011, el abogado J.C.R.R., titular de la cédula de identidad número 16.461.047 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 140.239, actuando en su carácter de Consultor Jurídico Adjunto de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 27 de enero de 2012, el representante de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, antes identificado, presentó informes..
El 30 de enero de 2012, el representante de la recurrente presentó informes.
Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen a continuación.
I
ALEGATOS
La recurrente alega, como punto previo, la prescripción de las exigencias de pago de regalías y accesorios de los meses marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2005, conforme al Parágrafo Único del artículo 61 del Código Orgánico Tributario, al haber transcurrido con creces los 04 años indicados por la norma del artículo 55 eiusdem, lapso que se computa conforme al artículo 60 del Código, en virtud de que los pagos por concepto de regalías son periódicos, ya que se pagan mensualmente y la prescripción comienza a computarse el 1° día del mes siguiente, no siendo necesario esperar al año siguiente.
También invoca la recurrente, la tempestividad de los descargos y el falso supuesto en que incurre la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al analizar erradamente los hechos, al respecto explica, que en el presente caso el ciudadano J.F.O., titular de la cédula de identidad número 3.959.309, quien recibió la notificación el 14 de octubre de 2010, no representa a la recurrente, y que debe tratarse como lo señala el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario, cuya consecuencia se encuentra prevista en el artículo 164 eiusdem.
Que en todo caso, el vencimiento del plazo para la presentación de los descargos culminaba el 16 de diciembre de 2010, siendo tempestiva su interposición; lo cual considera configura el vicio de falso supuesto y que además, tal situación la deja en indefensión.
La recurrente además invoca la incompetencia manifiesta, señalando que del análisis de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no se evidencia que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles tenga facultad de exigir las regalías previstas en el artículo 41, toda vez que el pago de ese tributo se realiza a favor del T.N., por lo cual el Ministerio Popular para las Finanzas, por intermedio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es el organismo con competencia para verificar el pago del mismo e imponer las sanciones a que hubiere lugar en caso de incumplimiento y no la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Que la incompetencia manifiesta se aprecia, cuando la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, emite para que la recurrente pague en el transcurso de 15 días hábiles siguientes a la fecha de notificación, la Planilla de Liquidación y Pago de Accesorios de Regalías, que forma parte de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, la cual contiene el monto del Acta de Reparo, los intereses moratorios y la sanción impuesta y su destino es para ser abonado en la cuenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y no al T.N., como debe ser.
Concluye en este punto, que en lo que se refiere a las regalías, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, actúa fuera de las competencias otorgadas por ley, siendo sus actuaciones, por este concepto, nulas de nulidad absoluta por violar el texto constitucional, en lo referente al Principio de Legalidad y por haber actuado sin estar facultada, lo cual genera el vicio de incompetencia; todo ello con fundamento en los numerales 1 y 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Aparte de lo anterior, la recurrente alega la pérdida de eficacia de la notificación, y explica, que cuando se trata de las notificaciones, como la que concierne al Acta de Reparo, estas se consideran defectuosas si no cumplen con los requisitos del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, señala que existe una incertidumbre acerca del órgano ante el cual debían interponerse los descargos, por lo cual supone es la Inspectoría Nacional, más no existe una expresión de quien deba verdaderamente procesarlo; por lo que además de invocar la falta de eficacia del Acta cuyos descargos fueron interpuestos por la recurrente, solicita sea anulado el procedimiento en su totalidad al violar el derecho a la defensa de la recurrente, de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
La recurrente alega además, la violación al procedimiento administrativo, por cuanto, se desprende de la propia Acta que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a través de su Inspectoría Nacional, dejó constancia de hechos verificados y determinados, lo cual hace incurrir en error de procedimiento y en una total indefensión para la recurrente, ya que tales actividades corresponden a procedimientos distintos, tal como lo establece el Código Orgánico Tributario en sus artículos 172 y siguientes.
Que hasta la fecha, la recurrente no sabe si se trata de un procedimiento de verificación o determinación, lo cual produce violación al texto constitucional en lo que respecta a las garantías de toda persona natural o jurídica; por ello, solicita la nulidad de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con el artículo 240 del Código Orgánico Tributario, concatenado con el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Adicionalmente, la recurrente solicita la nulidad por violación al Derecho a la Defensa, como consecuencia de la falta de señalamiento de los recursos que corresponden en la notificación del Acta y a su vez, la falta de autoridad ante quien se debía interponer el escrito de descargos y la falta de apreciación de los mismos, al haberse presentado, como se señaló, en tiempo hábil.
Destaca, que además de carecer la notificación del señalamiento de la persona ante la cual se debe presentar el escrito de descargos, tampoco fue valorado el escrito presentado por la recurrente; por lo que considera que existe una causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 240, numeral 1, del Código Orgánico Tributario.
Como otro aspecto, la recurrente invoca el falso supuesto y el error en la determinación de la base imponible, en tal sentido, expresa que se desprende de la Ley y su Reglamento, que los reparos que formula la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se rigen por el Código Orgánico Tributario y que por lo tanto, el procedimiento de determinación es el que se encuentra contenido en los artículos 177 y siguientes del Código, y debe cumplirse con los parámetros de determinación sobre base cierta o sobre base presuntiva.
Que en el presente caso, según la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la determinación se efectuó sobre base cierta, pero es el caso que la recurrente nunca ha tenido la cantidad de máquinas que señala el Acta, lo cual hace que ésta incurra en el vicio de falso supuesto.
Que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles no puede con el simple análisis de la documentación del expediente administrativo, hacer una determinación sobre base cierta sobre el pasado, ya que no puede conocer de esta manera la verdadera situación fiscal.
Que no puede exigir la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el pago de cantidades de dinero que la recurrente no debe, pues no es cierto que haya tenido más de 210 máquinas traganíqueles, cuando la Comisión conoce su verdadero estado, en lo que respecta a la incorporación y desincorporación de máquinas.
Que la Inspectoría nunca ha tenido, ni ha plasmado en el expediente, la cantidad exacta de máquinas y que sólo ha podido mediante su visita apreciar las máquinas que se encontraban activadas para la fecha, es decir, para el mes de octubre de 2009; por lo cual no ha podido apreciar si en el pasado se encontraban igual cantidad de máquinas funcionando.
Al respecto, aprecia que tal situación no puede ser considerada como una determinación sobre base cierta y tampoco, en razón del falso supuesto de derecho, una presuntiva; resalta que toda la información de la incorporación y desincorporación de máquinas, se encuentra a la disposición de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y que reposa en sus archivos, más no fue analizada por ellos, ya que la recurrente sólo ha tenido en funcionamiento en el transcurso de 4 años, la cantidad efectivamente declarada, que nunca ha superado la cantidad de 210.
Como consecuencia de lo anterior, la recurrente señala, que el reparo formulado por concepto de regalías carece de sustento y que existe una falta de apreciación de la correcta situación de la recurrente, por lo que solicita se declare la conformidad con el pago de los impuestos.
En cuanto a los intereses moratorios, la recurrente alega que los mismos son improcedentes al ser estos accesorios de la obligación principal. A tal efecto, hace mención al artículo 186 del Código Orgánico Tributario y solicita la nulidad absoluta por falso supuesto en el cálculo de los intereses moratorios.
También, la recurrente alega el falso supuesto en el cálculo de las sanciones, señalando que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles no tomó en cuenta el contenido del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, ya que dicho cálculo es conforme al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de la comisión del ilícito; por lo cual solicita la nulidad del acto recurrido y, por ende, de las sanciones impuestas.
Finalmente, la recurrente solicita la suspensión de efectos del acto impugnado.
Por otra parte, el representante de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, expone en sus informes:
En cuanto a la primera denuncia de la recurrente, señala que consta en el expediente administrativo y en las pruebas promovidas por la representación de la República, el Acta de Reparo CNC-IN-2009-017, de fecha 06 de octubre de 2009, notificada a la recurrente el 14 de octubre de 2009, a través del ciudadano J.F.O.O., titular de la cédula de identidad número 3.959.309, en su condición de Gerente de Administración de la recurrente, quien, en su opinión, no es un simple empleado como lo manifiesta la recurrente.
Luego de transcribir los artículos 162, numeral 1, y 163 del Código Orgánico Tributario, infiere que cuando la notificación se realiza al contribuyente o responsable, esta comienza a surtir efectos al día hábil siguiente, por lo cual considera que la notificación efectuada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en fecha 14 de octubre de 2009, comenzó a surtir efectos el 15 de octubre de 2009, dentro del lapso establecido en la ley, ya que fue practicada en la persona del Gerente de Administración del establecimiento, quien es considerado responsable, conforme al artículo 163 del Código Orgánico Tributario; considerando en consecuencia, que el escrito de descargos presentado por la recurrente el 10 de diciembre de 2009 es intempestivo, pues dicho lapso culminó el 09 de diciembre de 2009, motivo por el cual, se declaró inadmisible por extemporáneo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario. En este sentido, hace referencia al artículo 168 y al artículo 28 del Código Orgánico Tributario y a la sentencia número 01714 de fecha 31 de octubre de 2007, dictada por la Sala Políticoadministrativa.
Con respecto a la denuncia de incompetencia manifiesta, la representación de la República hace referencia a los artículos 41 y 42 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y señala, que tales normas establecen el pago mensual de las regalías por concepto de explotación de cada mesa de juego de casino y máquinas traganíqueles, por lo cual considera que debe desecharse este alegato de la recurrente, ya que el tributo correspondiente a las regalías se encuentra debidamente fundamentado en una ley de carácter formal.
Al respecto, transcribe parcialmente la sentencia número 00727 de fecha 16 de mayo de 2007, dictada por la Sala Políticoadministrativa y la sentencia número 1076 del 08 de julio del 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que no existe contravención alguna al Principio de Legalidad Tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que no existe violación al Principio de Reserva Legal en virtud de las regalías, pues representa un ingreso que recauda la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Agrega, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional es la facultada para declarar la nulidad de las leyes, motivo por el cual, considera que en el presente caso correspondería a la Sala Constitucional declarar la nulidad de las normas contenidas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Con relación a la denuncia acerca de la pérdida de eficacia de la notificación, la representación de la recurrida señala que se observa del contenido del Acta de Reparo CNC-IN-2009-017 de fecha 06 de octubre de 2009, notificada a la recurrente el 14 de octubre de 2009, que consta de manera explícita y clara las defensas que puede ejercer la licenciataria, el lapso para interponerlas y ante cual organismo puede ejercerlas, mencionando como organismo competente para conocer del escrito de descargos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en la ciudad de Caracas; por ello solicita sea declarado sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario. En este sentido, transcribe un fragmento de la sentencia número 01513 del 26 de noviembre de 2008, dictada por la Sala Políticoadministrativa.
En cuanto a la denuncia sobre la violación al procedimiento administrativo, la representación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, considera que la misma debe ser desechada, por cuanto de las actas que conforman el expediente administrativo se desprende que la Administración no ha violado el procedimiento administrativo, ya que la P.A. CNC/IN/2009-051 de fecha 19 de junio de 2009, fue notificada a la recurrente el 23 de junio de 2009, en la cual autoriza a los funcionarios allí mencionados, adscritos a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para practicar la fiscalización a la recurrente y determinar las obligaciones tributarias correspondientes para los períodos comprendidos entre el mes de abril del año 2005 hasta el mes de abril del año 2009.
Al respecto señala, que el Código Orgánico Tributario, en su artículo 127, faculta ampliamente a la Administración Tributaria para realizar el procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, y que en el caso de marras, el procedimiento se llevó a cabo respetando los derechos de la licenciataria, se emitió una Providencia como lo exige la Ley, la cual fue debidamente notificada a la recurrente, garantizándole de esta manera su Derecho a la Defensa; por tales motivos, solicita sea desechado este argumento de la recurrente.
En lo referido acerca de la violación al Derecho a la Defensa, la representación de la Comisión, alega que la Administración Tributaria en ningún momento le vulneró a la licenciataria este derecho, ya que se le notificaron los actos indicando los recursos que podía ejercer y los órganos ante los cuales deben interponerse a los fines de su defensa; sin embargo la recurrente presentó sus descargos de manera intempestiva.
En relación al falso supuesto y al error en la determinación de la base imponible, explica, que el 29 de julio de 2009, funcionarios adscritos a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, realizaron inspección al establecimiento BINGO LAS MERCEDES, levantando la correspondiente Acta de Inspección CNC-IN-AIL-2009-039, la cual se realizó en presencia de la ciudadana L.P., titular de la cédula de identidad número 7.990.740, en su carácter de Gerente Administrativo del establecimiento de la recurrente; sin embargo, destaca que en sustitución de la mencionada ciudadana, firmó el Acta de Inspección el ciudadano O.M., titular de la cédula de identidad número 953.308, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil recurrente.
Que en dicha inspección, se dejó constancia que se localizaron en el interior del establecimiento la cantidad de mil doscientas cincuenta (1250) máquinas traganíqueles, de las cuales cinco (05) son multipuestos, para un total de mil trescientas treinta y cinco (1335) puestos de juego, sin que la recurrente hubiera podido demostrar que posee la previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para su incorporación y debido funcionamiento.
Que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles realizó el procedimiento de fiscalización y se determinó sobre base cierta, de conformidad con el artículo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, en relación a las obligaciones exigidas durante el período comprendido entre el 1° de junio de 2003 hasta el 30 de abril de 2009, a cuyo efecto se levantó Acta de Reparo CNC/IN/2009-017, de fecha 06 de octubre de 2009, notificada el 14 de octubre de 2009, toda vez que la Administración Tributaria pudo obtener de manera directa los elementos de juicio necesarios para practicar la determinación de oficio sobre base cierta, en relación a la cantidad de máquinas traganíqueles determinadas en el Acta de Reparo. Asimismo, señala que consta en el expediente administrativo un listado de máquinas traganíqueles, donde se evidencia una relación precisa y circunstanciada del número de máquinas, con indicación de la marca y serial.
Afirma que la Administración Tributaria, detenta los medios idóneos para hacer efectiva la determinación del número de máquinas traganíqueles explotadas, tales como las planillas de liquidación que mes a mes autoliquida la licenciataria por concepto de regalías y que la Administración lleva ordenadamente en sus registros y archivos; por ello, solicita sea desestimado este alegato de la recurrente.
A la par, transcribe y analiza los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Tributario, de los cuales colige que la Administración Tributaria, puede utilizar los dos sistemas, tanto el de determinación sobre base presuntiva como el de determinación sobre base cierta y asimismo, considera que tiene facultad para modificar la determinación efectuada, en consecuencia, la determinación de oficio sobre base cierta se produce cuando la Administración Tributaria dispone de todos los elementos necesarios para conocer en forma directa los hechos generadores de la obligación tributaria, como ocurrió en el presente caso. Por tales razones, considera que la recurrente no ha podido desvirtuar la imputación realizada y, por lo tanto, es procedente la determinación realizada así como los intereses moratorios por concepto de regalías, todo lo cual dejaron constancia en el Acta de Inspección CNC/IN/AIL/2009/0039 de fecha 29 de julio de 2009, la cual constituye un documento público que goza de presunción de legalidad, veracidad y certeza en cuanto a su contenido.
Por último, en cuanto al falso supuesto en el cálculo de las sanciones, cita el artículo 45 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, del cual infiere, que el legislador previó, cuál es el valor de la Unidad Tributaria aplicable en las infracciones expresadas en multas, señalando que será la Unidad Tributaria vigente en la República para el momento de su imposición. En tal sentido, hace referencia a la sentencia número 00514 de fecha 26 de abril de 2011, emanada de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ratifica el criterio expresado en la sentencia 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: THE WALT D.C. VENEZUELA, S.A., de cuyo criterio se desprende, que debe tomarse en cuenta para la fijación del valor de la Unidad Tributaria la fecha de emisión del acto sancionatorio, correspondiendo en el presente caso la cantidad de sesenta y cinco bolívares fuertes (Bs. 65,00); por lo cual considera que debe ser desechado este argumento de la recurrente.
II
MOTIVA
Examinados los argumentos de las partes, quien aquí decide aprecia que en el presente caso la controversia se circunscribe a establecer si son procedentes las siguientes denuncias: i) tempestividad de los descargos y el falso supuesto; ii) incompetencia manifiesta; iii) pérdida de eficacia de la notificación; iv) violación al procedimiento administrativo; v) violación al Derecho a la Defensa; vi) falso supuesto y error en la determinación de la base imponible; y vii) falso supuesto en el cálculo de las sanciones. No forman parte del debate procesal, las diferencias detectadas por concepto de contribuciones especiales e intereses moratorios generados por la falta de pago de esas contribuciones, en virtud del allanamiento parcial.
De igual manera, corresponderá a este Tribunal pronunciarse acerca de la prescripción de la obligación planteada por la recurrente; denuncia que este Juzgador pasa a analizar previamente.
II.I Punto Previo
La recurrente alega la prescripción de las exigencias de pago de regalías y accesorios de los meses marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2005, conforme al Parágrafo Único del artículo 61 del Código Orgánico Tributario, por considerar que transcurrió con creces para esos períodos los cuatro (04) años indicados por la norma del artículo 55 eiusdem, lapso que, en su opinión, se computa conforme al artículo 60 del Código, en virtud que los pagos por concepto de regalías son periódicos, ya que se honran mensualmente y la prescripción comienza a computarse el 1° día del mes siguiente, no siendo necesario esperar al año siguiente.
Con respecto a la prescripción de la obligación tributaria, es criterio de la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. que la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria y sus accesorios, ocurre por el transcurso del tiempo en forma continua, es decir, que no exista alguna actuación que implique su interrupción o suspensión. (Vid., sentencia número 00434 del 19 de mayo de 2010, caso: Distribuidora Santos, S.R.L.).
En tal sentido, es relevante analizar lo que establece el Código Orgánico Tributario con respecto a la prescripción; por lo cual se transcriben a continuación algunas de las normas que la contemplan:
Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:
1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.
2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.
3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.
Es de observar que el Código Orgánico Tributario, reúne las normas de derecho positivo que regulan la prescripción de la obligación tributaria, en este sentido, el inicio del lapso de está institución se da cuando se verifica el presupuesto hipotético que da nacimiento a la obligación tributaria y es a partir del acaecimiento de éste, que comienza a computarse el lapso de la prescripción de cuatro (4) o seis (6) años, según sea el caso. También se aprecia, que la prescripción ocurre por el transcurso del tiempo en forma continua, es decir, que no exista alguna actuación que implique su interrupción o suspensión; por ello, ha de atenderse a la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva.
De esta misma forma, es igualmente aceptado que dicho lapso comenzará a computarse a partir del 01 de enero del año siguiente al nacimiento de la obligación tributaria, no obstante, la prescripción es susceptible de ser interrumpida por las causales señaladas en el Artículo 61 del Código Orgánico Tributario de 2001, iniciándose un nuevo período a partir de la realización del hecho, es decir, ocurrida la causal debe comenzar a computarse el lapso de prescripción nuevamente sin que pueda contarse el tiempo que había transcurrido con anterioridad, elementos éstos que diferencian sustancialmente la interrupción y la suspensión de la prescripción como figuras jurídicas distintas.
En el presente caso, se observa del contenido del Acta de Reparo CNC/IN/2009-017, levantada el 06 de octubre de 2009, que señala con respecto a las regalías lo siguiente:
Se determinó una deuda por concepto de Regalías, establecida en los artículos 41 y 42 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 4.728.293,57), tal y como se discrimina en el anexo B-1, que forma parte integrante de la presente Acta. CUARTO: Se determinó por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de Regalías establecida en los artículos antes mencionados, la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS DIECISEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 1.516.995,91), de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, tal como se discrimina en el anexo B-2, que forman parte integrante de la presente Acta.
En lo que respecta a las regalías y demás tributos causados por operación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dispone:
Artículo 41.- Se establece el pago mensual de una regalía de cuarenta Unidades Tributarias (40 U.T.) por concepto de explotación de cada mesa de juego de Casino. Cada Máquina Traganíquel pagará diez Unidades Tributarias (10 U.T.)
Artículo 42.- El impuesto y las regalías establecidos se causarán mensualmente y deberán cancelarse en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la finalización del período respectivo.
De la lectura de las normas transcritas, se observa que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles establece el pago mensual de regalías por la explotación de mesas de juego de casino y de máquinas traganíqueles.
Igualmente se aprecia, en el caso bajo estudio, que el Acta de Reparo CNC/IN/2009-017, fue levantada el 06 de octubre de 2009 y notificada a la recurrente el 14 de octubre de 2009, asimismo, se observa de su contenido que la fiscalización fue practicada por concepto de la contribución especial, regalías y del cumplimiento de los deberes formales por parte de la recurrente, para los períodos fiscales comprendidos entre el mes de abril del año 2005 al mes de abril del año 2009.
Ahora bien, es de hacer notar que el pago de las regalías, según la Ley que rige la materia, se efectúa mensualmente, es decir, que su determinación y liquidación es periódica, por lo que el hecho generador se considera efectuado al finalizar el período impositivo respectivo.
De esta forma, lo establece el artículo 60 del Código Orgánico Tributario, en su numeral 1, el cual dispone:
Artículo 60: El cómputo del término de prescripción se contará:
-
En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.
Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo. (Destacado de este Tribunal Superior).
Los períodos fiscalizados en el caso de marras son los comprendidos entre el mes de abril del año 2005 al mes de abril del año 2009, y la sociedad recurrente solicita la prescripción para los períodos marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2005, y siendo que las regalías se liquidan periódicamente, el lapso para computar la prescripción comenzará a partir del mes siguiente a aquél en que se verificó el hecho imponible (Vid. Sentencia número 01393 de fecha 07 de octubre de 2009, de la Sala Políticoadministrativa, ratificada por sentencia número 00264 de fecha 24 de marzo de 2010 y número 00434 de fecha 19 de mayo de 2010), salvo que haya una interrupción o suspensión de el plazo previsto en la ley.
Para el presente caso es menester analizar, igualmente si ese plazo es de 4 o 6 años, ya que la Comisión recurrida, sostiene que deben observarse los 6 años en virtud de encontrarse la reparada en el supuesto del numeral 5 del artículo 56 del Código Orgánico Tributario, el cual señala:
Artículo 56: En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:
(omissis)
5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad.
En este sentido, a través del escrito de informes presentado por la representación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se pudo apreciar el argumento para invocar la extensión del plazo de la prescripción de 4 a 6, años se fundamentó en que al momento de la investigación fiscal no consignó las Planillas de Pago por concepto de Contribuciones Especiales.
Sobre el particular, el Tribunal observa, en primer lugar, que las Planillas que no fueron consignadas, no corresponden con el tipo de tributo cuya prescripción se solicita, por una parte y por la otra, la norma invocada se refiere a la contabilidad o la doble contabilidad, por lo que no concuerda con el supuesto normativo invocado, razón por la cual debe considerarse para el cómputo de la prescripción invocada el plazo de 4 años, ya que no hay evidencia de la existencia de doble contabilidad o la falta de contabilidad. Se decide.
Por otra parte, el Tribunal aprecia en el caso de las regalías cuya prescripción se solicita, que se produjeron pagos de las mismas dentro del mes que le corresponde honrar la deuda tributaria pero con retardo, resultando intereses moratorios, e interrupciones del lapso de prescripción, los cuales el Tribunal pasa a analizar, conforme a lo señalado por el Acta de Reparo en sus anexos, los cuales corren en el expediente administrativo que fue traído al proceso.
Se tiene entonces, que para el mes de marzo del año 2005, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, liquidó planillas cuyo vencimiento fue el 05 de abril de 2005, cuyo pago fue realizado el 20 de abril de 2005, en razón de esto el cómputo del lapso de prescripción comenzará a contarse a partir del 21 de abril del año 2005, cumpliéndose el plazo extintivo de cuatro (04) años, el 21 de abril del año 2009, y así sucesivamente al igual que como ocurre con los períodos cuya prescripción se solicita, esto es para el período que culminó en abril de 2005, se realizó el pago el 11 de mayo de 2005, por lo que comienza el plazo el 12 de mayo de 2005 y culminan los 4 años el 12 de mayo de 2009; para el período de mayo de 2005, se interrumpió el curso de la prescripción el 06 de junio de 2005, en virtud del pago, por lo comienza el 07 de junio de 2005 y culmina el mismo día y mes del año 2009; para el período de junio de 2005, el pago se realizó el 14 de julio de 2005, por lo que comienza el plazo prescriptito el 15 de julio de 2005 y culmina el 15 de julio de 2009; para el período correspondiente al mes de julio de 2005, el pago se produjo el 09 de agosto de 2005, por lo que el inicio del plazo prescriptito es en fecha 10 de agosto de 2005 y culmina 4 años más tarde, como se señaló, lo cual corresponde al 10 de agosto de 2009; para el período agosto de 2005, el pago de fecha 07 de septiembre interrumpió la prescripción, por lo que comienza nuevamente el 08 de septiembre de 2005 y culmina a los 4 años de ley, esto es el 08 de septiembre de 2009, y finalmente, para el período septiembre de 2005, se produjo el pago el 11 de octubre de 2005, por lo que el 12 de octubre de 2005 inicia el cómputo, concluyendo los 4 años el 12 de octubre de 2009.
Ahora bien, siendo que no hubo algún otro acto interruptivo de prescripción en los períodos señalados, y al haberse notificado el Acta de Reparo el 14 de octubre de 2009, es procedente la prescripción de las regalías para los períodos que van desde el mes de marzo a septiembre del año 2005 únicamente, así como sus accesorios. Se declara.
II.II Mérito de la Causa
ii.ii.i) En lo que respecta a la denuncia acerca de la tempestividad de los descargos, la recurrente alega que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles incurre en el vicio de falso supuesto, al analizar erradamente los hechos, pues el ciudadano J.F.O., titular de la cédula de identidad número 3.959.309, quien recibió la notificación el 14 de octubre de 2010, no representa a la recurrente, y que se trata del supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario; por lo que debe considerarse en todo caso, que el vencimiento del plazo para la presentación de los descargos culminaba el 16 de diciembre de 2010, de conformidad con el artículo 164 eiusdem, siendo tempestiva su interposición.
En esta perspectiva, este Tribunal observa del contenido del Acta de Reparo CNC/IN/2009-017 levantada el 06 de octubre de 2009, la cual consta en el expediente administrativo del caso, que en lo que respecta a su notificación señala lo que a continuación se transcribe:
Por la Licenciataria:
Nombres y Apellidos: J.F.
Cédula de identidad: O.O. 3959309
Cargo: Gerente de Administración
Fecha: 14-10-09
Visto lo anterior, este Tribunal observa que la notificación del Acta de Reparo se efectuó a través del ciudadano J.F.O.O., titular de la cédula de identidad número 3.959.309, quien es Gerente de Administración de la recurrente, el día 14 de octubre de 2009.
Asimismo, se aprecia de su texto lo siguiente:
SEXTO: Vencido el lapso antes mencionado sin que la licenciataria hubiere procedido de acuerdo a lo anterior, se dará por iniciada la instrucción del sumario y se abrirá un lapso de VEINTICINCO (25) días hábiles para que la contribuyente, formule los descargos y promueva la totalidad de las pruebas pertinentes, según lo dispuesto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, ante la sede de esta Comisión en la ciudad de Caracas y mediante escrito que contenga los requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concluido el plazo anterior se abrirá un lapso de QUINCE (15) días hábiles para que la licenciataria evacue las pruebas promovidas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 189 eiusdem.
(Folio 42 del expediente judicial).
De lo anterior se observa, que a través del Acta de Reparo en cuestión, se le otorgó a la recurrente un lapso de 25 días hábiles para que la misma presentara sus descargos, así como un lapso de 15 días hábiles para evacuar las pruebas promovidas, todo ello conforme al artículo 188 del Código Orgánico Tributario.
Ahora bien, la Resolución impugnada indica que la recurrente presentó su escrito de descargos el 10 de diciembre de 2009, declarando la inadmisibilidad del mismo por extemporáneo, al considerar que el lapso para presentar los descargos vencía el 09 de diciembre de 2009, ya que la notificación del acto comenzó a surtir efectos al día hábil siguiente (a partir del 15 de octubre de 2009), de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del Código Orgánico Tributario.
En esta dirección, este Juzgador considera pertinente transcribir el contenido de las normas aludidas con respecto a la notificación de los actos administrativos:
Artículo 162: Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:
1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.
2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.
3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.
Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará Acta en la cual se dejará constancia de ello. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el Acta en el expediente respectivo.
Artículo 163: Las notificaciones practicadas conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior, surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas.
Artículo 164: Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efectos al quinto día hábil siguientes de verificadas.
Conforme a las normas transcritas, cuando la notificación es practicada personalmente, al contribuyente o responsable, surte sus efectos en el día hábil siguiente, mientras que cuando la notificación es practicada por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable, o por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, surtirán efectos al quinto día hábil siguiente de verificadas.
En el presente caso, se reitera, la notificación del Acta de Reparo se efectuó el día 14 de octubre de 2009, a través del ciudadano J.F.O.O., titular de la cédula de identidad número 3.959.309, quien es Gerente de Administración de la recurrente.
Así, con relación a la notificación efectuada a los gerentes, directores o administradores de firmas personales, sociedades civiles o mercantiles, el Código Orgánico Tributario dispone:
Artículo 168: El gerente, director o administrador de firmas personales, sociedades civiles o mercantiles, o el presidente de las asociaciones, corporaciones o fundaciones, y en general los representantes de personas jurídicas de derecho público y privado, se entenderán facultados para ser notificados a nombre de esas entidades, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actas constitutivas de las referidas entidades.
En lo que respecta a este particular, vale traer a colación la sentencia número 2590 del 15 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en la cual expresó:
Una vez establecidos los criterios interpretativos anteriores, pasa la Sala a analizar el artículo 136 del Código Orgánico Tributario y al respecto observa:
Artículo 136.-
El gerente, director o administrador de sociedades civiles o mercantiles, o el presidente de las asociaciones, corporaciones o fundaciones, se entenderán facultados para ser notificados a nombre de esas entidades, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actas constitutivas de las referidas entidades
.
De la norma anterior se evidencia claramente que cualquier notificación personal debe hacerse en las personas de los directores, gerentes o administradores de las sociedades, independientemente de las disposiciones que al efecto se hayan establecido en los estatutos de las mismas. Esto denota una clara intención del legislador de considerar a esas personas específicamente nombradas capaces de representar a las asociaciones a las cuales pertenecen a la hora de darse por notificadas dado el carácter de sus funciones internas y su jerarquía dentro de la empresa y, como consecuencia de ello, evitar los retardos por posibles disposiciones estatutarias que impidan el correcto desenvolvimiento de los procedimientos tributarios, de modo que no puedan sustraer -aunque sea temporalmente- a dichas asociaciones de un pronto control tributario.
Ello responde a la realidad demostrada durante años previos a la adopción del Código Orgánico Tributario donde para frustrar la actividad de la Administración Tributaria cada empresa establecía normas estatutarias que mermaban la posibilidad de que se diera una pronta notificación de las partes, incurriéndose en dilaciones procesales injustificadas.
Así las cosas, en contraposición con los argumentos de la recurrente, no hay elucidación posible de la norma que permita interpretar de modo diferente su contenido ante la enumeración clara y precisa de las personas en cuyas cabezas recae de forma directa e inmediata de la ley la notificación personal con fines tributarios; así como tampoco ocurre ante la falta de exigencia de cualquier otro requisito concurrente para ser considerados como tales. Esto además se complementa con la expresa exclusión e ignorancia de las disposiciones que contengan los estatutos de la contribuyente al respecto.
De allí que, una vez verificada la notificación personal en cualquier Director, Gerente o Administrador de la sociedad (sin necesidad de concurrencia entre ellos o alguno de ellos), empieza a correr inmediatamente el plazo de diez (10) días para que ejerzan los recursos que consideren pertinentes para su defensa.
En concordancia con lo anterior, si la contribuyente no interpone tales recursos en tiempo hábil, mal puede el poder judicial suplir la falta de la misma en detrimento de la Administración Tributaria, al conocer de un recurso manifiestamente extemporáneo por causas ajenas al ente recaudador.
Siendo ésta la única interpretación que gramática y lógicamente puede derivarse de la norma in commento, hay que concluir que en el presente caso, al haberse realizado la notificación en la persona del Gerente de Finanzas acreditado por la sociedad mercantil Unilever Andina S.A., se cumplieron los extremos exigidos en el artículo 136 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la notificación personal. Así se declara.” (Destacado de este Tribunal Superior).
Siguiendo el criterio de la Sala Constitucional, aún cuando el caso expuesto se encontraba bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, se estableció que al haberse practicado la notificación -en ese caso- en la persona del Gerente de Finanzas, la misma se consideraba como una notificación personal.
Ahora bien, siendo que en el caso de marras, la notificación se verificó a través del ciudadano J.F.O.O., titular de la cédula de identidad número 3.959.309, quien manifestó ejercer el cargo de Gerente de Administración de la recurrente, acogiendo el criterio expuesto precedentemente, tal notificación se considera practicada de forma personal, en consecuencia, la misma comenzaba a surtir sus efectos en el día hábil siguiente, tal como lo señaló la representación de la Comisión recurrida; por lo tanto, es improcedente esta denuncia de la recurrente relativa a la tempestividad y al vicio de falso supuesto. Así se declara.
ii.ii.ii) Con respecto a la incompetencia manifiesta, la recurrente expresa que, en lo que se refiere a las regalías, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, actúa fuera de las competencias otorgadas por ley, ya que no se evidencia que tenga facultad de exigir las regalías previstas en el artículo 41 de la Ley que rige la materia.
En cuanto al vicio de incompetencia, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. ha expresado que éste se verifica cuando el funcionario actúa sin tener autorización para ello, o cuando teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado es un funcionario de hecho o un usurpador (Vid. Sentencia número 01067 del 28 de octubre de 2010).
En cuanto a este particular, para este Juzgador es oportuno traer a colación las siguientes normas de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles:
TÍTULO II
DE LOS ÓRGANOS Y SU COMPETENCIA
Capítulo I
De la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles
Artículo 3°.- Se crea la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles como órgano desconcentrado del Ministerio de Hacienda con autonomía funcional y como rector de las actividades objeto de esta Ley.
Artículo 6°.- La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles tendrá a su cargo la autorización y el control de las actividades objeto de esta Ley. Sus decisiones agotan la vía administrativa y serán notificadas a los interesados. Contra las decisiones de la Comisión podrá interponerse recurso Contencioso Administrativo, dentro del término de sesenta (60) días continuos siguientes a la notificación o al vencimiento del lapso que tiene la Comisión para contestar, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Artículo 7°.- Son funciones de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles:
1. Hacer cumplir las disposiciones contenidas en esta Ley y sus Reglamentos;
2. Expedir y renovar mediante resolución, las licencias previstas en esta Ley e imponer las sanciones de multa, suspensión, revocatoria o cancelación de las licencias mediante resolución motivada;
3. Aprobar o rechazar los Proyectos de Reglamentos Internos presentados por los solicitantes;
4. Autorizar el traspaso de acciones de las Sociedades Mercantiles Titulares de licencias;
5. Certificar y autorizar la operación de los artículos, enseres, aparatos y máquinas a utilizar en los distintos establecimientos;
6. Llevar los registros a que haya lugar;
7. Presentar Informe Anual ante los organismos representados en este Cuerpo;
8. Dictar su Reglamento Interno;
9. Las demás que le acuerden otras leyes y reglamentos.
Artículo 8°.- La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, creará una Inspectoría Nacional como organismo técnico de vigilancia, supervisión y control de actividades relacionadas con el funcionamiento de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
En lo relativo a las regalías y demás tributos causados por operación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dispone:
Artículo 41.- Se establece el pago mensual de una regalía de cuarenta Unidades Tributarias (40 U.T.) por concepto de explotación de cada mesa de juego de Casino. Cada Máquina Traganíquel pagará diez Unidades Tributarias (10 U.T.)
Artículo 42.- El impuesto y las regalías establecidos se causarán mensualmente y deberán cancelarse en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la finalización del período respectivo.
De la lectura de las normas transcritas precedentemente se observa, que mediante la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se crea la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, como órgano desconcentrado del Ministerio de Hacienda (actualmente Ministerio de Finanzas) con autonomía funcional y como rector de las actividades objeto de dicha Ley.
Asimismo, la mencionada Ley establece el pago mensual de una regalía por la explotación de mesas de juego y máquinas traganíqueles, que debe ser pagada en una oficina receptora de fondos nacionales.
Como bien se señala en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, es el rector de las actividades a que hace referencia dicha Ley, por lo tanto, es dicho ente, como órgano desconcentrado del Ministerio de Finanzas, el competente para hacer cumplir las disposiciones contenidas en la Ley y en sus Reglamentos y para controlar las actividades relacionadas con Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como lo referente a la liquidación de las contribuciones especiales y al pago de regalías por la explotación de mesas de juego y máquinas traganíqueles. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente esta denuncia de la recurrente sobre la incompetencia. Así se declara.
ii.ii.iii) El punto relativo a la pérdida de eficacia de la notificación, será analizado en el punto ii.ii.v, por tener estrecha relación con la denuncia sobre violación al Derecho a la Defensa.
ii.ii.iv) En lo relativo a la violación al procedimiento administrativo, la recurrente manifiesta que no sabe si se trata de un procedimiento de verificación tramitado por el de determinación o de una determinación con forma de verificación.
En cuanto a este particular, se aprecia de los autos, específicamente del contenido del Acta de Reparo CNC/IN/2009-017, levantada el 06 de octubre de 2009, que los funcionarios allí mencionados, adscritos a la Inspectoría de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y debidamente autorizados mediante P.A. CNC/IN/2009/051 de fecha 19 de junio de 2009, se constituyeron en el establecimiento de la contribuyente BINGO LAS MERCEDES, perteneciente a la sociedad mercantil INVERSIONES CAMIRRA, S.A.: “…para dejar constancia de los hechos verificados y determinados durante la fiscalización practicada por concepto de la contribución especial, regalías y del cumplimiento de los deberes formales por parte de la contribuyente, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de abril del año 2005 al mes de abril del año 2009. Ahora bien, el sistema utilizado para la determinación del presente Reparo fue sobre Base Cierta…”
Asimismo, se observa del texto del Acta de Reparo, que en su último párrafo, identificado como “SEXTO”, indica:
Vencido el lapso antes mencionado sin que la licenciataria hubiere procedido de acuerdo a lo anterior, se dará por iniciada la instrucción del sumario y se abrirá un lapso de VEINTICINCO (25) días hábiles para que la contribuyente, formule los descargos y promueva la totalidad de las pruebas pertinentes, según lo dispuesto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario…
(Destacado de este Tribunal Superior).
Al mismo tiempo, señala:
…concluido el plazo anterior se abrirá un lapso de QUINCE (15) días hábiles para que la licenciataria evacue las pruebas promovidas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 189 eiusdem.
(Destacado de este Tribunal Superior).
Visto lo anterior, este Juzgador denota que las normas mencionadas en el Acta de Reparo, se encuentran tipificadas en la Sección Sexta del Código Orgánico Tributario relativa al “Procedimiento de Fiscalización y Determinación”, estipulado en los artículos 177 al 193 del Código.
Así las cosas, es de hacer notar que a través del procedimiento de fiscalización establecido en el Código Orgánico Tributario (artículos 177 al 193), se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su Derecho a la Defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una resolución en la que se determina si procede o no la obligación tributaria, pudiendo interponerse contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el Código.
Este Juzgador observa que en el caso bajo análisis, no queda duda alguna que el procedimiento llevado a cabo por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se trata de un Procedimiento de Fiscalización; dicho procedimiento se inicio con una Providencia autorizatoria, que fue notificada al contribuyente de conformidad con el artículo 178 del Código Orgánico Tributario (P.A. CNC/IN/2009/051 de fecha 19 de junio de 2009, notificada el 23 de junio de 2009); finalizada la fiscalización, se levantó un Acta de Reparo que se notificó al contribuyente, conforme a lo dispuesto en los artículos 183 y 184 del Código Orgánico Tributario (Acta de Reparo CNC/IN/2009-017 de fecha 06 de octubre de 2009, notificada el 14 de octubre de 2009); y se le otorgó el plazo para formular descargos y promover las pruebas para su defensa (artículos 188 y 89 del Código Orgánico Tributario), de hecho, la recurrente presentó sus descargos el 10 de diciembre de 2009, ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; de lo cual se deduce que la recurrente tuvo oportunidad de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir las objeciones plasmadas en el Acta Fiscal.
En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia invocada por la recurrente referida a la violación del procedimiento administrativo. Así se declara.
ii.ii.iii y ii.ii.v) Con relación a la pérdida de eficacia de la notificación y a la violación del Derecho a la Defensa, como consecuencia de la falta de señalamiento de los recursos que corresponden en la notificación del Acta y la falta de autoridad ante quien se debía interponer el escrito de descargos, así como la falta de apreciación de los mismos, este Tribunal observa:
En lo que respecta al Derecho a la Defensa, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. se pronunció mediante sentencia número 01041 del 28 de julio de 2011, señalando:
En otras oportunidades la Sala (Vid., Sentencia No. 02425, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Hyundai Consorcio, reiterada ente otras oportunidades en la decisión No. 00499 del 24 de abril de 2008, caso: Comercializadora Venezolana de Electrodomésticos, C.A. –COVELCA-) ha dejado sentado que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que implica que las partes tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, tengan igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos y en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Carta Magna. (Vid., Sentencia No. 00514 dictada por esta Sala Político-Administrativa el 20 de mayo de 2004, caso: Servicios Especializados Orión C.A.).
Si bien el criterio anterior se ajusta a una situación relativa a la aplicación de la ley adjetiva que rige el proceso judicial, estos postulados son aplicables perfectamente al procedimiento administrativo, por lo que aplicándolos al caso de autos, se aprecia que el Acta de Reparo CNC/IN/2009-017 levantada el 06 de octubre de 2009, señala:
SEXTO: Vencido el lapso antes mencionado sin que la licenciataria hubiere procedido de acuerdo a lo anterior, se dará por iniciada la instrucción del sumario y se abrirá un lapso de VEINTICINCO (25) días hábiles para que la contribuyente, formule los descargos y promueva la totalidad de las pruebas pertinentes, según lo dispuesto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, ante la sede de esta Comisión en la ciudad de Caracas y mediante escrito que contenga los requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concluido el plazo anterior se abrirá un lapso de QUINCE (15) días hábiles para que la licenciataria evacue las pruebas promovidas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 189 eiusdem.
(Folio 42 del expediente judicial). (Subrayado de este Tribunal Superior).
Igualmente se desprende del texto del Acta de Reparo CNC/IN/2009-017, parcialmente transcrita supra que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, la misma sí indica ante cual organismo podía presentar sus descargos y promover sus pruebas, de hecho, la recurrente presentó sus descargos mediante escrito presentado ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y de cuyo contenido se aprecia, que el mismo fue recibido por la Comisión el 10 de diciembre de 2009.
En razón de lo anterior, visto que el Acta de Reparo CNC/IN/2009-017 levantada el 06 de octubre de 2009, presenta en su contenido suficiente sustento y explicación para ser jurídicamente entendida y se puedan precisar las causas que motivaron el reparo formulado, la recurrente conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión del acto, conoció el procedimiento que podía afectarla, participó en el mismo, se le notificaron los actos que podían afectar sus intereses, ejerció sus derechos y tuvo la oportunidad de alegar sus defensas, así como de realizar actividades probatorias, en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia formulada acerca de la violación del Derecho a la Defensa, así como la denuncia relativa a la pérdida de eficacia de la notificación. Así se declara.
ii.ii.vi) En lo que respecta a la denuncia acerca del falso supuesto y al error en la determinación de la base imponible, es importante destacar que en el presente caso, la recurrente se allanó al pago de las contribuciones especiales, así como sus intereses moratorios, no estando conforme con la determinación de las regalías e intereses moratorios, por lo que las mencionadas contribuciones y sus accesorios no forman parte del debate procesal al no ser impugnadas.
Con relación al alegado vicio de falso supuesto de hecho, vale destacar lo expresado por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. mediante sentencia número 1831 de fecha 16 de diciembre de 2009, en cuanto a este vicio, señalando lo siguiente:
El vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras conforme lo ha expresado reiteradamente este M.T., a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.
(Destacado de este Tribunal Superior).
En el presente caso, la recurrente manifiesta que según la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la determinación se efectuó sobre base cierta, pero es el caso que nunca ha tenido la cantidad de máquinas que señala el Acta, por lo cual considera que incurrió en el vicio de falso supuesto.
La recurrente expresa, que toda la información de la incorporación y desincorporación de máquinas se encuentra a la disposición de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y que reposa en sus archivos, más no fue analizada por ellos, y que sólo ha tenido en funcionamiento en el transcurso de 4 años, la cantidad efectivamente declarada.
En esta perspectiva, quien aquí decide observa de los autos que en cuanto a este particular, la recurrente presentó con sus informes las siguientes documentales en original: Comunicaciones enviadas a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante las cuales solicitó la incorporación y desincorporación de máquinas traganíqueles; Actas de Inspección, mediante las cuales la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a través de los Inspectores, refleja la cantidad exacta de máquinas operativas en cada fecha.
En este orden de ideas, es oportuno traer a colación un fragmento del Acta de Reparo en referencia, en el cual se señala:
…el sistema utilizado para la determinación del presente Reparo fue sobre Base Cierta, utilizándose mecanismos formales de requerimiento para la obtención de la documentación, tales como C.d.R. N° CNC/IN/2009-051-01 de fecha 19 de junio de 2009 y C.d.V. N° CNC/IN/2009-051-02 de fecha 29 de julio de 2009, así como de documentación cursante en el expediente administrativo de la licenciataria.
En este sentido, se observa que el Acta de Reparo CNC/IN/2009-017, levantada en fecha 06 de octubre de 2009, como se señaló, se fundamentó en la C.d.R. CNC/IN/2009-051-01 de fecha 19 de junio de 2009 y C.d.V. CNC/IN/2009-051-02 de fecha 29 de julio de 2009, así como en documentación que consta en el expediente administrativo de la recurrente; levantándose en esa misma fecha (29 de julio de 2009), Acta de Inspección CNC/IN/AIL/2009/00039.
En este orden de ideas, este Tribunal observa del contenido del Acta de Inspección CNC/IN/AIL/2009/0039, levantada el 29 de julio de 2009, a objeto de dejar constancia de la fiscalización, supervisión e inspección efectuada en las instalaciones del establecimiento de la recurrente, que la misma señala, entre otros particulares, que dentro del establecimiento operan 1028 puestos de juego y que la licenciataria en su autoliquidación por concepto de regalías declara 137 puestos de juego.
Además, el Acta de Reparo CNC/IN/2009-017, indica en su “ANEXO B1: Regalías”, que para los períodos comprendidos entre el mes de enero de 2009 hasta abril de 2009 (período hasta el cual se efectuó la fiscalización), la recurrente mantenía en su establecimiento un número de 137 máquinas traganíqueles, según autoliquidación y 1028 máquinas, según liquidación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Ahora bien, del acervo probatorio presentado en el escrito de informes, se aprecia variación en cuanto al número de puestos y máquinas, lo cual se traduce en una diferencia en la cuantificación del hecho generador del pago de las Regalías, denuncia que afectaría la determinación tributaria por la errada apreciación de los hechos, según alega la sociedad recurrente.
• Acta CNC-IN-05-253 de fecha 22 de septiembre de 2005.
• P.A. CNC-PE-05/009 de fecha 23 de septiembre de 2005.
• Boleta de Notificación CNC-PE-05/010 de fecha 22 de septiembre de 2005, notificada el 23 de septiembre de 2005.
• Acta de Inspección de fecha 20 de enero de 2005.
• Acta de Inspección de fecha 15 de marzo de 2005.
• Comunicación de fecha 10 de diciembre de 2006, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 12 de diciembre de 2006, mediante la cual se da respuesta a Comunicación del 07 de diciembre de 2006, identificada como CNC-PE-06-699.
• Acta de Inspección CNC-IN-050/2006-03 del 15 de diciembre de 2006.
• P.A. CNC-IN-050/2006 del 15 de diciembre de 2006.
• Acta de Requerimiento CNC-IN-050/2006-01 del 15 de diciembre de 2006.
• Acta de Recepción CNC-IN-050/2006-02 del 15 de diciembre de 2006.
• Acta de Inspección CNC-IN-020/2006-03 del 31 de julio 2006.
• P.A. CNC-IN-020/2006 del 12 de julio de 2006.
• Acta de Requerimiento CNC-IN-020/2006-01 del 31 de julio de 2006.
• Acta de Recepción CNC-IN-020/2006-02 del 31 de julio de 2006.
• Boleta de Notificación CNC-IN-020/2006-04 de fecha 31 de julio de 2006.
• Comunicación de fecha 01 de agosto de 2006, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en esa misma fecha, mediante la cual se solicita la desincorporación de 208 máquinas traganíqueles.
• Comunicación de fecha 16 de agosto de 2006, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 17 de agosto de 2006, mediante la cual se da respuesta al Acta de Requerimiento CNC-IN-020/2006-01.
• Acta de Inspección CNC/IN/AI/2007/1588-C del 05 de diciembre de 2007.
• P.A. CNC-PE-07/1588 del 05 de diciembre de 2007.
• Boleta de Notificación CNC/PE/IN/AN/2007/1588-D del 05 de diciembre de 2007.
• Acta de Requerimiento CNC/PE/IN/RQ/2007/1588-A del 05 de diciembre de 2007.
• Acta de Recepción CNC/PE/IN/RQ/2007/1588-B del 05 de diciembre de 2007.
• Comunicación de fecha 01 de febrero de 2007, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 05 de febrero de 2007, mediante la cual solicita la desincorporación de 140 máquinas traganíqueles, quedando en funcionamiento 263 máquinas traganíqueles, que representan 312 puestos.
• Comunicación de fecha 26 de febrero de 2007, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 07 de marzo de 2007, mediante la cual solicita la desincorporación de 21 máquinas traganíqueles.
• Comunicación de fecha 18 de abril de 2007, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 23 de abril de 2007, mediante la cual solicita la desincorporación de una (01) máquina de ruleta, quedando en funcionamiento 272 máquinas traganíqueles que representan 351 puestos.
• Comunicación de fecha 14 de marzo de 2007, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 15 de marzo de 2007, mediante la cual solicita la desincorporación de 19 máquinas traganíqueles y la incorporación de 28 máquinas, quedando en funcionamiento 272 máquinas traganíqueles, que representan 364 puestos.
• Comunicación de fecha 14 de mayo de 2007, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 15 de marzo de 2007, mediante la cual solicita la desincorporación de 18 máquinas traganíqueles.
• Comunicación de fecha 03 de julio de 2007, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 03 de julio de 2007, mediante la cual solicita la incorporación de 18 máquinas traganíqueles.
• Comunicación de fecha 03 de julio de 2007, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 03 de julio de 2007, mediante la cual solicita la desincorporación de 16 máquinas traganíqueles.
• Comunicación de fecha 01 de agosto de 2007, recibida por la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en esa misma fecha, mediante la cual solicita la desincorporación de 137 máquinas traganíqueles, quedando en funcionamiento 135 máquinas traganíqueles que representan 203 puestos.
• Comunicación de fecha 01 de octubre de 2007, recibida por la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en esa misma fecha, mediante la cual solicita la desincorporación de 92 máquinas traganíqueles, quedando en funcionamiento 143 máquinas traganíqueles que representan 211 puestos.
• Comunicación sin fecha, recibida por la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 03 de septiembre de 2007, mediante la cual se solicita la incorporación de 100 máquinas traganíqueles, quedando en funcionamiento 235 máquinas traganíqueles, que representan 303 puestos.
• Comunicación de fecha 20 de octubre de 2008, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 27 de octubre de 2008, mediante la cual se solicita la desincorporación de 158 máquinas traganíqueles, que representan 225 puestos, quedando en funcionamiento 83 máquinas traganíqueles.
• Comunicación sin fecha, recibida por la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 15 de julio de 2008, mediante la cual se solicita la incorporación de 104 máquinas traganíqueles, quedando en funcionamiento 247 máquinas traganíqueles, que representan 315 puestos.
• Comunicación de fecha 05 de mayo de 2009, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 07 de mayo de 2009, mediante la cual se solicita la desincorporación de máquinas traganíqueles que representan 75 puestos.
La determinación es entendida como el conjunto de actos que declaran la existencia y cuantía de un crédito tributario, por lo cual requiere certeza, permitiendo a la Administración Tributaria realizarla sobre base cierta o en algunas circunstancias, sobre base presuntiva, más con los elementos de autos no se pudo desvirtuar la determinación realizada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, debido a que si bien se consignan ciertos documentos, mediante los cuales se ofrecen dudas sobre la correcta cantidad de máquinas y puestos, no es menos cierto que esto requiere una mayor actividad probatoria.
Adicionalmente se debe señalar, que a partir de noviembre de 2005, para la posesión de máquinas traganíqueles, se debe observar el contenido de la P.A. Nº 6, emitida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se dictan las “Normas sobre posesión, funcionamiento de las salas de máquinas situadas en establecimientos en los cuales funcionan casinos y salas de bingo, con licencia otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”, publicada en Gaceta Oficial 38.310, de fecha 09 de noviembre de 2005, la cual requiere la autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para la incorporación y desincorporación de las máquinas conforme al artículo 3, numeral 2 de la P.A. Nº 6, antes mencionada.
Así, para desvirtuar el reparo formulado, se deben traer a los autos elementos suficientes, para que se pueda apreciar con certeza la cantidad de máquinas que funcionaban, en cada uno de los períodos objeto de determinación, de lo contrario, subsistirá lo señalado por la Administración Tributaria.
De esta forma los originales participados a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, son un indicio de la desincorporación, más no hacen plena prueba para desvirtuar las actuaciones de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Tampoco se aprecia el momento en el cual éstas fueron incorporadas nuevamente, es decir no se precisa cuando se reincorporaron las 891 restantes, por lo que al incumplirse la normativa y prevalecer la presunción de veracidad y legalidad de las actuaciones administrativas, el Tribunal debe confirmar la Resolución impugnada sobre este particular. Se declara.
Con respecto a los intereses moratorios, la doctrina de estos Tribunales Superiores, así como de la Sala Políticoadministrativa y de la Sala Constitucional del más alto Tribunal de la República, han señalado que estos se generan una vez que la deuda tributaria es exigible conforme a los plazos legales, razón por la cual el Tribunal debe confirmarlos y será exigible la cantidad que corresponda conforme al Código Orgánico Tributario, una vez cuantificada la obligación principal.
No obstante lo anterior, el Tribunal debe aclarar que no se incluirán en el cálculo de la deuda tributaria, los intereses moratorios de las cantidades declaradas prescritas, a través del presente fallo. Se declara.
ii.ii.vii) En cuanto al aludido vicio de falso supuesto en el cálculo de las sanciones, por considerar la recurrente que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no tomó en cuenta el contenido del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, al indicar que dicho cálculo es conforme al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de la comisión del ilícito, este Tribunal observa previamente:
La Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dispone en su artículo 57:
Artículo 57.- A los fines de esta Ley, el valor de la Unidad Tributaria será determinado conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.
La normativa aplicable con respecto al cálculo de las multas que establece el Código Orgánico Tributario, cuando estén expresadas en Unidades Tributarias, se encuentra estipulada en el Parágrafo Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, que establecen:
Artículo 94: (omissis)
Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.
Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.
De la lectura de la norma transcrita podemos inferir, que el valor de la Unidad Tributaria aplicable en el caso de las multas, será el valor que esté vigente para el momento del pago y no el vigente para el momento en que se cometió el ilícito.
En este sentido, con relación al valor en bolívares que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa expresada en Unidades Tributarias, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., mediante sentencia número 1426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C. (Venezuela) S.A., señaló lo siguiente:
…Con vista a los motivos antes expuestos, precisa esta Sala realizar un análisis en relación al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa, habida cuenta que a juicio de la contribuyente dicho valor debe ser el correspondiente al momento en que ocurrió la infracción (enero a diciembre de 2002) y no cuando la Administración Tributaria emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (11 de marzo de 2004).
(omissis)
Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente:
Artículo111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.
(…)
Artículo 94. Las sanciones aplicables son:
(…)
2. Multa
(…)
PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala).
(…)
.
De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.
Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).” (Resaltado de la Sala y subrayado de este Tribunal Superior).
Ahora bien, de conformidad con el criterio de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente trascrito, el valor de la Unidad Tributaria aplicable para el cálculo de las multas impuestas en razón de las infracciones cometidas por los contribuyentes bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, debe ser el que se encuentre vigente para la fecha en la cual se emitió el acto administrativo, es decir, en el presente caso se debe tomar como base de cálculo el valor de la Unidad Tributaria que se encontraba vigente para la fecha en que se emitió la Resolución impugnada, esto es, para el mes de diciembre de 2010. En consecuencia, se declara improcedente la denuncia de la recurrente con respecto al cálculo de las multas con base en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.
III
DISPOSITIVA
En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES CAMIRRA, S.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario CNC-D-RCS-012/10, de fecha 01 de diciembre de 2010, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Se CONFIRMA el acto impugnado, salvo las cantidades declaradas prescritas y sus accesorios.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,
R.G.M.B.
La Secretaria,
M.L.C.V.
ASUNTO: AP41-U-2011-000019
RGMB/nvos
En horas de despacho del día de hoy, veintitrés (23) de marzo de dos mil doce (2012), siendo las tres y dos minutos de la tarde (03:02 p.m.), bajo el número 016/2012 se publicó la presente sentencia.
La Secretaria,
M.L.C.V.
