Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 29 de Enero de 2014

En fecha 10 de Diciembre de 2013, se recibe en esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MERLING MARCANO RISQUEZ, Defensora Privada, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreto PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado A.I.B., dándosele entrada en fecha 13 de Diciembre de 2013.

Se designó Ponente al Juez S.R.S., quien recibió las actuaciones ese mismo día.

El 17 de Diciembre de 2013, presento Inhibición la Juez YOLANDA CARDONA MARIN, quien se aparte del conocimiento de la presente incidencia recursiva, siendo la misma declarada CON LUGAR en esa misma fecha; por lo que fue pasada dicha incidencia a la Sala Accidental No. 05 de esta Corte de Apelaciones.

Luego en fecha 22 de enero de 2014, fue recibida y se le da entrada al presente recurso judicial, en la Sala Accidental No. 05 de esta Corte de Apelaciones. Siendo debidamente ADMITIDO el presente Recurso de Apelación, en esa misma fecha.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

III

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 30 de Octubre de 2013, el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, dictó decisión apelada y que hoy se reexamina, en los siguientes términos:

…El día de hoy, Miércoles Treinta (30) de Octubre De Dos Mil Trece (2013), siendo las 01:15 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por el Ciudadano Juez, Dra. Lisselotte G.U. y la Secretaria de Sala, Abg. I.R.M.S., con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los detenidos: Ciudadano MUSTAPHA I.S., de Nacionalidad Libanesa, nacionalizado en Venezuela, titular de la cédula de identidad Nº V-17.655.900, nacido en fecha 25-04-1960, de 53 años de edad, casado , de profesión u oficio comerciante, residenciado en: Calle Igualdad, edificio G.M., piso 4, apartamento 45-A, Porlamar, estado Nueva Esparta y A.I.B., de Nacionalidad Libanesa, nacionalizado en Venezuela, titular de la cédula de identidades Nº V-27.899.089, nacido en fecha 09-01-1980, de 33 años de edad, casado , de profesión u oficio comerciante, residenciado en: Residencia Porlamar, piso 3 apartamento 11, Porlamar Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, Debidamente asistidos por el Defensor Privado DR. P.G., previa juramentación y estando de igual manera presente la Fiscal Nº 51 del Ministerio Público a Nivel Nacional DRA. ROCHELLY BARBOZA HERNANDEZ y la Fiscal Quinta Provisorio y Auxiliar del Ministerio Público DRA. B.A. Y DRA. HILMARYS VELÁSQUEZ. Verificada la presencia de las partes, el Ciudadano Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal del Ministerio Público DRA. ROCHELLY BARBOZA HERNANDEZ, quien manifestó lo siguiente: Presentamos en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos anteriormente identificados, quienes fueran aprehendidos, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consignó el Ministerio Público a este Tribunal hecho este que no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad el cual esta representación fiscal precalifica provisionalmente en cuanto al ciudadano MUSTAPHA I.S., de USURPACION DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación; USO DE DOCUMENTOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación; OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, en relación al trámite efectuado a título personal; COMPLICIDAD NECESARIA EN LA OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios en relación con el artículo 84 numeral 2° del Código Penal, dejándose constancia que este delito es en relación al trámite de las divisas de los ciudadanos Villarroel Mary, R.E.R.d.S., Lorydana Smaili, M.R., Ozuna Carolina, Mota M.A. y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada; y en cuanto al ciudadano A.I.B., por la presunta comisión de los delitos de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada, en este sentido visto que los delitos merecen pena privativa de libertad y los cuales no se encuentran evidentemente prescritos aunado a que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación de los imputados en el hecho, y la pena que podría llegar a imponerse, existiendo de igual manera el denominado peligro de fuga ya que ambos ciudadanos pueden evadirse del País ya que son de nacionalidad Libanesa, considerando que el arraigo en el país no esta demostrado y la magnitud del daño causado es un delito que atenta contra el orden económico, por lo que es necesaria la ratificación de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, considerando así, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 de la N.A.P.. Solicito igualmente la aplicación del presente procedimiento por la vía Ordinaria, por cuanto esta representación fiscal requiere realizar otras diligencias, a los fines de esclarecer los hechos objeto del presente proceso. Es todo.

Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado MUSTAPHA I.S., quien expuso, entre otros, lo siguiente: no deseo declarar. Es todo. Se deja constancia que se acoge al Precepto Constitucional Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado A.I.B., quien expuso, entre otros, lo siguiente: no deseo declarar, Es todo. Se deja constancia que se acoge al Precepto Constitucional Acto seguido, el ciudadano Juez cede el derecho de palabra a la Defensa Privada, Dr. P.G., quien expuso lo siguiente: “ quien entre otras cosas, que oído al Ministerio Público quien precalifica en este acto una serie de delitos a mis defendidos esta defensa alega que si bien es cierto mis defendidos estaban gestionando una serie de divisas tal cual se refieren en las actas que conforman la investigación penal que lleva la Fiscalía no es menos cierto que todas estas diligencias se realizaron ante una casa de cambio de nombre Italcambio la cual fue objeto de varios allanamientos dicho por la Fiscal desde marzo del año 2013, pretender y calificar ese numero de delitos tanto a uno como otro de mis defendidos si han gestionado alguna divisa ante un órgano para tal caso ellos solicitan y exigen una serie de requisitos, si el señor Mustapha se presenta como gestor ellos no debieron haberlo aceptado, es forzoso para la defensa no entender porque esta detenido mi defendido y no un funcionario de italcambio ya que hay una serie de actuaciones que se vienen realizando constantemente, y hay una serie de personas que recibieron el beneficio y firmaron su solicitud en presencia del señor Mustapha, las personas que hicieron esto estaban conscientes de tal situación, si bien es cierto hubo una irregularidad de carácter administrativo, no hubo por parte de mi defendido la intención de cometer los posteriores delitos que le atribuye el Ministerio Público ya que para llegar a realizar el delito de obtención fraudulenta de divisas hay que realizar una serie de pasos, y controlados por el Estado y la casa de cambio, lo que hace ver que si el delito se viene cometiendo desde el 2013 no hubo intención de mi defendido cometer los posteriores delitos, ahora bien se pide una Medida de Privación de libertad y lo cual no considera ya que existen unas personas que han declarado y han dicho que este señor les hacia la gestión para el tramite de las divisas y porque en esa época no se decretó la aprehensión, asimismo llama la atención que no mencionan la cantidad de divisas que se le ha quitado o tratado de desviar las divisas para saber con esto la entidad del delito, no es igual obtener 900 dólares que es lo que permite la remesa a 2 millones dólares, por lo que no debe prevalecer la medida privativa sino que se siga el procedimiento y se determine que el delito se haya cometido o no por mi defendido y por eso pido a la Juez que se tome en cuenta estas situaciones, no aparece de las actas del asunto el numero de divisas y la cantidad que se pidió, y que se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y me adhiero al procedimiento ordinario, asimismo en cuanto a mi defendido Alí soy enfático a que el delito de asociación para delinquir no esta configurado ya que el hecho de que el ciudadano Ali haya gestionado una serie de divisas utilizando dualidad de documentación no quiere decir que actuó de forma intencional para el delito perpetrado ya que la gente a veces incurre en delitos administrativos desconociendo que son delitos, no solo por personas que son del Líbano sino por cualquier otra persona, los delitos no se han concretado por lo que considero que mi defendido debe permanecer en estado de libertad a través de una medida que imponga el Tribunal y siendo que la victima es el estado se puede someter, asimismo solicito copias simples de todas las actuaciones. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. Asimismo este Tribunal deja expresa constancia que realiza los siguientes pronunciamientos sin emitir juicios de valoración de los hechos, de conformidad con lo establecido en el articulo 312 ultimo aparte de la ley Adjetiva Penal, toda vez que es una facultad única del Tribunal de Juicio por el Juez de Juicio. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en cuanto al ciudadano MUSTAPHA I.S., de USURPACION DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación; USO DE DOCUMENTOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación; OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, en relación al trámite efectuado a título personal; COMPLICIDAD NECESARIA EN LA OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios en relación con el artículo 84 numeral 2° del Código Penal, dejándose constancia que este delito es en relación al trámite de las divisas de los Ciudadanos Villarroel Mary, R.E.R.d.S., Lorydana Smaili, M.R., Ozuna Carolina, Mota M.A. y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada; y en cuanto al ciudadano A.I.B., por la presunta comisión de los delitos de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia y las cuales se adecuan a las actuaciones consignadas hasta el momento acogiendo los mismos en esta etapa inicial de la investigación. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, considera esta Juzgadora que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría de los imputados antes identificados en los delitos precalificados, los cuales sustentan la orden de aprehensión acordada por este Tribunal en fecha 27-10-2013, tales elementos son: Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana VILLARROEL R.M.C., titular de la cédula de identidad número V-15.895.565, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana R.R.E., titular de la cédula de identidad número V-8.394.601, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana SMAILI R.L., titular de la cédula de identidad número V-17.655899, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana R.D.S.M.D.J., titular de la cédula de identidad número V-8.392.371, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana R.R.E., titular de la cédula de identidad número V-8.394.601, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana VILLARROEL R.M.C., titular de la cédula de identidad número V-15.895.565, Oficios emanados de la Prefectura del Municipio Mariño, del estado Nueva Esparta, da respuesta en fecha 13 de Junio del 2013, Oficios emanados de Interpol quienes informan los movimientos migratorios, experticia practicada a los equipos de computación de Italcambio C.A, Carpetas de solicitudes de remesas que son medios probatorios que fundamentan la presente solicitud y que fueron incautadas en los allanamientos realizados a las oficinas de Italcambio C.A y que constan en sala de evidencias físicas del SEBIN. Experticias realizadas a los equipos de computación de Italcambio C.A, del acta de investigación penal de fecha 26 de febrero de 2013, emanada del SEBIN, de la orden de allanamiento de fecha 27-02-2013 emanada del Tribunal de Control N° 1, del acta policial de fecha 28-02-2013 emanada del SEBIN, del acta de allanamiento de fecha 28-02-2013 practicada en la dirección descrita, del acta de entrevistas rendidas por los ciudadanos J.F.V., y testigos N° 1 y 2 las cuales constan en actas levantadas en fechas 28-02-2013, de la orden de allanamiento de fecha 27-02-2013 emanada del Tribunal de Control N° 1 signada bajo el Nº 012-13, acta policial de investigación de fecha 01-03-2013donde se deja constancia la practica del allanamiento, actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos Palau Anaya J.A., H.J.V.R. y de la orden de inicio de investigación emanada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de fecha 11-03-2013, del acta de investigación penal de fecha 28-10-2013 emanada del SEBIN, de las actas de lectura de derechos de los imputados. TERCERO: Se observa y a criterio de este Tribunal que tomando en consideración la concurrencia de delitos ponderando las circunstancias del caso considera que están llenos los extremos del ordinal 3° del artículo 236 al igual que las establecidas en el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal ya que a criterio de esta Juzgadora visto el posible daño que pudiera causarse con los delitos imputados al Estado Venezolano y dadas las circunstancias del tipo de investigación que se lleva a cabo en la presente causa considera este Tribunal que esta acreditado el peligro de fuga así como el peligro de obstaculización de las investigaciones y en resguardo no solo de la presente investigación sino de la búsqueda de la verdad y garantizar las resultas del presente proceso considera que lo procedente y ajustado a Derecho es ratificar la detención y decretar en contra de los imputados Ciudadanos A.I.B. y MUSTAPHA I.S., Medida Privativa Preventiva de Libertad, la cual deberán cumplir en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Líbrese la correspondiente Boleta de Privación y oficios respectivos. CUARTO: Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por la Defensa Privada. QUINTO: y Revisadas las actuaciones el Tribunal ordena seguir la presente investigación por el procedimiento Ordinario, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, quien considera pertinente continuar con las investigaciones a los fines de esclarecer los hechos objeto del presente p.p.. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 2:15 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”.

IV

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos MERLING C. MARCANO RISQUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 87.499, actuando en su carácter de defensa técnica del imputado A.I.B., en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, el cual examina esta Alzada, expresa lo siguiente:

“…Yo, MERLING C. MARCANO RISQUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 87.499, actuando en mi carácter de defensa técnica del imputado A.I.B., titular de la cedula de identidad N° V-27.899.089, plenamente identificado en el asunto penal OP01-P-2013-009794, el cual cursa por ante el tribunal tercero de Control, ocurro ante la competente autoridad de este tribunal colegiado, conforme a las facultades que me confiere el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer formalmente recurso de apelación en contra de la decisión judicial (auto) de fecha 30 de octubre de 2013, dictada en audiencia de presentación en contra de mi representado por el Tribunal Control Nº 03, mediante la cual acredita en su contra la presunta existencia de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y decreta la privación judicial preventiva de libertad en su contra. El presente recurso se fundamenta de conformidad con el artículo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido encontrándonos dentro del lapso legal a que se refiere el artículo 440 de la ley adjetiva penal fundamento el presente recurso en las razones de hecho y de derecho que se alegan a continuación: En fecha 30 de octubre de 2013, tuvo lugar por ante el tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, audiencia oral de presentación de mi defendido A.I.B. antes identificado y del ciudadano MUSTAPHA I.S., en dicho acto el Ministerio Público imputó a mi representado la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada, en virtud de lo cual solicito la aplicación de una Medida Judicial Preventiva de Libertad y la continuación del procedimiento por la vía ordinaria a los fines de practicar diligencias de investigación inherentes al caso. Por su parte el tribunal de la causa se pronunció de la siguiente manera: “…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. Asimismo este Tribunal deja expresa constancia que realiza los siguientes pronunciamientos sin emitir juicios de valoración de los hechos, de conformidad con lo establecido en el articulo 312 ultimo aparte de la ley Adjetiva Penal, toda vez que es una facultad única del Tribunal de Juicio por el Juez de Juicio. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en cuanto al ciudadano MUSTAPHA I.S., de USURPACION DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación; USO DE DOCUMENTOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación; OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, en relación al trámite efectuado a título personal; COMPLICIDAD NECESARIA EN LA OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios en relación con el artículo 84 numeral 2° del Código Penal, dejándose constancia que este delito es en relación al trámite de las divisas de los Ciudadanos Villarroel Mary, R.E.R.d.S., Lorydana Smaili, M.R., Ozuna Carolina, Mota M.A. y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada; y en cuanto al ciudadano A.I.B., por la presunta comisión de los delitos de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia y las cuales se adecuan a las actuaciones consignadas hasta el momento acogiendo los mismos en esta etapa inicial de la investigación. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, considera esta Juzgadora que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría de los imputados antes identificados en los delitos precalificados, los cuales sustentan la orden de aprehensión acordada por este Tribunal en fecha 27-10-2013, tales elementos son: Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana VILLARROEL R.M.C., titular de la cédula de identidad número V-15.895.565, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana R.R.E., titular de la cédula de identidad número V-8.394.601, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana SMAILI R.L., titular de la cédula de identidad número V-17.655899, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana R.D.S.M.D.J., titular de la cédula de identidad número V-8.392.371, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana R.R.E., titular de la cédula de identidad número V-8.394.601, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana VILLARROEL R.M.C., titular de la cédula de identidad número V-15.895.565, Oficios emanados de la Prefectura del Municipio Mariño, del estado Nueva Esparta, da respuesta en fecha 13 de Junio del 2013, Oficios emanados de Interpol quienes informan los movimientos migratorios, experticia practicada a los equipos de computación de Italcambio C.A, Carpetas de solicitudes de remesas que son medios probatorios que fundamentan la presente solicitud y que fueron incautadas en los allanamientos realizados a las oficinas de Italcambio C.A y que constan en sala de evidencias físicas del SEBIN. Experticias realizadas a los equipos de computación de Italcambio C.A, del acta de investigación penal de fecha 26 de febrero de 2013, emanada del SEBIN, de la orden de allanamiento de fecha 27-02-2013 emanada del Tribunal de Control N° 1, del acta policial de fecha 28-02-2013 emanada del SEBIN, del acta de allanamiento de fecha 28-02-2013 practicada en la dirección descrita, del acta de entrevistas rendidas por los ciudadanos J.F.V., y testigos N° 1 y 2 las cuales constan en actas levantadas en fechas 28-02-2013, de la orden de allanamiento de fecha 27-02-2013 emanada del Tribunal de Control N° 1 signada bajo el Nº 012-13, acta policial de investigación de fecha 01-03-2013donde se deja constancia la practica del allanamiento, actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos Palau Anaya J.A., H.J.V.R. y de la orden de inicio de investigación emanada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de fecha 11-03-2013, del acta de investigación penal de fecha 28-10-2013 emanada del SEBIN, de las actas de lectura de derechos de los imputados. TERCERO: Se observa y a criterio de este Tribunal que tomando en consideración la concurrencia de delitos ponderando las circunstancias del caso considera que están llenos los extremos del ordinal 3° del artículo 236 al igual que las establecidas en el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal ya que a criterio de esta Juzgadora visto el posible daño que pudiera causarse con los delitos imputados al Estado Venezolano y dadas las circunstancias del tipo de investigación que se lleva a cabo en la presente causa considera este Tribunal que esta acreditado el peligro de fuga así como el peligro de obstaculización de las investigaciones y en resguardo no solo de la presente investigación sino de la búsqueda de la verdad y garantizar las resultas del presente proceso considera que lo procedente y ajustado a Derecho es ratificar la detención y decretar en contra de los imputados Ciudadanos A.I.B. y MUSTAPHA I.S., Medida Privativa Preventiva de Libertad, la cual deberán cumplir en la sede del Internado Judicial de la Región Insular…” DE LAS VIOLACIONES EXISTENTES EN LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 30 DE OCTUBRE DE 2013 MEDIANTE LA CUAL EL TRIBUNAL DE LA CAUSA ACOGE LA PRECALIFICACIÓN FISCAL POR EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Señala la decisión recurrida, en el punto PRIMERO que de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual para el caso de mi defendió trátese de los delitos de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada, de lo cual difiere indiscutiblemente esta defensa toda vez, que contrario a lo que inmotivadamente señala el tribunal en dicho punto, no consta de ninguno de los elementos de convicción traídos al proceso por parte del Ministerio Público actuaciones que permitan acreditar la presunta existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, atentando flagrantemente contra el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en cuenta que es deber inexcusable de los órganos de administración de justicia la prohibición normativa expresa de no fundar la decisión judicial en actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas que establezca el Código, la constitución y la legislación internacional. Encontrándonos así pues ante una nulidad absoluta, ya que la decisión recurrida se funda en la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en las norma sustantiva y adjetiva penal, constitucional e internacional. Trasladándonos al contenido del artículo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento de terrorismo, observamos que la norma especial contra la delincuencia organizada y el financiamiento de terrorismo, observamos que la norma especial establece que dicho tipo penal, se configura cuando el sujeto activo forme parte de un grupo de delincuencia organizada, para lo cual misma ley define en su artículo 4 numeral 9° como Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o Indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. En el caso nos ocupa, es el propio Ministerio público, y así se plasmó claramente en el acta de presentación al momento de la intervención fiscal, ratificado textualmente por la Juez en la dispositiva del fallo, quien en la narrativa de su exposición señala como elementos de convicción la presunta relación exclusiva y excluyente entre el otro imputado de la causa ciudadano MUSTAPHA I.S., con una diversidad de personas que fueron objeto de entrevistas ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, de cuyas declaraciones no se desprende asociación alguna con mi defendido A.I.B., aunado al hecho de que ninguno de los elementos de convicción traídos al proceso establece por ningún medio que mi representado se haya agrupado con persona alguna con el fin de delinquir, ni aun así las acciones que se le imputan por el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, derivan de asociación ilícita, la configuración de dicho delito se adecua en la precalificación, en un presunto actuar individual de mi representado, las acciones que se documentan como presuntamente desplegadas por persona no guardan conexión alguna con el co-imputado MUSTAPHA I.S., ni mucho menos con las presuntas acciones imputadas al mismo, es por ello que surge para esta defensa dos interrogantes indescifrables de la decisión apelada, como son ¿Cómo se establece la competencia por conexión entre los hechos imputados a mi defendido y los hechos imputados al ciudadano MUSTAPHA I.S.? Y ¿De qué manera se acredita el delito de asociación para delinquir si no están dados los supuestos de los artículos 4 numerales 9° y 37 ambos de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento del terrorismo? Si la norma rectora sustantiva establece en las disposiciones del artículo 61 del Código Penal Venezolano, la responsabilidad penal personalísima, como principio del proceso y no existe conexidad entre mi defendido y el co-imputado de autos y muchos menos con las demás personas mencionadas como entrevistadas en el asunto en cuestión, mal podría este tribunal colegiado hacer caso omiso a las circunstancias irregulares que aquí se denuncian, tomando en cuenta que en atención a lo establecido en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público ha vulnerado el principio de Buena fe, abusando de las facultades que le concede el Código adjetivo penal, al pretender establecer conexión entre dos procesos autónomos que no guardan relación bajo ninguno de los supuestos del artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, para así pretender encuadrar el delito de Asociación para delinquir, desconociendo el requisito indispensable que establece la ley especial en el numeral 9° del artículo 4 que claramente refiere para la configuración de dicho tipo penal, que la agrupación formada bajo la modalidad de delincuencia organizada, cuente con la concurrencia de tres o más personas, situación está que en el caso de marras es inexistente, pues no se acredito de modo alguno grado de participación, concurrencia o complicidad de mi defendido en hecho delictivo bajo la modalidad de asociación, únicamente la presunta obtención fraudulenta de divisas cuya adecuación típica denota un presunto actuar personal e individual. El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagrada el derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, cuyo amplísimo contenido contempla no solo el derecho a acceder a la justicia, sino también a ser oído y que los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones, para que tal como lo señala la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión dictada en derecho, determinen la extensión del derecho deducido, invocando este derecho constitucional y de conformidad con el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a ustedes como garantes del uso correcto de las facultades procesales, ejerzan en el presente Recurso la Regulación Judicial y restituya a mi defendido la garantía a los Derechos y Garantías Procesales vulneradas, examine las nulidades existentes respecto a la forma errónea en que se aplicó desmedidamente la precalificación del delito de asociación para delinquir en contra de mi defendido, sin existir elementos de convicción suficientes para realizar la adecuación típica del referido delito a la conducta de mi representado, aun cuando se trata de un acto de precalificación el mismo contraviene el respeto al debido proceso. Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas solicito a este Tribunal Colegiado anule el Punto PRIMERO de la decisión recurrida y subsane las violaciones cometidas apartándose de la precalificación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR en contra de mi defendido y en consecuencia ordene continuar la investigación por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, e igualmente por cuanto los hechos imputados a mi defendido no guardan relación con los hechos específicamente imputados al ciudadano MUSTAPHA I.S., se ordene la DIVISIÓN DE LA CONTINENCIA SUBJETIVA de la causa, por no encontrarse dado ninguno de los supuestos de conexidad establecidos taxativamente en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal penal. Agravando aún más, las violaciones encontradas en la decisión apelada, se observan evidentes vicios de inmotivación que vulnerar el derecho no sólo de esta defensa de conocer los fundamentos de hecho y de derecho en que sustenta la misma, sino que además coloca al imputado en un estado total de desconocimiento respecto a los motivos que condujeron al tribunal a acoger la calificación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sin explicar porque acredita la existencia del delito, sin existir ni un solo elemento que vincule a mi defendido con agrupación o asociación ilícita, siendo que la resolución dictada genera repercusión directa en los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos, e este caso concreto crea una situación jurídica que afecta a una persona determinada, la cual crea un derecho subjetivo concreto, representando la motivación n elemento formal del Derecho a la defensa, en cuanto a la obligación de poner en conocimiento de las partes los fundamentos que conllevaron a quien emite este acto especifica y concretamente a dictar el mismo, debiendo dicha motivación ser suficiente para dar razón plena de su procedencia, sin que valgan las falsas motivaciones, las formulas passe-partout, o comodines, que valen para cualquier supuesto y que nada o muy poco explican la decisión del auto en el que se insertan. Asimismo, entendiendo a la motivación como el compromiso legal del Juez y el derecho del justiciable de tener referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto resuelto. Es oportuno transcribir a continuación la jurisprudencia de la Sala Constitucional relativa a la motivación de todo tipo de fallo: “…omissis…” La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial….”.omissis…”

En este mismo sentido es necesario que las sentencias sean motivación, ello a los fines de obligar a los jueces a exponer con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuando constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad. El Juez para motivar su sentencia está en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y acreditado en autos, en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de elementos de convicción acreditados, explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que el juzgador estima acreditados y la exposición concisa y circunstanciada los hechos que le juzgador estima acreditados y la exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa dicha decisión. Para el cumplimiento de tales exigencias, se precisa el resumen de suficientes elemento de convicción relevantes del proceso y ello supone la inserción en el fallo del contenido esencial y análisis de cada uno de los elementos procesal, relacionados y comparados entre si; en caso contrario las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió sólo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito requerido, y finalmente no saber si ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley. El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias deben ser el producto del razonamiento lógico de todos los elementos aportados por la investigación y lo alegato en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones. La inmotivación o falta de fundamentación del auto dictado representan la violación a un requisito formal y esencial en aquellos caso como el que nos ocupa en el que ha sido decretada la Privación Judicial de Libertad y así lo dispone expresamente el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la obligación de que dicha decisión sea debidamente fundamentada, contrario a lo reflejado. En este caso en concreto el tribunal incurre no sólo en evidente inmotivación ya que no expone al conocimiento de las partes razones de ninguna índole para acreditar la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR sin existir actos de agrupación, ni la concurrencia del número de personas que señala la ley especial, ni bajo qué circunstancias de tiempo pudo establecer los fines asociativos, tal como lo refiere el tipo penal, sino que además se aleja completamente de los elementos de convicción que cursan a la causa, puesto que para acreditar la existencia de un delito de tal entidad deben existir elementos contundentes que se relaciones con el hecho, distinto a lo aquí ocurrido ya que de las actuaciones policiales, se puede observar que a mi representado no se le incautó documentación, información digital, declaraciones, experticias, ni otros elementos que lo relacionen ni con el co-imputado, ni con otro grupo de personas, no existen testigos presénciales del hecho que señalen el conocimiento que tengan de que mi representado perteneciere a algún grupo delictivo y asimismo de la declaración expuesta por los entrevistados durante la investigación no evidencias que en nada guardan relación con mi defendido, es por ello que llama poderosamente la atención de esta defensa el saber ¿Cuáles son los elementos de convicción certeros que permiten a la Juzgadora establecer la autoría o participación del mismo en la presunta comisión de un ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR? Más aún cuando la actuación especifica que genera la detención de mi defendido sólo pudiera ser vinculante para establecer posiblemente el OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, dada la presunta existencia de trámites de remesas personales de A.I.B., atentándose notablemente al debido proceso y en especial al derecho a la defensa y la legalidad de las actuaciones. En este sentido si analizamos el contenido de los elementos de convicción que conforman la causa se distingue absoluta contrariedad entre lo plasmado en las actas y la inmotivada decisión dictada en este caso, la cual además vulnera notablemente el Derecho a la Defensa, así como el principio de presunción de inocencia, desde el mismo momento en que sin estar dadas las condiciones procesales la juez acredita la existencia de un delito no configurado. DE LA ILEGALIDAD DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN EN RAZÓN DEL PRINCIPIO DE EXPECTATIVA LEGITIMA. Por otra parte, esta defensa considera relevante hacer alusión al principio de expectativa legitima, el cual en el caso subjudice ha sido vulnerado por le tribunal de la causa (Control N° 2), mediante auto de fecha 13 de julio de 2012, el cual declara ORDEN DE APREHENSIÓN EN CONTRA DE A.I.B., por la comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada. En razón siguiente: como es sabido, a partir del momento de la individualización de un ciudadano como imputado, por cualquier acto de procedimiento, este adquiere derechos y garantías a su favor, establecidos bien en la constitución o en una serie de instrumentos internacionales derechos humanos que han sido suscritos y ratificados por Venezuela y que van directamente entrelazados por los principios establecido en el código Orgánico Procesal penal que rigen el sistema acusatorio actual.

Es de apreciar que en todo p.p. debe privar los derechos fundamentales de los ciudadano, tales como el debido proceso, el derecho a la Defensa, la tutela Efectiva, la presunción de inocencia, consagrados tanto por nuestra constitución como por la ley adjetiva penal. Y que dichos derechos nacen para el ciudadano una vez el Ministerio Público inicia cualquier acto de investigación, siendo en consecuencia nulos, al ser violatorios de derechos fundamentales los actos dictados en contravención de ellos. Establecer así pues el código Orgánico Procesal Penal, que proceden las medidas restrictivas de libertad cuando sea imposible asegurar el proceso de otra manera, en tal sentido tal y como se observa en el caso que no ocupas el proceso se inició por la vía ordinaria ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN, la cual se desprende de la recurrida que emano de la fiscalia Quinta del Ministerio público en fecha 11 de marzo de 2013 no habiéndose hecho ningún tipo de actuación bajo la modalidad de flagrancia, e inclusive tal y como lo señala el tribunal, el Ministerio Público desde el mes de Febrero de 2013 practico por órgano del SEBIN diligencias de investigación, las cuales en ningún momento obstaculizo de modo alguno mi representado y mucho menos se evadió del proceso durante nueve (09) meses de investigación sin ser impuesto de la misma, de conformidad con el 132 encabezamiento del código Orgánico Procesal penal, observándose una vez más los vicios de nulidad en el procediendo. De esta forma no se respetó el llamado o notificación del imputado a rendir declaración, conforme al citado artículo 132 y no existe constancia de supuesto de que haya reticencia o contumacia por parte del ciudadano investigado, debiendo el Ministerio Público agotar las vías administrativas, de citación y notificación para la solicitud en última instancia de la orden de aprehensión. A tal punto el máximo tribunal de la república, en reiteradas oportunidades ha hecho un llamado a los jueces de Primera Instancia como garantes de los derechos y garantías de los ciudadanos para que se abstengan de incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de ella a los fines de evitar conculcar o vulnerar principios constitucionales, tales como el derecho del debido proceso y garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedida. En este mismo sentido ha señalado la SALA CONSTITUCIONAL, en sentencia de fecha 01 de mes de marzo de dos mil siete, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN: “…omissis…” De todo lo antes expuesto se evidencia el Ministerio Público antes de solicitar la aprehensión de un ciudadano, obvió agotar la vía administrativa, para citar y notificar al imputado de los hechos que se le atribuyen, así como de permitirle el acceso a las pruebas y la disposición del tiempo y los medios necesarios para ejercer su defensa, debiendo privar los derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como el debido proceso, el derecho a la Defensa, la tutela judicial Efectiva, la presunción de inocencia, consagrados tanto por nuestra Carta Magna como por la Ley Adjetiva Penal, impidiéndole, a mi representado al no actuar conforme a lo señalado tener acceso, conocer, intervenir o participar desde los inicios o actos preparativos de la investigación a las actas contentivas de los actos desarrollados durante la misma y a sus espaldas, con miras hacer efectivo el ejercicio de su Derecho de Defensa, lo cual le hubiese permitido rebatir y aclarar algunos supuestos fácticos que se utilizaron como presupuesto por el Ministerio Público, para solicitar la ilegalmente decretada Medida Privativa de Libertad que hoy afecta su Derecho de Libertad, se había generado el principio de expectativa legitima de obtener un resultado similar al obtenido en otros casos en los cuales la actuación del Ministerio público ha sido la misma adoptada que en el presente caso. Invocando en este acto el derecho constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con el artículo 107 del código Orgánico Procesal Penal, solicito una vez más a este honorable tribunal colegiado que como garantes del uso correcto de las facultades procesales, ejerzan en el presente Recurso la Regulación Judicial y restituya a mi defendido la garantía a los Derechos y Garantías Procesales vulneradas en el presente caso, examine las nulidades existentes respecto a la forma errónea en que se aplicó en este caso en concreto las disposiciones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal al solicitar una orden de aprehensión sin haber previamente impuesto al imputado de la advertencia preliminar durante nueve (09) meses de investigación llevada prácticamente a sus espaldas, en contravención al respeto al debido proceso, ya que como lo ha señalado ese honorable tribunal colegiado, si se habla de “debido proceso”, es porque puede haber procesos indebidos y porque no todo “proceso legal” es un “debido proceso”, ya que sólo es el que asume determinados contenidos valorativos impuestos por o derivados de las normas, principios y valores constitucionales e internacionales relacionados con la independencia e imparcialidad del Juez, el derecho de defensa formal y material, la legalidad, publicidad y contradicción de la prueba, la igualdad de los sujetos procesales ante la Ley y ante el juez, el derecho a un fallo justo que respete la objetividad de la Ley y dispense a todas las personas un trato igualitario, el indubio pro reo, el favor libertatis, la l.d.p. como regla general y la privación de ella como excepción inspirada en las necesidades de una justicia pronta, cumplida, igualitaria, democrática, transparente y eficaz, que está obligada a motivar racionalmente o fundamentar correctamente las decisiones en interpretaciones sanas que se inscriban en un verdadero sistema del Derecho Penal. Pido a este tribunal decrete a favor de mi defendido la nulidad 174 y 175 del código Orgánico Procesal Penal de la Orden de Aprehensión dictada en su contra en fecha 27 de octubre de 2013 por violentar los derechos fundamentales de mi defendido en razón del principio de expectativa legitima y se ordene la inmediata libertad de mi defendido. PETITORIO. Por todas las razones de hecho y de derecho, solicito a este tribunal colegiado declare con LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y anule la decisión recurrida en toda y cada una de sus partes por causar evidentes afectaciones al debido proceso del imputado A.I.B., titular de la cédula de identidad N° 27.899.089, plenamente identificados, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y en consecuencia ANULE LA DECISIÓN RECURRIDA y se ordene lo pertinente para se otorgue la correspondiente libertad de mi defendido, en fin se restituyan las garantías del debido proceso que han sido vulneradas.

V

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Ministerio Público, no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

VI

MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones luego de revisado el Recurso de Apelación interpuesto en tiempo oportuno y luego haber sido admitido el mismo, pasa a resolver la presente incidencia recursiva, de la siguiente manera:

El recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en fecha 30 de Octubre de 2013, decisión ésta, mediante la cual DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano A.I.B., Imputado de autos, por encontrarlos supuestamente incursos en los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada; toda vez, que la Recurrida estimó que en la presente causa penal se encuentran llenos los extremos del Ordinal 3° del artículo 236, al igual que las establecidas en el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón del posible daño que pudiera causarse por los delitos imputados al Estado Venezolano y dadas las circunstancias del tipo de investigación que se lleva a cabo en la presente causa penal, lo que a su criterio considera que esta acreditado el peligro de fuga, así como el peligro de obstaculización de las investigaciones y en resguardo no solo de la presente investigación sino de la búsqueda de la verdad y garantizar las resultas del presente proceso.

El recurso de apelación ejercido en el caso de autos, por la defensa técnica del Justiciable, según se infiere puntualmente del escrito que riela a los folios 01 al 14 de las presentes actuaciones, tiene como objeto especifico obtener la ANULE la decisión recurrida y se ordene lo pertinente para se otorgue la correspondiente libertad de su defendido. Sustentando el presente recurso Judicial, mediante el derogado artículo 439 Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Establecido lo anterior, esta Alzada, en ejercicio del marco de competencia funcional, que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se apuntara prima facie al inicio de este acápite motivacional, revisadas como han sido todas y cada una de las actuaciones que cursan tanto en el presente cuaderno especial, de cara a los elementos de convicción que obran en autos hasta esta oportunidad procesal estima que en el caso de autos se mantienen incólumes los preceptos a que se refieren los artículos 236, 237, 238 y 242 último aparte todos del Código Orgánico Procesal Penal, y que dieron lugar dictación de la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD acordada en contra del ciudadano A.I.B., Imputado de autos.

En tal sentido, podemos señalar que en esta primera fase del p.p., denominada Fase Preparatoria, una vez realizada la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto penal examinado, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 236 Ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

Debemos recordar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala, ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de derechos o privación de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas debemos destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2299, del 21 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, refiriéndose al estado de libertad, asentó lo siguiente:

(…) A juicio de la Sala, el estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciados por el juez en cada caso.- Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existen fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que los principios de Presunción de Inocencia y de Libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En razón a ello, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por ello, el auto que decreta una Medida de Coerción Personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar, que:

… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

En este orden de ideas, este Órgano Judicial Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al Principio de Inocencia y Afirmación de la Libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo que el P.P., esta constituido por el conjunto de actos destinados a comprobar la ocurrencia o no de los hechos punibles y determinar la pena a imponer, debe desarrollarse conforme al debido proceso, atendiendo a los principios que integran los derechos fundamentales, para alcanzar decisiones justas y válidas, que están llamados a dictar los administradores de justicia. Así en el sistema acusatorio, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como Principio la Libertad a la cual se contrapone el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello sea procedente, supuesto en el cual, para no ver frustrada la justicia, puede acordarse medidas precautelativas de privativas de libertad, por razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez, como lo hizo la recurrida; lo que constituye la consagración del principio de juzgamiento en libertad, atendiendo los extremos previstos en la ley procesal penal. En tal sentido, observamos que el Juez de la Recurrida consideró en su fallo, lo siguiente:

…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. Asimismo este Tribunal deja expresa constancia que realiza los siguientes pronunciamientos sin emitir juicios de valoración de los hechos, de conformidad con lo establecido en el articulo 312 ultimo aparte de la ley Adjetiva Penal, toda vez que es una facultad única del Tribunal de Juicio por el Juez de Juicio. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en cuanto al ciudadano MUSTAPHA I.S., de USURPACION DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación; USO DE DOCUMENTOS FALSOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación; OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, en relación al trámite efectuado a título personal; COMPLICIDAD NECESARIA EN LA OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios en relación con el artículo 84 numeral 2° del Código Penal, dejándose constancia que este delito es en relación al trámite de las divisas de los Ciudadanos Villarroel Mary, R.E.R.d.S., Lorydana Smaili, M.R., Ozuna Carolina, Mota M.A. y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada; y en cuanto al ciudadano A.I.B., por la presunta comisión de los delitos de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia y las cuales se adecuan a las actuaciones consignadas hasta el momento acogiendo los mismos en esta etapa inicial de la investigación. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, considera esta Juzgadora que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría de los imputados antes identificados en los delitos precalificados, los cuales sustentan la orden de aprehensión acordada por este Tribunal en fecha 27-10-2013, tales elementos son: Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana VILLARROEL R.M.C., titular de la cédula de identidad número V-15.895.565, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana R.R.E., titular de la cédula de identidad número V-8.394.601, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana SMAILI R.L., titular de la cédula de identidad número V-17.655899, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana R.D.S.M.D.J., titular de la cédula de identidad número V-8.392.371, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana R.R.E., titular de la cédula de identidad número V-8.394.601, Acta de entrevistas rendidas ante el SEBIN por parte de la ciudadana VILLARROEL R.M.C., titular de la cédula de identidad número V-15.895.565, Oficios emanados de la Prefectura del Municipio Mariño, del estado Nueva Esparta, da respuesta en fecha 13 de Junio del 2013, Oficios emanados de Interpol quienes informan los movimientos migratorios, experticia practicada a los equipos de computación de Italcambio C.A, Carpetas de solicitudes de remesas que son medios probatorios que fundamentan la presente solicitud y que fueron incautadas en los allanamientos realizados a las oficinas de Italcambio C.A y que constan en sala de evidencias físicas del SEBIN. Experticias realizadas a los equipos de computación de Italcambio C.A, del acta de investigación penal de fecha 26 de febrero de 2013, emanada del SEBIN, de la orden de allanamiento de fecha 27-02-2013 emanada del Tribunal de Control N° 1, del acta policial de fecha 28-02-2013 emanada del SEBIN, del acta de allanamiento de fecha 28-02-2013 practicada en la dirección descrita, del acta de entrevistas rendidas por los ciudadanos J.F.V., y testigos N° 1 y 2 las cuales constan en actas levantadas en fechas 28-02-2013, de la orden de allanamiento de fecha 27-02-2013 emanada del Tribunal de Control N° 1 signada bajo el Nº 012-13, acta policial de investigación de fecha 01-03-2013donde se deja constancia la practica del allanamiento, actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos Palau Anaya J.A., H.J.V.R. y de la orden de inicio de investigación emanada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de fecha 11-03-2013, del acta de investigación penal de fecha 28-10-2013 emanada del SEBIN, de las actas de lectura de derechos de los imputados. TERCERO: Se observa y a criterio de este Tribunal que tomando en consideración la concurrencia de delitos ponderando las circunstancias del caso considera que están llenos los extremos del ordinal 3° del artículo 236 al igual que las establecidas en el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal ya que a criterio de esta Juzgadora visto el posible daño que pudiera causarse con los delitos imputados al Estado Venezolano y dadas las circunstancias del tipo de investigación que se lleva a cabo en la presente causa considera este Tribunal que esta acreditado el peligro de fuga así como el peligro de obstaculización de las investigaciones y en resguardo no solo de la presente investigación sino de la búsqueda de la verdad y garantizar las resultas del presente proceso considera que lo procedente y ajustado a Derecho es ratificar la detención y decretar en contra de los imputados Ciudadanos A.I.B. y MUSTAPHA I.S., Medida Privativa Preventiva de Libertad, la cual deberán cumplir en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Líbrese la correspondiente Boleta de Privación y oficios respectivos. CUARTO: Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por la Defensa Privada. QUINTO: y Revisadas las actuaciones el Tribunal ordena seguir la presente investigación por el procedimiento Ordinario, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, quien considera pertinente continuar con las investigaciones a los fines de esclarecer los hechos objeto del presente p.p.…

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Observa esta Alzada de lo expresado por la recurrida en el referido fallo, que otorgo la Medida Privativa Preventiva de Libertad, una vez analizadas por ella las circunstancias particulares del hecho investigado que existía una presunción razonable del Peligro de Fuga por tratarse de un delito de cierta cuantía penal que afecta a la sociedad venezolana y podía garantizar las resultas del proceso del presente p.p. que se le lleva al ciudadano A.I.B., Imputado de autos, ya que a criterio de esta Corte de Apelaciones, también se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal.

Por todo lo anteriormente expresado, lo ajustado a derecho en la presente incidencia recursiva, es declarar: SIN LUGAR el Recurso Judicial interpuesto por la abogada MERLING MARCANO RISQUEZ, Defensora Privada del ciudadano A.I.B. imputado de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Octubre de 2013, por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se decreto PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al prenombrado Imputado, por encontrarlo supuestamente incurso en los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado en todas y cada una de sus partes. ASI SE DECIDE.

VII

D I S P O S I T I V A

Con base a los razonamientos de hecho y de derecho, esta SALA No. 05 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: