Decisión nº UG012009000180 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 27 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

CORTE DE APELACIONES

San Felipe, 27 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2009-002462

ASUNTO : UP01-R-2009-000059

IMPUTADOS: J.F.C.C., YORKA A.L.M. y J.C.R.B.

DELITO: ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, POSESION SE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y ENCUBRIMIENTO

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

PROCEDENCIA: JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

PONENTE: Abg. R.R.R.

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir acerca de la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado C.G.T.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga de la circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, contra la decisión dictada en fecha 10 de Julio de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, decreto medida sustitutiva de libertad a los ciudadanos J.F.C.C., YORKA A.L.M. y J.C.R.B..

Con fecha 30 de Julio de 2009, esta Corte de Apelaciones acuerda darle entrada al Recurso, bajo la nomenclatura signada con el Nº UP01-R-2009-000059.

En fecha 05 de Agosto de 2009, se constituye la Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores Abg. Jhuly G.T.B., Abg. D.S.S.J. y Abg. R.R.R., quien fue designado ponente, siguiendo el orden de distribución del Sistema Juris 2000.

En fecha Diecisiete (17) de Septiembre de 2009, se dicta Auto mediante el cual se deja constancia que de la reincorporación de la Juez Superior Abg. Jholeesky Villegas Espina quien se encontraba de Curso y la incorporación de la Juez Superior Temporal Abg. Eglee Matute Díaz, en sustitución del Juez Superior Abg. D.S.S.J., quien se encuentra en disfrute de sus vacaciones; es por lo que se constituye nuevamente la Corte de Apelaciones para conocer el presente asunto con los Jueces Superiores Abg. Superior Jholeesky Villegas Espina, Abg. Eglee Matute Díaz y Abg. R.R.R., quien fue designado ponente según el orden de distribución del Sistema Juris 2000.

DE LA DECISION IMPUGNADA

El fallo recurrido, cuyo examen es sometido al conocimiento de esta Sala dispone lo siguiente:

…Consideró este Juzgador que estaban llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero observó igualmente que en las actuaciones no consta experticia del arma de fuego supuestamente decomisada y referida en el acta policial, elemento indispensable para calificar sin lugar a dudas provisionalmente el delito presuntamente cometido por los imputados antes identificados, de robo agravado, haciendo especial observación que es el delito de identidad mas grave denunciado por el Ministerio Público, sin dejar también de observar que si existe el resultado de la experticia de un cuchillo de de uso culinario y un instrumento de uso agrícola, los cuales no requieren porte especial, fueron incautados en un domicilio diferente al sitio del hecho, propios del hogar y de las labores agrícolas, lo que hace nacer duda razonable a este juzgador que le impide con tan solo estos elementos, coincidir con el petitorio fiscal de que el hecho tipificado provisionalmente es de robo agravado, y por lo cual pudieran ser privados de libertad dada la gravedad del hecho dichos ciudadanos.

Tampoco consta en el expediente resultado de experticia botánica de la presunta droga decomisada, solo existe el oficio número 1254 de fecha 08 07 2009, agregado al folio 37 del expediente, en virtud del cual se solicita la practica de una experticia botánica a 19 envoltorios de presunta droga, pero que en criterio de quien aquí decide no puede ser interpretada como una identificación provisional de la droga a la luz del artículo 116 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que sería el otro medio de convicción imprescindible para coincidir con el petitorio fiscal provisional de posesión de sustancias psicotrópicas, que es el segundo delito tipificado en entidad y gravedad.

Por el contrario si observó quien aquí decide, que consta agregado al expediente experticia de unas monedas y de unas prendas de vestir, lo cual indica que si hay un objeto proveniente de la consumación de un delito, pero que dadas las circunstancia anteriores, el Ministerio Público tendrá que investigar, pues es su obligación reflejar las circunstancias que también exculpan.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA y DECRETA:

PRIMERO: Imponer Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privativa de Libertad contemplada en el artículo 256 ordinales 3º del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia obligados los imputados J.F.C.C., venezolano, mayor de edad, soltero, portador de la cédula de identidad número 20.890.365, domiciliado en San Felipe estado Yaracuy; YORKA A.L.M., venezolano, mayor de edad, soltero, portador de la cédula de identidad número 26.602.299, domiciliado en la parroquia Albarico Estado Yaracuy; E.J.C.S., venezolano, mayor de edad, soltero, portador de la cédula de identidad número 18.053.715, domiciliado en Chiriago, parroquia Albarico, Estado Yaracuy; y J.C.R.B., venezolano, mayor de edad, soltero, portador de la cédula de identidad número 17.207.194, domiciliado en el sector los ranchos, Chiriago, parroquia Marín, Estado Yaracuy, esto es dos presentaciones periódicas, todos los días lunes y viernes de cada semana por ante por ante la taquilla de presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCOTROPICAS, y ENCUBRIMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458, 218, 254, 218, del Código Penal y 34 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica..La presente fundamentación a la decisión dictada en audiencia de presentación, es publicada en lapso legal...

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Alega el recurrente Abg. C.G.T.G., procediendo en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga, de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, la existencia de concurrencias real de delitos, considerando que están llenos los extremos de ley para que proceda una medida privativa judicial preventiva de libertad, alegando:

…la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Resistencia a la Autoridad, Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Encubrimiento, previstos y sancionados en los artículos 458, 218, 254, 218, del Código Penal y 34 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, en fecha 09/07/2009, se llevó a cabo la Audiencia de Presentación (Calificación de Flagrancia), en donde expuesto el caso y Procedió a pronunciarse, calificó la Aprehensión como Flagrante, decretó el procedimiento Ordinario, y decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en presentación cada 8 días, con fundamento a lo previsto en el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico procesal penal , evidenciándose de ésta manera que el Juez Ad Quo no tomo en cuenta la existencias de la concurrencia de delitos y le dio una interpretación errada a los normas sustantivas aplicables al caso en comento aunado a que no dio cumplimiento a lo previsto en el articulo 250, 251 y 252 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida acordada, obviando que están llenos los extremos de ley para la procedencia en derecho de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad solicitada, siendo éstos motivos suficientes para que la Vindicta Pública se oponga al Pronunciamiento in comento..

Asimismo, fundamenta el recurso de apelación en las disposiciones contenidas en los Artículos 447, Ordinal 4° en concordancia con el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha Decisión declara sin lugar la solicitud fiscal de imponer medida privativa judicial preventiva de libertad, acordando medida cautelar sustitutiva, cuya decisión, es inmotivada y no ajustada a derecho.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Establecido el lapso legal, para que la abogada Maryoalizthg Cabaña Defensa Pública Octava, adscrita a la defensa Pública del estado Yaracuy del los ciudadanos J.F.C.C., YORKA A.L.M. y J.C.R.B.. Para que diera contestación al recurso de apelación que examina esta Alzada, lo hizo en los términos siguientes:

…En este orden de ideas, se hace necesario señalar que esta defensa discrepa, en cuanto a lo señalado por el Ministerio Público, que los argumentos esgrimidos por el Juez de Control No 05, se encuentran fuera de todo contexto legal aduciendo " ...que para pronunciarse sobre la procedencia de una medida cautelar se debe observar si falta o no investigar el hecho, ya que nuestra norma adjetiva penal es clara, solo debe analizar los presupuestos del 250, 251¡. Sea privativa o sustitutiva de libertad, siendo su decisión contradictoria ya que decreto el, procedimiento ordinario, considerando este representante fiscal ¡a procedencia de ¡a investigación con la procedencia de una medida cautelar…

En el presente caso sobre mis representados no existen fundados elementos de convicción sobre la autoría o participación en los hechos que presuntamente se le atribuyen: y en segundo lugar no se puede afirmar que existe en el presente caso peligro de fuga, ni de obstaculización del proceso, por cuanto ha sido demostrado, la voluntad de mis representado de someterse al proceso por el simple hecho de concurrir a. sus presentaciones de manera periódica. Aunado a ello el Ministerio Público durante el desarrollo de la Audiencia de presentación no logro ni siquiera demostrar cual fue el grado de participación de cada uno de mis patrocinados en los hechos que se le atribuyen…

MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones hechas por la parte recurrente, observa que la presente impugnación está fundamentada en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto tenemos que dicha normativa legal establece lo siguiente:

Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

Ahora bien, en la búsqueda de la justicia, durante el desarrollo del proceso judicial penal es que se impone la privación judicial preventiva de libertad y las medidas cautelares sustitutivas, en relación a estas medidas el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, establece algunas modalidades, pudiéndose distinguir dos (2) grupos importantes, las primeras de carácter gravoso como lo es la privación judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 250 del antes señalado código, y el segundo grupo ó bloque denominadas como menos gravosas, y las mismas se encuentran establecidas taxativamente en los artículos 256, 257, 258 y 259 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 250 de dicho texto legal el cual establece lo siguiente:

…Procedencia. El Juez de Controla solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo...

A la luz de la norma transcrita, se verifica como el legislador detallo minuciosamente todos los elementos requeridos para que proceda la solicitud del Ministerio Público pidiendo la medida privativa de libertad en contra del imputado.

En este sentido, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto nuestro texto fundamental en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley…

.

Para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, el Juez de Control cuenta con los mecanismos para pronunciarse si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa, la legalidad o restricción, esta consagrada en la norma adjetiva, ahora bien La privación judicial preventiva de libertad, va dirigida a asegurar que el imputado no se sustraerá a la actuación de la justicia para dilucidar sus responsabilidades penales en que haya incurrido. En ningún caso, puede perseguirse con esta medida fines punitivos o de anticipación de pena.

Para su adopción deben concurrir dos presupuestos:

El fumus boni iuris, esto es, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; y

El periculum in mora, que debe integrarse con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de esta medida, tal como evitar el riesgo de sustracción a la acción de la justicia.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre elementos indiciarios razonables.

Del análisis de la decisión recurrida, se observa que el Juzgado de Primera instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, justifica el decreto de la medida cautelar sustitutiva de libertad, que consiste en la presentación periódica ante la unidad de Alguacilazgo, de conformidad con el ordinal 3º de articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Tribunal observa que no consta en las actuaciones la experticia del Arma de fuego, ni la experticia botánica de la presunta droga, existiendo igualmente una prueba de orientación de ésta última, en este sentido, de las anteriores afirmaciones se analiza que, en el presente asunto no se cumplieron los requisitos contemplados en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose claramente que no se estimó la magnitud del daño causado, al tratarse que uno de los delitos imputados, vale decir el Robo Agravado, trata de un tipo penal, que es considerado pluriofensivo y fundamentalmente se inobservó el análisis del parágrafo primero del artículo 251 de la norma adjetiva penal que con notoria claridad señala que “se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años”; sin conjeturar un pronostico de condena para el imputado, observando esta Corte que, el Juez Ad Quo no tomo en cuenta la existencia de la concurrencia de delitos, obviando de esta manera, que están llenos los extremos de ley para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por lo que considera este Tribunal Colegiado que existen motivos suficientes para su decreto, por cuanto en estos tipos penales en caso de surgir certeza probatoria para los imputados, la pena pudiera superar los diez años, por lo que con estas circunstancias se presumiría el peligro de fuga, y que no fue considerada por el a quo.

Ahora bien, del análisis de las circunstancias previstas en el artículo 251 de la norma adjetiva Penal, bajo una visión de conjunto y con una adecuada ponderación y prudencia en privilegio de los derechos fundamentales de las partes involucradas en el proceso, es decir, sospechosos de delitos y victimas, el auto apelado debe ser anulado y así se decide. Por su parte, al revisarse el sistema de información Juris 2000 se constató que los imputados de autos no están cumpliendo adecuadamente el régimen de presentación que les fue impuesto.

En consecuencia, sobre la base de los razonamientos anteriores, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal expresa lo siguiente:

…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en éste Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…

En el caso sometido a consideración de esta Corte, nos encontramos con violaciones que afectan de nulidad absoluta tanto a la audiencia de presentación como a la decisión dictada por la juez, por estas razones esta Corte de Apelaciones anula la audiencia de presentación y revoca la medida cautelar impuesta, quedando con todo su valor todas las demás actuaciones que conforman el referido expediente, siendo lo procedente en consecuencia, realizar nuevamente la audiencia ante un Juez distinto del que dictó la resolución, quien deberá fijarla a la brevedad posible y ASÍ SE DECIDE.

Conforme a los razonamientos arriba establecidos forzosamente esta corte de apelaciones debe declarar CON LUGAR la apelación formalizada por el Ministerio Público, en razón de que el auto apelado fue dictado en violación a las previsiones establecidas en la norma adjetiva Penal para el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa, se ANULA la decisión de fecha 10 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, decreto medida sustitutiva de libertad a los ciudadanos J.F.C.C., YORKA A.L.M. y J.C.R.B.. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones en nombre de Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara CON LUGAR la apelación formalizada por el Ministerio Público y ANULA la Audiencia de Presentación y la sentencia interlocutoria dictadas en fecha 10 de Julio de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, decreto medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos: J.F.C.C., YORKA A.L.M. y J.C.R.B., Por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCOTROPICAS, y ENCUBRIMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458, 218, 254, 218, del Código Penal y 34 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica. Se ORDENA la realización de la audiencia de presentación por un Tribunal de Control distinto al que realizó la audiencia anulada. Se ordena a la Instancia se sirva dar fiel y estricto cumplimiento a la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Veintisiete (27) días del Mes de octubre de Dos Mil Nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150 de la Federación.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE

ABG. EGLEE SUSANA MATUTE DIAZ

JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

ABG. R.R.R.

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

(PONENTE)

ABG. OLGA OCANTO

SECRETARIA