Decisión nº 1529 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diecisiete (17) de marzo de 2011

200º y 151º

ASUNTO : AP41-U-2010-000386 SENTENCIA DEFINITIVA No. 1529

Vistos con informes de la Administración Tributaria

Se inicia este proceso con escrito presentado en fecha 19 de noviembre de 2007, por ante la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través del cual el ciudadano B.D.G., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 1.878.171, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 718, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CAFETIN LA PISCINA, S.R.L., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 02 de septiembre de 1976, bajo el N° 65, Tomo 95-A; facultado según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Décimo del Municipio Libertador del Distrito Capital (folios 34 al 36), el 14-11-2007, bajo el N° 03, Tomo 100 de los Libros de Autenticaciones, interpuso recurso contencioso tributario subsidiariamente al recurso jerárquico contra la Resolución N° 5424 contenida en las Planillas de Liquidación que infra se detallan, en relación al cumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado e Impuesto sobre la Renta; emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

PERÍODO PLANILLA DE LIQUIDACIÓN N° Fecha de Liquidación Concurrencia

Sanción U.T. Monto Bs. Folio

01-2005 01-10-01-2-26-004475 14-02-2007 150 5.644.800,00 44

02-2004 01-10-01-2-26-004476 14-02-2007 75 2.822.400,00 46

03-2004 01-10-01-2-26-004477 14-02-2007 75 2.822.400,00 48

04-2004 01-10-01-2-26-004478 14-02-2007 75 2.822.400,00 50

05-2004 01-10-01-2-26-004479 14-02-2007 75 2.822.400,00 52

06-2004 01-10-01-2-26-004480 14-02-2007 75 2.822.400,00 54

07-2004 01-10-01-2-26-004481 14-02-2007 75 2.822.400,00 56

08-2004 01-10-01-2-26-004482 14-02-2007 75 2.822.400,00 58

09-2004 01-10-01-2-26-004483 14-02-2007 75 2.822.400,00 60

10-2004 01-10-01-2-26-004484 14-02-2007 75 2.822.400,00 62

01-2004 01-10-01-2-26-004485 14-02-2007 75 2.822.400,00 64

12-2004 01-10-01-2-26-004486 14-02-2007 75 2.822.400,00 66

02-2005 01-10-01-2-26-004487 14-02-2007 75 2.822.400,00 68

03-2005 01-10-01-2-26-004488 14-02-2007 75 2.822.400,00 70

04-2005 01-10-01-2-26-004489 14-02-2007 75 2.822.400,00 72

05-2005 01-10-01-2-26-004490 14-02-2007 75 2.822.400,00 74

06-2005 01-10-01-2-26-004491 14-02-2007 75 2.822.400,00 75

11-2004 01-10-01-2-26-004492 14-02-2007 75 2.822.400,00 77

07-2005 01-10-01-2-27-001332 14-02-2007 25 940.800,00 79

07-2005 01-10-01-2-25-000476 14-02-2007 12,5 470.000,00 81

07-2005 01-10-01-2-25-000447 14-02-2007 12,5 470.000,00 83

TOTAL 1.475,00 55.506.400,00

A través de la Resolución SNAT-INTI-GRTI-RCA-DJT-CRA-2009-003169 del 18 de noviembre de 2009 (folios 96 al 130), la Administración Tributaria declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente el 19-11-2007.

Mediante Oficio SNAT-INTI-GRTI-RCA-DJT-2010-002649 del 30-06-2010 (folio 1), la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT remite a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el respectivo expediente contentivo del Recurso Contencioso Tributario, siendo recibido el 03 de agosto de 2010, y que actuando como distribuidor único, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, siendo recibido en esa misma fecha 03-08-2010, y se le dio entrada mediante auto del 06-08-2010 (folios 176 y 177), y se ordenó librar boletas de notificación a los (as) ciudadanos (as) Procurador General de la República, Gerente Regional de Tributos Internos del SENIAT y a la contribuyente, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, fue ordenado requerir al ciudadano Gerente Regional del SENIAT el correspondiente expediente administrativo.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Procuradora General de la República, Gerente Regional de Tributos Internos del SENIAT y contribuyente rielan a los folios 185, 187 y 189 respectivamente.

Mediante auto de fecha 06 de octubre de 2010 (folios 191 al 193), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario.

En fecha 25 de octubre de 2010 (folio 194), se dejó expresa constancia que ninguna de las partes presentaron pruebas.

Vencido el lapso probatorio, mediante auto se deja expresa constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 22-11-2010, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentasen sus respectivos informes (folio 195).

El 14-12-2010 (folios 197 al 233), comparece la ciudadana abogada C.M., titular de la cédula de identidad N° 4.297.490, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 14.595, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, quien consigna escrito de informes y poder donde acredita su representación.

El 16 de diciembre de 2010 (folio 234), este Tribunal dijo “Vistos”.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Luego de referirse a la Cláusula Segunda del Documento Constitutivo de la sociedad mercantil recurrente, señala que de conformidad con el artículo 8 de la Ley de Impuesto del Valor Agregado, la misma es un contribuyente formal, y presta servicio de alimentación a los estudiantes de la Universidad Central de Venezuela, además dicha actividad se encuentra exenta del Impuesto al Valor Agregado conforme a lo pautado en el numeral 3 del artículo 19 ejusdem.

   Seguidamente, indica que conforme a lo previsto en el tercer aparte del artículo 77 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, los contribuyentes formales están obligados a cumplir sus deberes formales y al efecto la Administración Tributaria dictó la P.A. SNAT-2003-1677 del 14-03-2003 sobre las obligaciones que deben cumplir los contribuyentes formales del impuesto al valor agregado en cuyo artículo 11, numeral 5 establece que los contribuyentes formales que sean prestadores de servicios de alimentación a estudiantes, solamente están obligados a cumplir con el artículo 2 de esa Providencia, donde se ordena a los contribuyentes formales a inscribirse en el Registro de Información Fiscal, quedando excluidos del cumplimiento de cualquier otra obligación prevista para los contribuyentes ordinarios.

   Al respecto, continúa exponiendo que los actos administrativos recurridos están viciados de nulidad absoluta por violar los artículos 19, numeral 3, y 77 tercer aparte de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, y la Administración Tributaria aplicó falsamente el último aparte del Código Orgánico Tributario al sancionar a la sociedad mercantil con clausura de su fondo de comercio durante dos (2) días sin haberle concedido su derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución.

   Por otra parte, adujo que la P.A. que autoriza la practica de la fiscalización, la misma fue notificada personalmente al administrador de la sociedad mercantil y conforme con el artículo 161 del Código Orgánico Tributario la notificación del acto administrativo es un requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, y el numeral 1 del artículo 162 ejusdem consagra la notificación personal, y el 163 ibisdem establece que las notificaciones personales surtirán efectos en el día hábil siguiente después de practicadas, en consecuencia, la contribuyente fue notificada personalmente de esa Providencia el 25 de julio de 2005, y en ese mismo día el funcionario de la Administración Tributaria procedió a la fiscalización violando las normativas ya señaladas, ya que al día siguiente, según señala el 26-07-2005, es cuando surte plenos efectos legales.

   Por último solicita que se declare con lugar el recurso contencioso tributario.

2. La República

   La representación de la República en su escrito de informes ratificó los fundamentos fácticos y jurídicos del acto recurrido, confirmando sus términos.

   Luego de una análisis sobre la potestad de Autotutela de la Administración Tributaria, señala que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT procedió a subsanar el vicio de nulidad relativa que afecta al acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Tributario, ya que fueron aplicadas erradamente a la contribuyente los artículos 2, 4, 5, 13 y 14 de la Resolución 320 del 28-12-1999, publicada en Gaceta Oficial N° 36.859 del 29-12-1999, siendo lo correcto aplicar el artículo 3 de la P.A. SNAT-2003-1677 del 14-03-2003, en lo que se refiere a emitir facturas y/o documentos equivalentes que no cumplen con los requisitos exigidos correspondiente a los períodos de imposición enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004; enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2005.

   Después de transcribir los artículos 32 y 33 del Código de Comercio, 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, 54, 56 y 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 72, 75, 76 y 77 de su Reglamento, así como el artículo 3 de la P.A. SNAT-2003-1677 del 14-03-2003, 145 del Código Orgánico Tributario y agregar el artículo 8 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, manifiesta que los contribuyentes formales deben en principio cumplir con todos los deberes asignados a los contribuyentes ordinarios en aras de desplegar las facultades de control, verificación y fiscalización que legalmente han sido atribuidas a la Administración Tributaria como ente recaudador de los tributos asignados al Poder Nacional.

   Concatenado a lo anterior, agrega que para que un contribuyente formal se encuentre excluido del cumplimiento de deberes formales, es requisito sine qua non que el mismo esté exento del Impuesto sobre la Renta tal como se desprende del numeral 5 del artículo 11 de la P.A. SNAT-2003-1677 del 14-03-2003 invocado por la recurrente, lo cual aplicaría para las sociedades, cooperativas o asociaciones sin fines de lucro, no siendo así a la contribuyente de marras que se constituye como una sociedad mercantil de responsabilidad limitada con fines de lucro tal como se desprende de su cláusula segunda del documento estatutario y constitutivo.

   Continua exponiendo que en el Acta de Recepción RCA-DF-EF-VDF-2005-43231 del 25-07-2005, la fiscal actuante deja constancia que la contribuyente incumple lo legalmente establecido porque no presentó el libro mayor, emite facturas que no cumplen con los requisitos, tiene en su establecimiento los libros de venta, pero no cumplen con los requisitos y no lleva el registro de operaciones en forma debida y oportuna, sancionados según lo previsto en los artículos 101 y 102 del Código Orgánico Tributario.

   Por otra parte, en torno al argumento expuesto por la recurrente referente a que se sancionó con clausura del fondo de comercio por dos (2) días, sin haberle concedido el derecho a la defensa infringiendo el artículo 49 de la Constitución, la Representante de la República realiza un análisis sobre el procedimiento de verificación, y arguye que la Resolución impugnada llena los requisitos mínimos, y cumple con el propósito de permitirle al destinatario de la misma, el conocimiento de los motivos de hecho y de derecho que tuvo el órgano actuante, y los criterios y juicios que sirvieron de base para adoptar la decisión dictada, garantizando el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa, en caso de que se sienta afectado en sus derechos e intereses por el acto del que se trate; tanto es así que la misma ha podido ejercer a plenitud la defensa de sus pretensiones con la asistencia de abogado al ejercer el recurso jerárquico subsidiario al contencioso.

   Asimismo continúa señalando que la referida clausura se practicó en apego a lo previsto en el numeral 2 y último aparte del artículo 102 del Código Orgánico Tributario en virtud de la existencia y configuración de la conducta infraccional en que se fundamentó tal medida, razón por la cual desestima el alegato de la recurrente por violación al derecho a la defensa.

   En cuanto a que la notificación de la P.A. RCA-DF-VDF-2005-4323 le fue notificada personalmente el día 25-07-2005, por lo que surte efectos al día siguiente hábil, esto es, 26-07-2005, la Representante de la República luego de transcribir el artículo 162 del Código Orgánico Tributario sostiene que las notificaciones personales surtirán efectos desde que son practicadas, y de acuerdo a los artículos 163 y 165 ejusdem es sólo a los efectos del inicio del cómputo de los lapsos procesales, que se entenderán que las notificaciones personales se tendrán como realizadas el primer día hábil siguiente.

   Por último solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario en caso contrario, se exonere a la Administración Tributaria del pago de costas procesales por haber tenido motivos racionales para actuar.

   III

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

   i) A través de la P.A. RCA-DF-VDF-2005-4323 del 15 de julio de 2005 (folio 8), notificada a la contribuyente el 25-07-2005, se autoriza a la funcionaria MAYRIN LEON DE MERCHAN, titular de la cédula de identidad N° 10.500.883, adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del SENIAT, a los fines de verificar el oportuno cumplimientos de los deberes formales por parte de la contribuyente, referentes a la Declaración y Pago de los Tributos de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, Ley de Impuesto a los activos Empresariales, correspondiente a los períodos fiscales 2003 y 2004, Ley de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos comprendidos desde enero de 2004 hasta junio de 2005.

   ii) Posteriormente, mediante Resolución de Imposición de Sanción RCA-DF-EF-VDF-2005-4323 de fecha 25 de julio de 2005 (folio 9), la Administración Tributaria ordena clausurar el establecimiento por un plazo de (2) dos días continuos, contados a partir del día 25-7-2005 hasta el día 27-7-2005, toda vez que constató de la revisión efectuada a la documentación Requerida mediante Acta N° RCA-DF-EF-VDF/2005/4323 de fecha 25-7-2005, que la contribuyente lleva la Relación de Compra y Venta establecido en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, pero sin cumplir con los requisitos y condiciones establecidos en las mismas.

   iii) Luego, en la Resolución N° 5424 contenido en la Planillas de Liquidación que supra se detallan, levantadas conforme a las Actas de Requerimientos VDF-2005-43231 (folios 10 y 11) y RCA-DF-EF-VDF-2005-43232 (folio 23) ambas de fecha 25-07-2005 y Acta de Recepción RCA-DF-EF-VDF-2005-43231 (folios 14 al 21) de fecha 25-07-2005 , se sanciona a la contribuyente por los siguientes hechos:

1. - Emite facturas y/o documentos equivalentes que no cumplen con los requisitos exigidos, correspondientes a los períodos de imposición enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004; enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2005.

2. - No presentó el Libro Mayor según consta de forma específica y detallada en Actas de Requerimiento Nos. 43231 y 43232 ambas del 25-07-2005, y Actas de Recepción Nos. 43231 y 43232 de fechas 25-07-2005 y 28-07-2005, respectivamente.

3. - Tiene en su establecimiento el Libro de Ventas del Impuesto al Valor Agregado, pero no cumple con los requisitos exigidos para los períodos de imposición enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004; enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2005.

4. - Tiene en su establecimiento el Libro de Ventas del Impuesto al Valor Agregado, pero no lleva el Registro de las operaciones en forma debida y oportuna, para los períodos de imposición de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004; enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2005.

   Por cuanto tales hechos contravienen lo dispuesto en los artículos 99 (numerales 2 y 3) y 145 (numeral 1, literal a) del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo establecido en los artículos 54, 56 y 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 72, 75, 76 y 77 de su Reglamento, así como lo dispuesto artículo 3 de la P.A. SNAT-2003-1677 del 14-03-2003; y artículos 32 y 33 del Código de Comercio y el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, la Administración Tributaria procedió a imponer las correspondientes sanciones de conformidad con los artículos 101 (segundo aparte) y 102 (primer y segundo aparte) del Código que rige la materia, considerando la concurrencia de ilícitos tributarios conforme a lo dispuesto en el artículo 81 ejusdem.

   iv) Después, el día 19-11-2007, la contribuyente ejerce recurso jerárquico siendo decidido a través de la Resolución SNAT-INTI-GRTI-RCA-DJT-CRA-2009-003169 del 18 de noviembre de 2008 (folios 96 al 130), notificada el 15-01-2010, donde la Administración Tributaria declara sin lugar dicho recurso.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Violación al debido proceso toda vez que la fiscal actuante notifica el día 25-07-2005, la P.A. que lo autoriza a practicar la verificación, procediendo en ese mismo día a efectuarla, siendo que es al día hábil siguiente que surte sus efectos legales, ii) Si la sociedad mercantil como contribuyente formal exenta del Impuesto al Valor Agregado, sólo esta obligada a cumplir el deber formal de inscribirse en el Registro de Información Fiscal (RIF) quedando excluida de cualquier otro tipo de cumplimiento formal y, iii) Aplicación falsa del último aparte del artículo 102 del Código Orgánico Tributario al sancionar a la contribuyente con clausura del fondo de comercio y sin derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución.

   No obstante, surge antes dos cuestiones de previo pronunciamiento como lo es en primer lugar, la temporaneidad o no del escrito de Informes presentado por la ciudadana C.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la República.

   Al respecto, este Tribunal observa que el día veintidós (22) de noviembre de 2010 comenzó a correr el lapso de los quince (15) días de despacho a que hace referencia el artículo 274 del Código Orgánico Tributario; siendo la oportunidad de informes el día quince (15) de diciembre de 2010, no obstante la apoderada judicial de la República presentó los mismos el día catorce (14) de diciembre de 2010, es decir con un (01) día de despacho de anticipación, a pesar de ello los mismos se apreciarán por este Tribunal en atención a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo contrario equivaldría a castigar a la representante por su excesiva diligencia. Así se declara.

   Por otro lado, en cuanto a la prueba de inspección ocular promovida por la recurrente en su escrito de recurso jerárquico subsidiario al contencioso tributario, la Representante de la República señala que la Administración Tributaria consideró innecesario valorar y evacuar dicha prueba, toda vez que resultó impertinente la solicitud de inspección ocular formulada, ya que los aspectos que se pretende demostrar ante dicho ente, se encuentran demostrados en el expediente y en nada coadyuva para desvirtuar la procedencia de las multas impuestas.

   En ese sentido, este Tribunal admitió el 06 de octubre de 2010 el recurso contencioso tributario subsidiario al jerárquico, quedando la causa abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente, y por auto del 25 de octubre de 2010 se dejó expresa constancia que ningunas de las partes hizo uso de ese derecho, y a pesar que dicha prueba fue presentada conjuntamente con el recurso contencioso tributario subsidiario al jerárquico, la contribuyente no cumplió con su obligación de promoverla en el lapso probatorio correspondiente. Así se declara.

   Ahora bien, la recurrente señala que “… el Artículo 161 del Código Orgánico Tributario dispone que la notificación del acto administrativo es un requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria; el Artículo 162, numeral 1, consagra la notificación personal del contribuyente o responsable; y el Artículo 163 eiusdem dispone que las notificaciones personales surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas. Por consiguiente, si … la contribuyente … fue notificado personalmente el día 25 de Julio de 2005, el día siguiente 26 de Julio de 2005 fue cuando la P.A. de fecha 15 de Julio de 2005 surtió sus efectos legales; sin embargo, violando esta normativa legal los funcionarios … procedieron el mismo día 25 de Julio de 2005, y no a partir del día siguiente conforme a lo pautado en el Artículo 163 del Código Orgánico Tributario, a practicar la FISCALIZACIÓN …”.

   Por su parte la Representante de la República sostiene que “… el artículo 162 del Código Orgánico Tributario, establece … que las notificaciones personales surtirán efectos desde que son practicadas. Ahora bien, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 163 eiusdem, es sólo a los efectos del inicio del cómputo de los lapsos procesales, que se entenderán que las notificaciones personales se tendrán como realizadas el primer día hábil siguiente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 165 del Citado Código…”.

   Así las cosas, consta al folio 8 del expediente judicial la P.A. RCA-DF-VDF-2005-4323 del 15 de julio de 2005 en cuyo contenido “… se autoriza al funcionario: MAYRIN D.L.D.M., titular de la C.I. N°: 10.500.883, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, a los fines de verificar el oportuno cumplimientos de los deberes formales por parte de los Contribuyentes o Responsables, referentes a la Declaración y Pago de los Tributos, así como, los previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y demás normas tributarias; relativos a la Ley de Impuesto Sobre la Renta, su Reglamento, y la Ley de Impuesto a los activos Empresariales, correspondiente a los períodos fiscales: 2003 y 2004, la Ley de Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento … correspondiente a los períodos comprendidos desde Enero de 2004 hasta Junio de 2005; con el objeto de detectar y sancionar los posible ilícitos fiscales cometidos …”, siendo recibida por el ciudadano M.M., titular de la cédula de identidad N° 6.190.152, en su carácter de Propietario de la contribuyente, como afirma la recurrente el día 25-07-2005 (Subrayado del Tribunal).

   Al respecto, esta Juzgadora considera necesario transcribir la Sentencia N° 935 del 30 de septiembre de 2010 emanada de la Sala Político Administrativa, en la que señaló lo siguiente:

   Sostiene la apoderada judicial del Fisco Nacional que es errónea la apreciación del Tribunal a quo consistente en declarar la “nulidad” de las Resoluciones de Imposición de Sanción impugnadas y sus correlativas Planillas de Liquidación por haber considerado defectuosa la notificación de la P.A. identificada con letras y números GRTI/RLA/627 del 1° de febrero de 2007, mediante la cual la Administración Tributaria autorizó a la funcionaria Marzia Karina Carrillo a fin de verificar el cumplimiento de los deberes formales por parte del fondo de comercio contribuyente, en las instalaciones del establecimiento donde funciona.

   Asimismo, expresa que la notificación defectuosa de un acto administrativo no acarrea su nulidad sino que afecta su eficacia, situación convalidada con la interposición del recurso contencioso tributario por parte del recurrente.

   Por su parte, el fallo apelado expresa que “…la declaratoria de nulidad de los actos administrativos emitidos en razón del (sic) procedimiento de verificación, iniciados, sustanciados y finalizados ante terceros que no ejercen la representación de la empresa, sin concederle el lapso previsto en el articulo (sic) 164 del Código Orgánico Tributario vigente, es un criterio reiterado por el Superior Jerarca de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes”.

   En atención de lo indicado, este Alto Tribunal para resolver dicha denuncia aprecia que:

   Los artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable al caso ratione temporis, prevén lo siguiente:

   Artículo 172.- La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

   Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario (…) e imponer las sanciones a que haya lugar.

   Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales (…) podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva…”.

   Artículo 173.- En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales (…), la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código.” (Destacado de la Sala).

   Como se observa, nada disponen los citados artículos en cuanto a la obligatoriedad de notificar la “autorización” expresa emanada de la Administración Tributaria, para que uno de sus funcionarios pueda iniciar el procedimiento de verificación en el establecimiento del contribuyente o responsable. (Negritas del Tribunal)

   En efecto, sólo se prevé la notificación de la resolución sancionatoria producto de la constatación del incumplimiento de deberes formales, “…conforme a las disposiciones de este Código.”

   Sin embargo, es razonable que la P.A. que contiene tal autorización también se haga del conocimiento del contribuyente, por cuanto en la misma se precisa información de su interés relacionada, entre otros aspectos, con los conceptos y períodos objeto de verificación.

   Ahora bien, en el caso de autos no discute la representación fiscal el aserto del Tribunal de instancia según el cual la notificación de la P.A. identificada con letras y números GRTI/RLA/627 del 1° de febrero de 2007 fue realizada de manera defectuosa, por el contrario afirma que la misma habría quedado convalidada cuando el contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario.

   Sin embargo, la apoderada judicial del Fisco Nacional sí cuestiona que el Tribunal a quo apoyado en el “criterio reiterado por el superior jerarca de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes”, haya afirmado en la sentencia recurrida que la notificación defectuosa de la aludida P.A. acarreó la “nulidad” de los actos administrativos impugnados.

   Sobre el particular, se hace necesario transcribir los artículos 161, 162 (numerales 1 y 2) y 167 del Código Orgánico Tributario de 2001, cuyo tenor es siguiente:

   Artículo 161. La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.

   Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

   1.- (…). Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día que se efectuó dicha actuación.

   2.- Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

   …omissis…

   Artículo 167. El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efectos sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 162 de este Código

   . (Destacado de la Sala).

   De las normas transcritas se desprende que el defecto en la notificación de los actos de contenido tributario en modo alguno los vicia de nulidad sino que afecta su eficacia, la cual se pospone al momento de su debida realización o a la oportunidad que el interesado realice alguna actuación en el procedimiento indicativa del conocimiento que tuvo del mismo. (Vid. sentencia Nro. 529 del 09 de junio de 2010, caso: Sílice Boquerón, C.A.).

   Entiende la Sala que la Administración Activa en general y la Tributaria en especial puede en cualquier momento de oficio o a instancia de parte reconocer la nulidad absoluta de sus actos, tal como lo consagra el artículo 239 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis.

   Sin embargo, no puede esta M.I. -como desacertadamente lo hizo el Tribunal de instancia- convalidar un criterio administrativo fundamentado en una errónea interpretación de los efectos de la notificación defectuosa y declarar en tal virtud la nulidad de las Resoluciones de Imposición de Sanción impugnadas y sus correlativas Planillas de Liquidación.

   Por otro lado, se ha destacado que la notificación es un trámite mediante el cual se comunica a sus destinatarios, cuyos derechos subjetivos o los intereses legítimos, personales y directos puedan estar afectados, sobre el contenido y efectos de un acto administrativo determinado, a fin de permitirles los mecanismos que consideren idóneos en defensa de sus derechos.

   Así las cosas, la notificación de la P.A. que autoriza al funcionario de la Administración Tributaria a practicar la verificación, es poner en conocimiento a la contribuyente de las facultades de la Administración Tributaria, la finalidad de la misma, identificación de los funcionarios autorizados, los tributos de que se trate, los periodos, entre otros, y como afirma la Representante de la República surte efecto “desde que son practicadas”, es decir, desde el momento en que se realizó debidamente, toda vez que no vulnera ni pone en riesgo mecanismos de defensa alguno de sus derechos. Así se declara.

   Por otra parte, la contribuyente señala que como prestadora de servicio de alimentación a los estudiantes de la Universidad Central de Venezuela, se encuentra exenta del impuesto al valor agregado, y de conformidad con el artículo 11, numeral 5, de la P.A. SNAT-2003-1677 solamente está obligada a cumplir con el artículo 2 de la misma que ordena únicamente a inscribirse en el Registro de Información Fiscal (RIF).

   Así, la Representante de la República señala que los contribuyentes formales deben cumplir con lo previsto en las normas que regulan el Impuesto al Valor Agregado y demás norma aplicable, ya que su inobservancia trae como consecuencia la aplicación de las respectivas sanciones, y conforme con numeral 5 del artículo 11 de la P.A. SNAT-2003-1677 del 14-03-2003, para que la contribuyente esté excluida del cumplimiento de deberes formales del Impuesto al Valor Agregado la misma debe estar exenta del Impuesto sobre la Renta, no siendo así en el presente caso debido a que es una sociedad de responsabilidad limitada con fines de lucro.

   Así las cosas, establecen los artículos 19 numeral 3 y 8 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley que estable el Impuesto al Valor Agregado, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.601 del 30 de agosto de 2002, establecido en idénticas redacciones en los artículos 19 numeral 3 y 8 de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado publicado en Gaceta Oficial N° 37.999 de fecha 11 de agosto de 2004, los siguiente:

   Artículo 19. Están exentas del impuesto previsto en esta Ley, las prestaciones de los siguientes servicios:

   …

   3. Los servicios de hospedaje, alimentación y sus accesorios, a estudiantes, ancianos, personas minusválidas, excepcionales o enfermas, cuando sean prestados dentro de una institución destinada exclusivamente a servir a estos usuarios.

   Artículo 8°. Son contribuyentes formales, los sujetos que realicen exclusivamente actividades u operaciones exentas o exoneradas del impuesto.

   Los contribuyentes formales, sólo están obligados a cumplir con los deberes formales que corresponden a los contribuyentes ordinarios, pudiendo la Administración Tributaria, mediante providencia, establecer características especiales para el cumplimiento de tales deberes o simplificar los mismos. En ningún caso, los contribuyentes formales estarán obligados al pago del impuesto, no siéndoles aplicable, por tanto, las normas referentes a la determinación de la obligación tributaria.

   En tal sentido, establece el numeral 5 del artículo 11 de la P.A. SNAT-2003-1677 del 14-03-2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.677 del 25 de abril de 2003, aplicable ratione temporis, lo siguiente:

   Artículo 11: A los efectos del cumplimiento de los deberes establecidos en la presente providencia, los contribuyentes formales que a continuación se mencionan, sólo deberán cumplir con la inscripción a que hace referencia el artículo 2 de esta providencia, quedando excluidos del cumplimiento de cualquier otro deber previsto para los contribuyentes ordinarios:

   …

   5. Los prestadores de servicios de hospedaje, alimentación y sus accesorios, a estudiantes, ancianos, personas con discapacidad, excepcionales o enfermas, cuando sean prestados dentro de una institución destinada exclusivamente a servir a estos usuarios, siempre que estén exentos del Impuesto sobre la Renta. (Negritas del tribunal).

   Así el artículo 2 ejusdem se lee lo siguiente:

   Artículo 2: Los contribuyentes formales deberán estar inscritos en el Registro de Información Fiscal y comunicar a la Administración Tributaria todo cambio operado en los datos básicos proporcionados al registro y, en especial, al referente al cese de sus actividades.

   De lo anterior se colige que los contribuyentes formales prestadores de servicios de hospedaje, alimentación y accesorios, a estudiantes, ancianos, personas con discapacidad, excepcionales o enfermas dentro de una institución destinada exclusivamente a servir a estos usuarios, sólo deben cumplir con el deber formal de estar inscritos en el Registro de Información Fiscal (RIF) siempre y cuando estén exentos del Impuesto sobre la Renta.

   Ahora bien, en Acta de Recepción RCA-DF-EF-VDF-2005-43231 levantada el 25 de julio de 2005, la funcionaria actuante deja constancia de lo siguiente:

   …

   8. Declaraciones de I.S.L.R.

   PERIODO OMITIDA EXTEMPORANEA PRESENTAS

   N° DECLARACIÓN FECHA

   DEFINITIVA 2003 0532411 28-10-2003

   DEFINITIVA 2004 NO PRESENTÓ

   ESTIMADA

   ESTIMADA

   9. Declaraciones de I.A.E.

   PERIODO OMITIDA EXTEMPORANEA PRESENTAS

   N° DECLARACIÓN FECHA

   DEFINITIVA 2003 0442296 300-2003

   DEFINITIVA 2004 NO PRESENTÓ

   En atención a lo precedentemente expuesto, observa este Tribunal que la recurrente no argumentó razonadamente su alegato ni trajo a los autos algún medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, la convicción de tal afirmación, como pudo haber sido las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, por lo que resulta forzoso para este Tribunal Superior tener por cierto las actas fiscales toda vez que éstas se encuentran revestida de veracidad y legitimidad hasta tanto no se pruebe lo contrario. Así se declara.

   Por otro lado, la recurrente señala que “… la Resolución de Imposición de Sanción No RCA-DF-EF-VDF/2005/4323 de fecha 25 de Julio del 2005 vulnera los Artículos 19, numeral 3 y 77, tercer aparte, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, y la P.A. SNAT/2003/1.677 de fecha 14 de Marzo del 2003, por haber aplicado falsamente el Artículo 102, último aparte, del Código Orgánico Tributario, al sancionar a mi representada con la clausura de su fondo de comercio durante dos (2) días, sin haberle concedido además su derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del Artículo 49 de la Constitución…”.

   La Representante de la República sostiene que “… la resolución impugnada llena los requisitos mínimos, y cumple con el propósito de permitirle al destinatario de la misma, el conocimiento de los motivos de hecho y de derecho que tuvo el órgano actuante, y los criterios y juicios que sirvieron de base para adoptar la decisión dictada, garantizando así el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa…” y que la “… clausura se practicó en apego a lo previsto en el numeral 2 y último aparte del artículo 102 del Código Orgánico Tributario y evidenciada como quedó … la existencia y configuración de la conducta infraccional …”.

   Ahora bien, considera este Tribunal que el deber formal en la relación jurídico-tributaria, es una obligación de hacer, consistente en el cumplimiento de una serie de imposiciones a cargo de los contribuyentes o responsables. Se entiende que estos deberes son aquellos impuestos, bien en el Código Orgánico Tributario (normativa general en el campo tributario), bien en leyes tributarias (que regulan una materia especial), a los sujetos pasivos o terceros tendentes a la determinación de la obligación tributaria o a la verificación y fiscalización del cumplimiento de la referida obligación. Toda acción u omisión de los sujetos pasivos, tendentes a violar las disposiciones que consagran dichos deberes formales, constituye incumplimiento de los mismos.

   En este sentido, el artículo 145 numeral 1 del Código Orgánico Tributario consagra los deberes a que están obligados los contribuyentes y responsables, entre los cuales vale la pena destacar, por su vinculación con el caso de autos:

   …omissis…

   1. Cuando lo requieran las leyes o reglamentos:

   a) Llevar en forma debida y oportuna los libros y registros especiales, conforme a las normas legales y los principios de contabilidad generalmente aceptados, referente a actividades y operaciones que se vinculen a la tributación y mantenerlos en el domicilio o establecimientos del contribuyente o responsable.

   Así, el artículo 56 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado establece que los contribuyentes deberán llevar los libros, registros y archivos adicionales necesarios, conservar en forma ordenada los libros, facturas y demás documentos contables.

   De acuerdo a las normas supra transcritas, se entiende que los deberes formales de llevar los libros de compra y venta (o su relación), libros de contabilidad, y demás documentos, son de obligatorio cumplimiento por parte de los contribuyentes y son imprescindibles a los fines de la realización de las tareas de fiscalización, verificación, investigación y control por parte de la Administración Tributaria, todo con el propósito de verificar el cumplimiento de las obligaciones impositivas; de modo que, los ilícitos previstos en el Código Orgánico Tributario, reviste el incumplimiento de un deber formal y, en consecuencia, la imposición de una sanción tributaria tipificada en el mismo Código.

   En ese sentido, la recurrente alega aplicación falsa y violación al derecho a la defensa, por imponer la Administración Tributaria la sanción contemplada en el artículo 102 del Código Orgánico Tributario, último aparte, en relación al cierre de establecimiento, por lo que este Tribunal considera necesario reproducir dicho artículo:

   Artículo 102.- Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables:

   1. No llevar los libros y registros contables y especiales exigidos por las normas respectivas.

   2. Llevar los libros y registros contables y especiales, sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes.

   3. No llevar en castellano o en moneda nacional los libros de contabilidad y otros registros contables, excepto para los contribuyentes autorizados por la Administración Tributaria a llevar contabilidad en moneda extranjera.

   4. No conservar durante el plazo establecido por las leyes y reglamentos los libros, registros, copias de comprobantes de pago u otros documentos; así como, los sistemas o programas computarizados de contabilidad, los soportes magnéticos o los microarchivos.

   Quien incurra en el ilícito descrito en el numeral 1 será sancionado con multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), la cual se incrementará en cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de doscientas cincuenta unidades tributarias (250 U.T.).

   Quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 2, 3, y 4 será sancionado con multa de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.), la cual se incrementará en veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cien unidades tributarias (100 U.T.)

   En caso de impuestos indirectos, la comisión de los ilícitos tipificados en cualesquiera de los numerales de este artículo, acarreará, además de la sanción pecuniaria, la clausura de la oficina, local o establecimiento, por un plazo máximo de tres (3) días continuos. Si se trata de una empresa con una o más sucursales, la sanción abarcará la clausura de las mismas, salvo que la empresa lleve libros especiales por cada sucursal de acuerdo a las normas respectivas, caso en el cual sólo se aplicará la sanción a la sucursal o establecimiento en donde se constate la comisión del ilícito. (Negritas del Tribunal)

   Asi, de la Resolución de Imposición de Sanción RCA-DF-EF-VDF-2005-4323 de fecha 25 de julio de 2005, se desprende lo siguiente:

   ….

   Por cuanto se constató de la revisión efectuada a la documentación Requerida mediante Acta N° RCA-DF-EF-VDF/2005/4323 de fecha 25-7-2005, que la contribuyente arriba indicada lleva lo/la (s) Relación de Compra y Venta del IVA establecidos en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, pero el/la (los/las) mismo (s/as) no cumplen con los requisitos y condiciones establecidas en las normas, al no detalla (sic) la relación de compra el RIF o C.I. del proveedor la Relación de venta no indica el numero de factura de venta, para los períodos Enero 2004 a febrero 2005, tal y como se evidencia en Acta de Recepción N° RCA-DF-EF-VDF/2005/4323 de fecha 25-7-2005; contraviniendo de esta forma con lo establecido en el artículo 8 y 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en concordancia con los artículo 70, 72, 75, 76 y 77 de su Reglamento, así como, los artículos 5 y 6 de la P.A. N° 1677 de fecha 14-03-2003, publicada en Gaceta Oficial N° 37.661 de fecha 31-03-2003; lo cual constituye incumplimiento a los Deberes Formales consagrado en el artículo 99 numeral 3, 145 numeral 1, literal “a” del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17-10-2001.

   En consecuencia, esta Geencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital resuelve, visto el ilícito consagrado en el artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, procede a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 del Código mencionado, en concordancia con lo estipulado en la Resolución N° SNAT/2002/913 de fecha 06-02-2002, publicada en Gaceta Oficial N° 37.398 de fecha 06-03-2002, a aplicar la sanción estipulada en el artículo 102 último aparte del Código Orgánico Tributario, clausurando el establecimiento por un plazo de (2) dos días continuos, contados a partir de las once AM (11:00 AM) horas del día 25-7-2005 hasta las once AM (11:00 AM) horas del día 27-7-2005, la sanción de clausura abarca la (s) sucursal (es) de la contribuyente …

   Ahora bien, la norma analizada sanciona los ilícitos descritos en cada uno de los numerales del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, pero de forma diferente para aquellos supuestos que se circunscriban en materia de impuestos indirectos, no sólo con las sanciones pecuniarias que resulte en razón del incumplimiento, sino que además contempla el cierre del establecimiento por un plazo que en ningún caso podrá exceder de tres (3) días, es decir, la norma impone simultáneamente dos (2) sanciones, por una parte la multa y por la otra el cierre del establecimiento.

   En este orden se aprecia, que la Administración Tributaria en la Resolución de Imposición de Sanción RCA-DF-EF-VDF-2005-4323 del 25-07-2005, le impuso a la contribuyente la sanción de cierre de establecimiento por dos (2) días continuos, de conformidad con el último aparte del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, toda vez que constató de la revisión efectuada que la contribuyente lleva la Relación de Compra pero no detalla el Registro de información Fiscal o cédula de identidad del proveedor, y la Relación de Venta no indica el número de factura de venta, por lo que la misma aplicó la sanción de clausura al verificarse los supuestos de procedencia consagrado en el artículo in comento, en virtud del procedimiento de verificación del cual fue objeto, y que solo basta la constatación por parte de la Administración Tributaria del incumplimiento de los deberes formales por parte de la contribuyente, lo cual no amerita un procedimiento de sumario. En consecuencia, se desecha los alegatos por falsa aplicación y violación al derecho a la defensa alegada por la recurrente y así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil CAFETIN LA PISCINA, S.R.L., contra la Resolución SNAT-INTI-GRTI-RCA-DJT-CRA-2009-003169 del 18 de noviembre de 2008, en cuyo contenido se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución N° 5424 contenido en la Planillas de Liquidación que supra se detallan, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado. En consecuencia:

   PRIMERO: Se CONFIRMA la Resolución SNAT-INTI-GRTI-RCA-DJT-CRA-2009-003169 del 18 de noviembre de 2008, en cuyo contenido se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, por la cantidad total de mil cuatrocientas setenta y cinco unidades tributarias (1.475 U.T.).

   SEGUNDO: De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la contribuyente en un monto de tres por ciento (3%).

   Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

   Notifíquese de esta decisión a los ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense Boletas.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes marzo del año 2011. Año 200° de la independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA,

   B.B.G.

   LA SECRETARIA,

   YANIBEL L.R.

   En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las una y treinta y nueve de la tarde (01:39 p.m.).

   LA SECRETARIA,

   YANIBEL L.R.

   BBG/Luis