Decisión nº 2196 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Septiembre de 2016

La Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 283-2014-01-22, dictada en fecha 28 de enero de 2014, surgen en ocasión a la fiscalización realizada por la funcionaria N.C.V.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.645.304, adscrita al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Código de Empleado bajo el Nº 25.660, correspondiente a los período que van de 3er Trimestre del año 2006 hasta el 2do Trimestre del año 2012 y de la revisión exhaustiva al procedimiento de fiscalización, se procedió a levantar Acta de Reparo Nº 0001-12-1161 de fecha 30/01/2012, a tenor de los siguientes particulares:

1. - La cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 535.195,00) por concepto de diferencias de aportes de 2% y del ½%.

2. - La cantidad de QUINIENTOS DIECIOCHO MIL DIECISEIS BOLÍVARES (Bs. 518.016,00), por concepto de diferencias de aporte de 2%.

3. - La cantidad de ONCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 11.865,00) por diferencias de aportes de ½%.

4. - La cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS CATORCE BOLÍVARES (Bs. 5.314,00) por concepto de Intereses Moratorios, previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario 2001.

   Por disconformidad de la Resolución in comento la representación judicial interpuso en fecha 21 de marzo de 2014 recurso jerárquico por ante la Administración Tributaria (INCES), el cual fue admitido en fecha 28 de julio de 2014.

   Aunado a que la Administración Tributaria no se ha pronunciado sobre la interposición del recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº 283-2014-01-22, la representación judicial de la contribuyente supra identificada, Procede a interpone recurso contencioso tributario en fecha 05 de diciembre de 2014, correspondiendo su conocimiento y decisión, previa distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), a este órgano jurisdiccional quien a tales efectos observa:

   II

   ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

   Alegó la nulidad del acto administrativo basándose que en el Acta de Reparo Nº 0001-12-1161 de fecha 30/01/2012, hay ausencia de procedimiento, en virtud de que no se le notificó a su representada del inicio procedimiento de verificación o fiscalización y determinación ni de iniciación de multas, mediante los cuales su representada pudiera presentar pruebas para su defensa, transgrediendo pasos fundamentales en todo procedimiento administrativo, y así solicitó sea declarado.

   Así mismo alega el vicio del falso supuesto, señalando que la Asociación Civil “CLUB ORICAO”, es una asociación civil sin fines de lucro, tal como lo establece en su estatuto, y en consecuencia no está obligado al pago de los tributos previsto en la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Destaca, que los obreros y empleados no pueden ser calificados como sujeto pasivos de la obligación tributaria, establecidos en el numeral 2 del artículo 14 del prenombrado Decreto, ya que sería inconstitucional por violar el límite a los tributos sobre la nómina laboral contenida en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo 1991, así como el artículo 107 eisdem, razón por la cual no son aplicables las normas establecidas en los artículo 184, 111, 112 del Código Orgánico tributario, y 37 del Código Penal, por cuanto no puede existir un reparo tributaria a un sujeto que no esté sometidos a la obligación parafiscal.

   Invoca la figura de la “no sujeción”, que en el ámbito tributario consiste en que la n.N.E.A. porque la actividad del sujeto no realiza el elemento objetivo o material, o porque el sujeto puede sufrir las consecuencias, es decir, que la realización de una determinada actividad no está sometida, no se encuentra gravada de impuesto, y ello porque en el supuesto de hecho hipotético contenido en la norma no recoge dicha actividad como configurador del hecho imponible.

   Y finalmente, considera que la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB ORICAO, se encuentra en la misma situación y condición que LA HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C., a quien ya le fue concedida su condición de NO APORTANTE, lo cual solicitaron que así sea declarado en el presente juicio.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   En virtud de los alegatos esgrimidos por la apoderada judicial de la aportanteASOCIACIÓN CIVIL CLUB ORICAO, en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, la presente controversia se circunscribe a determinar si el acto administrativo impugnado se encuentran viciado de nulidad por: i) falso supuesto y ii) vicio del procedimiento legalmente establecido.

   Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Juzgadora a decidir el primer aspecto controvertido en la presente causa, referente:

   i) Falso Supuesto

   En relación al vicio de falso supuesto alegado por la recurrente, observa este Tribunal que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se consideren que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto; como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

   Así en cuanto al cuarto requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamado causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:

   (…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

   . (BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

   Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

   El falso supuesto es un vicio que puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado la “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado con relación al falso supuesto, en sentencia Nº 01187, de fecha 6 de agosto de 2014, caso: Libeta M.V.A., lo siguiente:

   (…)A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber, cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en tal caso incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. En tanto que, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

   .

   Definido el vicio de falso supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido.

   Ahora bien, en conocimiento de lo que debe entenderse por vicio de falso supuesto de derecho, pasa esta Juzgadora a revisar el caso concreto y a tal efecto considera oportuno señalar los términos siguientes:

   La regulación general de las exenciones, se encuentra establecida en los artículos 4, 73 y 76 del Código Orgánico Tributario vigente, las cuales disponen lo siguiente:

   “Artículo 4.- En materia de exenciones, exoneraciones, desgravámenes, rebajas y demás beneficios fiscales, las leyes determinarán los requisitos o condiciones esenciales para su procedencia.

   Artículo 73.- Exención es la dispensa total o parcial del pago de la obligación tributaria, otorgada por la ley. (…).

   Artículo 76.- Las exoneraciones serán concedidas con carácter general, en favor de todos los que se encuentren en los presupuestos y condiciones establecidos en la ley o fijados por el Poder Ejecutivo

   .

   De las normas anteriormente señaladas, se desprende que en materia de exenciones, exoneraciones y demás beneficios fiscales, rige el principio de la legalidad tributaria, el cual posee fundamentalmente dos características, a saber: por una parte, sólo la Ley puede otorgar exenciones, exoneraciones y demás beneficios fiscales, mientras que por la otra, únicamente es ella la que puede establecer los términos y condiciones para su procedencia.

   Al respecto, ha puesto de relieve la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la exención se erige como un mecanismo por el cual el legislador exime al contribuyente del pago de la obligación tributaria, que no es más que la principal consecuencia jurídica del acaecimiento del hecho imponible, lo cual se traduce en la dispensa del pago del impuesto, más no de otras obligaciones establecidas en la Ley, cuyo cumplimiento se exige una vez verificado el presupuesto de hecho previsto en la Ley como generador de la obligación tributaria.

   Así las cosas, dispone la regulación específica en materia de excepciones de los aportes establecidos en el artículo 17 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), aplicable ratione temporis, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.986 del 08 de julio de 2008, lo siguiente:

   Artículo 17.- Quedan exceptuados de los aportes establecidos en el artículo 15 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley los órganos y entes del Estado (...) y cualquier otro tipo de asociación sin fines de lucro y que desarrolle los principios y valores de la economía social, solidaria, participativa y comunal.(Resaltado del Tribunal).

   Circunscribiendo el análisis al caso de autos, esta Juzgadora observa que la primera condición para el otorgamiento de la exención establecida en la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de 2008, es aquella referente a la falta de finalidad de lucro de aquellas instituciones benéficas, culturales, deportivas y asistenciales por las actividades que realizan.

   Al respecto, este Tribunal considera conveniente transcribir el contenido del artículo 1.651 del Código Civil venezolano, cuyo texto dispone lo siguiente:

   Artículo 1.651.- Las sociedades civiles adquieren personalidad jurídica y tienen efecto contra terceros desde que se protocoliza el respectivo contrato en la Oficina Subalterna de Registro Público de su domicilio.

   Si las sociedades revisten una de las formas establecidas para las sociedades mercantiles, adquieren personalidad jurídica y tendrán efecto contra terceros, cumpliendo las formalidades exigidas por el Código de Comercio.

   Respecto de los socios entre sí, la prueba de la sociedad deberá hacerse según las reglas generales establecidas en el presente Código para la prueba de las obligaciones.

   .

   Precisado lo anterior conforme a la consulta de calificación de no aportante y atendiendo al contenido del Documento Constitutivo Estatutario de la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB ORICAO, asociación civil inscrita ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 2 de agosto de 1997, bajo el Nº 29, folio 217, Tomo 1, Protocolo Primero, el cual fue modificado en fecha 22 de marzo de 2013, por ante ese mismo registro, bajo el Nº 36, folio 248, tomo 10, Protocolo de Transcripción del año 2013, mediante el cual tiene como objeto principal “...crear, dotas, operar y desarrollar un Club, donde se realicen actividades sociales, deportivas y de sano esparcimiento para sus miembros…” asimismo señala que “…La Asociación carece de fines de lucro y no pagará a sus miembros participación…”.

   Este Tribunal observa que a efectos de comprobar si el acto administrativo bajo examen adolece del vicio de falso supuesto por calificar a la asociación recurrente como sujeto pasivo de la contribución al INCES por el dos por ciento (2%) y medio por ciento (½%), debe partirse primero del análisis de las normativas que resultan aplicable, vistas las reformas que ha sufrido la Ley que regula al Instituto exactor a lo largo de la tramitación de la presenta causa.

   En tal sentido, se observa que en la consulta tributaria debatida, se interpretan normas bajo la vigencia de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 29.155 del 8 de enero de 1970, puesto que los períodos sujetos a la verificación efectuada por la Administración Tributaria Parafiscal, se encuentran comprendidos desde el tercer trimestre de 2006 hasta el segundo trimestre de 2012 (según informe de verificación constante al folio 41 del expediente judicial), y las disposiciones contenidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicado en Gaceta Oficial Nº 38.968 el 8 de julio de 2008, ya que el acto administrativo recurrido así lo establece.

   Así, en cuanto a los medios que disponía el INCE para sufragar sus gastos, la Ley de 1970, instituía:

   Artículo 10.-

   (…)

   1.- Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2.- El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Del mismo modo con la entrada en vigencia la Ley de INCES de 2008, se preceptúa lo siguiente:

   Artículo 14.- El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas, de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, aguinaldos o bonificaciones de fin de año, pagadas a los obreros y empleados, y aportadas por éstos, que trabajan para personas naturales y jurídicas, pertenecientes al sector privado, y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, con la indicación de la procedencia. El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se efectúo el pago indebido.

   Con relación a los sujetos pasivos de las contribuciones anteriormente transcritas, la vigente Ley del INCES prevé:

   Artículo 15.-Todas las personas naturales y jurídicas, así como todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, que dan ocupación a cinco (5) o más trabajadores, están en la obligación de cotizar ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista el dos por ciento (2%) del total del salario normal, pagado a los trabajadores que les presten servicios.

   Queda prohibido el descuento de cualquier cantidad de dinero a las y los trabajadores para el cumplimiento de la obligación establecida en el numeral 1 del artículo anterior.

   Son contribuyentes del aporte señalado en el numeral 2 del artículo anterior, los obreros y empleados que trabajan para personas naturales y jurídicas, pertenecientes al sector privado, y quienes se desempeñen en todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional.

   Ahora bien, conforme al criterio del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con ocasión a la solicitud de clasificación de no aportante, la Gerencia General de Consultaría Jurídica, en el acto administrativo recurrido indicó que: “(...) la contribuyente ASOCIACIÓN CIVIL CLUB ORICAO, Nº de Aportante 62187 no presentó descargos ni pruebas durante los lapsos contemplados en el Código Orgánico Tributario…”

   Al respecto, debemos previamente señalar que cuando el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se encuentra en el curso de un procedimiento administrativo de determinación tributaria, como el aquí referido, debe constatar unos hechos con miras a calificarlos jurídicamente para emitir respuesta a la solicitud de calificación de no aportante. Para ello, debe sujetarse a las siguientes reglas impuestas para la formación de la voluntad administrativa que quedará expresada en el acto de calificación de aportante o no de aportante:

1. -) Verificación de los hechos realmente ocurridos, sin omitir o distorsionar el alcance o significado de alguno de ellos.

2. -) Encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos y abstractos de la norma aplicable al caso concreto, derivando la consecuencia jurídica que el mandato jurídico atribuye a la realización o materialización de tales hechos.

   Así, cuando el Órgano Administrativo encuadra su actuación bajo estos parámetros, habrá entonces, una perfecta correlación entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. De esta manera, la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrá conformado sin vicio alguno y apegado a Derecho.

   La doctrina más calificada en la materia ha puesto de relieve lo siguiente:

   La administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de unos supuestos o hechos que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto.

   De lo anterior se puede colegir que el vicio de falso supuesto está referido al elemento causa o motivo de los actos administrativos, es decir, las razones o fundamentos en sí mismos, considerados de hecho y de derecho, invocados en apoyo al acto administrativo con fundamento en una apreciación inexacta, falsa, incompleta o tergiversada de la realidad de los hechos, incurre en el vicio de falso supuesto por error de hecho.

   Así las cosas, se observa que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), fundamentó su decisión, en que la parte solicitante no demostró sí era o no, sujeto pasivo de la contribución prevista en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, aplicable ratione temporis, e igualmente obligada la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB ORICAO, a retenerle a sus empleados y obreros el medio por ciento (1/2%) establecido en el ordinal 2º del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), y la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2014-01-22 de fecha 28 de enero de 2014 emitido por Gerencia General de Tributos adscrita al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), debió entrar a analizar si el objeto de la recurrente, se circunscribe al desarrollo de actividades inherentes es principalmente actividades deportivas y culturales, en cuyo caso, sus servicios son realizados sin fines de lucro y, en consecuencia, su actividad es de naturaleza exclusivamente civil.

   Hechas las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional estima necesario reiterar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, respecto a la calificación de la contribuyente como aportante o no aportante. (Vid., entre otras, Sentencia Nº 00260, de fecha 12 de marzo de 2013, caso: Asociación Venezolana De La Iglesia De J.D.L.S.D.L.Ú.D.) el cual establece lo siguiente:

   (…) Del recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la Asociación (folios 1 al 28), se desprende que la controversia se circunscribe a determinar si la recurrente y sus trabajadores son sujetos pasivos de la contribución prevista en el artículo 10 (numerales 1 y 2) de la Ley sobre el Instituto de Capacitación Educativa (INCE) de 1970, así como en los artículos 14 (numerales 1 y 2) y 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de 2008, aplicables al caso concreto ambos instrumentos normativos en razón del tiempo.

   Delimitada lo anterior, pasa la Sala a decidir y, al efecto, observa:

   Las normas preceptuadas en los artículos 10 (numerales 1 y 2) y 11 de la Ley sobre el INCE de 1970, califican como contribuyente al patrono que se caracterice por: (i) ser un establecimiento industrial o comercial, y (ii) tener bajo su servicio cinco (5) o más trabajadores.

   Igualmente, la lectura de los artículos 14 y 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de 2008 (vigente desde el tercer trimestre de ese año), evidencia que el legislador amplió el universo de contribuyentes en relación a lo contemplado en la Ley de 1970, al establecer como aportante al patrono (persona natural o jurídica) que reúna las siguientes condiciones: (i) realice actividades de carácter industrial o comercial o se trate de alguna forma asociativa cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional que pertenezcan al sector privado; y (ii) cuente con cinco (5) o más trabajadores.

   En sintonía con lo expuesto, esta M.I. estima necesario precisar que de verificarse la no realización por parte del patrono de actividades gravadas con el referido tributo, también deberá concluirse que no podrá gravarse al trabajador con esta contribución, toda vez que los aportes del 2% y del ½% van dirigidos exclusivamente a quienes realicen actividades industriales o comerciales y presten servicios o asesoría profesional, en virtud de lo cual solo en el caso de reunirse los requisitos legales que lo califican como sujeto pasivo, es cuando el patrono y sus trabajadores estarán obligados a pagar dicha contribución. Así se declara.

   En el caso concreto, esta Alzada constata del documento protocolizado ante el Registro Subalterno del Segundo Circuito de Registro del entonces Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 28 de enero de 1977, que la “Asociación Venezolana de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días” tiene como objeto realizar actividades culturales, sociales, de beneficiencia y educativas de naturaleza netamente religiosa (folios 55 y 56), situación que la propia Administración Parafiscal determinó en el acto administrativo impugnado (folio 87).

   Así, se observa que la descrita Asociación no realiza actividades industriales o comerciales, ni presta servicio o asesoría profesional; en consecuencia, esta M.I. debe concluir que la recurrente y sus trabajadores, no se encuentran sujetos al aporte previsto en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, (aplicable en razón del tiempo), así como tampoco en los artículos 14 y 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de 2008. Así se decide.

   Esta sentenciadora considera que, cuando el acto emanado por la Administración Tributaria, en este caso el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2014-01-22 de fecha 28 de enero de 2014 emitido por la Gerencia General de Tributos adscrita al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), pretende imponer carácter de sujeto pasivo a una asociación sin fines de lucro, careciendo absolutamente de base legal, encontrándose el acto administrativo viciado de nulidad absoluta, puesto que es un vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo y por lo tanto es insubsanable. Configurándose un vicio de falso supuesto de hecho, y como consecuencia, extralimitando su potestad para gravar con la contribución establecida en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, y ordinal 2º del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicado en Gaceta Oficial Nº 38.968 el 08 de julio de 2008. Así se decide.

   Una vez resuelto el punto anterior en los términos que anteceden, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto al aporte del dos por ciento (2%) establecido en el numeral 1º del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicado en Gaceta Oficial Nº 38.968 el 08 de julio de 2008, en este orden de ideas, se observa que el dispositivo del numeral 1º del Artículo 14 sobre el (INCE) establece:

   Artículo 14.- El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1º) Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas, de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios, o asesoría profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las municipalidades(...).

   A su vez, el artículo 15 de la referida Ley califica como deudores del mencionado aporte a las personas naturales y jurídicas que dan ocupación en sus establecimientos a cinco (5) o más trabajadores.

   En orden a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente traer a colación la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del M.T. de la República, de fecha 23-05-2012, revisión constitucional interpuesta por la sociedad mercantil TECNOCONSULT S.A., contra la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 23 de noviembre de 2006, signada con el N° 2655, a través de la cual se declaró sin lugar la apelación incoada contra la sentencia dictada, el 11 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que desestimó el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Orden C.E.N° 1859-01-05, dictada, el 5 de junio de 2005, por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en el cual dejó sentado lo siguiente:

   (...)De tal manera, que a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la calificación de la naturaleza de la actividad económica desarrollada por asociaciones de profesionales liberales, se encuentra determinada por el campo de actuación principal de la asociación (independientemente de su fórmula societaria), con lo cual, tendrán carácter civil sólo aquellas que se concentran en el ejercicio profesional, sin asumir de manera dominante un desempeño comercial que le otorgue beneficios económicos mayores y distintos a los honorarios.

   Por las consideraciones anteriores, resulta esencial, sin menoscabo del principio de libertad de pruebas, el análisis concatenado de la razón social de la persona jurídica societaria, así como de sus estados contables y cualquier otro instrumento del cual se pueda desprender que, sus beneficios económicos derivan fundamentalmente de la actividad comercial que despliega y que la evidencian como una organización con actividad preponderantemente mercantil, lo cual, a todo evento, debe ser demostrado por la Administración cuando pretenda imputarle a una asociación profesional el desarrollo de una actividad mercantil que en principio no le es propia, pero que podría colocarla en una situación impositiva propia de las sociedades de comercio.

   Por ende, cuando se pretenda someter a las asociaciones profesionales a cargas parafiscales u obligaciones tributarias, corresponderá a la Administración develar que sus negocios jurídicos exceden su ámbito civil y que realizan actividades comerciales que producen los ingresos más importantes de su gestión económica.

   En el marco de las observaciones anteriores, se observa, que la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal sustentó su decisión, en que la parte solicitante sí es sujeto pasivo de la contribución prevista en los ordinales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en virtud de su forma mercantil. Es decir, que la sentencia bajo análisis, se limitó a establecer que la forma jurídica de la accionante determinaba su condición de contribuyente, sin advertir que tal circunstancia, no constituye el parámetro que determina la procedencia del acto impugnado.

   Antes bien, la referida sentencia debió entrar a analizar si el objeto social de TECNOCONSULT, S.A., se circunscribe al desarrollo de actividades inherentes a la profesión de ingeniería, en cuyo caso, sus servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales y, en consecuencia, su actividad económica es de naturaleza civil o, si, adicionalmente, dichas actividades sirven de puntal para un despliegue industrial o comercial, de evidente carácter mercantil, que a su vez representa su mayor fuente de ingresos.

   Así las cosas, se observa que el citado criterio contradice la doctrina que esta Sala (vid. sentencias Nos. 3241 y 781, dictadas el 12 de diciembre de 2002, en el caso: COVEIN y, 6 de abril de 2006, correspondiente al caso: H.B.) ha desarrollado respecto a la naturaleza civil del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras.

   En consecuencia, a fin de garantizar la uniformidad en la interpretación de normas y principios constitucionales, y, en ejercicio de las potestades que tiene atribuidas en materia de revisión, declara ha lugar la revisión solicitada y, en consecuencia, anula la sentencia que dictó, el 23 de noviembre de 2006, la Sala Político Administrativa de este M.T. y, se ordena, a la referida Sala, que decida el asunto, tomando en consideración la doctrina establecida en la presente decisión. Así se declara.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el título “sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la que se reinterpreta con carácter vinculante cuando el ejercicio de una profesión liberal por parte de personas naturales o jurídicas tiene carácter civil o mercantil”.

   En aplicación de los señalados criterios jurisprudenciales al caso bajo estudio, así como de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial, específicamente del documento constitutivo (Vid. Folios 109 al 128 del expediente), pudo este Órgano Jurisdiccional concluir que la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB ORICAO, que su actividad realizada es principalmente deportivas y culturales, sin fines de lucro, conforme al vigente y vinculante criterio emitido por la Sala Constitucional del más Alto Tribunal de la República, son de naturaleza esencialmente civil y, por ende, no son susceptibles de gravabilidad.

   En función de los argumentos que anteceden, se debe concluir que la recurrente, no es sujeto pasivo de la contribución respecto al aporte del dos por ciento (2%) establecido en el numeral 1º del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicado en Gaceta Oficial Nº 38.968 el 08 de julio de 2008.Así se decide.

   Con fundamento en lo antes expresado, debe este Juzgado declarar con lugar el recurso contencioso tributario ejercido, decidiendo no condenar en costas al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por cuanto el aludido Instituto goza de prerrogativas y privilegios de orden fiscal tal como lo establece el artículo 1° de su Ley de Creación, al señalar que el mencionado ente parafiscal “(…) disfrutará de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales tributarias de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, en concordancia con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del M.T. en la sentencia Nro. 1238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D. (en su carácter de Fiscal General de la República), conforme al cual se “considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, (...)”.Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente A.C. CLUB ORICAO, contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2014-01-22 de fecha 28 de enero de 2014, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   En consecuencia, se anula la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2014-01-22 de fecha 28 de enero de 2014, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en los términos expuestos en el presente fallo.

   NO PROCEDE el pago de costas procesales por parte del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por cuanto dicho ente goza de las prerrogativas procesales de la República y en acatamiento al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D..

   Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Vice-Procurador General de la República, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público con Competencia Tributaria, Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente A.C. CLUB ORICAO, de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario.

   Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J.S. Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los (29) días del mes de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-

   La Juez Suplente,

   Abg. Y.M.B.A..

   La Secretaria,

   Abg. M.S.M.G..

   En el día de despacho de hoy veintinueve (29) del mes de septiembre de dos mil dieciséis (2016), siendo las una y treinta de la tarde (1:30 p.m.), se publicó la anterior sentencia.

   La Secretaria,

   Abg. M.S.M.G..

   Asunto Nº AP41-U-2014-000421.-

   YMB/MSMG.-