Decisión nº WP01-R-2011-000500 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 16 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 16 de Enero de 2012

201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer los recursos de apelación interpuestos en el presente caso, el primero por el Abogado JHILLKYS A.A.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano O.E.C.P., identificado con la cédula de identidad N° 19.273.311, de nacionalidad venezolana, natural de La Guaira, estado Vargas, con fecha de nacimiento 16.09.1988, de 23 edad, soltero, de profesión u oficio estudiante, hijo de C.Z.P. (v) y de O.E.C. (v), residenciado en: Punta de Mulatos, parte medio, frente a la bodega Libertador, estado Vargas y el segundo recurso por la Abogada FRANZULY M.A., en su carácter de Defensora Pública Penal de los ciudadanos O.J.S., identificado con la cédula de identidad N° 22.214.316, de nacionalidad venezolana, natural de La Guaira, con fecha de nacimiento 20.06.1989, de 22 años de edad, soltero, hijo M.J.S. (f) y Oswaldo (v), profesión u oficio Estudiante, residenciado en: Quebrada El Germán, parte alta, casa s/n, La Guaira, estado Vargas; EDVING E.A.M., identificado con la cédula de identidad N° 19.628.916, con fecha de nacimiento 06.05.1991, de 20 años de edad, natural de Macuto-estado Vargas, soltero, hijo de S.I.M. (v) y I.A. (v), de profesión u oficio Obrero, residenciado en: Cardonal, calle el medio, detrás del colegio Panamá, estado Vargas y J.E.S.C., identificado con la cédula de identidad N° 16.725.183, con fecha de nacimiento 23.04.1983, de 28 años de edad, natural de La Guaira, estado Vargas, estado civil: soltero, hijo de Y.M.C. (v) y E.S. (v), de profesión u oficio Lunchero, residenciado en: Quebrada de Germán, parte alta, casa s/n, La Guaira, estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de noviembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los mencionados imputados, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

La Defensa Privada del ciudadano O.E.C.P., en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:

“…Estima esta defensa que no existen elementos de convicción suficientes tal como lo establece el artículo 250 en su ordinal (sic) 2° del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que mi defendido sea autor o partícipe en la comisión de los hechos precalificados por la Fiscalía Décimo Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas y acogidos por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, tal y como lo son los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código penal (sic). Ello en virtud que el Tribunal para fundamentar su decisión tomó solamente en consideración lo descrito por parte de los funcionarios encargados de practicar el procedimiento, es decir, lo plasmado en el acta policial, por cuanto si partimos del supuesto que fue encontrada sustancias estupefacientes, así como armas de fuego y chalecos antibalas en el vehículo con el cual presta sus servicios como taxista (tal y como se evidencia en constancia de trabajo anexa a la causa principal emanada de la Unión de Conductores Mercado Taxi Punta de Mulatos, constante de un folio útil en donde corroboramos que el mismo presta servicio en dicha línea desde hace dos años); sin embargo dicha situación se dilucida al momento de efectuarse la Audiencia de presentación para oír a los imputados, por cuanto el ciudadano O.J.S., titular de la cédula de identidad N° 22.214.316, mejor conocido como “el perrote” admite por así decirlo que lo allí hallado es de él…Testimonios los cuales el Tribunal a quo no tomó en consideración al momento de fundamentar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi representado, en virtud ciudadanos Magistrados que estamos nuevamente en presencia de lo que comúnmente conocemos como “siembra de droga”, a esto ahora le anexamos armas de fuego, ya que así lo podemos verificar con el testimonio de todos y cada uno de los co imputados, en virtud de lo descrito por el ciudadano O.J.S., “el perrote” (sic) fue el sujeto quien bajo coacción y amenazas llevó a los funcionarios adscritos a la Policía del estado hacía el sector de Quebrada Germán, plasmando los funcionarios hechos distintos y diferentes a los realmente ocurridos con la finalidad de justificar una procedimiento (sic) viciado, los cuales tienden a engañar o sorprender la buena fe, para así impedir la eficaz administración de justicia, siendo este mismo sujeto el que se montó en su vehículo tal y como lo describió mi representado bajo amenazas haciendo las veces que tenía una pistola bajo su franela, al momento en que dejaba a una ciudadana quien le solicitó lo que comúnmente conocemos como carrerita hasta La Guaira, coaccionándolo tal y como lo describí para que lo llevara hacía el sector de macuto (sic), razón por el cual dejó montar al mismo, temiendo por su vida, motivo por el cual accedió tal y como se refleja en actas a detenerse de manera voluntaria al momento en el cual observó a los funcionarios de la policía del estado; aunado a lo antes descrito tal y como lo expresó esta defensa al momento de la audiencia de presentación, las máximas de experiencia en los procedimientos policiales nos indican que en ninguna oportunidad ubican a un testigo antes de parar un vehículo, si estuviéramos en presencia de un allanamiento sería perfectamente comprensible, pero lo que observamos en actas es lógicamente imposible de realizar, en virtud que como iban a saber los funcionarios que iban a parar un vehículo cometiendo ilícito alguno, es allí donde esta defensa se hace la presente interrogante, ¿Por qué no se hicieron acompañar de dos testigos? El cual reforzara lo supuestamente descrito por uno de ellos y por los funcionarios aprehensores, no aplicando el tribunal de control lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal como lo son la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Son los motivos por los cuales con el debido respeto no se explica que al existir las mismas acoge el petitorio Fiscal de Privación de libertad para mi cobijado, al respecto solicito a ustedes honorables Magistrados miembros de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal por el hecho de lo aquí explanado no podrían estar ustedes de acuerdo que por tal razón se tenga que Privar de Libertad a un ciudadano inocente, honesto trabajador que por circunstancias ajenas a su voluntad se encuentra objeto de la presente investigación, por cuanto se estaría violentando con el ello (sic) el principio de presunción de inocencia, establecido en los artículos 49 numeral 2° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…Por si fuera poco en el presente caso no se individualizó a los co imputados, recordemos que la conducta criminal es personalísima y el Ministerio Público no puede en un proceso penal, involucrar a los co imputados en forma general, sino que él tiene que ser lo más claro, preciso y determinar mediante un análisis sucinto la responsabilidad temporal de cada uno de los justiciables para que el Juez en Funciones de Control, no se convierta en simple receptor de solicitudes del Ministerio Público. El órgano jurisdiccional no debe ser mecánico de las solicitudes del titular de la acción penal, precisamente éste órgano debe analizar las actas de investigación e individualizar y determinar cual fue la conducta antijurídica ejecutada por los justiciables y tomar la decisión más justa…Asimismo posee arraigo en el país, determinado por su domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo, evidenciándose así en el expediente, en razón de residir en el Estado Vargas (anexa a la causa principal se evidencia C.d.R. del C.C.d.P.d.M. parte baja, de la parroquia La Guaira), labora como taxista tal y como lo narré al principio del presente recurso. De igual forma no posee antecedentes penales y ni siquiera registro policial alguno lo que demuestra la buena conducta del mismo…Es por que de la revisión exhaustiva de la causa, se evidencian tales irregularidades que atenta contra el debido proceso, buena fe de los organismos policiales que conlleva al titular de la acción penal partir de falsos supuestos, para obtener resultas que solo les interesa a los funcionarios intervinientes y con ello, a privar de libertad a una persona decente y trabajadora, avalar tales circunstancias sería retroceder al proceder del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, violando todos los derechos fundamentales que están insertos en la Constitución de la República…Siendo estas las razones tanto de hecho, como de derecho, esgrimidas para que se sirvan en REVOCAR la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido O.E.C.P. y en consecuencia le sea decretada la L.S.R. ...”

La Defensa Pública Penal de los ciudadanos O.J.S., EDVING E.A.M. y Y.E.S.C., en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:

“…Efectivamente ciudadanos Magistrados, a mis defendidos los detuvieron en fecha 22-11-201 (sic), en el sector de Punta de Mulatos por funcionarios adscritos a la Policía de Circulación del Estado Vargas, cuando se encontraban a bordo de un vehículo Corsa color rojo, siendo que, según los dichos de mis representados, éstos no fueron objeto de revisión corporal alguna, razón por la cual no se les pudo haber incautado objeto alguno que pudiera relacionarlo con la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y PORTE (sic) ILICITO DE ARMA DE FUEGO, de conformidad con el contenido del artículo 149 de la Ley Especial que rige la materia y el artículo 277 del Código Penal, con la anuencia de un solo testigo presencial, el cual solo se indica un solo nombre y un solo apellido y no se pudo verificar la existencia del mismo, siendo así, esta defensa solicitó ante la Fiscalía que lleva las investigaciones, se sirva tomar declaración del ciudadano N.P., quien según el acta policial es testigo de la aprehensión y de la revisión corporal, es por eso que esta defensa considera que en el presente caso las circunstancias de modo, tiempo y lugar no encuadran dentro del tipo penal precalificado, ya que existen aún múltiples diligencias por practicar por parte del Director de las Investigaciones, ya que fueron solicitadas, a fin de procurar exculpar a mis defendidos de los delitos que se les imputó. Aunado a que en la audiencia para oír al imputado esta defensa alegó que “Vista la exposición fiscal y revisadas como fueron las actas, esta defensa observa que en el proceso penal las responsabilidades son individuales y la representante fiscal no determinó la conducta desplegada por cada uno de los imputados en los hechos, asimismo se observa que según las actuaciones, ni al ciudadano Y.S. ni al ciudadano Edving Amundarain le fue incautado objeto alguna que puedan relacionarlos con los delitos imputados, esta defensa esta de acuerdo que el proceso se ventile por la vía del procedimiento ordinario en virtud de que se hace necesario practicar múltiples diligencias, entre ellas esta tomar declaración a la persona que aparece como único testigo presencial y a otras personas que acudieron ante esta sede jurisdiccional a manifestar que se encontraban presentes el día de la aprehensión, es por esta razón que esta defensa solicita que se desestime el precalificativo dado y se decrete la l.s.r. toda vez que en nuestro sistema jurídico la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción, que procede solo cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para garantizar las resultas del proceso o cuando existan suficientes, fundados y plurales elementos de convicción que determinen de manera cierta e inequívoca la participación de una persona en un hecho punible y en vista de que hasta este momento procesal no existen suficientes elementos convicción (sic) de los exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegatos estos que no fueron tomados en cuenta por el tribunal A Quo al momento de emitir su pronunciamiento...”

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos O.E.C.P., O.J.S., EDVING E.A.M. y Y.E.S.C., fue precalificado por el Juzgado A quo como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, el cual establece pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometido en fecha 22/11/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles atribuidos y, en este sentido se observa:

A los folios 23 y 24 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 22/11/2011, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…siendo aproximadamente las 09:10 horas de la noche del día de hoy 22-11-2011, cuando nos encontrábamos realizando labores de investigación en la Parroquia Macuto, indico el operador de servicio del canal operativo de la frecuencia policial que varios sujetos integrantes de la banda del OSWALDITO que opera en el sector la Quebrada de G.P.L.G. se encontraban en la parte alta del sector el colorado (sic) de la misma parroquia abordando un vehículo Chevrolet Corsa color rojo con el capo color negro, indicando el mismo operador que dichos sujetos portaban armas de fuego larga, información obtenida mediante llamada recibida en el servicio 0800POLIVARGA, por tal motivo el operador de servicio ordeno un plan de cierre con la finalidad de localizar al vehículo antes señalado; escuchando a los pocos minutos por la misma frecuencia policial que se reportó el OFICIAL JEFE (PEV) 3-316 MARAMARA VICTOR…adscrito a la División de Orden Público de la Policía del estado Vargas y que se encontraba a bordo de la unidad identificada con el número 33 conducida por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-347 HIGUERA PETER…en compañía del OFICIAL (PEV) 7-036 H.J.L.…todos adscritos a esa Unidad, que se encontraban en las adyacencias de la antigua estación de servicio Álamo jurisdicción de la Parroquia Macuto, implementando un dispositivo de alcabala móvil por tal motivo procedimos a acercarnos al sitio para prestarles el apoyo respectivo logrando visualizar que la unidad que éste comandaba se encontraba con el dispositivo de coctelera encendida y tenían ubicado en la avenida un total de 6 conos indiscentes (sic), asimismo habían habilitado a una persona como testigo identificado como: PERNIA NESTOR; pasados aproximadamente unos 10 minutos, logramos visualizar que se acercaba al lugar un vehículo con similares características a las antes descritas, por lo que le indiqué a los compañeros uniformados, que procedieran a retenerlo preventivamente y con las precauciones del caso, le solicitaron mediante señas al conductor del vehículo en cuestión que se detuviera al lado derecho de la vía; accediendo éste a su petición detuvo el vehículo por lo que de inmediato nos acercamos con las precauciones del caso, identificándonos como funcionarios policiales, conforme a lo dispuesto en el artículo 117 el Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole a los tripulantes a viva voz, que descendieran del vehículo lentamente y con las manos de manera visible; observando bajarse del vehículo al primero de ellos (el conductor) quien es de contextura delgada, tez clara, vestido con una franela color blanco y un pantalón tipo blue jeans, a quien de inmediato le practicamos la retención preventiva, al tiempo que el segundo (el copiloto) quien es de mediana estatura, tez morena vestido con una franela color azul y pantalón color negro, quedando igualmente retenido preventivamente, siendo necesario hacerle otro llamado a viva voz a los dos sujetos que viajan en la parte posterior del vehículo, a fin de que descendieran procediendo a bajarse el tercero de ellos (parte posterior derecha del vehiculo, quien es de tez morena, contextura delgada, alta estatura, vestido con pantalón blue jean, quien trataba de despojarse de una especie de chaleco contra balas color azul, siendo retenido de inmediato así como el último de éstos (parte posterior izquierda del vehículo), quien es de contextura media, tez clara y vestía pantalón color verde oscuro y camisa color blanco, portando también un chaleco color negro, siendo verificados al instante cada uno de estos conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el OFICIAL Jefe MARAMARA VICTOR, logró incautarle al tercero de los sujetos descrito lo siguiente: un chaleco antibalas, color azul marca POINT BLANK, con el serial N° 1331, contentivo en el forro de la cantidad de Cuatro (04) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa) color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo color blanco (presunta droga de la denominada cocaína); por su parte el Oficial H.J.L. le incautó al último sujeto descrito, un (01) chaleco antibalas, color negro marca POINT BLANK, con el serial N° 1029. Seguidamente y en presencia del ciudadano testigo, procedimos conforme al artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle una inspección minuciosa al vehículo retenido (marca Chevrolet, modelo Corsa, tipo coupe color rojo y negro, placas ACY41A), localizando en el contenedor de la tapicería de la puerta del vehiculo antes descrito del lado del conductor Dos (02) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa), color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo, color blanco (presunta droga de la denominada cocaína); continuando con la verificación del vehículo en el piso del lado derecho delantero se localizo Tres (03) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa), color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo color blanco (presunta droga de la denominada cocaína); en la parte posterior del vehículo del lado derecho se localizo Un (01) arma de fuego tipo escopeta (pajiza) sin marca ni modelo visible, serial 998148023, calibre 12 gauge, parcialmente oxidada, culata y mazorca elaborada en madera color marrón contentiva en la recamara de (01) cartucho del mismo calibre sin percutir; así mismo se localizo Un (01) arma de fuego larga tipo rifle, sin marca, ni modelo, ni serial visible, aparentemente calibre .765 mm, parcialmente oxidado, culata elaborada en madera color marrón sin bala en la recamara; de igual forma se localizo en el piso de dicho vehículo del lado izquierdo oculto en la alfombra Tres (03) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa) color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo color blanco (presunta droga de la denominada cocaína); siendo identificados los mismo (sic) según datos filiatorios aportados por estos como: el primero de ellos (el conductor), quien es de contextura delgada, tez clara, vestido con una franela color blanco y un pantalón tipo blue jeans, C.P.O.E., 23 años de edad, portador de la cédula de identidad V.- 19.273.311; el segundo (el copiloto) quien es de mediana estatura, tez morena vestido con una franela color azul y pantalón color negro, AMUNDARAIN MARCANO EDVING EMILIO, de 20 años de edad, portador de la cédula de identidad V.- 19.628.916; el tercero de ellos (parte posterior derecha del vehículo) quien de tez morena, contextura delgada, alta estatura, vestido con un pantalón blue jean, quien trataba de despojarse de una especie de chaleco contra balas color azul, SEMERIAS O.J., de 22 años (INDOCUMENTADO); el cuarto de estos (parte posterior izquierda del vehículo) quien es de estatura media, tez clara y vestía pantalón color verde oscuro y camisa color blanco, portando también un chaleco color negro, SOSA CRUZCO J.E., de 28 años de edad, portador de la cédula de identidad V.- 16.725.183; En tal sentido siendo ya aproximadamente las 09:45 horas de la noche del 22-11-2011, le practicamos la aprehensión a estos ciudadanos, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…Acto seguido se procede en presencia del ciudadano testigo a pesar la sustancia incautada de Cuatro (04) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa) color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo color blanco (presunta droga de la denominada cocaína); arrojando un peso bruto aproximado de Doscientos un gramos (201grms); Dos (02) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa), color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo, color blanco (presunta droga de la denominada cocaína); arrojando un peso bruto aproximado de Ciento un gramos (101grms); Tres (03) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa), color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo color blanco (presunta droga de la denominada cocaína); arrojando un peso bruto aproximado de Ciento Cincuenta gramos (150grms); Tres (03) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa) color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo color blanco (presunta droga de la denominada cocaína); arrojando un peso bruto aproximado de Ciento Cuarenta y un gramos (141 grms); así mismo se aplico la prueba de orientación dotada por la ONA arrojando positivo para la sustancia ilícita COCAINA…

Al folio 25 de la incidencia, cursa acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia Incautada, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Se trata de Cuatro (04) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa) color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo color blanco (presunta droga de la denominada cocaína); arrojando un peso bruto aproximado de Doscientos un gramos (201grms); Dos (02) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa), color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo, color blanco (presunta droga de la denominada cocaína); arrojando un peso bruto aproximado de Ciento un gramos (101grms); Tres (03) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa), color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo color blanco (presunta droga de la denominada cocaína); arrojando un peso bruto aproximado de Ciento Cincuenta gramos (150grms); Tres (03) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa) color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo color blanco (presunta droga de la denominada cocaína); arrojando un peso bruto aproximado de Ciento Cuarenta y un gramos (141 grms)…

Al folio 26 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano PERNIA NESTOR, quien entre otras cosas expuso:

…es el caso que el día de hoy a eso de las 09:15 hrs de la noche, me encontraba en un autobús camino a mi casa al sector del Caribe, una vez que me encontraba llegando a la antigua bomba de gasolina en la recta de punta de mulato (sic), se encontraba una alcabala de la policía de Vargas, unos de los policía (sic) detiene el autobús se monta en la buseta, me pide la colaboración de ser testigo de una revisión a un vehículo, me bajo del carro gustosamente a servir de testigo, al ratico (sic) detuvieron a un carro rojo marca Corsa, los policías estaban en la alcabala, rápidamente apuntan el carro con sus pistola (sic), le dicen al conductor que se baje del carro, era un chamo alto, flaco, vestido con una franela blanca, uno de los funcionario le pide que se arroje al piso, luego los otros policía (sic) le dicen a los tripulantes que salgan lentamente del vehículo, pudiendo observar a tres chamos el primero era el copiloto flaco, moreno, vestido con una camisa de color azul y pantalón negro, después bajaron a los otros que iban en la parte de atrás del carro, uno de ellos de estatura baja flaco, con pantalón negro que tenía puesto como un chaleco anti bala de color azul, el otro chamo de estatura alta, flaco moreno, también poseía como un chaleco anti bala de color negro, yo pensaban (sic) que eran funcionarios, rápidamente los policía (sic) los detuvieron y siguieron revisando, al del chaleco azul le sacaron de un bolsillo que tenía el chaleco 4 bolsas negras parecidas a un saco amarrado con un hilo y adentro tenían polvo después uno de los policías empezó a revisar el carro y encontró en la guantera de la puerta del carro del lado del conductor 3 bolsas como las que tenía el moreno en el chaleco después encontraron tres bolsas iguales en l (sic) piso del lado del copiloto y en la parte de atrás los policías consiguieron dos escopetas también habían debajo de la alfombra 3 bolsas mas igualitas a las otras luego me dijeron que tenía que venir para acá para tomarme declaración de lo ocurrido, Es todo…

Al folio 27 de la incidencia, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Cuatro (04) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa) color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo color blanco (presunta droga de la denominada cocaína) Dos (02) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa), color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo, color blanco (presunta droga de la denominada cocaína) Tres (03) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa), color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo color blanco (presunta droga de la denominada cocaína) Tres (03) envoltorios, elaborados en material sintético (tipo bolsa) color negro, contentivas cada una de una sustancia en forma de polvo color blanco (presunta droga de la denominada Cocaína)…

Al folio 28 de la incidencia, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Un (01) arma de fuego tipo escopeta (pajiza) sin marca ni modelo visible, serial 998148023, calibre 12 gauge, parcialmente oxidada, culata y mazorca elaborada en madera color marrón contentiva en la recamara de (01) cartucho del mismo calibre sin percutir Un (01) arma de fuego larga tipo rifle, sin marca, ni modelo, ni serial visible, aparentemente calibre .765 mm, parcialmente oxidado, culata elaborada en madera color marrón sin bala en la recamara…

Al folio 29 de la incidencia, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:

…un chaleco antibalas, color azul marca POINT BLANK, con el serial N° 1331, con su respectivo forro color azul, un (01) chaleco antibalas, color negro marca POINT BLANK, con el serial N° 1029, con su respectivo forro color azul…

Posteriormente, en fecha 24/11/2011 los ciudadanos O.E.C.P., O.J.S., EDVING E.A.M. y Y.E.S.C., rinden declaración ante el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional al momento de efectuarse la audiencia para oír a los imputados, en la que entre otras cosas manifestaron:

“…se le cedió la palabra a los fines de ejercer su derecho a ser oído al ciudadano O.J.S., quien expuso: “Me agarraron los policías en una alcabala en punta de mulato (sic) me llevaron a la zona i (sic) y me dieron cañazo (sic) para que le entregara los armamentos yo fui y los lleve a mi casa que queda en quebrada de German y se los di. Es Todo. Se le cede el derecho de palabra al imputado E.A.M., quien expone: “Nosotros estábamos en punta mulato (sic) yo estaba con uno de los muchachos JONNY, ya que él es el que no conoce al taxista nos montamos en el taxis (sic) y él nos hizo la carrera dejamos a la chama en La Guaira y el taxista le dice en perrote (sic) y él no quiso luego nos para la policía y fue cuando nos llevaron”. Es todo. Se le cede el derecho de palabra al imputado: J.E.S.C., quien expone: “yo me encontraba en punta de mulato (sic) tomando como no tenia plata le dije al taxista el cual yo conozco que me dieran (sic) la cola para mi casa porque yo estaba ebrio y no tenia dinero él me dijo espérate que estoy en la cola, cuando llegue de primero te la doy y en eso me llama vente que me salio una carrera para La Guaira se baja la muchacha la dejamos en Gavilán en eso se monta el otro muchacho que le dicen perrote (sic) y dice dale para macuto (sic) en eso le decimos párate ya que no teníamos nada en eso nos paro la policía y nos llevaron detenido a todos a Oswaldo lo llevaron a otro lado y a nosotros, el carro del taxista que me dio la cola es de dos puertas yo estaba en el puesto de adelante y la muchacha estaba en la parte de atrás con otro muchacho y hecho el asiento hacia delante para que se montara perrote (sic), es todo. Se deja constancia que la defensa y la Fiscal no realizó preguntas. Se le concede el derecho de palabra al imputado: O.E.C.P., quien expone: “Ante todo buenas tardes ciudadana juez y todos los presentes, en primer lugar me declaro inocente en relación a lo descrito por la ciudadana Fiscal, en virtud que los hechos no ocurrieron como la misma describe, por cuanto en primer lugar yo me dedico a taxista y para ese momento me encontraba laborando en la línea (Unión de Conductores de Punta de Mulatos), donde llevo dos años prestado servicio, me tocó realizar una carrera a una muchacha hacia el sector de La Guaira, asimismo me pidió la cola un amigo de nombre Yorman quien estaba acompañado de otro muchacho quienes iban hacia el cardonal (sic) y como yo iba a La Guaira le pedí permiso a la muchacha la cual accedió, al momento en el cual dejé a la mujer, observó que viene corriendo un muchacho como si tuviese una pistola debajo de su camisa y se monta en el carro y me dice menor llévame para Macuto rápido, todos nos asustamos y yo procedo a llevarlo por temor a que me fuese a meter un tiro, es entonces cuando hay un punto de control de poli-vargas (sic) donde me paré voluntariamente en virtud de lo que estaba pasando, en esa oportunidad no había ninguna persona de civil, solo policías los cuales ciudadana juez no encontraron nada en mi vehículo, ni drogas, ni arma, ni siquiera el muchacho que se montó amenazándome en mi carro tenía arma, es decir, no había nada, así lo pudieron observar minutos después varias personas que se apersonaron residentes del sector de Punta de Mulatos cuando se percataron que era yo a quien habían detenido, en virtud que siempre he residido en ese sector y jamás he tenido problemas con nadie, ya que me dedico es a trabajar, es por lo que estando en la comisaría de la policía del Estado de Macuto, es cuando los funcionarios se percatan que el sujeto a quien les indique que haciendo las veces de que tenía una pistola se montó en el vehículo era uno que ellos estaban buscando apodado “el perrote”(sic) es cuando los policías se lo llevan aparte y observamos que por mas de varias horas no aparecía, diciéndonos al regresar que le habían pegado y obligado a decir donde tenía unas armas guardadas, informándome que trasladó a los funcionarios hacia el sector de quebrada de german (sic) donde tenía oculto dos chalecos anti balas, una escopeta y un rifle, los cuales son los que hoy me entero que supuestamente encontraron en mi carro, siendo esto falso ciudadana Juez y Fiscal, mucho menos droga, motivo por el cual solicito se investigue para que vean que lo que estoy diciendo no es mentira, ya que tal y como lo mencioné antes después se apersonaron residentes de la zona quienes observaron que no había nada, fue el perrote(sic) quien tenía oculta esas cosas y ahora me quieren colocar como si fui yo quien las tenía, esto no puede ser, los funcionarios no se porque me hacen esto, si hasta me iban a soltar porque sabían que yo soy una persona tranquila y que no tenía nada que ver ni con estos ciudadanos, ni con hechos ilícitos alguno, es todo. Se deja constancia que la defensa y la Fiscal no realizaron preguntas. El Tribunal Realizo preguntas conforme a lo establecido en el articulo 132 del Código Orgánico Procesal Penal. ¿Diga usted en que lugar estaba sentada la muchacha que iba a llevar a la Guaira así como los muchachos que le dio la cola? El imputado respondió: la muchacha estaba sentada al lado mío y los muchachos a los que le di la cola iban en la parte de atrás…”

Del contenido de las actas anteriormente transcritas, se evidencia la existencia de sustancia presuntamente ilícita y armas de fuego, pero no surgen suficientes elementos de convicción que a estas alturas de la investigación permitan presumir que tales elementos les fueron incautados a los ciudadanos O.E.C.P., O.J.S., EDVING E.A.M. y Y.E.S.C..

En efecto de la lectura del acta policial, se desprende con meridiana claridad que el procedimiento mediante el cual resultaron detenidos estos ciudadanos, se menciona la presencia de un testigo de nombre N.P., cuyo número de cédula de identidad fue omitido por los funcionarios policiales.

Observa esta Alzada que a pesar de reposar acta de entrevista realizada al ciudadano N.P., quien funge como testigo que avala el procedimiento policial, no se especifico el número de cédula u otros datos que permitan individualizarlo como ciudadano o habitante en el País, no resultando suficiente el mero señalamiento del nombre y apellido del deponente, por cuanto esto comporta el incumplimiento de lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Identificación, ello por cuanto se desconoce sí el mismo posee cédula de identidad, que conforme a esta norma legal constituye el documento principal de identificación, para los actos civiles, mercantiles, administrativos, judiciales y para todos aquellos casos en los cuales su presentación sea exigida.

Dada la incertidumbre que se verifica en las actas de investigación, resulta imposible conocer la identificación plena del testigo, por cuanto tal como lo indica el artículo 17 de la referida Ley Orgánica, en cada cédula de identidad que se expida se le asignara un número a la persona de por vida; numeración esta llevada en serie que constituye el único dato inherente a la identificación de la persona titular del mismo, por cuanto tal como lo indica el artículo 2 de la ley en comento “Se entiende por identificación, el conjunto de datos básicos que individualizan y diferencian a una persona con respecto a otros individuos y que sirve de fuente de información para su reconocimiento”.

Tal análisis obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula del testigo asentada en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial, cuya consecuencia jurídica, en el mejor de los casos ha sido REVOCAR las medidas privativas de libertad.

En este sentido, es preciso dejar claro que entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar, tanto al testigo como a la víctima, tal como expresan los funcionarios al justificar la reserva de sus datos, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el número de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van más allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho más cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial.

A consecuencia de lo anteriormente expresado y al no corroborarse la veracidad de los datos suministrados en el acta policial del presunto testigo, ya que en la misma los funcionarios actuantes solo se limitaron a colocar el nombre y apellido al igual que en la supuesta acta de entrevista, así como tampoco se observa que la representación fiscal indicara al Tribunal la reserva de datos, en efecto queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigo alguno en el procedimiento mediante el cual resultaran detenidos los imputados de autos; y que haga verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro m.T.d.J. en situaciones similares “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

(Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que en el vehículo tripulado por los ciudadanos O.E.C.P., O.J.S., EDVING E.A.M. y Y.E.S.C., se encontró de manera oculta sustancia ilícita estupefaciente y armas de fuego, considera la Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de noviembre de 2011, mediante la cual le decretó a los mencionados ciudadanos la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal y, en su lugar se decreta su L.S.R.. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 24 de noviembre de 2011, mediante la cual le decretó la Medida de Privación de Libertad a los ciudadanos O.E.C.P., O.J.S., EDVING E.A.M. y Y.E.S.C., por la presunta comisión de los delitos OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal y, en su lugar se decreta su L.S.R., por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. No se libran las correspondientes boletas de excarcelación, en virtud de que en fechas 23/12/2011 y 11/01/2012, el Juzgado A quo les impuso Medidas Cautelares Sustitutivas por no haberse presentado el acto conclusivo. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. M.M.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. M.M.

Causa N° WP01-R-2011-000500