Decisión nº WP01-R-2011-000268 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 26 de Julio de 2011

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De la citada disposición legal, esta Alzada a los fines de constatar si en el presente caso se cumplen los supuestos o circunstancias que establece el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, observa que cursan en autos los siguientes elementos:

1. -Acta Policial de fecha 14 de mayo de 2011, la cual corre inserta a los folios 12 y 13 de la incidencia, suscrita por los funcionarios P.M., J.F. y J.G., adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la cual se deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: “…siendo aproximadamente las 04:30 horas de la mañana del día de hoy Sábado 14-05-2011, recibí una llamada vía radiofónica de la central de operaciones policiales, indicando que en la vereda 15 de la Urbanización Los Corales, Parroquia Caraballeda, en una vivienda color blanca con varias palmeras a su alrededor, al parecer se encontraban unos sujetos introducidos en una vivienda y de igual manera mantenían secuestrados a los habitantes de la misma. En ese sentido, procedimos a trasladarnos al referido sector al tiempo que solicite mayor información referente al lugar especifico de la vivienda, al llegar a la referida vereda específicamente al frente de una vivienda con similares características a las aportadas por la central de comunicaciones, aviste a un sujeto en la parte de afuera de la vivienda con las siguientes características: tez morena, contextura delgada, estatura baja, quien vestía franela negra y pantalón j.b., el mismo al notar la presencia policial opto por introducirse en la vivienda a veloz carrera, con las precauciones del caso nos introducimos en la vivienda, dándole la voz de alto he identificándonos como funcionarios policiales, efectuándole la captura al mismo…le efectúe la revisión corporal no encontrándole nada siendo identificado por datos aportados por el mismo como: (Identidad Omitida), de 14 años de edad…en ese instante un ciudadano que se encontraba en la parte alta de la vivienda nos indico que habían otros sujetos que se encontraban adentro de la vivienda, con las precauciones del caso nos introducimos en la vivienda, avistando a tres sujetos mas con las siguientes características: 1.- tez clara, estatura baja, contextura delgada, quien vestía franela negra y pantalón de j.a., 2.- tez clara, contextura delgada, estatura media, quien vestía franela blanca y pantalón de j.a., 3.- tez oscura, contextura delgada, estatura media, quien vestía franela blanca con rayas azules y pantalón j.a., el mismo portaba un arma de fuego en sus manos optando por emprender la huida a la parte alta de la vivienda, dándole captura, lográndole incautar un arma de fuego tipo pistola, marca PRIETO BERETTA, Calibre 9mm, la misma de color plateado, con una empuñadura elaborada en material sintético de color marrón, la misma sin cacerina, al ser revisada poseía en la recamara un cartucho del mismo calibre sin percutir, siendo identificado el mismo como 3.- A.A.P.G., de 18 años de edad…con las medidas del caso pase con el sujeto a la parte baja donde ya estaban sometidos los otros dos sujetos…comisione OFICIAL DE POLICIA…GARCIA JOSE, para que le realizara una inspección corporal no incautándole ningún objeto de interés criminalístico, siendo identificados los mismos: 1.- (IDENTIDAD OMITIDA), de 15 años…y 2.- (IDENTIDAD OMITIDA), de 16 años…luego observamos a (03) tres ciudadanos que se encontraban amordazados, liberándolos de las mordazas indicando los mismos que eran los propietarios de la vivienda, y que los sujetos capturados los mantenían en cautiverio y estaban robando objetos de la vivienda, siendo identificados como 1.- ROJAS G.W. JASQUELINES…2.- R.A.R. EDILBERTO…3.- (IDENTIDAD OMITIDA)…de igual manera en ese instante salio de una de las habitaciones de la residencia un adolescente de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), indicando que se había ocultado ya que los sujetos no se habían percatado que èl se encontraba en la residencia, luego logramos avistar en la parte de afuera de la residencia un bolso de color fucsia, el mismo contenía en su interior de un DVD, marca SAMSUNG, un tirro de color beige y dos paños…”

2. -Acta de Denuncia de fecha 14 de mayo de 2011, expuesta por la adolescente (Identidad Omitida), ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, inserta a los folios 22 y 23 de la incidencia, de la cual se desprende, entre otras cosas, lo siguiente: “es el caso que yo estaba durmiendo en el cuarto con mi hermanita…sentí que me estaban meneando y me despertó un muchacho negro, con camisa blanca con un trapo en la cara, luego un muchacho bajito con camisa azul y gorra le dijo que me dejara tranquila, luego el negro me levanto me puso una mordaza en la boca y me amarro las manos, luego mi hermanita se levanto y el negro le dijo que se pusiera al lado mío, después una muchacha se puso a sacar las gavetas de las ropas el negro me pregunto que si estábamos solos yo le dije que no que estaba mi hermano en la parte de arriba y mis papas estaban durmiendo, entonces el negro agarro a mi hermanita y me dejaron con el muchacho de camisa Azul y la muchacha en el cuarto el me puso mas teipe, después el muchacho de camisa Azul, me empezó a tocar y el que tenia la chaqueta le dijo que me dejara en paz luego me llevaron al cuarto de mi mama y me acostaron en la cama de mi mama, y dijeron que si gritábamos nos iban a matar, después se fuero (sic) para arriba y quedo nada mas la muchacha, el de chaqueta, empezaron a sacar las gavetas, luego me llevaron de nuevo a mi cuarto, me dijeron que todas las cosas se las diera, y me preguntaron donde había mas real, luego me preguntaron que si mi hermano era policía o mi papa y yo les dije que no me preguntaron que por que había unas botas de policía y un uniforme yo le dije que ese era mi hermano que estudiaba en un liceo premilitar después me preguntaron por las cadenas y las joyas y yo le dije que nosotros no teníamos y le dije que solo tenia unos sarcillo (sic) que eran de oro me los quitaron y el resto que eran baño de oro y también me lo quitaron después me llevaron al cuarto de mi mama, mi mama (sic) tenia las manos amarradas, mi papa (sic) también y subieron a la platabanda y ahí fue cuando llegaron los policías y mas nada eso fue todo…”

3. Acta de Denuncia de fecha 14 de mayo de 2011, expuesta por la adolescente (Identidad Omitida), ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, inserta al folio 24 de la incidencia, de la cual se desprende, entre otras cosas, lo siguiente: “Hoy 14-05-11 a eso de la 01:30 horas de la mañana aproximadamente, yo me encontraba en mi casa durmiendo ubicada en la Urbanización Los Corales, de la parroquia Caraballeda, escuche un ruido me asome y observe, pude observar a unos cinco muchachos que estaban caminando por el pasillo de mi casa, yo me asuste y me metí de bajo (sic) de la cama, ellos bajaron para la parte donde están los cuartos de mis padres y mis hermanas, yo escuchaba ruido y que tiraban cosas, yo Salí de bajo (sic) de la casa y observe que los muchachos se encontraban en mi cuarto, y estaban sacando la (sic) gavetas, y decían aquí no hay nada, después yo me metí de nuevo de bajo (sic) de la casa, y escuche que ellos decían él no tiene nada ese es evangélico, después al rato, yo aviste que se presentaron unos policía (sic) yo me asome en la ventana y le asía (sic) seña que yo vivía en la casa, y que eran cinco, se escuchaban paso por las tejas, los policía (sic) entraron al rato los funcionaros, mi padre me fue a buscar y ahí fue cuando baje y vi todo destrozado, y los policía (sic) decía que faltaba, uno Luego abrieron la puerta de un almacén y allí fue que agarraron al que faltaba, que tenia una chaqueta mía los policía (sic) se la quitaron y lo esposaron, de los cinco que entraron a la casa atraparon a cuatro de los muchachos, luego los funcionarios nos indicaron que teníamos que venir hacia acá a rendir declaración. Es todo…”

4. -Acta de Entrevista de fecha 14 de mayo de 2011, rendida por la ciudadana ROJAS G.W.J. ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, inserta al folio 25 de la incidencia, de la cual se desprende, entre otras cosas, lo siguiente: “hoy 14-05-2011 como a la 01:30 horas de la mañana aproximadamente, me encontraba en mi casa…cuando nos encontrábamos descansando entraron a mi habitación dos sujetos totalmente desconocidos con las siguientes características contextura delgada, estatura alta, de tes (sic) morena, quien vestía un blue jeans y una chemise de rayas de color blanca con azul oscuro y el otro tipo de contextura delgada, estatura baja, de tes (sic) morena quien vestía un Blue jeans y una franela de color negra, nos dijeron que no nos moviéramos que era un atraco y donde estaban las cosas de valor, pidiendo una pistola que se encontraba en la casa. Yo le indique que no había nada de valor y mucho menos pistola ya que la casa no es propiedad nuestra, estos tipos pidieron el dinero que teníamos en casa, en ese momento dos sujetos mas entraron a la casa, para un total de cuatro, procediendo agarrar todas nuestras pertenencias como Laptop, Un monitor dinero en efectivo teléfonos celular, entre otros, estos tipos trataron de tocarme a mi y a mis niñas cortándole el cabello con una exacta (sic) a (Identidad Omitida), me decían que no gritara por que (sic) nos matarían, toda la casa la revisaron buscando objetos de valor cuando deciden retirarse de la vivienda escuchamos que estaba la policía fuera de la casa, estos sujetos comenzaron a pedirnos que los ayudáramos a salir, uno de ellos se trepo en la mata para tratar de huir, los policías lo vieron allí lo atraparon, ante (sic) de todo se escucharon varios disparos, la policía rápidamente entro a mi casa y mi esposo le indico que estaban por la parte de atrás de la casa, la policía controlo la situación, luego ellos nos pidieron que fuese testigo presencial de los hechos yo acepte gustosamente, luego los policías nos pidieron que los acompañara hasta esta oficina para rendir declaraciones de lo acontecido en compañía de mi esposo y mis tres hijos. Es todo…”

5. -Acta de Entrevista de fecha 14 de mayo de 2011, rendida por el ciudadano R.A.R.E. ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, inserta al folio 53 de la incidencia, de la cual se desprende entre otras cosas, lo siguiente: “Hoy 14-05-2011 como a la 01:30 horas de la mañana aproximadamente, me encontraba en mi casa Ubicada en la Los (sic) Corales…cuando nos encontrábamos descansando mi esposa y yo entraron a mi habitación dos sujetos apuntándonos uno de ellos totalmente desconocidos con las siguientes características contextura delgada, estatura alta, de tes (sic) morena, quien vestía un blue jeans, y una chemise de rayas de color blanca con azul oscuro, y el otro tipo de contextura delgada, estatura baja, de tes (sic) morena quien vestía un Blue jeans y una franela de color negra, nos dijeron que no nos moviéramos que era un atraco y donde estaban las cosas de valor, me gritaban que me callara amenazándome con un cuchillo en la garganta, nos amarraron nos decían que nos meterían plomo si gritábamos, con ellos se encontraba una mucha (sic) con las siguientes características contextura delgada, estatura baja de tez clara, cabello liso corto oscuro, con una (sic) pantalón oscuro blusa de color blanca, tapándose la boca con un pañuelo de color oscuro, estos tipos pidieron el dinero que teníamos en casa, en este momento dos sujetos mas entraron a la casa, para un total de cuatro, procediendo agarrar todas nuestras pertenencias como Laptop, Un monitor, dinero en efectivo, teléfonos celular entre otros estos tipos tocaron a mi esposa y a mis niñas en sus partes cortándole el cabello con una exacta (sic) me decían que no gritara por que (sic) las matarían, toda la casa la revisaron buscando objetos de valor, cuando deciden retirarse de la vivienda escuchamos que estaba la policía fuera de la casa, estos sujetos comenzaron a pedirnos que los ayudáramos a salir, uno de ellos se trepo en la mata de mango para tratar de huir, los policías lo vieron allí lo atraparon, ante (sic) de esto se escucharon varios disparos la policía rápidamente entro a mi casa yo le dije que estaban por la parte de atrás de la casa los policías controlando la situación luego ellos nos pidieron que fuésemos testigo presencial de los hechos yo acepte gustosamente, luego los policías nos pidieron que los acompañara hasta esta oficina para rendir declaraciones de lo acontecido en compañía de mi esposa y mis tres hijos, Es todo…”

6. -Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 14-05-2011, suscrita por el funcionario que entrega P.M. y el funcionario receptor J.V., adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, inserta al folio 27 de la incidencia, de la cual se desprende entre otras cosas, lo siguiente: “…arma de fuego tipo pistola PRIETO BERETTA, Calibre 9mm la misma de color plateada, con una empuñadura elaborada en material sintético de color marón, la misma sin cacerina, al ser revistada poseía en la recamara un cartucho del mismo calibre sin percutir…”

7. -Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 14-05-2011, suscrita por el funcionario que entrega P.M. y el funcionario receptor J.V., adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, inserta al folio 27 de la incidencia, de la cual se desprende, entre otras cosas, lo siguiente: “…un bolso de color fucsia, el mismo contenía en su interior de un DVD marca SAMSUNG, un tirro de color beige y dos paños…”

8. -Acta Policial de fecha 15 de mayo de 2011, la cual corre inserta a los folios 47 y 48 de la incidencia, suscrita por los funcionarios A.B. y KLENDERS GOMEZ, adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la cual se deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente: “siendo las 12:20 horas de la tarde recibimos una llamada vía radiofónica por parte de Control de Operaciones Policiales indicándome que me comunicara vía telefónica con la ABG. L.S., Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público del Estado Vargas, comunicándome con la misma e indicándome que me trasladara a la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, ya que en las afueras se encontraba un ciudadano quien había sido señalado por las víctimas de un delito como uno de los autores del mismo, añadiendo que el ciudadano presentaba las siguientes características: de contextura delgada, de tez trigueña, estatura baja quien para el momento vestía una franela de color a.c. con estampados, pantalón tipo jean de color azul y gorra de frente blanco y laterales morados, por lo que seguidamente me dirigí al lugar y una vez en el sitio logre avistar a un ciudadano con similares características, dándole la voz de alto atendiendo a mi petición, identificándonos como funcionarios policiales e informándole el motivo de nuestra presencia en el lugar, posteriormente le indique que me mostrara todos aquellos objetos que pudiera tener ocultos entre sus ropas y/o adheridos a su cuerpo, manifestándome no poseer nada…quedando identificado según datos filiatorios aportados por el mismo como OSNEIDER CALVO PIMIENTA…seguidamente me comunique vía telefónica con la ABG. L.S., quien me indico que le practicara la aprehensión al ciudadano retenido preventivamente. Por lo que siendo las 12:45 horas de la tarde, procedí a practicarle la aprehensión…”

9. -Acta de Entrevista de fecha 15 de mayo de 2011, rendida por la ciudadana ROJAS G.W.J. ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, inserta al folio 51 de la incidencia, de la cual se desprende entre otras cosas, lo siguiente: “Es el caso que hoy como a las 12:00 del mediodía aproximadamente estaba en (sic) declarando en el Circuito Judicial de Macuto porque ayer unos muchachos se metieron para mi casa a robar, un alguacil me saco de la oficina y mi esposo me llevo al frente de la ventana para identificar un muchacho flaquito medio bajito que tenia un blue jean y una franela como azul y una gorra que estaba afuera parado con la familia y me pregunto el alguacil si identificaba al muchacho como uno de los que se había metido ayer para mi casa y yo le dije que si y que había sido el que me había amarrado los pies y después la fiscal comenzó a decir que llamaran a la policía y después ella hablo con la juez y ella dijo que si, al rato paso una patrulla de la policía y agarro al muchacho y el otro abogado que estaba defendiendo a los otros chamos me pregunto si eran ellos y yo le dije que si y que el, le había toco (sic) las partes intimas a mi hija y que la había tratado de penetrar con el dedo pero la niña lo esquivo con los pies. Después bajamos con la fiscal a la parte de atrás del estacionamiento donde ella hablo con el policía y le explico todo y cuando termine de declarar en tribunales y firmamos el acta la fiscal me dijo que nos fuéramos con los funcionarios y ellos nos dijeron que lo siguiéramos para la sede de Investigaciones en Macuto para que me tomaran esta entrevista. Es todo…”

10. -Acta de Entrevista de fecha 15 de mayo de 2011, rendida por el ciudadano R.E.R.A. ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, inserta al folio 52 de la incidencia, de la cual se desprende entre otras cosas, lo siguiente: “Es el caso que hoy como a las 12:00 y pico de la tarde, yo estaba en el segundo piso de los tribunales de Macuto porque mi esposa W.R. y mi hija (Identidad Omitida), estaban declarando en tribunal porque el día de ayer unos chamos se metieron a mi casa a robar y entonces me asome por la ventana que da a la calle del frente y observe a un chamo que estaba parado afuera con un blue jean, franela de color a.c. y una gorra, medio bajito, flaquito y lo identifique como uno de los que el día de ayer se había metido en mi casa y como el que me había terminado de amarrar las manos y los pies porque decía que el otro chamo me había dejado suelto, entonces yo llegue y toque la puerta de la oficina del tribunal donde estaba declarando mi esposa y me salio una persona y me dijo que me esperara porque estaba en pleno proceso, entonces yo le dije a esa persona que afuera estaba uno de los que se había metido ayer en la casa, entonces el llamo al alguacil y el alguacil salio y me dijo que me esperara y que no me desesperara y le aviso a la fiscal y la fiscal salio y me pregunto si yo estaba seguro y yo le dije que si que yo lo había tenido al lado mío un buen rato revisando al lado de la cama y mi hija también lo reconoció y el alguacil le pregunto a la niña que si lo reconocía y la niña dijo que si y la fiscal también le pregunto lo mismo también y le respondió que si y también le dijo que el había sido uno de los que le había tocado sus partes intimas, entonces la fiscal me dijo que me pusiera en un lado donde no me viera porque iban a llamar a la policía porque ellos no lo podían detener. Después ella me dijo que iba a llamar a la juez para que ella autorizara el procedimiento y entonces me dijo que ya venia la policía en camino y al rato llego la policía, me dijo el alguacil y la fiscal que bajara para que lo viera de nuevo y me preguntaron que si estaba seguro de que era uno de los que se había metido ayer para mi casa y yo le dije que si volvimos a subir al segundo piso y ella nos explico que a ese lo iban a tener ahí la policía y que nosotros íbamos a tener que hacer otra entrevista para identificarlo y ella tener un basamento para presentarlo al tribunal. Es todo…”

De los anteriores elementos, se desprende que en el caso de autos se encuentra acreditada la existencia de dos (2) hechos punibles que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, tales como: ROBO AGRAVADO FRUSTRADO Y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 458, en relación con el 80 último aparte y 82 del Código Penal y 376 ejusdem, en virtud que en fecha 15 de mayo de 2011, resultó aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Vargas, en virtud de la orden de aprehensión solicitada por la Fiscal Auxiliar Séptima del Estado Vargas, sección adolescente, vía telefónica ante un Tribunal en Funciones de Control sección adolescentes, por cuanto las víctimas de autos al momento que se encontraban en la sede del Juzgado de la causa, observaron la presencia del hoy imputado CALVO PIMIENTA OSNEIDER, a quien señalaron como la persona que se introdujo con cinco (05) sujetos aproximadamente, entre ellos adolescente y una femenina, en la vivienda ubicada en la urbanización Los Corales, vereda 15, Parroquia Caraballeda y una vez en el interior del inmueble, se introdujeron en la habitación de la niña y su hermana comenzaron amarrarles las manos, utilizando teipe, asimismo a tocarles sus partes intimas y le exigían que señalaran donde se encontraban las prendas y objetos de valor, quitándole de sus orejas unos zarcillo de oro a la niña, para el momento los padres de la mencionada niña se encontraban en la habitación, ya que todos se encontraban en la vivienda durmiendo debido a la alta hora de la noche, seguidamente agarraron a la niña mencionada la subieron al cuarto de sus padres y los ciudadanos también procedieron a amarrarles las manos a los padres identificados como ROJAS G.W. y R.A.R., asimismo le manifestaron que esto era un atraco pedían las cosas de valor, exigían una pistola que supuestamente se encontraba en el interior de la casa, los sujetos comenzaron apoderarse de varios objetos; igualmente los amenazaban que si gritaban los iban a matar a todos, que al ciudadano R.A.R., lo tenían amenazado con un arma blanca (cuchillo) y se lo colocaron en el cuello, los sujetos manoseaban por sus partes intimas a todas las femeninas que se encontraban en la residencia e incluso le cortaron el cabello a una de las víctimas con una exacto, asimismo los sujetos sacaron todo de las gavetas y buscaban cosas de valor, acto seguido los funcionarios de la Policía del Estado Vargas tuvieron conocimiento de la comisión del hecho punible que se estaba llevando a cabo y se acercaron al lugar, donde efectivamente observaron a varios sujetos que estaban en el interior del bien inmueble, logrando la aprehensión tres adolescente y un adulto, que también participaron en el hecho.

Aunado al hecho cierto que al momento de rendir declaración los ciudadanos ROJAS G.W.J., manifestó lo siguiente: “…estaba en (sic) declarando en el Circuito Judicial de Macuto porque ayer unos muchachos se metieron para mi casa a robar…me pregunto el alguacil si identificaba al muchacho como uno de los que se había metido ayer para mi casa y yo le dije que si y que había sido el que me había amarrado los pies…al rato paso una patrulla de la policía y agarro al muchacho…le dije que si y que él, le había toco (sic) las partes intimas a mi hija y que la había tratado de penetrar con el dedo pero la niña lo esquivo con los pies…”; así como la declaración del ciudadano R.A.R.E., quien señaló entre otras cosas: “me asome por la ventana que da a la calle del frente y observe a un chamo que estaba parado afuera con un blue jean, franela de color a.c. y una gorra, medio bajito, flaquito y lo identifique como uno de los que el día de ayer se había metido en mi casa…y mi hija también lo reconoció… y también le dijo que el había sido uno de los que le había tocado sus partes intimas…”. (Subrayado de la Alzada).

Así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, es el autor o participe en la comisión del ilícito señalado; por lo que, se configura el extremo exigido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Texto Adjetivo Penal.

Igualmente, surge una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(subrayado de la Corte)

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado; en tal sentido a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio que el ilícito penal precalificado por el Fiscal del Ministerio Público es considerado delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena que en exceso sobrepasa el término de tres (3) años en su límite superior, en consecuencia, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, en contra del imputado de autos, tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, estableció lo siguiente:

…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy modificado según Gaceta Oficial Nº 5.894 de fecha 26 de agosto del 2008, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos. En consecuencia, lo procedente ya ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado de la Causa de fecha 16 de mayo de 2011, en la cual DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano CALVO PIMIENTA OSNEIDER, pero por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO Y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 458, en relación con el 80 último aparte, 82 y 376 todos del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.-

En cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, delito éste imputado por el representante de la Vindicta Pública y acogido por la Juez de Control al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado, de fecha 16-5-2011, esta Corte observa que no esta demostrado en autos, que el imputado OSNEIDER CALVO PIMIENTA, se asociara con los involucrados en el presente caso, con el fin de cometer delitos, razón por la cual al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión recurrida, en cuanto a éste delito se refiere. Y ASI SE DECIDE.-

La defensa del ciudadano OSNEIDER CALVO PIMIENTA, alegó lo siguiente: “…en principio considera la defensa que la detención del hoy imputado fue violatoria de la garantía constitucional ante el arresto y la detención establecida en el artículo 44 de la Carta Magna, ya que si bien es cierto existía una orden de aprehensión, la misma no cumplía los requisitos de ley ni fue el producto de una investigación de los hechos, donde pudiera considerarse que la conducta de mi representado fue contumaz y de allí la necesidad luego de una investigación solicitar la mencionada orden…”

Al respecto, esta Alzada observa que en el caso de autos la detención del imputado de autos, se produjo a través de una orden de aprehensión emanada del Tribunal Segundo de Control sección Adolescentes del estado Vargas, en contra del ciudadano OSNEIDER CALVO PIMIENTA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, AGAVILLAMIENTO Y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 458, 174, 286 y 376 todos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1, de la Constitución Nacional, relacionado con el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la Juez de Instancia sección adolescente de este Circuito Judicial, motivo debidamente su orden de aprehensión de la siguiente manera:

“…CAPÍTULO CUARTO DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA La presente solicitud se realiza conforme a lo preceptuado en el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y se fundamenta en la necesidad de asegurar en forma suficiente las resultas del proceso iniciado, por considerar estos Representantes del Ministerio Público ante la entidad del delito imputado, llenos a cabalidad los extremos establecidos en los artículos 250, 251 numerales 2º, 3º, 5º (sic) así como Parágrafo Primero y 252 numeral 1º y 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, el artículo 250…En relación al primer supuesto, se observa que el Ministerio Público se encuentra instruyendo una investigación de la cual se desprende la naturaleza delictiva de las conductas presuntamente asumidas por el ciudadano OSNEIDER CALVO PIMIENTA, Indocumentado. En consecuencia la acción penal derivada de su presunto proceder no se encuentran prescritas, pues no ha transcurrido aún el tiempo requerido para la prescripción de los mismos, por cuanto los hechos se acaban de suscitar, siendo que los delitos precalificados ameritan pena privativa de libertad. Con respecto al segundo requisito del artículo 250 en comento debemos precisar, los elementos señalado en el presente escrito en el Capítulo Segundo, los cuales señalan presunciones serias y fundamentadas de la presunta comisión del hecho y permite dirigir la acción penal en contra de las personas que han sido suficientemente mencionadas con anterioridad. En cuando al tercero y último de los requisitos de la norma procesal vigente considerado por el artículo 250, a criterio de quien suscribe, resulta satisfecho por cuanto el delito por el cual se encuadra y precalificaron los hechos bajo investigación, merece una pena corporal por un lapso igual a diez años en su limite superior, en consecuencia podría mal disponer al ciudadano investigado a someterse al proceso que se adelanta en su contra. Desglosando este requisito normativo para la imposición de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que solicita el Ministerio Público, es necesario ahondar en lo que respecta a la existencia del peligro de fuga, así como el peligro de obstaculización previsto en el artículo 251 Ejusdem. Todo ello por cuanto en el presente caso, está configurada la presunción legal de peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del artículo 250 del referido texto adjetivo penal. Asimismo, el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal…En cuanto al supuesto establecido en el numeral 2º del referido artículo 251 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, cuando este alude a la gravedad y cuantía de la pena a imponer, se infiere de lo contenido en el artículo que la misma en su límite máximo es de diez años, por lo que hace procedente el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuera acordad por este Tribunal. Por lo cual en este caso, y ante la calificación jurídica de los hechos objeto de investigación, es forzoso concluir que se encuentra acreditado el Peligro de Fuga en cuanto a este parámetro, ya que así lo establece la presunción legal que en este sentido prevé el artículo 251 en su Parágrafo Primero…Por último el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 252, refiriéndose al Peligro de Obstaculización…Todo esto en virtud de que como ya se ha mencionado se trata de un funcionario público, que pudiera en uso de esa misma investidura influenciar en los testigos, y con ellos variar o entorpecer las resultas de la investigación, al buscar falsear los hechos ya descritos. En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, y a fin de garantizar las resultas del proceso, quienes suscriben solicitan formalmente a ese d.T., se otorgue una Medida Privación Judicial Preventiva de L.J. a los referidos ciudadanos. De esta manera, quien suscribe, tal y como previamente fue expresado, encuentra plenamente corroborado los extremos requeridos por los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º (sic), así como el artículo 251 numerales 1º, 2º, 3º y 4º (sic), y artículo 252 numerales 1º y 2º (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal y de esta manera da por satisfechos los parámetros y supuestos requeridos para decretar una Medida Privativa de Libertad, estando evidentemente llenos los extremos exigidos: “Los requerimientos del Fumus B.J. (la apariencia del buen derecho) y el Periculum In Mora (riesgo evidente de que se vea neutralizada la acción de la justicia)”. Por último, desea el Ministerio Público invoca el criterio de carácter vinculante sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la legalidad y constitucionalidad de la solicitud e imposición de una Medida Privativa de Libertad antes de que se configure la imputación formal, lo cual estableció en base a los siguientes fundamentos: “(…) el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal. Es el caso que en esa audiencia, el Juez de Control resolverá, en presencia de las partes y las víctimas -si las hubiere-, mantener la medida de privación de libertad, o sustituirla por una medida menos gravosa, (…)…si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia Nº. 2.046/2007, del 5 de noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjuración de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril). Al respecto, en la jurisprudencia comparada se ha establecido lo siguiente: Y ASI SE DECIDE…”

Denotándose del referido fallo que la Juez de Instancia motivo debidamente la orden de aprehensión en contra del ciudadano OSNEIDER CALVO PIMIENTA; por lo que dicha aprehensión se llevó a cabo con estricto apego a las normas legales y constitucionales que regulan el procedimiento; en consecuencia, la detención del imputado referido no fue violatoria de la garantía constitucional ante el arresto y la detención establecida en el artículo 44 de la Carta Magna, como lo señaló la defensa de autos, por cuanto la mencionada orden de aprehensión, cumple con los requisitos establecidos en la Ley; razón por la cual se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa. Y ASI SE DECLARA.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de Mayo de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual DECRETÓ MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano OSNEIDER CALVO PIMIENT, por la comisión de los delitos ROBO AGRAVADO FRUSTRADO Y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 458, en relación con los artículos 80 último aparte y 82 del Código Penal, y 376 ejusdem, por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

REVOCA la decisión dictada en fecha 16 de Mayo de 2011, por el Juez A-quo, en la cual DECRETO MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano CALVO PIMIENTA OSNEIDER, por la comisión del delito AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en virtud de no estar satisfecho el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

SE DECLARA SIN LUGAR la petición de nulidad solicitada por la defensa de autos.

Queda de esta manera MODIFICADA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, déjese copia, notifíquese y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.-

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ERICKSON LAURENS ROSA CADIZ RONDON

LA SECRETARIA,

MARYSELYS REYNA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

MARYSELYS REYNA

ASUNTO: WP01-R-2011-000268

RM/RCR/EL/MR.