Decisión nº 10 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 29 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del Estado Mérida

Mérida, veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014)

203º y 154º

SENTENCIA Nº 010

ASUNTO PRINCIPAL LP21-L-2011-000557

ASUNTO: LP21- R - 2013-000093

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: M.T.C.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 3.766.122, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.Y.R.L., venezolano, titular de la cedula de identidad N° 8.025.453, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.046, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

PARTE DEMANDADA: Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela CANTV.

ABOGADO APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Y.M.R.S., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 5.200.946, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 21.390, domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

- II -

SINTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

Las presentes actuaciones llegaron a esta Alzada, por el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.Y.R.L., contra la sentencia definitiva publicada en data dos (2) de julio de dos mil trece (2013), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declarando: “SIN LUGAR la demanda (…)”.

El Tribunal A quo, admitió el recurso de apelación en ambos efectos, en auto de fecha 12 de noviembre de 2013 (folio 203), ordenando remitir a este Tribunal Superior el expediente con oficio No. J1-965-13, recibiéndose por auto de data 18 de noviembre de 2013 (folio 206), sustanciándose conforme a lo previsto en el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se fijó por auto fechado veintitrés (23) de noviembre de 2013, la audiencia oral y pública de apelación para el décimo tercer (13°) día de despacho siguiente a las 9:00 a.m., sucesivamente, por auto dictado el 08 de enero de 2014, el Tribunal procedió a fijar nueva oportunidad para celebrar el acto.

El lunes 13 de enero del corriente año, a la hora fijada, se anunció el acto, constituyéndose el Tribunal con la comparecencia de las partes, y una vez que el apelante expuso los argumentos de inconformidad con el fallo, el Tribunal procedió a prolongar la audiencia, para decidir oralmente el quinto (5to) día de despacho siguiente, así, en fecha lunes 20 de enero de 2014, se reanudó el acto y constituido el Tribunal, la ciudadana Juez, dictó la sentencia oral, motivando el fallo.

Así las cosas, pasa quien suscribe a publicar el texto de la sentencia, dentro del lapso de Ley, bajo las consideraciones de hecho y de derecho que siguen:

-III-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE

APELACIÓN

El apoderado judicial del ciudadano M.T.C.M., abogado J.Y.R.L., argumentó el recurso de apelación en los términos siguientes:

- Que recurren, porque el Tribunal A quo, declaró sin lugar la petición del trabajador, que consistía en que se tomará en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, todos los conceptos laborales que devengaba, y de la revisión de la Contratación Colectiva se desprende que para la constitución de la pensión de jubilación, debían incluirse además la cláusula de manejo, la cláusula de productividad y la cláusula de trasferencia, no lo hizo la empresa y el Tribunal A quo, tampoco lo hizo.

- Que, incorporando las referidas clausulas varia la pensión de jubilación, además, genera un retroactivo, desde el momento en que se le concedió la jubilación hasta la presente fecha, y la Sala de Casación Social, en fecha 23 de abril de 2009, dictó la sentencia No. 568, referida a CANTV, distinguiendo lo que es el salario.

- Que, en razón de que la empresa CANTV pagó tardíamente las prestaciones sociales, se generó una mora, porque debió pagarlas el 1 de diciembre del año 2010, y no fue hasta marzo del 2011, que el trabajador recibió las prestaciones sociales, y no se demostró que hubiese ofrecido el dinero al trabajador, además consta en autos, una reclamación realizada 14 días después de otorgada la jubilación.

- Que, en conclusión circunscriben la petición en que se constituya correctamente lo que es el salario para el pago de la pensión de jubilación, de acuerdo a las cláusulas de la contratación colectiva, por ende, la retroactividad que se genera a partir del otorgamiento del beneficio, y la mora generada, porque no se le pago oportunamente.

Posteriormente, la abogada Y.M.R.S., con la condición de apoderada judicial de la demandada, en el ejercicio del derecho a la defensa replicó el recurso de apelación, así:

Niega, rechaza y contradice los alegatos de la parte actora, en lo referido a la incorporación del salario para la pensión de jubilación, de los conceptos por bono de transferencia, por manejo y por productividad, por cuanto esos conceptos no integran el salario mensual del trabajador, que de acuerdo a la Convención Colectiva, en su artículo 10, la determinación se realizará con el 4,5 %, del salario mensual anterior a la jubilación, y las correspondientes comisiones, y los conceptos solicitados por el trabajador, no integran su salario, por ello, es falso, que el Contrato Colectivo si los incorpore, porque forman parte del salario integral, pero no es con este salario que se paga la pensión de jubilación, como lo ha establecido el M.T. de la República, en sentencia No. 1.463 de fecha 29 de septiembre de 2006 de la Sala de Casación Social. Por ello, es claro que los conceptos que se reclaman a los fines de que se incorporen a la pensión de jubilación del actor, se corresponden con el salario integral, no con el salario mensual, expresamente en la Contratación Colectiva se indica, de qué manera se calculará la pensión.

Con relación a la morosidad, se puede apreciar de las actas procesales que la demandada probó a través de un documento fehaciente, que no fue impugnado, que a partir de la fecha de la jubilación, estaba disponible la cantidad correspondiente por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, y que sería en cualquier circunstancia, una mora del acreedor el no retirar el monto correspondiente. Por tal motivo, solicita que se declare Sin Lugar la apelación y se confirme la sentencia de mérito,

En este particular se deja constancia, que de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se hizo la filmación de la audiencia oral y pública de apelación celebrada en fechas 13 de enero y 20 de enero de 2014 y las exposiciones que fueron descritas parcialmente, las que se encuentran debidamente plasmadas en un CD que se agrega a las actas procesales como recaudo.

- IV -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ante las referidas denuncias, procede este Juzgado Ad quem a dilucidar los argumentos expuestos, que han sido organizados y delimitados por esta Alzada como sigue:

En primer lugar, sobre los conceptos que se piden, sean agregados a la pensión de jubilación, y que según el recurrente, le corresponden por: 1) Servicios especiales de manejo (Cláusula 6); 2) Régimen de productividad (Anexo “B”); y, 3) Traslados y transferencias (Cláusula 11); se analiza que la Convención Colectiva (2009-2011), que es la aplicable a las condiciones y presupuestos de hecho y de derecho, de este juicio en concreto, establece:

CLÁUSULA Nº 6

SERVICIOS ESPECIALES DE MANEJO

Cuando la Empresa lo estime necesario, podrá ofrecer a los trabajadores y trabajadoras de mayor grado dentro de su respectiva cuadrilla, las labores de chofer de la unidad o el vehículo que deban utilizar para el desempeño de sus funciones, bajo la responsabilidad de la Empresa, y si éstos las aceptan, recibirán por ello un bono único de NUEVE BOLÍVARES (Bs.9,00) por cada día en el cual realicen de manera efectiva el servicio de manejo. Igualmente, los trabajadores y trabajadoras que ejecuten funciones técnicas de conmutación, transmisión, centrales manuales, electromecánicas, proyectistas, planta externa y telefonía pública, que además de sus funciones específicas cumplan funciones de manejo de vehículos bajo las condiciones antes expresadas, percibirán dicho bono.

Cuando el bono de que se trata en esta cláusula, sea devengado por el trabajador o trabajadora todos los días hábiles de la semana, el mismo se hará extensivo a los días de descanso de dicha semana.

En caso de que el trabajador o trabajadora de mayor grado no quiera o no pueda desempeñar las labores de chofer, la Empresa le ofrecerá a los demás de la cuadrilla tales labores tomando en cuenta grado y antigüedad

.

CLÁUSULA Nº 11

TRASLADOS Y TRANSFERENCIAS

1. - Cuando por requerimiento de la Empresa el trabajador sea objeto de un traslado, ésta le pagará una compensación correspondiente a la cantidad de CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 5,50) diarios por el tiempo que dure el traslado.

   Todo acuerdo de traslado, deberá plasmarse en acta que se levantará al efecto, debidamente firmada por la persona autorizada para comprometer a la Empresa, el trabajador afectado y el representante sindical, si hubiere intervenido en el acuerdo. Copia de dicho documento será entregada al trabajador involucrado y otra remitida a la Gerencia de Relaciones Laborales.

2. - Cuando un trabajador sea objeto de una transferencia por solicitud de la Empresa y aceptación del trabajador, aquella reembolsará a éste los gastos razonables de transporte en que hubiere incurrido para la movilización de su persona, así como los de sus familiares que dependan económicamente de él, vivan en su misma residencia y que estén inscritos en los registros de la Empresa y lo relacionado a la mudanza de sus enseres y útiles domésticos.

   Cuando el contrato de trabajo termine en una localidad de trabajo distinta a aquella en la cual el trabajador fue originalmente contratado, siempre que tal terminación hubiere ocurrido por despido injustificado o por cualquier otro motivo ajeno a la voluntad del trabajador, la Empresa le reembolsará los gastos de mudanza hasta la expresada localidad inicial. Si en este caso el trabajador prefiere radicarse en otra localidad de trabajo dentro de la República y así lo solicita, la Empresa le costeará su movilización hasta la concurrencia de los gastos que requiriese su regreso a la localidad de trabajo donde originalmente fue contratado, más doscientos (200) kilómetros adicionales, si fuere preciso.

   APARTE ÚNICO:

   Cuando por requerimiento de la Empresa, el trabajador deba efectuar diligencias fuera de su centro de trabajo y dentro de la localidad de trabajo, utilizando sus propios medios de transporte, la Empresa le pagará la cantidad de CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (BS. 4,80) por cada movilización hasta un máximo de cuatro (04) diarias.

   Este pago no será procedente cuando la movilización del trabajador sea una obligación contenida en su contrato individual de trabajo.

   El pago de la compensación establecida en el encabezamiento de este aparte por concepto de movilización, será incompatible con el pago que pudiera efectuarse por concepto de viáticos.

   ANEXO “B”

   ESQUEMA DE REMUNERACIÓN POR PRODUCTIVIDAD

   OBJETIVO:

   Incentivar al personal amparado por convención colectiva, a través de un esquema de remuneración orientado a la productividad, que le ofrezca al trabajador la posibilidad de obtener mayores ingresos y que, a la vez, permita el logro de las metas de su unidad, alineadas con los objetivos estratégicos de la empresa. Vigencia: El presente esquema de remuneración entrará en vigencia el primero 1 de Enero de 2011.

   (…)

   1.4.- MEDICIÓN DEL ESQUEMA DE REMUNERACIÓN POR PRODUCTIVIDAD

   A los fines de medir los logros alcanzados por el personal involucrado en el presente Esquema de Remuneración por Productividad, se ha determinado una medición mensual de metas asignadas al trabajador. De esta manera, el trabajador será informado de los resultados de dicha medición con la frecuencia antes mencionada. Si el trabajador no estuviese de acuerdo con los resultados de la medición, acudirá a su supervisor para plantear su caso, y éste estará en la obligación de dar oportuna respuesta a su reclamo. De no estar conforme, el trabajador podrá recurrir ante el Sindicado respectivo, quien presentará el caso ante la unidad de Gestión Humana, las cuales deberán dar respuesta en un lapso no mayor de (05) días hábiles contados a partir de recepción del reclamo.

   II. EFECTOS DE LA REMUNERACIÓN POR PRODUCTIVIDAD SOBRE OTROS CONCEPTOS

   2.1.- Reposos Pre y Post Natal / Accidentes de Trabajo / Enfermedad Profesional y Cursos de Adiestramiento autorizados por la Empresa. En estos casos, se le concederá al trabajador el equivalente a la remuneración por productividad como si hubiese alcanzado el 85% de cumplimiento de sus metas, durante los citados períodos. En el caso de los empleados administrativos se le concederá al trabajador, el promedio de remuneración por productividad como si hubiese alcanzado 39 puntos en su esquema de medición de desempeño durante los señalados períodos.

   2.2.- Vacaciones y Bono Vacacional: Para el cálculo y pago del Bono Vacacional y de los días correspondientes al período vacacional, se tomará en cuenta el promedio de la remuneración por productividad devengada durante los doce meses anteriores al mes en que comenzó dicho disfrute.

   2.3.- Prestación de Antigüedad: Para el cálculo de esta prestación, se tomará en cuenta el monto de la remuneración por productividad que se haya devengado en el respectivo mes.

   2.4.- Utilidades: Para el cálculo de utilidad, se tomará en cuenta el promedio de la remuneración por productividad devengada durante el ejercicio económico.

   Se evidencia de las cláusulas transcritas, que en efecto, los beneficios que reclama el trabajador, los prevé la Contratación Colectiva, como: (1) En el caso de los servicios especiales de manejo, es un “bono único”, para cada día en el cual se realice de manera efectiva el manejo; (2) En los supuestos de los Traslados y Transferencias, es una “compensación diaria” por el tiempo que dure el traslado; y, (3) La remuneración por productividad es un “incentivo al personal”, planteado en un esquema de remuneración, que tiene por objeto motivar al trabajador y mejorar su ingreso, comprobándose de igual manera los efectos de este incentivo, sobre otros conceptos (Reposos Pre y Post Natal / Accidentes de Trabajo / Enfermedad Profesional y Cursos de Adiestramiento autorizados por la Empresa, Vacaciones y Bono Vacacional, Prestación de Antigüedad y Utilidades).

   Así planteadas las circunstancias, procede a estudiar esta Alzada, la pensión de jubilación de conformidad con el Contrato Colectivo que rige las relaciones laborales de CANTV con sus empleados, de esta manera, se observa que: En el Anexo "C" de la Convención Colectiva, desarrolla el Plan de Jubilaciones, concretamente en el Capítulo I, de su parte Introductoria, se indica el salario correspondiente y la forma de fijar la pensión, explicando lo siguiente:

   Artículo Nº 2

   Definiciones

   D.- SALARIO: Base para el cálculo de la pensión de jubilación que se define en la cláusula Nº 2, numeral 22 (Definiciones).

   Artículo Nº 10:

   Fijación De La Pensión:

   1. Los trabajadores a quienes conforme a las disposiciones de este documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión.

   2. El salario que conforme al numeral anterior servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación. A los efectos de la determinación del salario que sirva de base para el cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores que devenguen “Comisión”, se tendrá en consideración el promedio que por tal concepto “Comisión”, haya percibido el solicitante en los tres (3) meses inmediatos anteriores a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

   3. Para los trabajadores y trabajadoras que sean jubilados o jubiladas a partir de la fecha del depósito legal de esta convención, el monto de la pensión mensual de jubilación, sea cual fuere el monto del salario y los años de servicios computables, no será inferior al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional.(Subrayado de esta Alzada).

   En este sentido, aún cuando para la determinación o fijación de la pensión, no se precisa, a qué tipo de salario se refiere, sólo se indica que es el “salario mensual” que perciba el trabajador en el mes anterior al comienzo del disfrute de la jubilación, se complementa el artículo 2, con la definición que establece la cláusula Nº 2, numeral 22, así:

   (…) 22.- Salario: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, ratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda (…).

   De igual manera, en la referida cláusula No. 2, en su numeral 21, se define el Salario Básico, de la manera que sigue:

   (…).- Salario Básico: Este término designa la cantidad fija diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria, si primas ni bonificaciones, salvo la Prima por manejo (…)

   . (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Así las cosas, este Tribunal considera importante, mencionar el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en la sentencia No. 1.176, bajo la ponencia del Magistrado Luis E. Franceschi Gutiérrez, de fecha 2 de noviembre de 2011, caso: Linardo De J.D. y otros, contra la sociedad mercantil Compañía Anónima Nacional Teléfonos De Venezuela (C.A.N.T.V.), que asentó:

   (…) DECISIÓN DE LA CONTROVERSIA

   En el caso sub iudice, conteste con los términos en que quedó determinado el thema decidendum, la controversia se circunscribe a determinar cuál es el salario que debe tomarse en cuenta a los efectos de calcular la pensión de jubilación percibida por cada uno de los demandantes, y en particular, si es procedente la inclusión de la alícuota de las utilidades al salario base de cálculo de la misma.

   En este sentido, del análisis de las disposiciones del plan de jubilación contractual, así como de la doctrina jurisprudencial antes referida, se reitera que el monto de la pensión de jubilación de los actores debe determinarse con base en el salario normal, es decir, sin la inclusión de la alícuota de las utilidades. En virtud de lo anterior, se declaran sin lugar las demandas interpuestas por los actores a fin de lograr el reajuste de sus respectivas pensiones de jubilación, tramitadas en un mismo proceso en virtud de la acumulación de autos acordada por el juez a quo. Así se decide. (Subrayado y resaltado de este Tribunal).

   Ahora bien, se determina con base en la Contratación Colectiva y el citado criterio jurisprudencial, que el salario base para fijar la pensión de jubilación, es el “salario normal” devengado por el trabajador en “el mes inmediatamente anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación”, y por ser un hecho admitido, que el último “salario básico” fue la cantidad de Bs. 5.267,88 mensuales, e igualmente que constituye un hecho no controvertido el cargo de Técnico en Sistemas de Telecomunicaciones, que ostentaba el actor, así como la fecha de ingreso (15/09/1977) y que le fue concedido el beneficio de jubilación el 30/11/2010, por lo que tenía una antigüedad de 33 años, 2 meses y 15 días, y de conformidad con el método de cálculo establecido en la convención colectiva le corresponde una pensión equivalente al cien por ciento (100%) de dicho salario mensual. Pasándose a analizar el “último salario normal” devengado por el trabajador en el mes anterior al otorgamiento de la jubilación, como sigue:

   De la documental inserta al folio 7, promovida por la parte actora, que es del mismo contenido a la traída por la accionada, que obra inserta a los folios 116 y 117, denominada “Liquidación de conceptos por terminación de la Relación Laboral”, a la que le otorgó valor probatorio, se evidencia, que durante el último mes o mes inmediatamente anterior a la terminación de los servicios, es decir, el mes de noviembre de 2010, el actor percibió por “prima por manejo”, el equivalente a veintiún (21) días mensuales, por ende, este concepto, forma parte de su salario normal y así debe calcularse para el establecimiento de la pensión de jubilación que le corresponde al actor. Y así se decide.

   Sin embargo, esta Alzada, no advierte de la revisión de las actuaciones, que los otros conceptos reclamados, a saber, Compensación por Traslados y Transferencias y el Incentivo de Remuneración por Productividad, hayan sido percibidos por el actor durante el último mes inmediatamente anterior a la terminación de los servicios, a los fines de verificar, si forman o no parte del salario normal. Además no existe hecho narrado en el libelo, que indique conforme a la cláusula 11, el motivo por el que le correspondía la compensación por transferencia, ni existe un elemento que demuestre la cantidad percibida y que ésta fue en el mes inmediatamente anterior (noviembre de 2010), sólo una comunicación emitida y elaborada por el mismo actor, que carece de certeza sobre tal circunstancia. Por tal motivo, no son procedente estos dos conceptos para conformar el salario para la pensión de jubilación, y sólo es procedente la petición del recurrente en lo relativo a adicionar la prima por manejo para el cálculo de la pensión de jubilación, en consecuencia, deberá calcularse la misma y sumarse a la pensión acordada, a razón de veintiún (21) días por mes, por la cantidad de nueve bolívares (Bs. 9,00) por día, y en caso de modificación del monto, se deberá adecuar éste concepto. Y así se decide.

   En relación al segundo punto de apelación, referido al carácter retroactivo de la incorporación de las cláusulas reclamadas (Servicios especiales de manejo, Régimen de productividad y Traslados y transferencias), como integrantes de la pensión de jubilación, desde que se le otorgó el beneficio.

   Por efecto, de lo dictaminado en el particular anterior, sólo es procedente la prima por manejo, por evidenciarse que formaba parte del salario normal del trabajador en el mes inmediatamente anterior a la terminación de los servicios, en efecto, esta adición a la pensión de jubilación, comporta carácter retroactivo, desde el 01 de diciembre de 2010 (fecha en la que se le otorgó el beneficio de jubilación), por ende, desde esa fecha será calculado, como se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

   Del tercer punto de apelación, a los fines de que se condene la mora, conforme a la cláusula 62 Convención Colectiva, ocasionada por no pagar la empresa oportunamente las prestaciones sociales del actor, toda vez que fue jubilado en data 1 de diciembre de 2010 y el pago fue realizado en marzo de 2011, es imprescindible citar la referida disposición que prevé:

   Cláusula Nº 62

   Pago de Prestación de Antigüedad y demás Beneficios e Indemnizaciones por Terminación del Contrato de Trabajo

1. - A la terminación de su contrato de trabajo, el trabajador recibirá de la Empresa previa las deducciones a que haya lugar, la prestación de antigüedad y demás beneficios laborales:

   A.- Prestación de Antigüedad conforme a las previsiones de la cláusula N° 61 (Prestación de Antigüedad) y a la Ley Orgánica del Trabajo.

   B.- Vacaciones y su correspondiente bono, de conformidad con la cláusula N° 35 (Vacaciones).

   C.- Utilidades, conforme a lo señalado en la cláusula Nº 36 (Utilidades).

   D.- Cualquier otra acreencia a favor del trabajador, exigible para la fecha de terminación del contrato de trabajo.

2. - Esta prestación de antigüedad y los demás beneficios laborales precedentemente indicados estarán a la orden del trabajador en la Gerencia de Relaciones Laborales o en la Unidad de Recursos Humanos de la Región Respectiva, a más tardar el décimo (10º) día hábil inmediato siguiente a la fecha de terminación del contrato, salvo en los casos de despido, en cuyo caso el lapso anterior se limita al quinto (5º) día hábil inmediato a la fecha del despido. A estos efectos se considerarán hábiles los días lunes a viernes de cada semana, excepto los feriados.

   Si la Empresa no lo hiciera así por causa imputable a ella y el trabajador la hubiere colocado por escrito en mora, la Empresa pagará al trabajador, a título de cláusula penal, una indemnización equivalente a su último salario básico diario por cada día continuo de retardo a partir de la fecha en la cual el trabajador ponga en mora a la Empresa. A estos efectos se considerarán hábiles los días lunes a viernes de cada semana, excepto los feriados.

   Es entendido que la indemnización anterior a título de mora, cesará cuando el trabajador haya sido notificado por escrito por la Empresa que la liquidación de prestación de antigüedad y demás beneficios laborales a los cuales se refiere esta cláusula que se encuentran en poder de la Empresa están a su disposición, independientemente de que esté o no de acuerdo con el monto percibido por tal concepto. (Subrayado de esta Alzada).

   Del texto de la cláusula contractual, se desprende;: Que el supuesto de hecho al que se refiere esta disposición es la “terminación del contrato de trabajo”, en este sentido, conforme a la norma 98 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (vigente en la oportunidad de otorgar la jubilación), la relación de trabajo podía terminar por: 1) Despido; 2) Retiro; 3) Voluntad común de las partes; y, 4) Causa ajena a la voluntad de las partes, por ello, se analiza que la figura de la jubilación, no representa una finalización de la vinculación, sino un cambio de condición o status dentro de la estructura organizativa de la empresa, por el cambio que representa, ser un trabajador activo y que se le conceda el beneficio de jubilación, manteniendo no solo el derecho a percibir la pensión correspondiente, sino además se le reconocen otros beneficios adicionales, propios de los trabajadores como son: servicios médicos, becas, fianza de arrendamiento, entre otros. Por lo que no puede considerarse tal situación, como una finalización del contrato de trabajo que deba ser “indemnizada”, aunado a ello, la cláusula en comento, expresamente señala los conceptos que generan dicha mora (Prestación de Antigüedad, Vacaciones y su correspondiente bono, Utilidades y cualquier otra acreencia a favor del trabajador, exigible para la fecha de terminación del contrato de trabajo), que es el equivalente a su último salario básico diario, por cada día continuo de retardo.

   Por otro lado, al folio 116, está inserta una documental donde se constata que el trabajador tenía constituido a su favor un fideicomiso, que consecuencialmente generó los intereses correspondientes, por encontrarse consignado el monto en una entidad bancaria; asimismo, considerando por máximas de experiencia adquiridas por ésta Juzgadora, en los asuntos análogos sometidos a su conocimiento, que la compañía demandada, debe tramitar a nivel central los pagos –diferenciales- de sus trabajadores, por atender los mismos a partidas presupuestarias destinadas para ello, y por verificarse, que en efecto, el ciudadano M.T.C.M., desde la oportunidad en que le fue concedido el beneficio, se le canceló la pensión de jubilación, lo que le permitía continuar gozando de su ingreso mensual para cubrir sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, vestido y educación, entre otras) de Él y su familia, que es uno de los fines de las prestaciones sociales (cubrir los requerimientos esenciales, mientras se ubica en otra entidad de trabajo), sin generarle daño, por ende, mal podría indemnizarse con una cláusula penal al actor, concluyéndose que no es procedente en derecho la mora reclamada. Y así se establece.

   Analizados los pedimentos del recurrente, se debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación y por cuanto el fallo apelado, declaró Sin Lugar la demanda, se revoca la sentencia del Tribunal A quo, quedando el mérito de lo decidido como sigue: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano M.T.C.M. en contra de Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), en la persona de su representante legal, Ing. M.F., por motivo de Cobro de Diferencia del monto de la Pensión de Jubilación, ordenándose en consecuencia, se practique una expertita complementaria al fallo, a los fines de determinar la pensión mensual de jubilación, agregando al salario base de la pensión, lo correspondiente a la prima por manejo. Y así se decide.

   -V-

   DISPOSITIVO

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación formulado por el profesional del derecho J.Y.R.L., contra la sentencia definitiva publicada en data dos (2) de julio de dos mil trece (2013), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el asunto principal signado con el No. LP21-L-2011-000557.

SEGUNDO

Se revoca el fallo apelado, por los motivos expuestos en la motiva; en consecuencia, en el mérito del asunto, se declara: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano M.T.C.M. en contra de Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), en la persona de su representante legal Ing. M.F., por motivo de Cobro de Diferencia del monto de la Pensión de Jubilación.

TERCERO

Se condena a la accionada Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), en la persona de su representante legal Ing. M.F., a pagar al demandante ciudadano M.T.C.M., por motivo de diferencia de pensión mensual de jubilación, lo correspondiente a la prima por manejo, a razón de veintiún (21) días por mes, por la cantidad de nueve bolívares (Bs. 9,00) por día, y en caso de modificación del monto, se adecue el mismo, y formará sucesivamente parte del salario utilizado para el cálculo de la pensión de jubilación, que percibe el actor.

CUARTO

Se ordena una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de calcular con efecto retroactivo, desde el 01 de diciembre de 2010 (fecha en la que se le otorgó el beneficio de jubilación), la pensión mensual de jubilación, agregando al salario base de la pensión, lo correspondiente a la prima por manejo, en los términos expresados en el dispositivo anterior, hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, y en caso de no cumplimiento voluntario se aplicará lo contenido en el artículo 185 eiusdem.

QUINTO

En el mérito del asunto no hay condena en costas, por no existir vencimiento total y en la Segunda Instancia no se condenan en costas, por la naturaleza del fallo.

SEXTO

En cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación al Procurador General de la República, de la presente sentencia definitiva.

Publíquese, regístrese y déjese para su archivo copia del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez Titular,

Glasbel Belandria Pernía

La Secretaria,

Abg. N.C.E.

En igual fecha y siendo la una y cuarenta y cinco minutos de la tarde (1:45 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria,

Abg. N.C.E.

GBP/sybm.