Decisión nº 895 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Julio de 2008

En fechas 06 de octubre de 1997 y 26 de diciembre de 1997, los ciudadanos J.G.V. y J.E.F.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.494.598 y 9.487.428 respectivamente, actuando en su carácter de Fiscales Nacionales de Hacienda, adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), practicaron fiscalización a la empresa C.A. SEAGRAM DE VENEZUELA, en materia de Impuesto sobre la Renta, para los ejercicios económicos comprendido desde el 01-01-1994 al 31-12-1994, 01-01-1995 al 31-12-1995 y 01-01-1996 al 31-12-1996.

En fecha 01 de junio de 1998, fue notificada la contribuyente accionante, de la respectiva Acta Fiscal N° MH-SENIAT-GCE-DF-0652/97-09, en la cual se efectuaron reparos en su carácter de contribuyente y agente de retención.

En fecha 30 de junio de 1999, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, dicta la Resolución N° GCE-SA-R-99-176, mediante la cual decide confirmar el contenido del Acta Fiscal N° MH-SENIAT-GCE-DF-0652/97-09.

En efecto, en la referida Resolución N° ° GCE-SA-R-99-176 de fecha 30 de junio de 1999, se decide:

Apreciados como han sido los argumentos contenidos en el Acta Fiscal, el escrito de descargos y demás documentos que conforman el expediente administrativo y tomado en cuenta los alegatos de hecho y de derecho aquí expuestos, esta Administración en uso de sus facultades legales procede a confirmar el contenido del Acta Fiscal, en su carácter de contribuyente, por las cantidades de Bs.2.385.887.409,67 para el ejercicio fiscal 01-01-94 al 31-12-94; Bs. 1.848.925.392,28, Bs. 88.115.202,61, Bs. 731.458.812,60 y Bs. 4.148.193.850,00 para el ejercicio fiscal 01-01-95 al 31-1-95 Bs. 8.242.938,09 para el ejercicio fiscal 01-01-96 al 31-12-96 y así se decide.

Asimismo, se confirman las objeciones fiscales formuladas en su carácter de Agente de Retención para los ejercicios investigados de igualmente se confirma la imposición de multas por incumplimiento a los deberes a los deberes formales relativos al pago del tributo, por contravención y demás accesorios que se determinan en el cuerpo de esta Resolución. Y así se decide

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En fecha 12 de agosto de 1999, el abogado G.E.R.R., ya identificado, en el carácter de apoderado judicial de la contribuyente C.A SEAGRAM DE VENEZUELA, interpuso recurso contencioso tributario, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo N° GCE-SA-R-99-176, de fecha 30 de junio de 1999, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Los apoderados judiciales de la contribuyente C.A. SEAGRAM, en su escrito recursorio, exponen lo siguiente:

1.- Falta de motivación del rechazo de pérdidas: Bs. 4.148.850,00.

Arguye que “la Administración no apreció las pruebas aportadas por Seagram conjuntamente con el Escrito de Descargos. El SENIAT realiza un extenso análisis jurídico del vicio de falso supuesto alegado por Seagram, de la interpretación de la normativa acerca de las pérdidas de explotación de la LISR y del sistema de ajuste por inflación previsto en la misma ley (…). Sin embargo, dentro de toda esa explicación no se hace mención acerca de las pruebas aportadas por Seagram, mucho menos se analiza su contenido, lo cual constituye una violación abierta del Art. 149, ord. 4° del COT”.

Alega que “tomando en cuenta (i) que en el caso que nos ocupa mediante Escrito de Descargos presentado por ante el SENIAT en fecha 3 de julio de 1998, Seagram hizo valer sus argumentos en los atinente al rechazo de la cantidad de Bs. 4.148.193.850,00; (ii) que conjuntamente con el Escrito de Descargos Seagram aportó las pruebas así aportadas en la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. GCE-SA-R-99-176, contraviniendo así el mandato expreso del Art. 149, ord.4° del COT; es forzoso concluir que dicha Resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta por falta de motivación, lo cual hace improcedente el rechazo de la indicada cantidad, (…)”.

2. Rechazo de Pérdidas: 4.148.193.850,00.

Sostiene que “la cantidad debatida se corresponde con una pérdida sufrida por Seagram producto de la variación en la paridad cambiaria del bolívar (Bs.) frente al dólar de los Estados Unidos de América (US$), por motivo de la adquisición de obligaciones por parte de mi representada en dicha moneda extranjera”.

Aduce que “es así como en su declaración de ISLR correspondiente al ejercicio fiscal 1/!/94 al 31/12/94, presentada en fecha 31 de marzo de 1995, mediante Planilla de Declaración H-95 No. 137665, se incluyó en la partida ‘Reajuste por Inflación’ la cantidad de Bs. 4.148.193.850,00, en forma separada de las pérdidas netas de explotación (Bs. 332974.483,00), en conformidad con lo establecido en el Art. 105 de la LISR de 1991, aplicable al ejercicio investigado. Es decir, que la cantidad rechazada fue incluida en la partida de ‘Reajuste por Inflación’ sólo para efectos de presentación, por lo que no se trata de un traslado de pérdidas acumuladas como erróneamente concluyó la fiscalización”.

3. Gastos no deducibles por enterar retenciones fuera del lapso: Bs. 5.514.687.722,55.

Afirma que “La Administración razona que el cumplimiento de la normativa que regula la materia de retenciones, incluyendo los lapsos legalmente establecidos para enterar las cantidades retenidas, constituye un requisito de admisibilidad de la deducción”.

En este sentido, arguye que “la administración no hace más que aplicar al pie de la letra la normativa legal vigente, evidentemente, la calificación de la normativa contenida en la LISR como requisito de admisibilidad de la deducción, nos lleva inevitablemente a concluir que en caso de incumplimiento, la deducción deber ser rechazada”.

Alega que “resulta obvio que aun habiendo sido las retenciones enteradas fuera de lapso, las mismas se corresponden con gastos efectivamente incurridos por el contribuyente con el objeto de producir la renta. La no deducibilidad de dichos gastos implica el aumento, en igual medida, de la renta neta gravable de dicho contribuyente, con lo cual se aumenta ficticiamente la ‘renta’ gravable, ocasionando así un daño pecuniario al contribuyente”.

Por otra parte, afirma que “la falta de pago a tiempo de las retenciones, conlleva asimismo la imposición de sanciones (Art. 101 del COT), y el pago de intereses de mora (Art. 59 ejusdem)”.

Así, aduce que “partiendo de la premisa de que las sanciones previstas en el COT buscan ocasionar un daño pecuniario al contribuyente que incumple con sus obligaciones tributarias, ¿que objetivo persigue el rechazo de la deducción del gasto? Es evidente y fuera de toda discusión que tal rechazo ocasiona un daño pecuniario adicional al que deriva de la sanción”.

Arguye que “si esto es así, entonces no podemos sino calificar el rechazo de la deducción como una sanción adicional a la ya prevista en el COT, lo cual, a su vez, nos lleva a la conclusión de que como tal sanción, el rechazo de la deducción es improcedente por cuanto se configuraría el supuesto ilegal de aplicación de una sanción que no está expresa y legalmente establecida en al Ley (principio constitucional nulla poena sine lege)”.

Sostiene que “Las LISR 1991 y 1994, aplicables a los ejercicios investigados, establecen en sus respectivos Arts. 27, (…) la deducibilidad de ciertos gastos a los fines de obtener la renta neta. Esta norma está dirigida a la empresa que actúa en su carácter de contribuyente, la fiscalización en ningún momento ha cuestionado la veracidad de los gastos incurridos por Seagram, ni ha dicho que no fueron normales y necesarios para la producción de la renta, ni ha argumentado que no fueron realizados dentro del ejercicio que correspondía, ni señaló que se tratase de gastos imputables al costo.

Sostiene que “la fiscalización reconoce que los gastos fueron real y efectivamente realizados; se trata de una realidad económicamente cuantificable. Si ello es así, ¿Qué sentido tiene, cúal es la relación de causalidad conforme a la cual un gasto que cumple con todas las características necesarias para se considerado deducible, es rechazado por haber el contribuyente incurrido en faltas en su carácter de agente de retención?”.

Señala que “la realidad económica del gasto no ha sido cuestionada en ningún momento por a Administración. Tampoco ha sido cuestionado el hecho de que de (SIC) no haber sido cuestionado por el retraso en enterar las retenciones, la deducción del gasto no habría sido rechazada. Así, se trata de gastos legítimos, fuera de toda discusión. De modo que en su carácter de contribuyente, Seagram podría perfectamente reportar dichos gastos como deducciones válidas, y en tal sentido sustraerlas de sus ingresos brutos con la finalidad de obtener sus ingresos netos gravables”.

Concluye que “el rechazo de deducciones correspondientes a gastos legítimamente incurridos y no cuestionados por la Administración tiene una doble consecuencia jurídica: (i) en primer lugar, constituye un daño en la esfera patrimonial del contribuyente, daño el cual no puede ser calificado sino de sanción no prevista en la legislación aplicable, lo cual constituye una violación del principio constitucional nulla poena sine lege; y (ii) en segundo lugar, lleva aparejado un incremento ficticio de la renta neta gravable. Con lo cual se configura otra violación a normas constitucionales, esta vez a los principios de capacidad contributiva y prohibición de gravamen de capital. Así, en la aplicación del denominado control difuso de la constitucionalidad previsto en el Art. 20 del CPC este Tribunal debe declarar improcedente el reparo formulado por la Administración por el concepto indicado”.

4.- Retenciones no efectuadas. Gastos no deducibles por falta de retención: 977.912.891,19.

Sostiene que “la totalidad de los intereses y comisiones bancarias que dan origen al reparo formulado fue ‘pagada’ por Seagram a través del mecanismo generalmente utilizado por instituciones bancarias en materia de préstamos: el préstamo es contratado por la empresa la cual, mediante un contrato de adhesión, es obligada a convenir en que todos los pagos derivados de la ejecución del contrato (comisiones, intereses por préstamos o intereses por arrendamiento financiero) sean cargados en una o varias cuentas mantenidas por la empresa en tales instituciones bancarias. Así, el elemento ‘posibilidad material’, imprescindible al momento de calificar a una persona como agente de retención, se encuentra ausente en el ámbito bancario (…).

En tal sentido, arguye que “mal puede la Administración pretender que Seagram sea agente de retención cuando existe una manifiesta imposibilidad material con respecto a las cantidades objeto de la retención”.

De esta forma, aduce que “ante la existencia de la imposibilidad material de retener, la cualidad de agente de retención se pierde, es inexistente, por lo que no puede exigírsele a Seagram que actúe como tal, mucho menos pretender el pago de las cantidades correspondientes a las retenciones.

En el supuesto de que el Tribunal llegare a considerar improcedentes los argumentos anteriores, alegan que “la norma contenida en el art. 28 del COT establece una solidaridad pasiva entre el agente de retención y el contribuyente cuando aquél deja de retener las cantidades a que estaba obligado. Esta solidaridad es establecida sin limitaciones temporales, lo cual introduce un elemento distorsionador del alcance de dicha solidaridad”.

Aduce que “mediante la emisión de la Resolución recurrida, la Administración pretende el pago de las cantidades que Seagram debió haber retenido independientemente de tales cantidades se corresponden con montos que han debido ser reportados por cada uno de los contribuyentes (instituciones bancarias) como ingresos brutos a los efectos de sus declaraciones de impuesto sobre la renta de los ejercicios 1994, 1995 y 1996”.

Señala que “la n.d.A.. 28 del COT no prevé límites temporales en la solidaridad pasiva que establece. Esta falta de norma expresa coloca al agente de retención en una situación de precariedad que no creemos que haya sido la intención del legislador.

Afirma que “por todos es conocido que la actividad bancaria se encuentra regida por leyes especiales, que se trata de una actividad completamente reglada y sometida a riguroso control estatal a través, principalmente, de la Superintendencia de Bancos. Ningún banco o institución financiera escapa al control estatal a través, principalmente, de la Superintendencia de Bancos”.

Así, afirma que “la presunción de autoliquidación y pago bona FIDE de impuesto sobre la renta por parte de cualquiera institución bancaria es un hecho notorio, y como tal, exento de prueba. Por lo demás, es el propio ente recaudador quien debe tener en sus archivos la prueba de que los bancos involucrados en este caso, efectivamente realizaron su autodeterminación, autoliquidación y pago de impuesto sobre la renta por los ejercicios correspondientes a los años 1994, 1995 y 1996”.

Por lo expuesto, considera que “la pretensión fiscal de pago de las cantidades dejadas de retener correspondientes a ejercicios ya finalizados, no es mas que un cobro de lo indebido que en, caso de resultar procedente, colocaría al Fisco Nacional en una situación de enriquecimiento sin causa, y a Seagram en una situación de acreedor (por pago de lo indebido) del Fisco Nacional por una cantidad equivalente a la entregada en pago”.

Alega que “la Administración no ha comprobado la existencia del crédito que aduce, no ha soportado ni fáctica ni jurídicamente su pretensión de cobro en una deuda líquida y exigible, sino que más bien se ha apoyado en meras suposiciones, aun en contra de la presunción legal ya referida”.

5. Actualización monetaria.

Arguye que “la actualización monetaria sólo procede cuando se trata de tributos”, y “en segundo lugar, la norma exige que (…) el sujeto pasivo acepte el reparo o (…) el reparo quede firme en vía administrativa o jurisdiccional”.

Por otro lado, afirma que “la actualización monetaria de una deuda tributaria debe ser efectuada a través de un acto administrativo y una planilla de liquidación separados y específicamente emitidos por este concepto”.

En este sentido, considera que “la actualización monetaria tanto de las cantidades dejadas de retener como del impuesto que resultaría luego de aplicar los discutidos ajustes practicados por la Administración, se fundamentan en una errónea lectura del Art. 59, Par. Único del COT, configurándose así el vicio de falso supuesto de derecho, el cual hace nula la Resolución (…)”:

6. Intereses moratorios.

Al respecto alega lo siguiente:

(i) Conforme a la n.d.A.. 56 de la LOHPN no es procedente el cobro de intereses de mora con base en la no exigibilidad de la obligación tributaria;

(ii) Conforme a la n.d.A.. 168 de la LISR de 1981, el cobro de intereses moratorios es igualmente improcedente con base en el mismo razonamiento;

(iii) Del análisis del Art. 60 del COT de 1982 se desprende que los intereses de mora sí son procedentes en razón de la eliminación del requisito ‘exigibilidad de la deuda’ contenido en las leyes que regulaban la materia con anterioridad a la entrada en vigencia del COT; Y

(iv) El COT de 1994, actualmente vigente, establece nuevamente como requisito para la procedencia del cobro de intereses de mora, la exigibilidad de la deuda.

En cuanto a los intereses compensatorios, aduce “la absoluta improcedencia de la exigencia por parte de la Administración Tributaria de aplicar intereses compensatorios, dada la inconstitucionalidad de los mismos”.

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

El abogado L.C.R., titular de la cedula de identidad N° 10.337.999, e inscrito en el inpreabogado bajo el N° 57.574, actuando en representación del Fisco Nacional, en la oportunidad procesal fijada para el acto de informes, alegó:

En cuanto a la presunta inmotivación de la Resolución recurrida, específicamente “del rechazo de pérdidas trasladadas, en virtud de que no se apreciaron las presuntas pruebas que el contribuyente consignó en la etapa sumarial, arguye que “el Acta Fiscal que dio origen al acto recurrido, identificada con el N° MH-SENIAT-GCE-DF-0652-97-09, de fecha 01-06-98, así como las Actas de Requerimiento que fueron emitidas por los funcionarios fiscales competentes en la instrucción del proceso sumarial que originó el acto recurrido, así como el acto recurrido como tal, contienen una extensa y detallada fundamentación de las razones tanto de los hechos como jurídicas que conducen a la Administración a considerar que el traslado de pérdidas de años anteriores efectuado por la recurrente con motivo de su declaración impositiva del año 95, resulta totalmente improcedente”.

Aduce que “el hecho de que la Administración no haya considerado suficientes o valederas las pruebas aportadas por la recurrente en la etapa sumaria, esto no significa que el acto que de dicho procedimiento se origine, esté viciado de nulidad o incurra en inmotivación por no valorar o apreciar tales pruebas”.

Con respecto al segundo alegato de la contribuyente recurrente, sostiene que “parte del reparo administrativo expuesto en la Resolución recurrida, fue determinado por la Administración Tributaria porque la contribuyente hizo el traslado de pérdidas de años anteriores pendientes de compensación al ejercicio 1995, correspondiente al ajuste por inflación por la cantidad de 4.148.193.850,00”.

En este sentido, destaca que “la perdida de explotación de años anteriores consagrada en (…) la Ley de Impuesto sobre la Renta, y su traspaso a otros ejercicios fiscales, constituye una excepción al principio de autonomía del ejercicio fiscal, corolario de la regla general de la unidad del ejercicio, que consiste en que la liquidación del impuesto se practica con base en las renta declaradas en ejercicios económicos anuales considerados completamente independientes unos de otros, en forma tal que los factores determinantes de rentas o de perdidas de un determinado período no deben trasladarse en los subsiguientes, de conformidad a lo establecido en la primera parte de los artículo (SIC) 1 y 51 de la indicada ley que hace referencia expresa a los enriquecimientos anuales”.

De esta forma, afirma que “la perdida de explotación y su posible traslado, tienen la naturaleza de un incentivo previsto por el legislador para el goce del contribuyente.

Observa que “el propio legislador dispuso que para que proceda el traslado de la pérdida de explotación es necesario que estas pérdidas sean las consagradas en el artículo 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta”.

Por ello, alega que “el Fisco Nacional no puede aceptar el beneficio que la contribuyente pretende disfrutar, el cual se traduce en el traspaso de la pérdida proveniente de los efectos de la inflación, toda vez que esta figura no se encuentra dentro de los supuestos previstos por el legislador para ser trasladable como pérdida netas de explotación en los tres ejercicios fiscales siguientes al ejercicio en que se hubiere sufrido, previstos en el artículo 56 de la referida Ley. Tanto es así que se creo para ello un tratamiento específico mediante ‘Sistema de Ajuste por Inflación’”.

En este sentido, señala que “las perdidas que eventualmente pudo sufrir la recurrente producto de la variación de la paridad cambiaria del bolívar frente al dólar americano, por motivo de la adquisición de obligaciones, forma parte de las partidas sujetas a la actualización extraordinaria como bien lo dispone el artículo 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, en concordancia con los artículos 5 y 99 ejusdem, es decir deben ajustarse los activos y pasivos no monetarios que se configuran como deudas reajustables o en moneda extranjera”.

Arguye que “la experticia llevada a cabo en el presente proceso judicial, ha servido para concluir que efectivamente C.A Seagram de Venezuela, sufrió pérdidas producto de la variación de la paridad cambiaria del bolívar frente a otras monedas extranjeras, por motivo de la adquisición de obligaciones por parte de la empresa, pero en ningún caso, (…) podría decirse que los resultados de dicha experticia contable, pueden desvirtuar los fines y propósitos de la figura del traslado de pérdidas acumulables de ejercicios anteriores que contempla nuestra legislación y más aun, no se podrían desconocer los presupuestos legales que sirven de fundamento para calificar como pasivos no monetarios las deudas que una empresa tenga en moneda extranjera, lo cual sin duda conllevaría ha incluirlas como partidas susceptibles del reajuste por inflación (más no son oponibles como perdidas traspasables), cuya determinación genera consecuencias desde el punto de vista de la determinación de la renta neta gravable del ejercicio de que se trate”.

Sostiene que “el monto a tomar por la contribuyente para trasladar las pérdidas de explotación, es del enriquecimiento neto de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, resultante de restar de los ingresos brutos, los costos y deducciones autorizados por la Ley. Es así, como el saldo positivo o negativo del reajuste por inflación, se comporta como una partida de conciliación que aumenta o disminuye dicho enriquecimiento para finalmente obtener la renta gravable o determinar la pérdida respectiva”.

Afirma que “ampliar o limitar el sentido de la normativa prevista para regular el traspaso de las pérdidas de enriquecimiento como pretende la recurrente al incluir el saldo resultante del ajuste por inflación, desnaturaliza el verdadero alcance de las normas comentadas, pues se ampliaría o limitaría in extenso su ámbito de aplicación, en franca violación al principio de legalidad consagrado en el artículo 117 de la Constitución de la República”.

Respecto a la naturaleza de la figura del Ajuste por Inflación, consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, arguye que “el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, establece que el ajuste inicial por inflación traerá como consecuencia una variación en el monto del patrimonio neto a la fecha de cierre del ejercicio gravable producto de una actualización extraordinaria de los activos y pasivos no monetarios del contribuyente, que servirá como punto de referencia al sistema de ajuste regular por inflación, y que a los efectos fiscales recaen sobre los incrementos meramente reales del patrimonio neto al ajustar el valor histórico”.

Sostiene que “la figura del ajuste por inflación tiene por objeto proteger las cuentas del Balance General referidas a los Activos y Pasivos no monetarios, salvo los títulos valores. Toda vez que son estas cuentas las que no tienen un valor fijo y por tanto, son susceptibles de las variaciones del nivel de precios, tales como: edificios, maquinarias, terrenos, inventarios, que deben ser ajustadas desde la fecha de su adquisición hasta la fecha del ajuste”.

En este orden, “el sistema de ajuste por inflación es un sistema de ajuste fiscal. Aplicado a partidas del informe financiero denominado Balance General señaladas en la ley, cuales son los activos y pasivos no monetarios, con el objeto de proteger a los contribuyentes del proceso inflacionario, permitiéndoles dicho sistema, un uso racional del pago del impuesto sobre la renta. Su consecuencia es aumentar o disminuir la renta gravable o la pérdida fiscal del ejercicio, solo a los fines de la determinación en relación al pago del tributo, la cual no influye, ni incrementa la determinación de las pérdidas netas de explotación, por no encontrarse prevista en los supuestos del artículo 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, que regula el traspaso de las pérdidas”.

Afirma que “el reajuste regular por inflación tiene por objeto gravar el enriquecimiento que obtiene el contribuyente por efecto de la inflación, es decir, cuando sus partidas no monetarias del activo exceden a las del pasivo y al patrimonio, de tal forma que ‘el contribuyente ha ganado con el producto de la inflación, al deber menos y tener más”.

Concluye señalando que “la pérdida por efecto de la inflación sólo va a tener consecuencias impositivas en el ejercicio en el cual se produce, no afectando los resultados de los ejercicios subsiguientes, toda vez que la contribuyente al trasladar dicha pérdida derivada de la inflación, duplicaría el beneficio de la misma, primero disminuyendo la renta gravable del ejercicio ajustando por inflación y segundo, la imputación a ejercicios futuros de cantidades previamente ajustadas como rebajas originadas en pérdidas provenientes del ajuste, con el cual volvería a rebajarse la renta de dichos ejercicios”.

Con respecto a los alegatos “de improcedencia del rechazo de la deducción por enterar tardíamente las retenciones realizadas, o bien por no haber practicado ninguna retención y por tanto no enterar ningún monto impositivo por tal concepto”, aduce que “la contribuyente admite que la legalidad está del lado de la Administración”, por lo que “los reparos administrativos referidos al rechazo delas (SIC) deducciones, están ajustados a derecho por lo que las sanciones impuestas a C.A., Seagram de Venezuela, en su condición de Agente de Retención del Impuesto Sobre la Renta, son procedentes, en virtud de su reiterado y evidente incumplimiento como tal”.

En este sentido, arguye que, de la disposición prevista en el parágrafo sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, se deduce que “aparte de los requisitos concurrentes de normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad –esenciales para que un egreso fuera deducible- las Leyes de Impuesto sobre la Renta de 1991 y de 1994, exigían además el cumplimiento de un deber de naturaleza administrativa, consistente en haber efectuado la retención de impuesto y enterarlo en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, dentro de los plazos que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias vigentes para el momento en que se efectuó el pago o abono en cuenta”.

Afirma que “al comportar la obligación de retener y enterar, un requisito adicional previsto por el legislador para que un egreso sea admitido en calidad de deducción, no puede interpretarse como una sanción la objeción fiscal que obedezca al incumplimiento de este supuesto, tanto como no puede asimilarse a una pena, el rechazo de un gasto que no reúne los requisitos de normalidad y necesidad, o aquel que comporta un egreso extraterritorial”.

Arguye que “si bien el deber de retener y enterar se desenvuelve dentro del ámbito de las obligaciones administrativas, esto es, una obligación sin conexión alguna con la obligación tributaria strictu sensu que surge para el sujeto pasivo cuado se verifica el hecho imponible previsto en al Ley; este deber; al constituir un requisito de admisibilidad por disposición expresa de una norma de rango legal, adquiere así, el carácter de condición objetiva a los efectos de la determinación de la fuente del gravamen impositivo, de la misma categoría que las establecidas en el encabezamiento del artículo analizado”.

Asimismo alega que en el caso de autos no se quebranta el principio de capacidad contributiva, “toda vez que se está al contribuyente en relación a las operaciones efectuadas por ella misma, las cuales ponen de manifiesto la posibilidad que posee la recurrente para contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, por lo que mal puede aducir que se le está gravando una porción de rentas inexistente”.

Por otro lado, precisa que “la Administración Tributaria en ningún momento ha infringido tal garantía constitucional, por cuanto siempre actuó apegada a la normativa legal que rige la materia, en todo caso, la contribuyente de no estar de acuerdo con el contenido del parágrafo sexto, del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ha debido solicitar su nulidad por la instancia respectiva, de allí que su pedimento desestimado por impertinente”.

Afirma que “de acuerdo a las opiniones jurisprudenciales y doctrinales supra citadas, el rechazo de una deducción nunca podría considerarse como confiscatoria, pues tal rechazo no lleva consigo el efecto de privar de la propiedad a un particular, pues (…) el contribuyente no está obligado a deducir gastos, lo hace para reducir la base imponible de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la que se establecen las condiciones para ser aceptadas estas deducciones”.

Por otro lado, observa que “un gasto será deducible en materia tributaria, cuando cumpla con una serie de requisitos o condiciones, algunas generales, aplicables a todos los gastos como la normalidad y la necesidad y otras especiales que varían según el tipo de gasto que se trate como ocurre con el requisito del no exceso del quince por ciento (15%) de la renta bruta en el pago de sueldos de directores, o el pago dentro del ejercicio fiscal de tributos al impuesto Sobre la Renta o el requisito de la retención y enteramiento oportuno para los pagos contemplados en la ley”.

Asimismo, destaca que “las comunicaciones que se solicitaron en la etapa probatoria a las distintas entidades bancarias, para comprobar que éstas si enteraron en sus declaraciones definitivas de rentas los impuesto no retenidos debe decirse que se observa en el expediente judicial que éstas han sido promovidas erróneamente, por lo que nada ha aportado la recurrente en el lapso probatorio, para fundamentar sus alegatos (referidos a que debe demostrarse que el contribuyente beneficiario de los pagos por ella realizados, ha declarado las cantidades por aquellas pagadas y sujetas a retención), por lo que ha quedado demostrada la procedencia de los reparos formulados, dada la legitimidad y veracidad de que están investidas las actuaciones fiscales, hecho éste no desvirtuado por la contribuyente, quien ha debido traer a los autos, las pruebas que respaldaran sus argumentos para enervar las objeciones fiscales, en razón de que recaía en ella la carga probatoria”.

Respecto al alegato “referido a desvirtuar los reparos administrativos que comprenden el rubro de las retenciones no practicadas sobre los pagos por comisiones bancarias e intereses mercantiles”, sostiene que “el mecanismo o sistema utilizado por ‘C:A., Seagram de Venezuela’ y las instituciones bancarias, no puede constituir un medio por el cual la recurrente eluda su responsabilidad como agente de retención, toda vez que la erogación de dichos gastos recae en cabeza de la recurrente, y por tanto desde el punto de vista contable, tal y como expone el artículo 96 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, el egreso correspondiente al monto de las comisiones e intereses de las cuales se benefician las instituciones bancarias va por cuenta de la contribuyente quien es el mandante directo en la operación mercantil antes descrita”.

En cuanto a la improcedencia de los intereses compensatorios y actualización monetaria, “por considerar la recurrente que la Administración Tributaria procedió a calcularlos sobre un crédito no exigible, es decir, el reparo no ha quedado firma (SIC) en la fase jurisdiccional, (…) observa que tal argumento en ningún momento desestima la procedencia per se de la aplicación de las citadas figuras, sino que lo que pretende, es retardar su eventual aplicación hasta tanto la deuda tributaria sea exigida”.

Por tanto, afirma que “la obligación tributaria en cabeza de la contribuyente nace desde el momento en que se configuran los supuestos fácticos establecidos por la Ley para tipificar el tributo, y tratándose de una obligación de ‘dar’, el medio idóneo general de extinción de la misma sería el pago, el cual debe ser satisfecho por el contribuyente o responsable dentro del lapso mediante el cual, el sujeto pasivo determina su obligación tributaria procede a autoliquidar los impuesto correspondientes, para luego enterarlos en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales. Cumplido este trámite, culmina la fase no contenciosa del procedimiento administrativo de autoliquidación tributaria, etapa ésta bien delimitada que no admite confusiones ni mezclas con otras fases que, eventualmente, pueden surgir en cada situación individualizada de los contribuyentes, si la Administración Tributaria al examinar las declaraciones encuentra objeciones”.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por los apoderados judiciales de la contribuyente accionante y la representación del Fisco Nacional, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Si la Resolución Culminatoria de Sumario, se encuentra viciada de nulidad absoluta por falta de motivación.

ii) Si es procedente el rechazo de pérdidas producto del ajuste por inflación.

iii) Si el rechazo de la deducción de gastos, por haber enterado los impuestos retenidos, fuera del lapso establecido, viola los principios de nulla poena sine lege, capacidad contributiva, no confiscatoriedad de los tributos previstos en la Carta Magna, y en consecuencia no es procedente el rechazo de la deducción de los gastos por haber enterado fuera del plazo establecido, las retenciones efectuadas, y por no haberse efectuado la retención de gastos por concepto de comisiones bancarias, intereses bancarios e intereses por arrendamiento financiero.

iv) Si la contribuyente C.A., SEAGRAM, es responsable solidariamente por falta de retención de impuesto.

v) Si es procedente la determinación efectuada por la Administración Tributaria, por concepto de actualización monetaria, intereses moratorios e intereses compensatorios.

Una vez delimitada la litis, quien juzga, pasa a dilucidar el primer aspecto, invocado por el apoderado judicial de la contribuyente accionante, como lo es el vicio de inmotivación.

En este sentido, es importante señalar lo que la jurisprudencia de nuestro M.T., ha destacado, al respecto:

(...) Respecto a la inmotivación del acto recurrido, cabe destacar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos estableció en forma general el principio de que todo acto administrativo de carácter particular tiene que ser motivado, excepto los de simple trámite, y los que por disposición expresa de la Ley así lo disponga, por lo cual es acto debe hacer referencia a los hechos y a los fundamentos que llevaron a pronununciarse en uno u otro sentido, conforme lo consagran los artículos 9 y 18, numeral 5, de la citada Ley.

Por otra parte, el artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis al presente asunto, al indicar las especificaciones de la resolución que culmina el procedimiento sumario administrativo, también contempla el referido requisito en su numeral 5, al expresarlo como los fundamentos de la decisión.

Así, del análisis de las citadas normas se observa la voluntad del Legislador de instituir uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa

.

Además, la jurisprudencia ha interpretado, y aquí se reitera una vez más, que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, se ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa”.

(…). (Sentencia N° 2005-05397 de fecha 04 de agosto de 2005, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: Montana Gráfica Convepal, C.A contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (Tribunal Supremo de Justicia, Doctrina de la Sala-Político Administrativa, Colección Doctrina Judicial N° 12, Caracas 2006, p. 6).

Asimismo, la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., ha reiterado las diferencias entre la motivación y el falso supuesto, estableciendo lo siguiente:

(...) En efecto, una cosa es la carencia de motivación, que ocurre cuando el acto se encuentra desprovisto de fundamentación y otra, la motivación falsa o errónea, caso en el cual está aparentemente motivado, pero su análisis revela que es errónea la apreciación de los hechos o la falsedad de los mismos, lo que se detecta en la exposición que de ellos hace la autoridad al dictarlo. Es por ello, que la jurisprudencia ha señalado que tales vicios no pueden coexistir, por cuanto si se denuncia el vicio de falso supuesto, es porque se conocen las razones por las cuales dicta un acto, por lo que resultan incompatibles ambas denuncias.

En tal sentido, se ha indicado que: ‘...debe significarse que invocar conjuntamente la ausencia total de motivación y el error de apreciación en estos vicios en la causa es, en efecto, contradictorio, porque ambos se enervan entre si. Ciertamente, cuando se aducen razones para destruir o rebatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que a más de calificar de errado el fundamento del acto se indique que se desconocen tales fundamentos’

. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 3 de octubre de 1990, caso: INTERDICA S.A vs REPÚBLICA). (...)”. (Sentencia N° 2568, de fecha 05 de mayo de 2005, de la Sala Político-Administrativa, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: G.J.Z.R. contra Ministerio de Industria y Comercio) (Tribunal Supremo de Justicia, Doctrina de la Sala-Político Administrativa, Colección Doctrina Judicial N° 12, Caracas 2006, p. 4).

Por su parte, el artículo 149 del Código Orgánico Tributario, especifica los elementos que debe contener la Resolución con la que culmina el sumario administrativo. En este sentido, establece

Artículo 149: El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción o delito que se imputa, se señalará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

1.-Lugar y fecha de emisión;

2.- Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio;

3.-Indicación del tributo que corresponda y, si fuere el caso, el período fiscal correspondiente;

4.- Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas;

5.- Fundamentos de la decisión;

6.-Elementos aplicados en caso de determinación sobre base presuntiva;

7.- Discriminación de los montos exigibles por tributos, actualización monetaria, recargos, intereses y sanciones que corresponda, según los casos; y

8.- Firma del funcionario autorizado.

La ausencia de cualesquiera de estos requerimientos vicia de nulidad al acto

.

En el presente caso, el apoderado judicial de la contribuyente recurrente, alega que “la Administración Tributaria no apreció las pruebas así aportadas en la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GCE-SA-R-99-176, contraviniendo así el mandato expreso del Art. 149, ord. 4° del COT”.

Asimismo, debe aclarar este Tribunal, que en caso de que la Administración Tributaria, no hubiese apreciado los descargos presentados por la representación legal de la contribuyente accionante, también se configuraría el vicio del procedimiento legalmente establecido.

En este sentido, se observa de las actas fiscales que conforman el presente expediente, que en la Resolución Culminatoria de Sumario, (folio 140) se señala:

ESCRITO DE DESCARGOS

En fecha 03-07-98, la ciudadana M.P.S., venezolana , titular de Cédula de identidad Nro. 6.234.757, actuando en su carácter de Representante Legal de la contribuyente C.A. SEAGRAM DE VENEZUELA, y asistida en este acto por el ciudadano G.E.R.R., abogado en ejercicio de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad 49.230, presentaron Escrito de Descargos contra el Acta Fiscal Sumario Administrativo (…)

En tal sentido, indican que la cantidad debitada, se corresponde con una pérdida sufrida por C.A. SEAGRAM DE VENEZUELA, producto de la variación en la paridad cambiaria del Bolívar (B) frente al dólar de los Estados Unidos de América (U.S&), (…)

MOTIVA

Analizados como han sido los hechos expuestos por la actuación fiscal, los argumentos del contribuyente contenidos en su escrito de descargos, la experticia contable evacuada a solicitud del contribuyente, así como toda la documentación que cursa en el expediente administrativo, esta Administración Tributaria procede a decidir las objeciones fiscales, en los siguientes términos (…)

Al respecto, es menester observar que la pérdida cambiaria, forma parte de las partidas sujetas a la actualización extraordinaria como bien lo dispone el artículo 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y en ese mismo orden de ideas el artículo 98 ejusdem dispone que los contribuyentes a los que se refiere el artículo 5 de la Ley en comento, deberán ajustar sus activos y pasivos no monetarios y en el parágrafo segundo se menciona de manera expresa las deudas reajustables o en moneda extranjera, así como el Reajuste Regular por Inflación, previsto en la norma bajo análisis, impone una condición obligatoria, cual es ajustar al final de cada ejercicio aquellas partidas del Balance General que por disposición legal están sometidas al Reajuste por Inflación, de modo y como bien lo expresa el contribuyente en su escrito de descargos ‘…la cantidad debitada, se corresponde con una pérdida sufrida por C.A. SEAGRAM DE VENEZUELA, producto de la variación en la paridad cambiaria del Bolívar (B) frente al dólar de los Estados Unidos de América (U.S&), por motivo de la adquisición de obligaciones por parte de nuestra representada en dicha moneda …’ no queda duda alguna sobe la obligación que tiene el contribuyente de incluir tal perdida en las partidas del reajuste (…)”.

Así, puede evidenciar, esta juzgadora que la Administración Tributaria, en la Resolución Culminatoria de Sumario, si apreció los descargos presentados por la representación legal de la contribuyente C.A SEAGRAM, por lo que, no hubo violación al artículo 149 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Por otra parte, se observa de los alegatos expuestos por el apoderado judicial de la recurrente C.A SEAGRAM DE VENEZUELA, en su escrito recursorio, que conocía de los hechos y el derecho en que se fundamentó la actuación de la Administración Tributaria, por lo que se declara improcedente el alegato expresado por el apoderado judicial de la contribuyente, al no haberse configurado el vicio de inmotivación de la Resolución impugnada. Así se decide.

En cuanto al segundo aspecto invocado por el representante judicial de la recurrente, en cuanto a la procedencia del rechazo de pérdidas producto del ajuste por inflación, observa este Tribunal que el representante legal de la contribuyente recurrente, alega que “la cantidad debatida se corresponde con una pérdida sufrida por Seagram producto de la variación en la paridad cambiaria del bolívar (Bs.) frente al dólar de los Estados Unidos de América (US$), por motivo de la adquisición de obligaciones por parte” de su representada.

En este orden, manifiestan que “en su declaración de ISLR correspondiente al ejercicio fiscal 1/1/94 al 31/12/94, presentada en fecha 31 de marzo de 1995, mediante Planilla de Declaración H-95 N° 137665, se incluyó en la partida ‘Reajuste por Inflación’ la cantidad de Bs. 4.148.193.850,00, en forma separada de las partidas netas de explotación (Bs. 332.974.483,00), en conformidad con el Art. 105 de la LISLR de 1991, aplicable al ejercicio investigado. Es decir, que la cantidad rechazada fue incluida en la partida de ‘Reajuste por Inflación’, sólo para efectos de presentación, por lo que no se trata de un traslado de pérdidas acumuladas como erróneamente concluyó la fiscalización’”.

Por su parte, en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, se señala que “la contribuyente C:A SEAGRAM DE VENEZUELA, en su Declaración Definitiva de Rentas correspondiente al ejercicio 01-01-95 al 31-12-95, solicitó como perdidas de años anteriores pendientes de compensar, la cantidad de Bs. 5.181.130.407,00, Bs. 699.962.074,00, originada en el ejercicio 1993, Bs. 332.974.483,00 correspondientes a perdidas de explotación originada por sus actividades propias y Bs. 4.148.193.850,00 como resultado de la aplicación del Reajuste por Inflación. Ahora bien, para el ejercicio fiscal 1994, la fiscalización realizó objeciones por la cantidad de Bs. 332.974.483,00 a un enriquecimiento de que (SIC) al incluirle el resultado del Ajuste por Inflación por Bs. 4.148.193.850,00 resultó una pérdida por efectos de la inflación de Bs. 2.095.280.923,332”.

En este sentido, “la fiscalización no admite la pérdida correspondiente al monto o porción generada del Ajuste por Inflación, por considerar que no son traspasables de acuerdo con la Ley de Impuesto Sobre la renta vigente”.

Así las cosas, debe destacar quien juzga que los actos administrativos, gozan de la presunción de veracidad y legalidad, por lo que corresponde al recurrente aportar las pruebas necesarias a los fines de desvirtuar tal presunción.

Ciertamente, la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad de los actos administrativos, conlleva a que el recurrente tenga que desvirtuarla, es decir –como bien lo afirma la doctrina- “dicha presunción provoca la inversión de la carga de la prueba en el procedimiento de impugnación de un acto administrativo, lo cual altera el principio general de distribución de esa carga establecido en el Código de Procedimiento Civil” (Brewer Carias, citado por G.R.S.. El Mito de la Presunción de Ilegitimidad del acto administrativo: Limites de su alcance, Libro Homenaje a J.A.O., Asociación Venezolana de Derecho Tributario, pag. 347)

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales, se observa que los apoderados judiciales, promovieron -sobre este aspecto- la prueba de experticia contable, (folio 144), determinando los expertos en el respectivo informe lo siguiente:

Se determinó que la aludida diferencia registrada por Seagram en las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta de los años 1992 y 1993 como parte integral del resultado contable de éstos, y en el año 1994 sólo a los fines de presentación, se mostró como parte del Reajuste Regular por Inflación en virtud de la determinación de la renta gravable

.

(…) la cifra presentada por C.A Seagram de Venezuela como pérdida por diferencia cambiaria se corresponde con una pérdida sufrida por la empresa producto de la variación en la paridad cambiaria del bolívar frente a las distintas monedas extranjeras involucradas, por motivo de la adquisición de obligaciones por parte de la empresa, siendo que esta perdida se encuentra registrada en el Estado de Ganancias y Perdidas (…)

.

Concluyen señalando que “es nuestra opinión que la cifra de Bs. 4.148.193.850 incluida dentro del monto de Bs. 5.181.130.407, solicitada como traslado de perdidas de años anteriores por C.A Seagram de Venezuela, en la Declaración de Rentas del ejercicio 1995, corresponde a una pérdida sufrida por la empresa producto de la variación en la paridad cambiaria del bolívar frente a las distintas monedas extranjeras involucradas, por motivo de la adquisición de obligaciones por parte de la empresa” (folio 213). (Destacado del Tribunal).

En este orden, advierte esta juzgadora, de la revisión de las actas procesales, que en efecto la contribuyente C.A Seagram, en su declaración definitiva de impuesto sobre la renta, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/1995 al 31/12/1995, declaró como perdidas de años anteriores las cantidades de Bs. 699.962.074 correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/1993 al 31/12/1993; Bs. 4.481.168.333, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/1994 al 31/12/1994, lo cual da un total de Bs. 5.181.130.407,00 (folio 468).

Igualmente se observa que en la declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/1994 al 31/12/1994, la recurrente declaró la cantidad de Bs. 4.148.193.850,00, en la casilla correspondiente al ajuste por inflación. (folio 463)

Ahora bien, considera esta juzgadora que si bien es cierto, los argumentos de la representación judicial, concuerdan con los de los expertos contables, no es menos cierto que la perdida sufrida por la empresa producto de la variación en la paridad cambiaria del bolívar frente a las monedas extranjeras, por motivo de la adquisición de obligaciones por parte de la empresa, es precisamente producto de la inflación, por lo que el tratamiento que debe dársele es igual al traslado de pérdidas de años anteriores producto del reajuste por inflación, lo cual ha sido considerado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como perdidas de explotación, considerando que las pérdidas trasladables del reajuste por inflación y aquellas que se producen en la operación del contribuyente, provienen de una misma realidad y de un mismo hecho imponible, referido a un ejercicio fiscal determinado.

En este sentido, debe destacarse, el criterio reiterado de la Sala Político Administrativo de nuestro M.T., en cuanto al traslado de pérdida de años anteriores producto del reajuste por inflación:

(…) A tal efecto, corresponde determinar la procedencia del traslado de pérdidas de la contribuyente originadas del cálculo del reajuste por inflación del ejercicio anterior, por considerar la Administración Tributaria que las mismas no son producto de la actividad propia de la contribuyente.

De la revisión de las actas que cursan en el expediente -folios 81 al 96, pieza tercera- se evidencia que, el objeto principal de la contribuyente de autos es la generación con combustible fósil, la transmisión hasta 115 KV, la distribución y la comercialización de la energía eléctrica.

(…)

Al respecto, esta Sala considera oportuno transcribir el criterio asumido en Sentencia N° 01165 dictada el 25 de septiembre de 2002, caso: Fundición Metalúrgica Lemos, C.A., donde se estableció lo siguiente:

...Con fundamento en el dispositivo normativo antes trascrito, se observa que es necesario el cómputo del ajuste por inflación a los fines de determinar el enriquecimiento neto, siendo evidente que este procedimiento es aplicable, tanto si el resultado es positivo o si es negativo, es decir, cuando se produzcan ganancias o pérdidas, ya que en ambas situaciones el resultado se obtiene luego de restar de los ingresos brutos los costos, deducciones y los ajustes por inflación.

Tal necesidad de tomar en consideración el ajuste por inflación, es consecuencia de una economía inflacionaria donde no es posible establecer realmente el poder económico del contribuyente, si la renta obtenida según valores monetarios históricos, no es ajustada de acuerdo con la inflación. De esta manera, es posible determinar si la capacidad económica del contribuyente se ha incrementado o disminuido a pesar de la apariencia que proyecta el valor histórico. Con ello, se busca adecuar el gravamen de la renta a la efectiva capacidad económica del contribuyente, dando cumplimiento al mandato previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo anterior, resulta que el enriquecimiento neto gravable no es sólo el resultado de restar de los ingresos, los costos y deducciones permitidos por la Ley según valores históricos, sino que es necesario la confrontación de dicho resultado con la situación del patrimonio expuesto a los efectos de la inflación, para lo cual la Ley de Impuesto sobre la Renta ha previsto el procedimiento denominado ‘Reajuste por Inflación’, el cual conlleva un segundo cálculo del enriquecimiento patrimonial del contribuyente, pero con la intervención de la corrección monetaria de las partidas del balance patrimonial.

En consecuencia, los incrementos o disminuciones patrimoniales que se obtengan con el reajuste por inflación sobre las partidas del balance del contribuyente, están referidos a la realidad del sujeto, resultante de la comparación de ingresos contra egresos del ejercicio correspondiente. Dichas disminuciones o pérdidas producto de la exposición del patrimonio a la inflación, producen consecuencias o efectos que se traducen en las pérdidas originadas de las operaciones del contribuyente en un determinado ejercicio.

Lo anterior es así, debido a que las pérdidas trasladables del reajuste por inflación y aquellas que se producen en la operación del contribuyente, provienen de una misma realidad y de un mismo hecho imponible, referido a un ejercicio fiscal determinado. En efecto, del análisis de la norma prevista en el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre la Renta antes trascrito, se observa que el enriquecimiento neto gravable se produce por el incremento patrimonial, bien sea que provenga de la operación económica del contribuyente o de la exposición de su patrimonio a los efectos de la inflación. En consecuencia, la pérdida podrá igualmente provenir de la operación del contribuyente o de la incidencia inflacionaria

.

Conforme a la sentencia parcialmente transcrita, esta Sala observa que, en el caso de autos, la Administración Tributaria considera que la contribuyente no puede trasladar las pérdidas provenientes de los efectos de la inflación, debido a que, supuestamente, dicha figura no se encuentra prevista en los supuestos contemplados por el legislador como pérdidas netas de explotación, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable ratione temporis. A tal efecto, como antes se indicó, quedó constatado de la revisión del expediente que la contribuyente tiene como objeto principal de sus actividades la “generación con combustible fósil, la transmisión hasta 115 KV, la distribución y la comercialización de la energía eléctrica”, es decir, la explotación de un negocio industrial.

En razón de las consideraciones antes expuestas, es criterio de esta Sala, que al establecerse que el enriquecimiento es el incremento patrimonial generado por la operación económica del contribuyente o por la exposición de su patrimonio a la inflación, implica necesariamente, que la pérdida se identifica con la disminución patrimonial originada igualmente en ambas situaciones, razón por la cual, del estudio de la norma prevista en el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, se concluye que la pérdida o disminución patrimonial en el presente caso, da lugar a las consecuencias reconocidas por la Ley, entre las cuales se encuentra el traspaso de las mismas hasta los tres (3) años subsiguientes al ejercicio en que se hubieren sufrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 eiusdem. Con lo cual se ratifica el criterio sostenido por esta Sala en sus decisiones Nros. 01165, 01162 y 00754 de fechas 25 de septiembre de 2002, 31 de agosto de 2004 y 17 de mayo de 2007, respectivamente.

Al ser así, considera esta M.I. procedente los argumentos expuestos por la representación judicial de la contribuyente, relativos al traslado de pérdidas por ajuste por inflación. Así se declara. (Sentencia N° 00275 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de marzo del año 2008, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, caso: COMPAÑÍA ANÓNIMA ELECTRICIDAD DEL CENTRO (ELECENTRO)).

Por su parte, la Ley de Impuesto sobre la Renta, publicada en Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario de fecha 27 de mayo de 1994 aplicable rationae temporis, y reformada posteriormente en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.023 de fecha 18 de diciembre de 1995, rationae temporis al caso de autos, establece:

Artículo 56: Se autoriza el traspaso de las pérdidas netas de explotación no compensadas hasta los tres (3) años subsiguientes al ejercicio en que se hubiesen sufrido.

El Reglamento establecerá las normas de procedimiento aplicables a los casos de pérdidas del ejercicio y de años anteriores.

Parágrafo Único: Las rentas o pérdidas provenientes de la prestación de servicios bajo relación de dependencia o del libre ejercicio de profesiones no mercantiles, obtenidas por personas no residentes en el país, se excluirán a los fines de las compensaciones y traslado de pérdidas de explotación a que se contrae este artículo

.

Asimismo, la norma prevista en el artículo 2 eiusdem, dispone lo siguiente:

Artículo 2: Son enriquecimientos netos los incrementos del patrimonio que resulten después de restar de los ingresos brutos, los costos y deducciones permitidos en esta Ley, sin perjuicio de los ajustes por inflación que la misma establece

.

En efecto, del análisis de la norma ut supra transcrita, se observa como bien lo ha señalado nuestro M.T., que “el enriquecimiento neto gravable se produce por el incremento patrimonial, bien sea que provenga de la operación económica del contribuyente o de la exposición de su patrimonio a los efectos de la inflación”. Así, la pérdida puede originarse de la operación del contribuyente o de los efectos inflacionarios.

En consecuencia, tomando en cuenta que el enriquecimiento es el incremento patrimonial ocasionado por la actividad económica del contribuyente o por la exposición de su patrimonio a la inflación, ello ineludiblemente involucra, identificar la pérdida con la disminución patrimonial originada en ambas situaciones, -es decir por la operación del contribuyente o por el efecto de la inflación-.

Por ello, considera esta juzgadora que la pérdida o disminución patrimonial, encuadra dentro de las situaciones previstas en la Ley de Impuesto sobre la Renta para el traslado de perdidas hasta los tres (3) años subsiguientes al ejercicio en que se hubieren sufrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 eiusdem, por lo que no se produce violación alguna del principio de la legalidad previsto en el artículo 117 de nuestra Carta Magna. Así se declara.

Por otro lado, se desprende del Acta constitutiva de la contribuyente C.A SEAGRAM., inserta en el expediente judicial (folios 440, tercera pieza), que su objeto social es “el ejercicio del comercio y de la industria en todos sus ramos, y para la fabricación, compra, venta y distribución de toda clase de artículos y productos en especial de bebidas alcohólicas y espirituosas, licores y similares (…)”, por lo que se constata que la recurrente tiene como objeto principal de sus actividades la explotación del negocio industrial y comercial.

En este sentido, quien juzga, acogiéndose al criterio reiterado de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, considera procedente el traslado de pérdidas de años anteriores originadas por la variación en la paridad cambiaria del bolívar frente a la moneda extranjera, en virtud de que tales pérdidas son producto de la exposición del patrimonio a la inflación, lo cual produjo a la recurrente, consecuencias o efectos que se traducen en pérdidas derivadas de las operaciones del contribuyente en el ejercicio 1994. Así se decide.

El tercer aspecto invocado por los apoderados judiciales de la contribuyente accionante, está referido a: i) si el artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta -el cual prevé el rechazo de la deducción de gastos, por falta de retención o enteramiento tardío-, viola los principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad de los tributos y en consecuencia no es procedente el rechazo de la deducción de los gastos por no haberse efectuado la retención y/o haberse enterado los impuestos retenidos fuera del lapso establecido y ii) si la norma prevista en el artículo 78 de la Ley de impuesto sobre la Renta, tiene carácter sancionatorio, y en consecuencia viola el principio constitucional de nulla poema sine lege.

Al respecto, en la Resolución Culminatoria de Sumario, (folio 35) se señala que “la fiscalización determinó que la contribuyente efectuó pagos por concepto de Honorarios Profesionales, Comisiones Mercantiles, Intereses de Capitales Tomados en Préstamos, Servicios Prestados por Empresas Contratistas y Sub-Contratistas, Fletes, y Servicios de Publicidad y Propaganda; sobre los cuales se practicó la correspondiente retención del Impuesto Sobre la Renta por las cantidades indicadas ut-supra, no obstante, enteró dichos impuestos fuera de los plazos legales y reglamentarios, incumpliendo así con lo establecido en los artículos 23,20 y 21, de los Decretos Reglamentarios Nros. 2.927, 507 y 1.344, (…) en concordancia con el artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, vigente rationae temporis (…)”. (Destacado del Tribunal)

Asimismo, se indica que “la contribuyente solicitó como deducciones las cantidades (…) correspondientes a gastos pagados por concepto de Comisiones Mercantiles, Intereses Bancarios e Intereses por Arrendamiento Financiero; hechos a la banca comercial, no obstante estas cantidades no se les practicó la retención de impuesto a la que estaba obligada conforme al artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (…), por lo que la Administración procedió a declarar inadmisibles las deducciones”.

En este sentido, el artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, publicada en Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario de fecha 27 de mayo de 1994 aplicable al caso de autos, y reformada posteriormente en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.023 de fecha 18 de diciembre de 1995, rationae temporis al caso de autos, establece:

Artículo 78: Los deudores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos a que se contrae el Parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66 de esta Ley, están obligados a hacer la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tal propósito el Reglamento fijará normas que regulen todo lo relativo a esta materia.

(…)

PARAGRAFO CUARTO: El Ejecutivo Nacional, mediante Decreto, podrá disponer que se retenga en la fuente impuesto sobre cualesquiera otros enriquecimientos disponibles, renta bruta o ingresos brutos distintos de aquellos señalados en este Artículo

.

PARAGRAFO SEXTO: Los egresos y gastos objeto de retención, por disposición de la Ley o su Reglamento, sólo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya rete nido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”.

Por su parte, el Decreto N° 2.927, mediante el cual se dicta el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de retenciones, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.216, de fecha 21 de mayo de 1993, aplicable al presente caso, en razón del tiempo, establece:

Artículo 10: Están obligados a practicar la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterarlos en una oficina receptora de fondos nacionales dentro de los plazos, condiciones y formas reglamentarias aquí establecidas, los deudores o pagadores de los siguientes enriquecimientos netos o ingresos brutos:

1.Los provenientes de las actividades profesionales realizadas sin relación de dependencia, descritas a continuación:

D) Los pagos que se efectúen en las clínicas, hospitales y otros centros de salud, bufetes, escritorios, oficinas, colegios profesionales y demás instituciones no mercantiles, a médicos, psicólogos, radiólogos, odontólogos, laboratoristas, abogados, ingenieros, arquitectos, economistas, contadores, administradores comerciales, farmacéuticos, geólogos. Agrimensores, veterinarios y demás profesionales sin relación de dependencia, prestados en el país.

2.- Las comisiones provenientes de las siguientes actividades:

(…)

B.- Las comisiones mercantiles y cualesquiera otras comisiones distintas a las que se paguen como remuneración accesoria de los sueldos, salarios y demás remuneraciones similares.

3.- Los intereses de capitales, así como los intereses de los créditos tomados en préstamo que se describen a continuación:

A) Los invertidos en la producción de la renta a que se refiere el numeral 2 del artículo 27 de la Ley objeto de esta reglamentación, cuando se trate de pagos a personas jurídicas o comunidades no domiciliadas en el país o a personas naturales no residentes en el país.

(…)

B) Los intereses provenientes de préstamos y otros créditos pagaderos a instituciones financieras y casas matrices constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, (…)

C) Los intereses que paguen las personas jurídicas o comunidades a cualquier otra persona jurídica, comunidad o persona natural domiciliada o residente en el país, incluyéndose los que paguen por operaciones pasivas, las personas jurídicas regidas por leyes especiales en el campo financiero y de seguros.

(…)

7. Los enriquecimientos netos derivados de las erogaciones a que se refiere el numeral 16 del artículo 27 de la Ley, originados por suministros provenientes del exterior, por concepto de regalías y demás participaciones

(…) 11. Los pagos que hagan las personas jurídicas, consorcios o comunidades a empresas contratistas o sub-contratistas domiciliadas o no en el país, en virtud de la ejecución de obras o de la prestación de servicios en el país, sean estos pagos efectuados con base a valuaciones, ordenes de pago permanentes, individuales o mediante cualquiera otra modalidad.

(…)

15. Los pagos correspondientes a gastos de transporte, conformados por fletes pagados por personas jurídicas a cualquier persona o comunidad constituida y domiciliada en el país.

(…)

19. Los pagos que efectúen las personas jurídicas, comunidades o entes públicos, por servicios de publicidad y propaganda, efectuados en el país, a empresas domiciliadas en el mismo, así como por la cesión o la venta de espacios, para tales fines.

(…)

.

Asimismo, el artículo 23 eiusdem, establecía:

Artículo 23: Los impuestos retenidos de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley y este Reglamento deberán ser enterados en las oficinas receptoras de Fondos Nacionales dentro de los tres primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en que se efectúo el pago o abono en cuenta, salvo los de las ganancias fortuitas que deberán ser enterados al siguiente día siguiente a aquel en que se perciba el tributo

.

Del mismo modo, el Decreto N° 1.344, mediante el cual se reforma el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de retenciones, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.075, de fecha 27 de junio de 1996, aplicable al presente caso, en razón del tiempo, establece:

Artículo 1: Están obligados a practicar la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterarlo en una oficina receptora de fondos nacionales dentro de los plazos, condiciones y formas reglamentarias aquí establecidas, los deudores o pagadores de los siguientes enriquecimientos o ingresos brutos a los que se refieren los artículos 27, 32, 35, 36, 37, 39, 40, 41,51,53,65,66 y 68 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

Páragrafo Único: Se excluyen de esta disposición los pagos efectuados por gastos de representación, los viáticos y las primas de vivienda, estas últimas cuando la obligación del patrono de pagarlas en dinero, derive de disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo

.

Artículo 9: En concordancia con lo establecido en el artículo 1° de este Reglamento, están obligados a practicar la retención del impuesto los deudores o pagadores de enriquecimientos netos o ingresos brutos de las siguientes actividades, realizadas en el país por personas naturales residentes; personas jurídicas domiciliadas y personas naturales no residentes; personas jurídicas domiciliadas y personas jurídicas no domiciliadas, y asimiladas a éstas, de acuerdo con los siguientes porcentajes: (…)

(…)

2. Las comisiones provenientes de las siguientes actividades:

(…) b. las comisiones mercantiles y cualesquiera otras comisiones distintas a las que se paguen como remuneración accesoria de los sueldos, salarios y demás remuneraciones similares.

3. Los intereses de capitales así como los intereses de los créditos tomados en préstamos que se describen a continuación:

(…)

b. Los intereses provenientes de prestamos y otros créditos pagaderos a instituciones financieras, constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, según lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 53 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

c. Los intereses que paguen las personas jurídicas o comunidades a cualquier otra persona jurídica, comunidad o persona natural, incluyéndose los que paguen por operaciones pasivas, las personas regidas por leyes especiales en el campo financiero y de seguro.

11. Los pagos que hagan las personas jurídicas, consorcios o comunidades a empresas contratistas o sub-contratistas domiciliadas o no el país, en virtud de la ejecución de obras o de la prestación de servicios en el país, sean estos pagos efectuados con base a valuaciones, ordenes de pago permanentes, individuales o mediante cualquier modalidad.

15. Los pagos correspondientes (…) a gastos de transporte, conformados por fletes pagados por personas jurídicas a cualquier persona o comunidad constituida y domiciliada en el país.

19. Los pagos que efectúen las personas jurídicas, comunidades o entes públicos por servicios de publicidad y propaganda efectuados en el país, a empresas domiciliadas en el mismo, así como la cesión o la venta de especies para tales fines (…)”.

Artículo 21: Los impuestos retenidos de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley y este Reglamento deberán ser enterados en las oficinas receptoras de Fondos Nacionales dentro de los tres (3) primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en que se efectúo el pago o abono en cuenta, salvo los de las ganancias fortuitas que deberán ser enterados al siguiente día siguiente a aquel en que se perciba el tributo y los correspondientes a los ingresos obtenidos por enajenación de acciones que deberán ser enterados dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de haberse liquidado la operación y haberse retenido el impuesto correspondiente

.

Del mismo modo, estas normas estaban previstas en la reforma del Decreto Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en materia de retenciones, N° 507, publicado en Gaceta Oficial N° 4.836 Extraordinario, de fecha 30 de diciembre de 1994.

En este orden, es importante destacar el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., en el cual se señala:

En virtud de lo anterior y en atención a los fundamentos de la apelación ejercida por la representación del Fisco Nacional, se hace necesario analizar dicha norma, a fin de determinar si se trata de una disposición que contraviene el principio de la capacidad contributiva y constituye una sanción o un requisito de admisibilidad de la deducción del gasto.

Al efecto, esta Sala observa que el criterio asumido hasta el presente, de forma pacífica y reiterada ha sido esbozado en la sentencia N° 216 dictada por la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: La cocina, C.A), posteriormente confirmada por los fallos Nos. 00886 de fecha 25 de junio de 2002 (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA) y 00764 de fecha 22 de marzo de 2006, (Caso: Textilana S.A), según la cual, el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto.

No puede sostenerse que, por la circunstancia de que la retención del gasto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), no debe ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación.

Asimismo, esta alzada considera conveniente advertir que la referida norma al someter como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto, ya que éste es un elemento tomado en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho imponible del impuesto sobre la renta.

En efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales, necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva.

En tal sentido, es criterio reiterado de esta Sala que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica. (Vid. Sentencias números 00886 del 25 de junio de 2002 y 0162 del 31 de agosto de 2004, entre otras).

Con fundamento en lo antes expuesto, considera esta Sala que la norma prevista en el artículo 27 parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, no posee naturaleza sancionatoria ni viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos o costos efectivamente pagados por no haberse efectuado la retención ni enterado el importe retenido dentro de los lapsos establecidos en la Ley. (…)

. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 00501, de fecha 21 de marzo de 2007, caso: Taller Mecánico Carrizal vs Fisco Nacional, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafa Paolini)

Así, del análisis de la norma prevista en el artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, publicada en Gaceta Oficial N° 5.023 Extraordinario de fecha 18 de diciembre de 1995, aplicable al caso de autos, en razón del tiempo, este Tribunal observa, que no se trata de una norma de carácter sancionatorio, por cuanto el rechazo de la deducción de un gasto por no haberse efectuado la retención a que estaba obligado el contribuyente en su condición de agente de retención, por disposición expresa de la Ley, no constituye –como bien lo ha señalado el Tribunal Supremo de justicia-, una sanción o castigo, sino la consecuencia del incumplimiento de la norma que expresamente condiciona la retención del impuesto como requisito de admisibilidad para la deducción del gasto. Así se declara.

Asimismo, en cuanto a la violación al principio de la no confiscatoriedad del tributo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Hadell Mostafá Paolini, caso: CRU-MAR, C.A., lo siguiente:

el referido principio encuentra su fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares.

En el ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas públicas

. (Destacado del Tribunal)

En este orden y acogiéndose al criterio reiterado de la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.d.J. en la sentencia ut supra, quien juzga considera que en el presente caso, no hubo violación al principio de capacidad contributiva, por cuanto ciertamente en la configuración del hecho imponible, base imponible y alícuota del Impuesto sobre la Renta, este principio es tomado en cuenta a los fines de la determinación de la obligación tributaria. Así se declara.

Por ende, tampoco puede considerarse que en el presente caso, hubo violación al principio de confiscatoriedad, en virtud de su estrecha vinculación con el principio de capacidad contributiva, lo cual implica que debe producirse la violación de este último para que se configure la violación al principio de la no confiscatoriedad del tributo. Así se decide

Asimismo, en cuanto a la figura del agente de retención la doctrina patria ha señalado:

(…) la retención del impuesto sobre la renta es la actividad administrativa (delegada) de colaboración en las tareas de recaudación del tributo, que cumple por mandato de la Ley de Impuesto sobre la Renta y del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones, el sujeto responsable como pagador de una renta gravable con dicho impuesto, y que consiste en amputar del pago o abono en cuenta correspondiente, en calidad de adelanto del Impuesto sobre la renta que está obligado a satisfacer el contribuyente receptor del pago, un porcentaje indicado por el Reglamento según la causa que ha dado origen a la obtención de la renta, a los fines de enterarlo (depositarlo) en una oficina receptora de fondos nacionales, en la forma y en los plazos indicados por las normas respectivas

. (Fraga Pittaluga. L, S.G.S., Viloria M. Mónica. La Retención en el Impuesto sobre la Renta, Editorial Fundación Defensa del Contribuyente, Caracas, 2002. p. 17)

Igualmente, en cuanto a las consecuencias del incumplimiento del agente de retención, los precitados autores, destacan:

Una de las consecuencias más importantes de no retener el impuesto sobre la renta y no enterarlo dentro de los plazos correspondientes, es la pérdida para el agente de retención, en su condición de contribuyente del impuesto sobre la renta, del derecho de deducir costos y gastos a los fines de la determinación de la renta bruta y el enriquecimiento neto gravable, respectivamente

. (Fraga Pittaluga. L, S.G.S., Viloria M. Mónica. La Retención en el Impuesto sobre la Renta, Editorial Fundación Defensa del Contribuyente, Caracas, 2002. p. 193)

En efecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia reciente, ha reiterado:

En tal sentido, esta Sala entiende que son sujetos pasivos en carácter de agentes de retención, aquellos designados por la ley o por el reglamento (previa autorización legal), que en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otro sujeto, revistiendo, dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria, la calidad de responsables, por oposición a la figura del contribuyente, quien será el sujeto a quien se practica la retención.

Ahora bien, para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en los casos donde la retención funciona como anticipo a cuenta), el legislador ha establecido una serie de consecuencias aplicables a aquellos casos en que el agente de retención deje de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente, la efectúa parcialmente o con retardo. En efecto, existen sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario para las distintas modalidades de incumplimiento en las que puede incurrir el agente de retención, encontrándose previstas otras consecuencias que, si bien en primer termino no poseen naturaleza sancionatoria, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria entre el agente de retención y el contribuyente.

Dentro de esta línea de mecanismos para asegurar la operatividad de la figura de la retención, se encuentra la norma objeto de la presente controversia, prevista en el artículo 27, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta, aplicable ratione temporis.

En tal sentido, se desprende del contenido de la disposición anteriormente transcrita, que cuando un egreso o gasto esté sujeto a retención, su deducibilidad está condicionada, aparte de los elementos normalmente asociados al concepto de deducción, a que se llenen los siguientes extremos, que esta Sala considera oportuno sistematizar:

1. Que la retención sea efectuada íntegramente.

2. Que el monto retenido sea enterado al T.N..

3. Que dicho enteramiento sea realizado oportunamente, esto es, (…) de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación.

(…) Así las cosas, en sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2001, número 01996 (Caso: Inversiones Branfarma, S.A), sostuvo la Sala que la exigencia de retención y enterramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enterramiento tardío, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción. (…)

(Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 00501, de fecha 21 de marzo de 2007, caso: Taller Mecánico Carrizal vs Fisco Nacional, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafa Paolini)”

En el caso sub judice, se advierte de la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada (folio 88), “que la fiscalización rechaza las deducciones efectuadas por la contribuyente, por las cantidades de Bs. 2.385.887.409,87, Bs. 1.848.925.392,28 y Bs. 1.279.874.920,60 por enterar el impuesto que los grava fuera de los plazos establecidos y por las sumas de Bs. 88.115.202,61 y Bs.8.242.938,69 por no practicar la retención por los pagos señalados en el concepto de Comisiones Bancarias, Intereses Bancarios e Intereses por Arrendamiento Financiero para los ejercicios 01-01-94 al 31-12-94, 01-01-95 al 31-12-95 y 01-01-96 al 31-12-96 respectivamente, en razón de que la empresa C.A SEAGRAM DE VENEZUELA, incumplió en su carácter de agente de retención con la obligación de retener y enterar los impuestos correspondientes dentro del plazo establecido conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para los ejercicios investigados, así como lo establecido en el artículo 10 numerales 2,3,7,11,12,15 y 19 del Decreto Reglamentario N° 2927 de fecha 13-05-93, artículo 9, numerales 1,2,3,11,12,15,y 19 de los Decretos Reglamentarios Nros, 507 y 1344 de fechas 28-12-94 y 29-05-96 respectivamente”. (Destacado del Tribunal)

Asimismo se señala que “para el ejercicio 01-01-94 al 31-12-94, la fiscalización determinó adicionalmente que dentro de los gastos rechazados por enterar los impuesto retenidos fuera de los plazos establecidos por la cantidad de Bs. 2.385.887.409,67 dentro de la cual se encuentran incluidas erogaciones por concepto de Honorarios Profesionales consistentes en servicios prestados de Consultoria (…) por la suma de Bs. 12.515.851,68, los cuales se encuentran soportados en facturas que adolecen del número de Registro de Información Fiscal (R.I.F)”.(folio 88)

En este sentido, se concluye en la referida Resolución, que “demostrado como quedó, que el contribuyente incumplió en su condición de Agente de Retención, con la obligación de retener y enterar los impuestos de Bs. 4.470.233,43, Bs.35.888.750,00, Bs. 686.018,27, Bs 819.692,38, Bs. 6.382.222,22, Bs. 227.314,05 y Bs. 412.146,91 e igualmente enteró fuera del plazo legal y reglamentario los impuestos retenidos de Bs. 72.835.018,35, Bs.38.867.322,93 y Bs. 50.119.073,09 correspondientes a los ejercicios investigados respectivamente, se concluye, que al no estar llenos los extremos exigidos por la Ley para poder efectuar la deducción de los gastos por los conceptos mencionados, de conformidad con la normativa antes citada esta Administración confirma los reparos confirma los reparos formulados por las sumas de Bs. 2.385.887.409,67, Bs.1.848.925.392,28, Bs. 1.279.874.920,60, Bs.88.115.202,61, Bs. 731.458.812,60, Bs. 17.868.659,46, Bs. 132.227.278,43 y Bs 8.242.938,09 para los ejercicios 01-01-94 al 31-12-94, 01-01-95 al 31-12-95, 01-01-96 al 31-12-96 respectivamente”.

Así, este Tribunal, una vez aclarada la constitucionalidad del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, declara procedente el rechazo de la deducción de gastos, por no haberse efectuado la retención de impuesto correspondiente y/o haberse realizado el enteramiento fuera de los lapsos previstos en la Ley o su reglamento, por lo que se confirma el reparo determinado por la Administración Tributaria, por las cantidades de Bs. 2.385.887.409,67 para el ejercicio fiscal 01-01-94 al 31-12-91; Bs.1.848.925.392,28, Bs. 88.115.202,61, Bs. 731.458.812,60 para el ejercicio fiscal 01-01-95 al 31-12-95; y Bs.1.279.874.920,60, Bs. 17.868.659,46, Bs. 132.227.278,43, y Bs. 8.242.938,09 para el ejercicio fiscal 01-01-96 al 31-12-96, en su carácter de agente de retención y de contribuyente Así se decide.

Ahora bien, sobre el iv) alegato de la apoderada judicial de la recurrente, respecto a la improcedencia de la responsabilidad solidaria del contribuyente por la falta de retención, es necesario, analizar la norma prevista en el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos, el cual establecía:

Artículo 28: (…) Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente

.(Destacado propio)

En este orden, merece la pena destacar lo expuesto por la doctrina patria, al respecto:

Dado que la responsabilidad solidaria del agente de retención se pone en funcionamiento sólo si existía la obligación de retener y ésta resultó incumplida o defectuosamente cumplida, es obvio que en ese caso, el agente de retención habrá desacatado su deber de colaboración en las tareas de determinación y recaudación de los tributos. Ello así, al lado de la responsabilidad solidaria con respecto a la satisfacción de la deuda tributaria (en caso de que exista), nacerá la responsabilidad tributaria por la infracción administrativa cometida, siendo entonces aplicables las sanciones correspondientes

. (…)

Es importante aquí recordar que la responsabilidad solidaria en cuanto al cumplimiento de la deuda tributaria principal, nace sólo si ésta existe y esta pendiente de pago; en cambio, la responsabilidad penal tributaria derivada de la comisión del ilícito administrativo consistente en no haber efectuado la retención, es independiente, totalmente, del vínculo obligacional derivado de la referida responsabilidad solidaria y por eso, subsiste aun cuando no haya nacido la obligación tributaria o ésta se haya extinguido en mérito de la ocurrencia de los supuestos de extinción previstos en el Código Orgánico Tributario”. (Fraga Pittaluga. L, S.G.S., Viloria M. Mónica. La Retención en el Impuesto sobre la Renta, Editorial Fundación Defensa del Contribuyente, Caracas, 2002. p. 193)

Por su parte, la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T.d.J., ha sostenido:

(…) Esta Sala observa que la figura del agente de retención en la legislación fiscal venezolana y en otras legislaciones extranjeras, opera como una obligación autónoma y accesoria a la obligación tributaria principal a cargo de quien realice el hecho generador del tributo, es decir, del contribuyente. Esto significa que no debe esperarse el nacimiento de la obligación principal para que se verifique la que se origina de la retención a cuenta, ya que puede suceder perfectamente que la obligación principal no nazca, o que sea un importe inferior a los acumulados por causa de los tributos anticipados.

Sin embargo, esto no significa que exista conexión entre las dos obligaciones, ya que la retención opera a cuenta, es decir, como una exigencia anticipada de un tributo del cual no se tiene incerteza del quantum (Carlos P.T.: “La Retención a Cuenta” RDFHP. N° 74. mayo-abril 1968) o mejor, si va a existir en un futuro. La obligación de la retención -lo perfila Ferreiro-, como una visión cinematográfica de un impuesto futuro que se comportará como una fotografía en tanto cuanto visión estática y definitiva del tributo por nacer (La figura del Sustituto en las Nuevas Leyes de I.R.P.F. e I.S C.T. N° 28, 1979).

Observa la Sala que existe un debate entre las partes, respecto de la manera y posición en que el agente de retención se presenta frente al Fisco, por lo cual es imprescindible para este Alto Tribunal transcribir el tenor del artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994: (…)

Como se desprende de la lectura de la citada norma, existen dos situaciones completamente delimitadas:

a) La responsabilidad principal o directa propiamente dicha, cuando el agente realiza la retención o percepción y;

b) La responsabilidad solidaria del agente en el caso de no realizarse la retención.

Constata la Sala, que el supuesto de hecho indicado por la Administración Tributaria respecto del reparo efectuado por aplicación del artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, se reduce a la verificación de la ausencia de retención por parte de la sociedad mercantil Consolidada de Ferrys, S.A. (CONFERRY), por lo que la norma apropiada para la sociedad fiscalizada es la parte in fine del referido artículo 28, con lo cual la Administración Tributaria debía demostrar y exigir la responsabilidad solidaria, hecho debidamente reflejado en el acto administrativo impugnado: (…)

De tal manera que la sentencia apelada sostiene que la Administración Tributaria estaba conminada a realizar un proceso de verificación por el cual debía primero verificar la obligación de contribuir, por parte de la persona que le correspondía soportar la retención, para luego efectuar la detracción de las cantidades respectivas y enterarlas al Fisco Nacional. En este orden, la Sala advierte que en primer lugar incurre en un falso supuesto al pretender exigir la obligación de demostrar la condición de contribuyente, sino el cumplimiento por parte de éste de la obligación tributaria principal, con lo cual el juzgador incurrió en una apreciación incorrecta del supuesto que debe estar encuadrado en la norma. (Resaltado y Subrayado de la Sala).

En otras palabras, consta en autos que la Administración Tributaria exigió correctamente la retención a la sociedad mercantil Consolidada de Ferrys, S.A. (CONFERRY), retención a la que estaba obligada por mandato de la Ley de Impuesto sobre la Renta y su Reglamento.

Ahora bien, para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en aquellos casos donde la retención funciona como un anticipo a cuenta), el legislador ha establecido sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario para las distintas modalidades de incumplimiento en las que puede incurrir el agente de retención, encontrándose previstas, por otra parte, otras consecuencias que, si bien no poseen naturaleza sancionatoria per se, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria establecida por el artículo 28 eiusdem, entre el agente de retención y el contribuyente.

Cabe agregar, que en la figura de solidaridad regulada específicamente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede exigir el cumplimiento de la misma indistintamente a cualquiera de los dos obligados, por lo cual se desecha el argumento esgrimido por el Tribunal a quo, según el cual había que demostrar primero la condición de contribuyente de la persona que debía soportar la retención para practicarla legalmente, lo cual evidencia un falso supuesto de derecho, por no interpretar correctamente el artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el mencionado Reglamento parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de retenciones”. (Sentencia Nº 02077 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha diez (10) de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Emiro Rosas, caso: Consolidada de Ferrys C.A)

En el presente caso, este Tribunal advierte que la contribuyente recurrente, estando obligada a efectuar la retención por los concepto ut supra señalados, no realizó la correspondiente retención, tal como quedo determinado en la Resolución impugnada y en el acta fiscal N° MF-SENIAT-GCE-DF-0652/97-09, de fecha 1° de junio de 1998, referidas a los ejercicios fiscales 1994, 1995 y 1996, respectivamente.

Ahora bien, respecto a la responsabilidad solidaria del agente de retención, el apoderado judicial de la contribuyente recurrente alegó que “la Administración, lejos de observar la presunción legal del pago bona fide, presume que el contribuyente no ha satisfecho dicha obligación, esto es, que cada una de las instituciones bancarias involucradas no efectuó la liquidación y pago del impuesto sobre la renta correspondiente a cada uno de los ejercicios investigados”.

Asimismo, también sostiene que “la Administración no ha comprobado la existencia del crédito que aduce, no ha soportado ni fáctica ni jurídicamente su pretensión de cobro en una deuda liquida y exigible, sino que más bien se ha apoyado en meras suposiciones, aun en contra de la presunción legal ya referida”.

Alegaron además que, “aún cuando es evidente que no corresponde a Seagram traer elementos probatorios alguno sobre este particular, mi representada, a los solos y únicos fines de colaborar con el buen curso de este proceso (…), promueve las pruebas indicadas”:

(i) Copia de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta presentadas por el Banco Provincial, correspondientes a los ejercicios económicos 1994, 1995 y 1996, y Certificación expedida por el mismo, donde hace constar que las cantidades no retenidas por Seagram según detalle anexo fueron efectivamente incluidas por esta entidad bancaria, dentro de sus ingresos brutos en las correspondientes declaraciones de Impuesto sobre la Renta de los ejercicios económicos respectivos.

(ii) Certificación expedida por el Banco de Venezuela, SACA, Banco Universal, donde se hace constar que las sumas no retenidas por Seagram han sido declaradas por esta entidad bancaria como ingresos brutos en su declaración de Impuesto sobre la Renta de los ejercicios económicos

.

En este orden, el apoderado judicial de la contribuyente accionante promovió prueba de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 433 y 437 del Código de Procedimiento Civil, “a fin de que este Tribunal solicite a las siguientes entidades bancarias lo que se indica”:

Banco Citibank (…) las copias de las declaraciones de Impuesto sobre la Renta presentadas (…) correspondientes a los ejercicios fiscales de los años 1994, 1995 y 1996, y la certificación de haber registrado como ingresos brutos las cantidades no retenidas por Seagram.

Banco Mercantil, SACA, Banco Universal (...) las copias de las Planillas de Declaración de Impuesto sobre la Renta presentadas (…) correspondiente al ejercicio fiscal 1995y 0100092529-9 correspondiente al ejercicio fiscal 1996, y la certificación de haber registrado como ingresos brutos las cantidades no retenidas por Seagram

.

Del mismo modo, promueve la prueba de exhibición de documentos, prevista en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, “a efectuarse sobre las planillas de declaración de impuesto sobre la renta presentadas por los Bancos Citibank, Banco Provincial SACA, Banco de Venezuela, SACA, Banco Universal y Banco Mercantil, SACA, Banco Universal”.

Ahora bien, analizadas como han sido las actas procesales, observa este Tribunal que en fecha 25 de enero de 2000, (folios 172 y 173) este Tribunal, solicitó a los Bancos Mercantil y Citibank, la información requerida por la representación judicial de la contribuyente recurrente, sin embargo, las referidas entidades bancarias no presentaron la información solicitada.

Igualmente se observa, que la prueba de exhibición de documentos no fue evacuada por la Administración Tributaria, no obstante debe advertir quien juzga, que si bien es cierto, la Administración Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no dio cumplimiento a la exhibición de documentos promovida, también es cierto que, esta prueba no era el medio idóneo a los efectos de demostrar si las entidades bancarias, efectuaron el pago de los impuestos dejados de retener por la contribuyente recurrente, en virtud de que las declaraciones de impuesto sobre la renta, reflejan de manera general y global, el enriquecimiento neto obtenido por las entidades bancarias, -en este caso-, y en consecuencia el impuesto autoliquidado en base a ese enriquecimiento neto declarado.

En efecto, las declaraciones de impuesto sobre la renta, correspondiente al Banco Provincial, de las cuales se solicitó su exhibición, -entre otras-, fueron presentadas y promovidas por la representación judicial de la contribuyente recurrente, en copia fotostática simple (folio 153 al 158), no obstante, estas declaraciones en nada contribuyen al proceso, y por ende en nada favorecen a la contribuyente, por cuanto como se indicó ut supra, las declaraciones de impuesto sobre la renta de las entidades bancarias, reflejan de manera general y global, el enriquecimiento neto obtenido por las entidades bancarias y el impuesto total autoliquidado en el ejercicio fiscal anual, por lo que no es posible, evidenciar si las entidades referidas, incluyeron dentro de su enriquecimiento neto global, las comisiones e intereses debitados de las cuentas bancarias correspondientes a C.A SEAGRAM DE VENEZUELA, y en consecuencia no puede este Tribunal establecer si las referidas entidades bancarias, pagaron los impuestos dejados de retener por la contribuyente accionante.

En razón de lo expuesto, se declara procedente la exigencia del pago de las cantidades no retenidas por los montos de Bs 4.470.233,43, Bs.35.888.750,00, Bs. 686.018,27, Bs 819.692,38, Bs. 6.382.222,22, Bs. 227.314,05 y Bs. 412.146,91. Así se decide.

Finalmente, como v) aspecto alega el apoderado judicial de la contribuyente su inconformidad con los intereses moratorios, intereses compensatorios y la actualización monetaria, determinados por la Administración Tributaria, en la Resolución impugnada.

En cuanto a la determinación efectuada por concepto de actualización monetaria e intereses compensatorios, quien juzga los considera improcedentes, en virtud de la nulidad del parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, mediante sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, dictada por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia (caso: O.P.P. y otros), el cual preveía el pago de los intereses compensatorios y actualización monetaria, por ser dicha norma contraria a los postulados de la Carta Magna.

Asimismo, es importante destacar que, la Sala Político-Administrativa en fecha 02 de mayo de 2000, dictó Sentencia N° 00966 (caso: Construcciones ARX, C.A.), sostuvo lo siguiente:

“Ahora bien, como se sabe, la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Plena, mediante sentencia publicada el 14 de diciembre de 1999, declaró la nulidad por inconstitucionalidad de la norma que servía de base legal para el cobro de los intereses compensatorios y actualización monetaria de las deudas tributarias, cual era el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. Al respecto cabe señalar, que la Corte no determinó los efectos de la mencionada decisión en el tiempo, en los términos contemplados en el artículo 119 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En tal sentido, se hace pertinente señalar, que si bien es cierto que en fecha 11 de noviembre de 1999 (caso: P.R.), se dictó una decisión de la Sala Político-Administrativa, mediante la cual se estableció que cuando una sentencia no fijare los efectos de las misma en el tiempo, debía entenderse que producía sus efectos ex tunc, es decir, hacia el pasado, pero es igualmente cierto, que al aludido fallo le faltó señalar, que tal aplicación hacia el pasado debe depender de la ponderación que se haga de los intereses sobre los cuales repercuta dicha decisión.

Considera esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la transformación que se produjo en este órgano judicial derivada de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, va más allá de la creación de nuevas Salas y del cambio de nombre. En efecto, el Estado venezolano pasó de ser un Estado ‘Formal’ de Derecho, en el que privan la dogmática y la exégesis positivista de la norma, con prescindencia de la realidad en la que se aplica y de los factores humanos involucrados; a un Estado de justicia material, en el que ésta -la justicia- se constituye en un valor que irradie toda la actividad de las instituciones públicas (arts. 2o, 3o, 26, 49 y 257).

En tal virtud, la n.d.P.Ú. del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, tuvo vigencia y eficacia. El Estado realizó su planificación fiscal y presupuestaria con base en tal norma. Se comprometieron recursos para la satisfacción de los servicios públicos. Y, los contribuyentes estaban obligados a cumplir con su dispositivo, dentro del deber jurídico de colaborar con los gastos públicos. (Artículos 56 de la Constitución de 1961 y 133 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Igualmente estaban en el deber de cumplir con las normas que dicte el Estado (Arts. 52 de la Constitución del 61 y 131 y 132 de la CRBV), mediante los órganos del Poder Público, a fin de garantizar un Estado de bienestar social.

En mérito de lo expuesto, quien suscribe este fallo declara con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental y numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, perfectamente de Bs. 185.012.301,00 y Bs. 4.145.119,00 para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01/01/1195 al 31/12/1995 y del 01/01/1996 al 31/12/1996, en su condición de agente de retención, y en su lugar se confirman las cantidades de Bs. 41.045.0001,70 y 1.459.153,34 por concepto de impuesto no retenido, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01/01/1195 al 31/12/1995 y desde el 01/01/1996 al 31/12/1996 respectivamente, en su condición de agente de retención, tal como fue determinado en la Resolución Culminatoria de Sumario recurrida (folios 53 y 54). Así se decide

Igualmente, se anula la cantidad de Bs. 3.025.777.025,00 determinada por concepto de impuesto actualizado, en su carácter de contribuyente, para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/1996 al 31/12/1996, ordenándose a la Administración Tributaria, determinar nuevamente el impuesto en su condición de contribuyente para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/1996 al 31/12/1996, en los términos expuestos en la parte motiva de esta decisión, vale decir, sin actualización monetaria y tomando en cuenta la procedencia del traslado de pérdidas de años anteriores producto del ajuste por inflación.

En cuanto a la improcedencia de los intereses moratorios determinados a la contribuyente recurrente S.A. SEAGRAM, alegada por la representación judicial de la contribuyente recurrente, considera pertinente esta juzgadora, transcribir el contenido de la normativa prevista en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos.

En este sentido, el artículo 59 eiusdem, establece:

Artículo 59: La falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres (3) puntos porcentuales, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes

.

De las disposiciones legales transcritas se deduce que, al no pagar el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria (contribuyente o responsable) la prestación de carácter patrimonial (sumas de dinero), dentro del lapso legalmente establecido para ello, genera el deber de pagar al sujeto activo (el Estado en cualquiera de sus manifestaciones) intereses de mora. Es de observar que, esta mora o tardanza (mora ex lege), del citado sujeto pasivo, se configura sin que sea necesario el requerimiento o interpelación al cumplimiento de la obligación, por parte del sujeto activo, por cuanto la ley que regula el tributo en cuestión, expresamente establece un plazo para su ejecución (mora solvendi ex re). .

En este orden, debe destacarse que los intereses moratorios son una institución propia del derecho civil, y conforme a dicha disciplina para la procedencia de los mismos es necesario que, la obligación tributaria principal sea válida, cierta, líquida y exigible.… …………

Con respecto a estas condiciones o requisitos que deben concurrir para que pueda considerarse en mora al deudor, la doctrina patria sostiene:

Debe ser cierta, en el sentido de que el deudor debe conocer la existencia de su obligación, porque de lo contrario, mal puede incurrir en culpa si no sabe que debe. Debe ser líquida, porque en ella debe estar determinada la extensión de las prestaciones. Exigible en el sentido de que la obligación debe haber sido contraída en forma pura y simple y no debe estar sometida a término o condiciones suspensivas aún no cumplidas, porque de estar sometida a tales modalidades, el cumplimiento no podría exigirse todavía al deudor y por lo tanto no podría incurrir en retardo o tardanza

. (MADURO LUYANDO, E. Curso de Obligaciones Derecho Civil III, 6ta. ed., Universidad Católica A.B., Manuales de Derecho, Caracas,1986, p.116)

Aplicando esta interpretación propia del derecho civil al ámbito tributario se deduce que, el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria (contribuyente o responsable) debe por una parte, estar en conocimiento del crédito tributario que se le imputa, para afirmar así que la citada obligación cumple con el requisito de ser cierta.

De igual forma, la obligación tributaria reclamada por el sujeto activo (Administración Tributaria) debe estar determinada en un acto administrativo, para que se evidencie así la condición de liquidez y por último, no debe su pago estar sometido a un término o plazo suspensivo, lo cual la hace exigible.………

…

Ahora bien, en el presente caso, la Administración Tributaria determinó intereses moratorios a la contribuyente C.A SEAGRAM, en su condición de agente de retención y en su condición de contribuyente, por lo que se hace necesario determinar su procedencia o no para cada caso.

Así, respecto a la procedencia de los intereses moratorios por el enteramiento tardío de los montos retenidos por los contribuyentes, en su condición de agentes de retención, se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal de Justicia, sosteniendo:

”En cuanto a la liquidación de intereses moratorios calculados a cargo de la contribuyente por el enteramiento tardío de los montos retenidos, por la cantidad de seiscientos quince mil doscientos cuarenta y siete bolívares sin céntimos (Bs. 615.247,00), observa esta Sala, que en el presente caso se encuentran dados los supuestos de procedencia para la exigibilidad de dichos intereses, esbozados en la sentencia dictada por esta Sala el 14 de enero de 1996, número 733, Caso: FOSPUCA, C.A., esto es: (i) tratarse de un crédito cuantificado; (ii) que exista un lapso prefijado tanto para retener como para enterar las porciones de impuesto y (iii) que el agente de retención detente en su poder una cantidad de dinero perteneciente al sujeto activo de la obligación tributaria (Fisco Nacional), demorando injustificadamente su ingreso al T.N. y beneficiándose económicamente con un importe dinerario que por Ley le correspondió retener, estando en consecuencia obligado a indemnizar por el atraso en el pago del monto respectivo. En dicha sentencia esta Sala estableció lo siguiente:

(...) El sujeto pasivo de este incumplimiento, el cual no es otro que el agente de retención queda sometido al pago de un interés sanción, establecido como una forma de indemnización por el atraso en el pago de un monto dinerario, sin necesidad de que el acreedor deba probar los perjuicios ocasionados por el retardo, puesto que el acreedor se vio privado de disponer, oportunamente, de un capital, que por el hecho de la retención ya le pertenece.

Este interés moratorio se causa desde el momento en que se hace exigible el cumplimiento de la obligación de hacer, es decir desde el momento en que venció el plazo legal para enterar el monto de impuesto retenido, hasta su efectivo ingreso al Tesoro, indistintamente de que el incumplimiento haya sido meramente omisivo o fraudulento. Estos intereses se devengan sin perjuicio de la concurrencia de multas o de cualquier otro tipo de penalidad

.

Por las razones anteriormente expuestas y habiendo vencido el plazo para enterar el monto retenido, procede el pago de interés moratorio sobre aquellas cantidades no enteradas oportunamente, por la cantidad de seiscientos quince mil doscientos cuarenta y siete bolívares sin céntimos (Bs. 615.247,00). Así se declara. (Sentencia N° 00886 de la Sala Político-Administrativa de fecha 25 de junio del año 2002, con ponencia del Magistrado Hadell Mostafa Paolini, caso:Mecavenca).

En el presente caso, advierte esta juzgadora, que se dan los siguientes supuestos de procedencia para exigir el pago de intereses moratorios:

i) Existencia un crédito cuantificado.

ii) Un plazo previamente establecido en los artículos 23, 20 y 21 respectivamente de los Decretos Reglamentarios Nros. 2.927, 507 y 1344, ut supra transcritos, para retener y enterar las cantidades retenidas, dentro de los tres primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en que se efectúo el pago o abono en cuenta,

iii) El retraso, por parte de la contribuyente C.A. SEAGRAM, en enterar las cantidades retenidas, tal como quedó determinado en la Resolución Culminatoria de Sumario recurrida (folios 31 al 115). .

En consecuencia, quien juzga declara la procedencia de las cantidades de Bs.905.129,00, Bs.30.824.182,00 y Bs.2.084.437,00 correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01/01/1994 al 31/12/1994, 01/01/1995 al 31/12/1995 y del 01/01/1996 al 31/12/1996, respectivamente, determinadas en su condición de agente de retención. Así se declara.

En cuanto a los intereses moratorios, determinados a la accionante, en su condición de contribuyente, es importante destacar el criterio sostenido al respecto por nuestro más Alto Tribunal de Justicia:

En relación a esta la cantidad de Bs. 59.611.530,55 liquidada por la Administración Tributaria en concepto de intereses moratorios, se advierte de los autos que fueron calculados a la tasa del 18% hasta el 10 de diciembre de 1992 y de allí en adelante a tasa variable fijada por el Banco Central de Venezuela, aplicable de conformidad con el artículo 60 del Código Orgánico Tributario.

Para decidir sobre este particular, habrá esta Sala de atender al criterio asumido por la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno en su fallo dictado el 14 de diciembre de 1999, en ocasión de declarar parcialmente con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido respecto al artículo 59 del Código Orgánico Tributario (caso: J.O.P.P. y otros), conforme al cual:

‘...una interpretación constitucional del interés moratorio exige su consideración como mecanismo resarcitorio y no punitivo y, de allí, la interpretación de la exigibilidad como vencimiento del plazo con base a los principios aplicables a las obligaciones de naturaleza civil, esto es, la exigencia del vencimiento de los plazos para su pago o impugnación o la firmeza de la obligación producida como consecuencia de la decisión de los recursos que se hayan ejercido, a los fines del cálculo de los intereses moratorios, insiste la Corte en que a la luz de la redacción del artículo 59, no queda duda de que la exigibilidad, como se había venido interpretando por el Supremo Tribunal, (...) es presupuesto de la indemnización por mora allí prevista. .

(...), los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el contribuyente incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. Estos intereses suponen una obligación dineraria cuyo objeto es una cantidad líquida concretamente, un impuesto definitivamente exigible y liquidado con expresión de su monto.

Cuando se prevén los intereses moratorios en el Código Orgánico Tributario se evidencia la necesidad de observar un plazo (precisamente para determinar el incumplimiento de la contraprestación) dentro del cual ha de realizarse el pago y un acto administrativo definitivamente firme que así lo disponga en atención a las disposiciones legales pertinentes. Vuelve, pues esta Corte (...), al criterio que había venido sosteniendo hasta el 7 de abril de 1999, en el sentido de que se retoma la exigibilidad de la deuda tributaria como elemento esencial para que se causen los intereses moratorios a que se refiere la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario’. (Cursivas de la Sala).

En virtud de las precitadas argumentaciones, esta alzada observa que en el caso subjudice la Administración procedió erróneamente a liquidar intereses moratorios conjuntamente con las obligaciones tributarias, a su decir, incumplidas por la contribuyente, las cuales a la fecha no eran de plazo vencido ni exigibles y, además, fueron recurridas, de lo cual se infiere el indebido cálculo y liquidación de dichos intereses de mora. Por tanto, se aprecia conforme a derecho el pronunciamiento del a quo que juzgó improcedentes los intereses liquidados en los actos administrativos supra indicados; ratificándose así el criterio parcialmente transcrito. Así se declara.

En razón de ello, es pertinente destacar que sólo será a partir de la publicación del presente fallo que podrá constituirse en mora a las contribuyentes deudoras y procederá, de parte de la Administración, el inmediato cobro de los intereses que se causen. Así también se declara

. (Sentencia N° 647 de la Sala Político-Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Cervecería Polar, C.A. y otra empresa, Exp. N° 15.558). .

Ciertamente conforme el criterio establecido en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, dictada por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia (caso: O.P.P. y otros) -retomando así nuestro M.T., lo expuesto en sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de agosto de 1993, (caso: Madosa)-, la liquidación de los intereses moratorios, procede una vez que el acto administrativo que determina la obligación tributaria principal, ha quedado definitivamente firme, bien sea -por mencionar algunos supuestos-, porque no se ejerció el recurso jerárquico o contencioso tributario, o habiéndose ejercido los mencionados recursos los mismos fueron declarados inadmisibles, o impugnado el acto, la acción fue decidida y declarado definitivamente firme el acto administrativo cuestionado.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 13 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, caso: Telcel, C.A., Exp. N° 06-1860, ratifica el criterio sostenido por la Sala Plena del M.T.:

De conformidad con la citada jurisprudencia, en atención a los criterios seguidos por la Sala Político Administrativa, Sala Plena y esta Sala Constitucional respecto de la oportunidad de la causación de los intereses moratorios en materia tributaria, citados a lo largo del presente fallo, esta Sala estima que en el caso de autos se configura el supuesto previsto en la transcrita jurisprudencia en el punto número 4, relativo a la procedencia de la revisión por parte de esta Sala Constitucional, de las “sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal… que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional…” (…).

Así las cosas, esta Sala precisa que la revisión solicitada debe ser declarada ha lugar, habida cuenta que la Sala Político Administrativa no sólo se apartó de la jurisprudencia seguida por esta Sala Constitucional, en los términos expuestos en el presente fallo, sino que aplicó un nuevo criterio en el caso que nos ocupa, de manera retroactiva, como fue el expuesto en su decisión No. 05757 del 28 de septiembre de 2005 (caso: “Lerma, C.A.”) y, en consecuencia, ordenó que se calcularan los intereses moratorios a cargo de la contribuyente, correspondientes a los períodos fiscales comprendidos en los años 1999, 2000, primer, segundo y tercer trimestre de 2001, cuyo reparo fue formulado por la Administración Tributaria mediante Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo dictada el 4 de febrero de 2004.

Lo anterior, advierte la Sala, atenta contra el principio de seguridad jurídica y la confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

(…)

Por otra parte, evidencia esta Sala que la actuación del Juzgado… también injurió los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la igualdad ante la Ley, ya que, cuando sancionó a la solicitante del amparo por el incumplimiento de una carga procesal que, en su oportunidad no existía, alteró el equilibrio que debe regular el normal desenvolvimiento del proceso (…).

Por todos los motivos expuestos precedentemente y de conformidad con las jurisprudencias citadas en la presente decisión, esta Sala declara ha lugar la revisión solicitada por los apoderados judiciales de Telcel, C.A. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 11 de octubre de 2006 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia y se declara la improcedencia de los intereses moratorios cargados a la contribuyente -solicitante- para los períodos fiscales comprendidos en los años 1999, 2000, primer, segundo y tercer trimestre de 2001. Así se declara.

(…). (Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 13 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, caso: Telcel, C.A., Exp. N° 06-1860)

En efecto, en el presente caso, la Administración Tributaria, no debió determinar los intereses moratorios, conjuntamente con la obligación tributaria principal de la contribuyente, en virtud de que para la fecha el acto administrativo no era definitivamente firme, y por lo tanto la obligación no era de plazo vencido ni exigible.

En consecuencia, se anula la cantidad de Bolívares Un Millardo Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Millones Noventa con Sesenta sin Céntimos (Bs. 1.448.090.060,00) por concepto de intereses moratorios determinados a la recurrente en su condición de contribuyente, por cuanto su determinación -conforme a lo expuesto precedentemente- procede cuando el acto administrativo haya quedado definitivamente firme. Así se decide.

En mérito de lo expuesto, quien suscribe este fallo considera ajustadas a derecho las cantidades de Bs. 905.129,00, Bs. 30.824.182,00 y Bs. 2.084.437,00 correspondientes a los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01/01/1994 al 31/12/1994, 01/01/1995 al 31/12/1995 y del 01/01/1996 al 31/12/1996, respectivamente, determinadas por concepto de intereses moratorios en su condición de agente de retención, y la nulidad de la cantidad de Bs. 1.448.090.060,00, determinada por concepto de intereses moratorios en su condición de contribuyente, en la Resolución N° GCE-SA-R-99-176, de fecha 30 de junio de 1999, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se decide.

Igualmente, se observa en el folio 113 del presente expediente judicial, que para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/1994 al 31/12/1994, la Administración Tributaria impuso a la contribuyente “por los impuestos retenidos y enterados con retardo multa por la cantidad de BOLIVARES CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y CINCO SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.365.095,00)”, y para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/1995 al 31/12/1995, “multa en virtud de la concurrencia de sanciones por la cantidad de BOLÍVARES CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE SIN CÉNTIMOS (43.394.647,00)”.

Asimismo, para el ejercicio comprendido desde el 01/01/1996 al 31/12/1996, “multa en virtud de la concurrencia de sanciones por la cantidad de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES SIN CÉNTIMOS (10.376.583,00)”. (folio 113)

También, en su carácter de contribuyente para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/1996 al 31/12/1996, se impuso multa por la cantidad de BOLIVARES UN MILLARDO SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UNO SIN CÉNTIMOS (BS. 1.745.640.591,00), de conformidad con lo previsto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994. (folio 109)

Ahora bien, advierte está juzgadora que las multas impuestas no fueron recurridas, por la representación judicial de la contribuyente, por cuanto de la lectura del escrito recursivo, no se desprende ningún tipo de alegato al respecto. En consecuencia, las sanciones de multa impuestas en la Resolución impugnada, por la cantidad de Bs. 4.365.095,00, en virtud de haberse retenido y enterado con retardo los impuestos, y las cantidades de Bs. 43.394.647,00 y Bs. 10.376.583,00, en virtud de la concurrencia de sanciones, para los ejercicios económicos comprendidos desde el 01/01/1994 al 31/12/1994, 01/01/1995 al 31/12/1995 y 01/01/1995 al 31/12/1995, quedaron definitivamente firmes. Así se declara.

En cuanto a la multa impuesta en su condición de contribuyente, por la cantidad de BS. 1.745.640.591,00, se declara su nulidad en virtud de haberse ordenado en la presente decisión, la determinación nuevamente del impuesto en su condición de contribuyente, por lo que se ordena a la Administración Tributaria, efectuar una nueva determinación de la multa, una vez establecido el correspondiente impuesto. Así se decide.

. V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 12 de agosto de 1999, por el abogado G.E.R.R., titular de las cédula de identidad N° 10.331.550 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 49.230, en el carácter de apoderado judicial de la contribuyente C.A, SEAGRAM DE VENEZUELA.

En consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la Resolución N° GCE-SA-R-99-176, de fecha 30 de junio de 1999, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en los siguientes términos:

1. SE CONFIRMAN LOS SIGUIENTES MONTOS:

   1. En su condición de Agente de retención:

   1.- Para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/94 al 31/12/94:

   • multa por la cantidad de BOLIVARES CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y CINCO SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.365.095,00), ahora expresada en la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs.F 4.365.10) la cual quedó definitivamente firme en virtud de no haber sido recurrida.

   • intereses moratorios por impuestos retenidos y enterados con retardo por la cantidad de BOLIVARES NOVECIENTOS CINCO MIL CIENTO VEINTINUEVE SIN CENTIMOS (Bs. 905.129,00), ahora expresada en la cantidad de NOVENTA MIL QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs.F 90.512,90).

   2.- Para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/95 al 31/12/95:

   • La cantidad de BOLÍVARES CUARENTA Y UN MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL UN B.C.S.C. (Bs. 41.045.001,70), ahora expresada en la cantidad de CUATRO MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON DIECISEIS (Bs. F 4.104,16) por concepto de impuesto no retenido.

   • multa por concurrencia de infracciones por la cantidad de BOLÍVARES CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE SIN CÉNTIMOS (Bs. 43.394.647,00), ahora expresada en la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F 43.394,65), la cual quedó definitivamente firme en virtud de no haber sido recurrida.

   • intereses moratorios por impuestos retenidos y enterados con retardo por la cantidad de Bolívares TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.824.182,00), ahora expresados en la cantidad de TREINTA MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 30.824,18).

   3.- Para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/96 al 31/12/96:

   • la cantidad de BOLÍVARES UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.1.459.153,34), por concepto de impuesto no retenido, .ahora expresada en la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs.1.459.15),

   • multa por la cantidad de BOLIVARES DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.376.583,00), ahora expresada en DIEZ MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES, CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F 10.376.58), la cual quedó definitivamente firme en virtud de no haber sido recurrida.

   • Intereses moratorios por impuestos retenidos y enterados con retardo por la cantidad de Bolívares DOS MILLONES OCHENTA Y CUATRO MI CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE SIN CÉNTIMOS (Bs.2.084.437,00), ahora expresados en DOS MIL OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F 2.084.44).

2. SE ANULAN LOS SIGUIENTES MONTOS:

   1. En su condición de Agente de Retención:

   1.- Para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/95 al 31/12/95.

   • impuesto dejado de retener actualizado por la cantidad de BOLIVARES CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES DOCE MIL TRESCIENTOS UNO SIN CÉNTIMOS (Bs. 185.012.301,00), ahora expresados en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL, DOCE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 185.012,30).

   • intereses compensatorios por la cantidad de BOLIVARES OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS SIN CÉNTIMOS (87.408.536,00), ahora expresada en la cantidad de BOLIVARES OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (87.408.53).

   2.- Para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/96 al 31/12/96.

   • impuesto dejado de retener actualizado por la cantidad de BOLIVARES CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO DIECINUEVE SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.145.119,00), ahora expresada en la cantidad de CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. F 4.145.12).

   • intereses compensatorios por la cantidad de BOLIVARES UN MILLÓN QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA SIN CÉNTIMOS (1.572.140,00), ahora expresada en la cantidad de UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs.F 1.572.14).

   B.- EN SU CONDICIÓN DE CONTRIBUYENTE:

   1.- Para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/96 al 31/12/96:

   • Impuesto actualizado por la cantidad de BOLIVARES TRES MILLARDOS VEINTICINCO MIL MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL VEINTICINCO SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.025.777.025,00), ahora expresada en BOLIVARES TRES MILLONES VEINTICINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. F 3.025.777.03).

   • Intereses compensatorios por la cantidad de BOLIVARES OCHOCIENTOS DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL CIENTO TRES SIN CÉNTIMOS (Bs. 816.711.103,00), ahora expresada dicha cantidad BOLIVARES OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL SETECIENTOS ONCE MIL BOLÍVARES FUERTES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. F 816.711,10).

   • multa por la cantidad de BOLIVARES UN MILLARDO SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UNO SIN CÉNTIMOS (BS. 1.745.640.591,00), ahora expresada en UN MILLÓN SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. 1.745.65).

3. SE ORDENA a la Administración Tributaria, efectuar una nueva determinación del impuesto y de la multa, en su condición de contribuyente para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/1996 al 31/12/1996, en los términos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese al Fiscal General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT) y a la accionante C.A. SEAGRAM DE VENEZUELA, de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

   Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil ocho (2008).

   Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   La Jueza Suplente,

   L.M.C.B.

   El Secretario,

   J.L.G.R.

   En el día de despacho de hoy treinta y uno (31) del mes de julio de dos mil ocho (2008), siendo las 11:00 de la mañana (11:00 a.m), se publicó la anterior sentencia.

   El Secretario,

   J.L.G.R.

   Asunto Antiguo N° 1287

   Asunto Nuevo N° AF47-U-1999-000141