Decisión nº 1994 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 5 de Diciembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 5 de diciembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2004-000293 Sentencia No. 1994

Vistos

sin informes

Corresponde a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir el Recurso Jerárquico subsidiario al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los Abogados L.E.P.P. y R.W.T.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad No. 11.931.353 y 7.143.602, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 65.169 y 67.995, respectivamente, actuando como Apoderados Judiciales de la Asociación civil sin fines de lucro A.C. EDICIONES EKARE, inscrita en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao de Estado Miranda en fecha 11 de septiembre de 1989, anotado bajo el Nº 8, Tomo 15, Protocolo Primero; inscrita con el Aportante No. 302044; de conformidad con el artículo 242 y 259 del Código Orgánico Tributario en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 210.100-352-492 de fecha 08 de junio de 2004, emanada del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)), mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario No. 1678 de fecha 24 de febrero de 2003, quedando obligada a cancelar ha dicho Instituto por concepto de aportes los establecidos en el ordinal 1° y 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) la cantidad de Bs. 17.824.659,00; y por concepto de Multa la cantidad de Bs. 24.963.564,00; equivalente al 143% del monto de los tributos omitidos por la recurrente conforme lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable a razón del tiempo-. Todo suma la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTITRES SIN CENTIMOS (Bs. 42.788.223,00), que de conformidad con el Decreto No. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 42.788,22), por presuntas diferencias por concepto de aportes y multas, en el periodo comprendido desde el 1er. Trimestre de 1996 hasta el 4to. Trimestre de 2001.

CAPITULO I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 27 de septiembre de 2004 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, siendo recibido por este Tribunal en fecha 01 de octubre de 2004 y mediante auto de esa misma fecha se le dio entrada bajo el No. AP41-U-2004-000293, ordenándose las correspondientes notificaciones de Ley.

En fecha 10 de mayo de 2007, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del Recurso, este Despacho lo admitió en cuanto ha lugar en Derecho, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas este Tribunal deja constancia que no compareció ninguna de las partes del presente juicio.

En fecha 13 de agosto de 2007 el Tribunal dictó auto donde fijado como fue la oportunidad de los informes para dicha fecha, dejó constancia de que no compareció ninguna de las partes a la celebración del acto de informes, por lo que el Tribunal dijo “Vistos” iniciándose el lapso para dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El Apoderado Judicial de la contribuyente, luego de explanar los antecedentes de los hechos que dieron origen al acto administrativo recurrido, arguyó, en resumen lo siguiente:

1. Improcedencia del aporte patronal al INCE del 2% de los Sueldos y Salarios, por la naturaleza de los servicios que presta la Asociación. Que en las actas fiscales de reparo del funcionario actuante del Ente Parafiscal le determinó a la recurrente un impuesto a pagar por concepto de Aporte Patronal del 2% de las remuneraciones pagadas a los empleados (sueldos y salarios) el cual ascendió a la cantidad de Bs. 17.089.416,00; correspondiente a la presunta falta de pago de dichos aportes correspondiente a los ejercicios fiscales de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001. Que sobre la naturaleza de las actividades que realiza la recurrente hacen un respectivo pronunciamiento en virtud de que la misma esta constituida socialmente como una Asociación Civil sin fines de lucro. Que en la legislación venezolana no existe una definición expresa de dichas Asociaciones por lo que señaló la doctrina Centro-Americana trayendo a colación las principales características de estas, como serian la pluralidad de personas, la independencia corporal a la de sus miembros, la ausencia del ánimo de lucrar y el carácter permanente que debe tener toda asociación, realizando una explicación sucinta de tales características. Así mismo, señaló la naturaleza jurídica de las asociaciones civiles sin fines de lucro conforme al artículo 33 del Código Civil de la legislación argentina, teniendo como característica fundamental la finalidad no lucrativa. Que en la resolución culminatoria del sumario emitida por la Gerencia General de Finanzas señaló la inconformidad con el Acta de Reparo por considerar que la contribuyente no esta obligada al aporte establecido en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, motivado a su condición de Asociación sin fines de lucro, se consideró improcedente por que según el objeto establecido en el Documento Constitutivo dicha asociación se dedica a la producción, edición y distribución de toda clase de libros, revistas, folletos, volantes y material divulgativo cultural, así como impresos de papelería, actos que se clasifican como actividades de carácter mercantil de conformidad con el artículo 1 y 2 numeral 8 del Código de Comercio. Que el recurrente expresó ante la Gerencia General de Finanzas la implicación que conlleva la denominación social (sin fines de lucro) lo cual esta marcada principalmente en base a la no repartición de dividendos o ganancias a ninguno de los miembros de la Junta Directiva ya que la asociación no esta conformada por algún tipo de Asamblea de Socios o de Accionistas lo cual significó que su forma jurídica no genera ninguna clase de dividendos o ganancias a sus asociados, por lo que su actividad es netamente civil, es decir, la organización empresarial por si sola no forma parte del presupuesto objetivo del hecho imponible al cual se refiere el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE). A los fines de ilustrar a este juzgado, señaló la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 01502 de fecha 18 de Julio de 2001, caso: TECNOCONSULT INGENIEROS CONSULTORES, S.A. Que en consecuencia, no siendo la recurrente un establecimiento comercial ni industrial, no se cumplió en el presente caso uno de los supuestos exigidos en la norma que define el hecho generador del tributo debido al INCE y en consecuencia, no proceden el gravamen exigido del aporte patronal del 2% en las Actas de Reparo levantadas a la contribuyente de autos. Que demostradas las cualidades que presentó la recurrente como asociación civil sin fines de lucro, así como las características formales que dicha denominación social implicó, por lo que solicitaron se declarara la nulidad de los reparos por la cantidad de Bs. 17.089.416,00 correspondiente a la presunta falta de pago de dichos aportes correspondientes a los ejercicios fiscales investigados.

2. Inconformidad con la Gravabilidad de la partida de las Utilidades. Que la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa no tomó en consideración las decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, en virtud, de que los argumentos expuestos en la Resolución Culminatoria del Sumario impugnada no se corresponden con las decisiones y argumentos que de forma pasiva ha emitido el Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la gravabilidad de las utilidades pagadas a los trabajadores, por lo que señaló la Sentencia de fecha 5 de junio de 2002, a los fines de ilustrar a este Tribunal.

3. Improcedencia del Aporte por la retención del 0,5% de la Bonificación de fin de año. Que a la recurrente en la fiscalización se le determinó reparos por la cantidad de Bs. 735.243,00, correspondientes a la retención del 0,5% sobre las bonificaciones de fin de año pagadas a los empleados en los ejercicios fiscales de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, fundamentado dichas pretensiones en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE). Transcribió parcialmente el contenido de la Sentencia No. 0781 de fecha 05 de junio de 2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. Que la recurrente no repartió ninguna clase de utilidades ó dividendos a los asociados cuando ésta finalizó el ejercicio económico, así como el hecho que el pago de la bonificación de fin de año revisado por el Fiscal actuante no se correspondió con ninguna proporción que pueda señalarse con las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, referidas a la distribución de los beneficios líquidos que hubiere obtenido la compañía y la participación que ellas pudieren tener los empleados. Que el parágrafo único del artículo antes mencionado señala textualmente que a los efectos de ese capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro. Que mal podría interpretar la representación del Fisco que el pago de las bonificaciones de fin de año realizada por la recurrente de marras a los empleados, se corresponden con a unas presuntas “utilidades”, ya que para ello, primero debió determinarse dentro de los libros de la contabilidad de la asociación, que se hubieren repartido dividendos u otra forma de pago a los asociados de las ganancias o beneficios económicos que hubiere obtenido la misma por las actividades realizadas en cada año. Por lo que concluyen que la figura jurídica por la cual se constituyo la recurrente, no le permite el pago de utilidades. Que en todo caso, los pagos realizados por la contribuyente de autos a los empleados relacionados con las bonificaciones se corresponden a la obligación establecida en el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, así que en vista de lo antes expuesto el recurrente solicitó que tal reparo fuera declarado improcedente.

   Por último, solicitó se declare Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.

   Antecedentes y Actos Administrativos.

   • Resolución No. 210.100-352-492 de fecha 08 de junio de 2004, emanada del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)).

   • Resolución Culminatoria de Sumario No. 1678 de fecha 24 de febrero de 2003, emanado de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)).

   • Acta de Reparo No. 041666 y 041667, de fecha 17 de abril de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)).

   Informes de las Partes

   Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal para presentar los Informes no compareció ninguna de las partes del presente juicio.

   CAPITULO II

   Motiva

   Delimitación de la controversia.

   La presente controversia se circunscribe a determinar la legalidad del reparo y las sanciones impuestas al recurrente en la Resolución No. 210.100-352-492 de fecha 08 de junio de 2004, emanada del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)). Sin embargo, la recurrente plantea las siguientes denuncias: (i) Improcedencia del Aporte Patronal al INCE del 2% de los Sueldos y Salarios, por la naturaleza de los Servicios que presta la Asociación; y (ii) Improcedencia del Aporte por la Retención del 0,5% de la Bonificación de Fin de Año.

   Esta Juzgadora pasa a resolver las denuncias expuestas por el Contribuyente y en este sentido se pronuncia a continuación:

   (i) Improcedencia del Aporte Patronal al INCE del 2% de los Sueldos y Salarios, por la naturaleza de los Servicios que presta la Asociación.

   Una de las denuncias expuesta por el contribuyente de autos fue: “(…) si nuestra representada está constituida como una Asociación Civil sin fines de lucro, tal como lo demuestran sus estatutos sociales, no forman parte de los sujetos pasivos señalados en el ordinal 1º del artículo 10 de la ley del INCE… En consecuencia, no siendo nuestra representada un establecimiento comercial ni industrial, no se cumple en el presente caso, uno de los supuestos exigidos en la norma que define el hecho generador del tributo debido al INCE, y en consecuencia, no procede el gravamen exigido (aporte patronal del 2%) en las Actas de Reparo levantadas a nuestra representada (…)”.

   Esta Juzgadora observa de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 1678, de fecha 24 de febrero de 2003, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) -hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista- que el funcionario fiscal dejo asentado que el contribuyente deja de cancelar por aportes del 2% (ordinal 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) la cantidad de Bs. 17.089.416,00. De los cuales tal determinación fue realizada sobre base cierta, para lo cual se revisaron las partidas correspondientes a sueldos, horas extras, comisiones sobre ventas, comisiones sobre cobranza, servicios contratados, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en los Balances de comprobación trimestrales, mayores analíticos de cuentas y declaraciones del impuesto sobre la renta, así como también se revisa el acta constitutiva de la empresa.

   Conviene preciso, señalar el contenido del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), establece lo siguiente:

   Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   (Subrayado de este Tribunal).

   De acuerdo a la norma trascrita, existen dos supuestos normativos previstos en la norma que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, siendo que la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

   Además, que la contribución prevista en el numeral 1 del artículo 10, es una contribución que realiza el patrono equivalente al 2% del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en sus establecimientos, industriales o comerciales, es decir, que existe una relación bajo dependencia por parte de los empleados o trabajadores con sus patronos. Cabe destacar, que el aporte previsto en el mencionado numeral cuando se refiere al salario deben tomarse en consideración las estipulaciones contenidas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se encuentra en p.a. con las disposiciones legales estudiadas en la Ley sobre el INCE y el Parágrafo Cuarto de dicho artículo de la referida Ley Orgánica, preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de una contribución, tasa o impuesto la base de cálculo del mismo estará constituida por el salario normal, entendiéndose por este la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, siendo tales situaciones ratificados así por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en diversos fallos relacionados a la materia del INCE. Mientras que la contribución que se establece en el numeral 2 del mencionado artículo, es un aporte que realiza el trabajador retenida por el patrono equivalente al ½% sobre las utilidades que le paga el patrono anualmente.

   Ahora bien, el contribuyente de autos señala en el escrito recursivo que no está obligado a la contribución prevista en el artículo 10, numeral 1 de la Ley del INCE, por cuanto es una Asociación Civil sin fines de lucro. No obstante, quien decide observa que de la revisión efectuada al expediente judicial no se encuentra inserta en autos el Acta Constitutiva o Documento Constitutivo de la empresa A.C. EDICIONES EKARE, por lo que mal pudiera esta Juzgadora pronunciarse al respecto en tal sentido, ya que no basta las simples alegaciones del contribuyente para argumentar sus dichos, sino probar fehacientemente que fue constituida como una asociación civil, más aún cuando la actuación realizada por el funcionario fiscal del INCE fue realizada por una determinación sobre base cierta, siendo revisada para aquel entonces el acta constitutiva de esta empresa la cual se estableció así en la Resolución recurrida. En consecuencia, quien decide declara improcedente la denuncia expuesta por el contribuyente en tal sentido. Y así se declara.

   (ii) Improcedencia del Aporte por la Retención del 0,5% de la Bonificación de Fin de Año.

   Otra de las denuncias plasmadas por el contribuyente de autos, versa sobre: “(…) nuestra representada no reparte ninguna clase de utilidades o dividendos a sus asociados cuando finaliza su ejercicio económico, así como el hecho que el pago de la bonificación de fin de año que fue revisada por el Fiscal actuante no se corresponde con ninguna proporción que pueda señalarse con las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

   Esta Juzgadora, considera necesario volver a señalar el contenido del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), específicamente en su numeral 2, cuando establece lo siguiente:

   Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   (omissis…)

   2) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   (Subrayado de este Tribunal).

   Es importante recordar, que la contribución que se establece en el numeral 2 del mencionado artículo, es un aporte que realiza el trabajador retenida por el patrono equivalente al ½% sobre las utilidades que le paga el patrono anualmente.

   En consonancia con lo expuesto en el punto (i) del presente fallo, vemos como el recurrente expone que no está obligada a tal contribución por cuanto la figura jurídica por la cual constituyó la empresa (supuestamente asociación civil sin fines de lucro, no probada en autos) no le permite el pago de utilidades sino a una bonificación de fin de año equivalente a por lo menos quince (15) días de salario. No obstante, esta Juzgadora observa que la contribuyente no demuestra en el presente asunto que haya sido constituida como una Asociación Civil sin fines de lucro, por lo que no bastan las simples alegaciones en este sentido para hacer valer sus pretensiones, en consecuencia su denuncia es totalmente improcedente. Y ASÍ SE DECLARA.

   Ahora bien, esta Juzgadora conforme al Principio Inquisitivo del que revisten los jueces de lo contencioso administrativo-tributario a los fines del control de la legalidad de los actos administrativos, no puede pasar por alto el hecho que el INCE, hoy día el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, en la Resolución No. 210.100-352-492 de fecha 08 de junio de 2004, emanada del Presidente del mencionado Instituto ratifica en todo su contenido la Resolución Culminatoria del Sumario No. 1678, de fecha 24 de febrero de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE, donde se evidencia que de acuerdo al informe fiscal la inspección fue realizada sobre base cierta, en el que se revisaron las partidas siguientes: Sueldos, horas extras, comisiones sobre ventas, comisiones sobre cobranza, servicios contratados, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores, contenidas en los Balances de comprobación trimestrales, mayores analíticos de cuentas y declaraciones del impuesto sobre la renta, así como también la revisión del acta constitutiva de la empresa.

   Igualmente, se desprende del contenido de la mencionada Resolución que culmina el sumario administrativo, que “…el legislador consagró de manera genérica ‘las remuneraciones de cualquier especie’; no dejando campo al interprete para restringir en modo alguno los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el porcentaje de dos por ciento (2%), a los efectos de determinar el aporte debido por los patronos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En consecuencia, es en la categoría de “remuneraciones de cualquier especie” en la que han de ubicarse los pagos hechos por el contribuyente a sus trabajadores por concepto de utilidades”.

   Aunado a lo anterior, se evidencia también del Informe Fiscal que riela en autos en el folio No. 34 del expediente judicial, que el funcionario fiscal actuante del INCE, dejo explicitado que en cuanto a las Utilidades; esta cuenta también se gravo con el 2%, tomando parte de la base imponible para el cálculo de los trimestres respectivos en el momento de su cancelación.

   Precisado lo anterior, resulta pertinente volver a traer a colación el contenido del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), vigente a los periodos reparados, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   (Subrayado de este Juzgado).

   De la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

   Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo trascrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) a las utilidades, ya que no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

   Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

   La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) -hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista- continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos el cual estableció:

   Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

   Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

   En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal, señala:

   En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

   Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

   (Subrayado del Tribunal).

   En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

   Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

   Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

   “Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

   Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

   Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad absoluta de la Resolución impugnada en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Y ASÍ SE DECLARA.

   En razón de lo antes expuesto, quien decide declara la nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos concatenado con el artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario, de la Resolución No. 210.100-352-492 de fecha 08 de junio de 2004, emanada del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)), que ratifica en todo su contenido a la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 1678, de fecha 24/02/2003, emitida por la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE, así como del acta de reparo Nro. 041666 y 041667 de fecha 17/04/2002, por cuanto el Ente Parafiscal incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, el cual queda configurado este vicio de acuerdo a lo expuesto en la presente decisión. Y ASÍ SE DECLARA.

   Este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias impuestas en la Resolución No. 210.100-352-492 de fecha 08 de junio de 2004, emanada del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)) que ratifica en su total contenido a la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 1678, del mencionado Instituto, concerniente a las multas impuestas por el concurso de infracciones tributarias, las mismas son declarados nulos, por cuanto las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los Abogados L.E.P.P. y R.W.T.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad No. 11.931.353 y 7.143.602, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 65.169 y 67.995, respectivamente, actuando como Apoderados Judiciales de la Asociación civil sin fines de lucro A.C. EDICIONES EKARE, inscrita en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao de Estado Miranda en fecha 11 de septiembre de 1989, anotado bajo el No. 8, Tomo 15, Protocolo Primero; inscrita con el Aportante No. 302044; de conformidad con el Artículo 242 y 259 del Código Orgánico Tributario en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 210.100-352-492 de fecha 08 de junio de 2004, emanada del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)), el cual estimó el gravamen correspondiente comprendido desde el 1er. Trimestre de 1996 hasta el 4to. Trimestre de 2001, cuyo contenido se explica por sí sola;

2. SE ANULA la Resolución No. 210.100-352-492 de fecha 08 de junio de 2004, emanada del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)) que ratifica en todo su contenido a la Resolución Culminatoria del Sumario No. 1678, de fecha 24/02/2003, emitida por la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE, así como el acta de reparo No. 041666 y 041667 de fecha 17/04/2002, de acuerdo a los términos expuesto en el presente fallo;

3. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las once horas y veinticinco minutos de la mañana (11:25 a.m. ) a los cinco (4 ) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H.

   EL SECRETARIO

   Abg. HECTOR ROJAS

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 11:25 a.m.

   EL SECRETARIO

   AbgG. HECTOR ROJAS

   Asunto Principal: AP41-U-2004-000293

   BEOH/HR/mjv.