Decisión nº 1052 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 29 de Septiembre de 2011

El 10 de diciembre de 2009 la alcaldía dictó la resolución N° R/2009-035, en la que ordenó practicar auditaría fiscal a la contribuyente y designó un funcionario a tal efecto.

El 18 de febrero de 2010 la alcaldía notificó a la contribuyente del acto administrativo antes identificado.

El 10 de mayo de 2010, la alcaldía emitió acta fiscal N° AFR/2010-009 y auto de apertura N° APR-2010-009.

El 11 de mayo de 2010 se notificó a la contribuyente de los actos administrativos supra identificados.

El 28 de mayo de 2010 la apoderada judicial de la contribuyente consignó por ante la alcaldía cheque de gerencia girado contra el Banco Mercantil por la cantidad de bolívares quinientos treinta y cuatro mil seiscientos treinta y nueve sin céntimos (BsF 534.639,00), por concepto de: 1.- impuesto dejado de retener y enterar por el concepto de obra y servicio, y 2.- intereses moratorios calculados sobre el concepto; este correspondió al pago parcial del acta fiscal N° AFR/2010-009.

El 09 de junio de 2010 la alcaldía dictó la resolución N° RLR/2010-06-006, en la que impuso reparo fiscal a la contribuyente por bolívares dos millones setenta y seis mil cuatrocientos nueve con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.076.049,52).

El 18 de junio de 2010 se notificó a la contribuyente la resolución N° RLR/2010-06-006.

El 09 de junio de 2010 la alcaldía emitió la resolución N° RLRAP/2010-06-002, en la que impone reparo fiscal a la contribuyente por bolívares quinientos cuarenta y dos mil novecientos catorce con cero tres céntimos (Bs. 542.914, 03).

El 18 de junio de 2010 se notificó a la contribuyente del acto administrativo antes identificado.

El 07 de julio de 2010 la apoderada judicial de la contribuyente interpuso recurso de reconsideración por ante la alcaldía contra la resolución N° RLR/2010-06-006 del 09 de junio del mismo año.

El 13 de julio de 2010 la apoderada judicial de la contribuyente consignó por ante la alcaldía cheque de gerencia girado contra el Banco Mercantil por la cantidad de bolívares quinientos cuarenta y dos mil novecientos catorce con cero tres céntimos (Bs. 542.914,03), dicho pago fue efectuado con ocasión a la resolución N° RLRAP/2010-06-002.

El 04 de octubre de 2010 se recibió recurso contencioso tributario contra la denegación tacita de la administración del recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente contra la resolución N° RLR/2010-06-006.

El 18 de octubre de 2010, el tribunal dió entrada al presente recurso contencioso de nulidad y le fue asignado el N° 2520. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó a la alcaldía el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

El 8 de noviembre de 2010 el alguacil consigno la última de las notificaciones de ley, que en esta oportunidad correspondió al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Valencia.

El 15 de noviembre de 2010 el tribunal admitió recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La representación del fisco municipal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho de conformidad con el artículo 268 eiusdem.

El 26 de noviembre de 2010 el apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito de pruebas.

El 29 de noviembre de 2010 se venció el lapso de promoción de pruebas. Se dejó constancia que el apoderado judicial de la administración tributaria estadal presentó escrito de pruebas mientras que la otra parte no hizo uso de su derecho de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente. Se inició el lapso de 3 días de despacho para la oposición a la admisión de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 07 de diciembre de 2010 sin haber oposición, el tribunal inadmitió el merito favorable y admitió por no ser estas manifiestamente ilegales o impertinentes las pruebas documentales e informes promovidas por la contribuyente de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 271 del Código Orgánico Tributario.

El 25 de enero de 2011 se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se inició el término 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 25 de enero de 2011 se dictó sentencia interlocutoria N° 2284, en la que se declaro “sin lugar” la solicitud de suspensión de efectos.

El 15 de febrero de 2011 vencido el término para la presentación de los informes, el tribunal ordenó agregar los escritos presentados por ambas partes de conformidad con el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.

El 04 de marzo de 2010 se venció el lapso para las observaciones se agrego el escrito presentado por la apoderada judicial de la contribuyente. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso de 60 días continuos siguientes para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La contribuyente afirma que la alcaldía del municipio Valencia le hizo un reparo por BsF. 1.224.192,97 compuesto por impuestos no liquidados por BsF. 1.098.179,40 y BsF. 126.103,67. De este reparo aceptó el correspondiente a la no retención en la ejecución de obras y prestación de servicios por BsF. 534.639,00 y rechazó el monto correspondiente a la no retención por concepto de pago de fletes.

Posteriormente la alcaldía formuló un reparo por BsF. 611.787,98 por no retenciones en los pagos de servicios de fletes más intereses moratorios por BsF. 77.765,79 y BsF. 1.386.855,75 por multa, para un total del reparo de BsF. 2.076.409,52.

La dirección de hacienda del municipio Valencia incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho en virtud de formular el reparo fiscal sobre retenciones de pagos a transportistas de carga, en erróneo fundamento y aplicación de la ordenanza y del reglamento de retenciones.

Firestone, conforme a los artículos 2 y 3 del reglamento de retenciones, en concordancia con el artículo 3, numerales 6 y 8 de la ordenanza, no estaba ni está obligada a retener el impuesto sobre actividades económicas a las empresas de transporte que le prestaron y le prestan sus servicios de fletes que tengan establecimiento permanente en la jurisdicción del municipio Valencia o que no tengan establecimiento permanente en esa jurisdicción.

El artículo 2 del reglamento establece que Firestone debe retener el impuesto a contribuyentes que no posean establecimiento permanente en la jurisdicción del municipio Valencia o que teniéndolo no posean la licencia de actividades económicas.

El artículo 3 del reglamento de retenciones, en su numeral 8, dispone que en el caso de actividades de transporte entre varios municipios, será gravable en el municipio Valencia, el servicio de transporte contratado en esta jurisdicción, siempre que acá se encuentre ubicado el establecimiento permanente de la empresa encargada de prestar el servicio.

Las empresas Servicios de Transporte Almesaca, C.A., Transporte Sada, C. A., Transporte Alamo, C. A. y V.I.P. Servicios Ejecutivos, C. A. tienen establecimiento permanente en el municipio Valencia según consta en el expediente respectivo.

De conformidad con el numeral 6 del artículo 3 de la ordenanza cuando se trate de ejecución de obras o prestación de servicios que se ejecuten en la jurisdicción del municipio Valencia por quienes no tengan en el mismo su sede permanente, pero permanezcan tres meses o más en el, se considera que el hecho imponible ha ocurrido en dicho municipio. Esta previsión esta contenida en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Otras empresas que tienen establecimiento permanente en el municipio Valencia y fueron incluidas en el reparo son Alfresan, C.A., Transporte B.Y.O.C.A., Transporte Ital Val, C. A. Servicio de Transporte R.C., C. A. y transporte Lorenzo, C. A.

Firestone rechaza el argumento de la alcaldía de Valencia de que es un empresa que comercializa productos de consumo masivo y también que los neumáticos lo sean.

Por las razones expuestas la contribuyente solicita la nulidad del acto administrativo impugnado y la condenatoria en costas al municipio Valencia.

III

ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA

La contribuyente no realizó las retenciones de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índoles similar, sobre los pagos efectuados por ella a sus proveedores en los períodos fiscales comprendidos entre el 01 de junio de 2009 y el 30 de abril de 2010, por concepto de ejecución de obras y prestación de servicios a los cuales estaba obligada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18, 21 y 22 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005 y los artículos 3, 5, 6 y 7 del Reglamento Parcial N° 01 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del 15 de febrero de 2006.

La alcaldía del municipio Valencia aplicó el sistema de base cierta para determinar los impuestos no retenidos y el artículo 66 del Código Orgánico Tributario para los intereses moratorios.

La representante judicial de la alcaldía del municipio Valencia afirma que la contribuyente contravino las disposiciones establecidas en los artículos 1, 3, 13, 14, 15, 18, 20, 21 y 22 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005 y los artículos 2 y 4 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del 15 de febrero de 2006, sancionado conforme al artículo 99, ordinal 3° de la ordenanza ya que los contribuyentes agentes de retención deben retener el impuesto del 3% a aquellas empresas que no posean establecimiento permanente en el Municipio Valencia o que teniéndolo no poseen la licencia de actividades económicas otorgadas por la administración tributaria municipal.

Reconoce la representante judicial de la alcaldía que la contribuyente procedió a allanarse parcialmente en el monto de BsF. 534.639,00 por lo cual este monto no constituye punto controvertido en la presente causa y así solicita sea declarado por el tribunal.

La fiscalización determinó que en el caso de Almesca, C. A., Inversiones Fletbos, C. A., Transporte Sada, C. A., Transporte Alamo, C. A. y VIP Servicios Ejecutivos, C. A. y la representante judicial de la contribuyente reconoce que tienen establecimiento permanente en el municipio Valencia y no es un hecho controvertido en la presente causa, pero no poseen licencia de actividades económicas. Estas empresas se encuentran dentro de la hipótesis normativa prevista en el numeral 2 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

La empresa FIRESTONE, C. A. al ser una empresa que fabrica y comercializa productos de consumo masivo, tal como se desprende de la Licencia de Actividades Económicas N° 223 otorgada el 21 de enero de 1969 para ejercer las actividades de industria y cauchos y cámaras de cauchos código 355001, mayor de cauchos y cámaras de cauchos código 610303 y mayor de repuestos y accesorios para vehículos automotores código 610302, califica dentro de la normativa prevista en el artículo 4 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Actividades Económicas en Materia de Retenciones.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia según la narrativa expuesta, analizados los argumentos de la recurrente y de la representación del municipio, y leído los fundamentos de la resolución recurrida, este tribunal luego de apreciar y valorar los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, observa que la materia controvertida se limita a definir si los transportistas que dan servicio de fletes a la contribuyente en el municipio Valencia con establecimientos permanentes en otros municipios o que teniéndolo no posean la respectiva licencia, deben ser objeto de retención de los impuestos sobre actividades económicas por parte de la contribuyente.

No es materia controvertida de la presente causa que las empresas transportistas que dan servicio de fletes a Bridgestone Firestone Venezolana, C. A. tienen, unas establecimientos permanentes en el municipio Valencia y otras en otros municipios, por lo cual el tribunal solo decidirá la materia controvertida referida a los transportistas que tienen el establecimiento permanente en otros domicilios distintos al municipio Valencia o que teniéndolo no poseen la licencia de actividades económicas otorgadas por la administración tributaria municipal. Así se declara.

La representante judicial de la alcaldía del municipio Valencia reconoce el de BsF. 534.639,00 por lo cual este monto no constituye punto controvertido en la presente causa. Así se declara.

El juez, con el fin de evitar decisiones controvertidas, considera necesario transcribir extractos de la sentencia de este tribunal, de mayo de 2011, correspondiente al expediente N° 2431, con identidad de sujeto objeto y causa aunque referida a periodos diferentes

…En cuanto a los impuestos no retenidos por la contribuyente este juzgador los divide en dos aspectos: 1) impuestos no retenidos a contribuyentes con establecimiento permanente en el municipio Valencia pero que no tienen otorgada licencia para ejercer actividades económicas en el municipio y, 2) impuestos no retenidos a contribuyentes que no tienen establecimiento permanente en el municipio.

El artículo 2 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 596 Extraordinario del 5 de febrero de 2006 dispone:

Artículo 2. Los agentes de retención deben retener el Impuesto sobre Actividades Económicas a aquellos contribuyentes que:

(…)

2. No posean Licencia de Actividades Económicas otorgada por la Administración Tributaria Municipal del Municipio Valencia.

La contribuyente afirma que en la página Web del SENIAT se comprueba que la Sociedad Mercantil Transporte Álamo, C. A. posee el RIF N° J-31447886-9 y que tiene establecimiento permanente en el Municipio Valencia. El SENIAT en Oficio N° SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DJT-AJ-2010-228 confirmó el domicilio fiscal de Transporte Álamo, C. A.

Si bien es cierto que las empresas transportistas pudieran tener y de hecho la contribuyente demostró que algunas de ellas tienen domicilio fiscal en el Municipio Valencia y posiblemente también establecimiento permanente, el reparo a estas empresas fue por no tener la licencia para ejercer actividades económicas en el Municipio Valencia teniendo establecimiento permanente en el municipio y la contribuyente no demostró ni aportó prueba alguna de la existencia de dicha licencia.

Sin embargo, la contribuyente fundamenta su defensa en el numeral 8 del artículo 3 de la Ordenanza del 15 de agosto de 2005 que establece:

Artículo 3. A los fines de esta Ordenanza se considera que la actividad económica es ejercida en jurisdicción del Municipio, cuando una o varias de las operaciones o actos que la determinen, han ocurrido en algún establecimiento comercial, industrial o de índole económica similar, ubicado en o desde la jurisdicción el Municipio Valencia.

Para determinar la ocurrencia del hecho imponible, y consecuencialmente el cobro del tributo se tomarán en consideración los siguientes aspectos:

(…)

8. En el caso de las actividades de transporte entre varios municipios, será gravable en el Municipio Valencia, el servicio de transporte contratado en esta jurisdicción, siempre que acá se encuentre ubicado el establecimiento permanente de la empresa encargada de prestar el servicio.

(…)

No obstante el artículo 4 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones dispone lo siguiente:

Artículo 4. En el caso de empresas que comercialicen productos de consumo masivo cuyos concesionarios usen transportes automotores para su venta, la empresa está obligada a practicar la retención del impuesto establecido en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas y enterarlo en las taquillas recaudadores del Fisco Municipal de Valencia.

La contribuyente rechaza la aplicación a este caso de este artículo con la base de que los cauchos no son bienes de consumo masivo, en los siguientes términos: “…Por bien de consumo masivo se entiende aquel que es susceptible de ser consumido por personas naturales o jurídicas independientemente de su edad, sexo religión, profesión u (sic) ubicación, como ejemplo de productos de consumo masivo se encuentran: pasta dental, champú, jabón, entre otros, que lo adquiere desde un menor de edad, adolescente, hasta una persona de la tercera edad, sin hacer distinción de características. En el caso de los neumáticos comercializados por FIRESTONE son parte de los componentes de un vehículo de acuerdo a sus características de uso. Los mismos no son un producto de consumo básico para los consumidores ya que la mayoría de la población no cuenta con un vehículo. En el caso de los propietarios de vehículos la compra de los neumáticos y su reemplazo depende de factores tales como la tasa de uso, cuidado y aplicación, variando la frecuencia de compra por parte de los consumidores. En adición a lo anterior, el tipo y diseño del neumático puede ser elegido de acuerdo al uso que se le va a dar al vehiculo, gustos y preferencias del consumidor…”.

Los productos de consumo masivo son los fabricados y destinados a consumidores finales sin la necesidad de un proceso industrial adicional. Se encuentran en lugares accesibles al público en general y se compran regularmente para satisfacer una necesidad; son productos destinados al mercado masivo.

Actualmente la compra de neumáticos se ha vuelto una necesidad para los consumidores, quienes cada día demandan de ellos, un mayor rendimiento y ciclo de vida, sin dejar de lado el estilo y el confort al manejar obligando a los fabricantes a ofrecer modernidad y tecnología para atender las necesidades particulares de cada consumidor. La venta masiva de neumáticos es reforzado por campañas de comunicación de diversas industrias completamente innovadoras que presentan una visión única del vehículo y sus neumáticos incitan a su compra en la amplia red de distribuidores y vendedores en todos el país.

Sin embargo, el juez reconoce la dificultad de clasificar a los neumáticos como bienes de consumo masivo, pues en realidad la mayoría de la población no tiene vehículo aunque el intenso tráfico de vehículos puede influir en la creencia de lo contrario.

Ante tal circunstancia el Juez cree oportuno referir el contenido de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal.

Artículo 216. Las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios serán gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un período superior a tres meses, sea que se trate de períodos continuos o discontinuos, e indistintamente de que la obra o servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable. En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado en el Municipio donde se ubique el establecimiento permanente.

En caso de contrato de obra, quedaría incluida en la base imponible el precio de los materiales que sean provistos por el ejecutor de la obra.

(Subrayado por el Juez).

Como no es materia controvertida que los establecimientos permanentes de algunos transportistas están fuera de la jurisdicción del Municipio Valencia, este juzgador considera que este tipo de empresas no están sujetas a la retención del impuesto a las actividades económicas. Así se decide.

De conformidad con la normativa supra transcrita, y la presunción de legitimidad y veracidad de las actas fiscales si son emitidas por autoridades competentes, Bridgestone Firestone, C. A. tenía la obligación de retener los impuestos municipales a las empresas que teniendo establecimiento permanente en el Municipio Valencia no poseen licencia para realizar actividades económicas en el Municipio Valencia, y no tiene la obligación de retener si las empresas de transporte no tienen domicilio permanente en dicho municipio. Así se decide.

El Municipio Valencia debe calcular de nuevo los intereses moratorios para adaptarlos a los términos y cantidades por impuestos no retenidos que resulten de los términos de la presente decisión. Así se declara...

.

Como quiera que los hechos y controversia de esta causa se encuentran inmersos en la misma problemática de la sentencia transcrita, que representa el criterio de este tribunal, este juzgador, considerando que la contribuyente no demostró en las oportunidades que tuvo para hacerlo, que los contribuyentes con establecimiento permanente en el municipio Valencia cumplan con el requisito de tener la licencia de actividades económicas, declara que los pagos a estas empresas deben estar sujetos a la retención en dicho municipio en cumplimiento al numeral 2 del artículo 2 del Reglamento de Retenciones.. Así se decide.

De igual forma, y como no consta en el expediente que las empresas que tienen establecimiento permanente fuera del municipio Valencia hayan permanecido en el Municipio tres meses o más, lo cual evidentemente no es normal en empresas de transporte, el tribunal declara que a estas empresas no se les debe retener el 3% en cumplimiento al numeral 6 del artículo 3 de la Ordenanza. Así se decide.

En cuanto a si los neumáticos son o no artículos de consumo masivo, es criterio de este tribunal que no son artículos de tal naturaleza puesto que conforme al artículo 4 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones en el caso de empresas que comercialicen productos de consumo masivo los concesionarios usan transportes automotores para su venta.

Artículo 4. En el caso de empresas que comercialicen productos de consumo masivo cuyos concesionarios usen transportes automotores para su venta, la empresa está obligada a practicar la retención del impuesto establecido en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas y enterarlo en las taquillas recaudadores del Fisco Municipal de Valencia.

(Subrayado por el juez).

El contribuyente Firestone no es un concesionario sino un fabricante y por lo tanto este artículo no es aplicable a los pagos que haga a sus transportistas que normalmente llevan los neumáticos a los concesionarios, personas jurídicas diferentes. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) PARCIALMENE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la abogada G.S.S., en su carácter de apoderada judicial de BRIDGESTONE FIRESTONE VENEZOLANA, C.A., contra la denegación tacita al recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente frente a la Resolución N° RLR/2010-06-006 del 9 de junio de 2.010, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo, en la cual determinó que para el periodo comprendido desde 1° de junio de 2.009 hasta el 30 de abril de 2.010, la contribuyente incurrió en diferencial de impuestos causados y no retenidos en materia de impuesto sobre actividades económicas por impuestos retenidos y no enterados sobre pagos efectuados a sus proveedores por concepto de ejecución de obras y prestación de servicios por un monto total de bolívares dos millones setenta y seis mil cuatrocientos nueve con cincuenta y dos céntimos (BsF. 2.076.409,52).

2) CONFIRMA el reparo hecho por el MUNICIPIO VALENCIA a BRIDGESTONE FIRESTONE VENEZOLANA, C.A. sobre la falta de retención a las empresas transportistas que teniendo establecimiento permanente en el municipio Valencia no tienen licencia para realizar actividades económicas en dicho municipio.

3) IMPROCEDENTE la retención de los impuestos a las actividades económicas a las empresas transportistas que no tienen establecimiento permanente en el municipio Valencia que prestaron servicios a BRIDGESTONE FIRESTONE VENEZOLANA, C.A. de acuerdo con los términos de la presente decisión.

4) ORDENA al MUNICIPIO VALENCIA emitir planillas de pago incluyendo nuevo cálculo de los intereses moratorios de conformidad con los términos de la presente decisión.

Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente, al Contralor General de la República. Asimismo notifíquese a la Alcaldía del municipio Valencia del estado Carabobo y BRIDGESTONE FIRESTONE VENEZOLANA, C.A. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

Secretaria Titular,

Abg. M.S.M.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

Secretaria Titular,

Abg. M.S.M.

Exp. Nº 2520

JAYG/lr/ycv