Decisión nº N°255-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 27 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución27 de Octubre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteDoris Fermin Ramírez
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de Octubre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-041803

ASUNTO : VP02-R-2010-000856

DECISIÓN N° 255-10.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: D.C.F.R..

Visto el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos O.A.B. y C.C., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 57.861 y 77.698, respectivamente, actuando en su carácter de defensores del ciudadano L.E.G.M., en contra de la Decisión N° 0939-10, dictada en fecha 24 de septiembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al mencionado ciudadano, en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la Línea Aérea Venezolana y otros, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. A.A.D.V.. Luego en fecha 15-10-10, la Dra. D.C.F.R., asume el conocimiento de la causa, en su carácter de suplente de la Dra. A.A.D.V., por encontrarse ésta en su período vacacional, suscribiendo en consecuencia la presente decisión, siendo el caso que en fecha 18 de octubre de 2010, se admitió el referido recurso y; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

  1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

    Los ciudadanos Abogados O.A.B. y C.C., actuando en su carácter de defensores del ciudadano L.E.G.M., fundamentaron su escrito recursivo, en los siguientes términos:

    Arguye la defensa que, el imputado fue presentado en fecha 24-09-10, luego de haber transcurrido seis (06) días desde el momento de su detención, por parte de funcionarios de la Policía Regional del estado Zulia, decretándose medida de privación judicial preventiva de libertad, vulnerándose en su criterio, el contenido de los artículos 44 ordinales 1° y ; 49 y 84 Constitucionales, denunciando como primer motivo que, se vulneró la libertad personal, conforme al artículo 44. 1 Constitucional, puesto que en fecha 19-09-10, el Ministerio Público consignó las actas, ante el Departamento de Alguacilazgo, un día después de la detención, alegando que, el Juzgado a quo archivó la causa, expresando igualmente que el día 23-09-10, se realizó el nombramiento de defensor en el Hospital Universitario, y que en fecha 24-09-10, a las 02:26 p.m. aproximadamente, consignaron escrito donde solicitaron el traslado de su defendido al Juzgado, con la finalidad de ser escuchado, conforme al artículo 49 Constitucional, peticionándose además, se decretara la nulidad absoluta de las actuaciones, a tenor de lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Aduce igualmente que, luego de haber consignado dicho escrito y de entrevistarse con el Secretario del Tribunal, se acordó el traslado del hoy imputado al Juzgado “en condiciones muy deplorables”, en consecuencia alega que, al ser presentado el imputado de autos ante el Juez de Control al sexto día, se vulneró el contenido del artículo 44.1 Constitucional, considerando que ante tal circunstancia, la Jueza de Control, debió otorgarle la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo en forma contraria, al haberlo enviado al Retén Policial de esta Ciudad, siendo el caso que el mismo, tenía “mangueras de drenaje en su cuerpo”, y la Jurisdicente no consideró el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Aunado a lo anterior, esgrimen los apelantes que, las medidas solicitadas no fueron acordadas por la Jueza a quo, no obstante en criterio de la defensa, no se encontraban cubiertos los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho atribuido.

    Refiere a la par que, la víctima manifestó que un sujeto con arma de fuego, intentó despojarlo de sus pertenencias, siendo el caso que, la defensa arguye que su defendido no portaba armas, manifestando además que, se desprende del acta policial que, los funcionarios policiales indicaron que no fue localizada arma alguna, por ello estiman que fue “una ligereza por parte de la víctima de haber efectuado un disparo a nuestro defendido”, en consecuencia, consideran que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto en la investigación.

    Finalmente, refieren que el principio del debido proceso, el derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad personal, a la igualdad ante la ley, y a la tutela judicial efectiva, han sido vulnerados en la decisión impugnada.

    Como segundo motivo de apelación, manifiesta la defensa que, existe violación del derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que en su criterio, se demuestra de las actas que, no consta que el imputado fue asistido por un abogado, desde el inicio de la investigación por el lapso de seis (06) días, por ello, consideran que se encontraba en estado de indefensión, siendo el caso que, tampoco había sido notificado un defensor público para ejercer la defensa del mismo, vulnerándose el artículo 49 ordinales 2 y 3 Constitucionales, relativos a la presunción de inocencia y a ser oído en un plazo razonable, aunado al ello, estiman que al haber sido recluido en el Retén Policial, en un estado de salud deplorable, se vulneró el derecho a la salud.

    PRUEBAS: Promueve la defensa como elementos probatorios, copias certificadas de la causa signada por el Juzgado a quo bajo el N° 1C-18796-10, y de informe médico correspondiente al imputado.

    PETITORIO: Solicitan los accionantes que, se declare con lugar el recurso y se decrete libertad plena al imputado, o una medida cautelar sustitutiva de libertad, así como la nulidad de la decisión apelada, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

  2. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION:

    El ciudadano E.A.P.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso en los siguientes términos:

    Arguye la Vindicta Pública que, los apelantes no explican por qué consideró que la conducta del imputado, no se adecuaba al delito que el Ministerio Público atribuyó en el acto de presentación del imputado, señalando quien contesta que, la defensa ignoró el contenido del acta policial, y a tales efectos, transcribe la misma que fue elaborada en fecha 18-09-10, igualmente transcribe un extracto de la Sentencia N° 1597, dictada en fecha 10-08-06, exp. N° 03-2401, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al delito flagrante.

    Aduce además que, una vez que es individualizado el imputado, se apertura la fase preparatoria para investigar, con la correspondiente orden de investigación, que en el presente caso, fue bajo el N° 24F13-0810-10, comisionándose al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, por ello, en cuanto al alegato de la defensa que el imputado fue presentado fuera del lapso de ley, vulnerándose derechos fundamentales, refiere que los mismos son falsos, puesto que el imputado se encontraba recluido en el Hospital Universitario de Maracaibo, decidiéndose que el mismo sería escuchado y presentado, una vez recobrara su salud, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde no transcurren los lapsos procesales, suspendiendo la audiencia de presentación, argumentando que en el caso concreto, se formalizó la presentación del imputado en fecha 19-09-10, por ante el Departamento de Alguacilazgo, donde el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, trayendo a colación la Sentencia N° 43, dictada en fecha 19-01-07, Exp. N° 06-1351, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relacionada con el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas que prevé la ley, para la presentación de un imputado ante un Juez de Control.

    PRUEBAS: Promueve la Vindicta Pública como elementos probatorios, los siguientes:

    1) Copia simple de presentación de imputado por guardia.

    2) Acta policial de fecha 18-09-10, suscrita por el funcionario F.T..

    3) Denuncia de fecha 18-09-10, interpuesta por el ciudadano víctima Audio Á.D.R..

    4) Copia simple de auto dictado por el Juzgado a quo, donde se deja constancia que el imputado se encontraba hospitalizado.

    5) Decisión impugnada.

    PETITORIO: Solicita la Vindicta Pública que, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirme la decisión impugnada.

  3. DECISION RECURRIDA:

    La decisión apelada corresponde a la N° 0939-10, dictada en fecha 24 de septiembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano L.E.G.M., en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la Línea Aérea Venezolana y otros; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

  4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

PRIMERO

Señala la defensa en este primer motivo, dos denuncias a saber: 1) Que el imputado fue presentado en fecha 24-09-10, luego de haber transcurrido seis (06) días desde el momento de su detención, por parte de funcionarios de la Policía Regional del estado Zulia, decretándose medida de privación judicial preventiva de libertad, vulnerándose en su criterio, el contenido de los artículos 44 ordinales 1° y ; 49 y 84 Constitucionales, aunado al hecho que la Jurisdicente no consideró el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Que no se encuentran cubiertos los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho atribuido, así como tampoco, existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto en la investigación.

Al respecto, de las actas que integran la presente causa, las cuales fueron admitidas por esta Alzada, como elementos probatorios para ser valorados, en la resolución del presente recurso, se observa, en cuanto a la primera de estas dos denuncias, lo siguiente:

De las actas que integran la presente causa, las cuales fueron admitidas como elementos probatorios, se determina del acta policial suscrita en fecha 18-09-10, por el funcionario F.T., adscrito a la Comisaría Puma Este de la Policía Regional del estado Zulia, que el mismo se dirigió a la calle 72 con Av. 9B de este ciudad, específicamente en el Local Comercial de nombre “Línea Aérea Venezolana”, en virtud de reporte de la Central de Comunicaciones, siendo el caso que, al llegar a la mencionada dirección, avistó a un sujeto herido en el pavimento, frente al referido local, apersonándose un ciudadano quien se identificó como Audio R.D., entregándole un arma de fuego con su cargador, y el respectivo porte de arma, indicándole que la había utilizado para efectuarle un disparo al hoy imputado, quien había intentado despojarlo de sus pertenencias con un arma de fuego, la cual no fue localizada, presentándose en ese momento una unidad de ambulancia, la cual trasladó al herido hasta el Hospital Universitario de esta Ciudad, realizándole previamente una inspección corporal, conforme a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, sin encontrársele objeto alguno de interés criminalístico, informándole el motivo de su detención (folio 13).

Luego en fecha 19-09-10, siendo las doce y cinco minutos de la tarde (12:05 p.m.), la Representación Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, consignó las actuaciones relativas al procedimiento de detención del imputado de autos, para ser presentados ante el Juez de Control, conforme se observa en la parte superior central del sello húmedo de recibido, por parte del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, acompañando como recaudo, una constancia emitida por el Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo, donde se establece que el ciudadano L.E.G.M., presentaba herida por proyectil de arma de fuego, sufriendo trauma toráxico penetrante, ameritando atención intrahospitalaria (folios 12 y 24).

En esa misma fecha, el Juzgado a quo dictó auto donde en virtud de la hospitalización del hoy imputado en un centro de salud, acordó fijar el acto de audiencia de presentación, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, ordenando oficiar a la Comandancia General de la Policía Regional, a los fines de indicarle tal pronunciamiento al funcionario que se encontraba en custodia del ciudadano L.E.G.M., y a la dirección del Hospital Universitario de Maracaibo, así como requiriéndole también informaran al Juzgado con la urgencia del caso, el estado de salud del mencionado ciudadano (folio 28).

Posteriormente en fecha 21-09-10, el Tribunal de la instancia dictó auto, donde acordó fijar el acto de audiencia de presentación, una vez que se diera de alta al imputado, en virtud que el mismo, se encontraba aún recluido en el centro de salud, ordenando oficiar nuevamente a la Comandancia General de la Policía Regional, para indicarle dicha orden judicial al funcionario que se encontraba en custodia del ciudadano L.E.G.M., y a la dirección del Hospital Universitario de Maracaibo, así como solicitándole también informaran al Juzgado con la urgencia del caso, el estado de salud del mencionado ciudadano (folio 21).

Así mismo, en fecha 24-09-10, el Juzgado a quo dictó auto donde estableció que, por cuanto se tenía conocimiento, que el ciudadano L.E.G.M., había sido egresado del centro hospitalario en esa misma fecha, se acordaba oficiar a la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional, a los fines de trasladar al mencionado ciudadano, hasta la sede del Tribunal, para realizar el acto de audiencia de presentación (folio 34), llevando a efecto el mismo en esa fecha (folios 36 al 44).

Ahora bien, el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que regula el decreto de procedencia de la medida privativa de libertad, establece que:

…Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa

.

De lo anterior se desprende que, una vez aprehendido el imputado, debe ser llevado ante el Juez Penal, en un lapso no mayor de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, a los fines de realizar la correspondiente audiencia de presentación, y decidirse sobre lo peticionado en relación a la medida cautelar impuesta al mismo.

En relación al mencionado lapso de presentación del imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1496, dictada en fecha 15-10-08, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó establecido que:

Por su parte, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevén que la presentación de los imputados debe efectuarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de practicada su aprehensión bien en flagrancia o mediante orden judicial, y en todo caso, ante una presentación tardía, el representante del Ministerio Público debe alegar y probar las razones que justifican tal circunstancia, la cual debe ser con carácter estrictamente excepcional

. (subrayado de esta Sala).

Del criterio Jurisprudencial transcrito supra, se determina que ciertamente la ley otorga al Ministerio Público, el lapso de cuarenta y ocho horas siguientes, a la aprehensión del imputado, para su presentación ante el Juez Penal, no obstante ello, el M.T. de la República, al analizar tanto la Norma Constitucional como la procesal, que prevén la aprehensión del imputado, le otorgan al Representante Fiscal, la posibilidad de realizar de manera excepcional, una presentación tardía, siempre que justifiquen las razones que condujeron a la misma; circunstancia que en el caso concreto no sucedió, puesto que como se señalara anteriormente, la aprehensión del imputado de autos, fue realizada el día 18-09-10, siendo la una y cuarenta y cinco minutos de la tarde (01:45 p.m.) y la primera actuación con miras a la realización de la presentación del imputado ante el Juez de Control, se llevó a efecto en fecha 19-09-10, a las doce y cinco de la tarde (12:05 p.m.), esto es, que aún no se había cumplido el lapso previsto en el artículo 44 Constitucional.

Es necesario acotar, que si bien las actuaciones fiscales fueron consignadas por la Representación Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 18-09-10, y la audiencia de presentación se efectuó en fecha 24-09-10, se desprendía de tales actuaciones fiscales que, el imputado se encontraba recluido en el Hospital Universitario de Maracaibo, conforme se verificó de la constancia emitida por dicho centro de salud, y no es sino cuando al ciudadano L.E.G.M., egresó del centro hospitalario, que el Juzgado de la instancia, procedió a efectuar el acto de presentación de imputado, donde una vez oídas las exposiciones rendidas por las partes en dicha audiencia, refirió ante la solicitud de nulidad absoluta peticionada por la defensa de autos, por trasgresión del artículo 44 Constitucional, que existía una supremacía del derecho a la vida y a la salud, en virtud que constaba en actas, que el mencionado ciudadano, se encontraba herido en la zona toráxica de su cuerpo por arma de fuego, que ameritaba su hospitalización, lo cual, para la Jurisdicente, debía con prioridad ser asistido médicamente, plasmándose en la decisión que se garantizaban de esta manera, derechos constitucionales del imputado, catalogando tal circunstancia de “situación extraordinaria”, explicando además que ello fue así, para efectuar la audiencia oral, con las formalidades de ley y escuchar al imputado libre de apremio y coacción, conforme al artículo 49 Constitucional, como sucedió en el acto de presentación efectuado el día 24-09-10, señalando entonces la Jueza a quo que, no fue quebrantado el artículo 44 Constitucional, en virtud que al imputado se le estaba salvaguardando su derecho a la vida.

En tal sentido, se observa que la Jueza a quo, expresó que el acto de audiencia oral no podía efectuarse, en virtud que el hoy imputado se encontraba recluido en un centro hospitalario, debiendo prevalecer su derecho a la vida y a la salud, estimando esta Sala que, cuando se está en presencia de varios derechos de rango constitucional todos tienen la misma prioridad, y si bien, nuestra Carta Magna, en su artículo 2, refiere que internamente se propugnan como valores superiores del ordenamiento jurídico, la vida, la libertad y en general la preeminencia de los derechos humanos, en el caso en concreto, al estar simultáneamente en discusión la prerrogativa del derecho a la vida, por el estado de salud en el cual se encontraba el ciudadano L.E.G.M., al momento de ser aprehendido por los funcionarios policiales, y el derecho a la libertad, por no ser presentado ante el Juez de Control, en el lapso que prevé el artículo 44 Constitucional, y considerar la Jurisdicente que debía garantizarse la vida del mencionado ciudadano, no conllevó a la trasgresión de la libertad personal, toda vez que la Jueza de la instancia, inmediatamente una vez que recibió las actuaciones fiscales, realizó las diligencias tendientes, para que en el acto oral de presentación del imputado ante el Juez de Control, el ciudadano L.E.G.M., se encontrara en las más optimas condiciones de salud, máxime cuando una vez dictado el correspondiente pronunciamiento judicial, la Jueza de Control, ordenó el traslado del imputado, para el área de enfermería del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, ordenando además la practica del reconocimiento médico legal, para determinar las lesiones que presentó el imputado.

En torno a lo anterior, insiste el apelante en señalar, que al ser presentado el imputado de autos, ante el Juez de Control al sexto día de su detención, se vulneró el contenido del artículo 44.1 Constitucional, considerando que ante tal circunstancia, la Jueza de Control, debió otorgarle la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo en forma contraria, al haberlo enviado al Retén Policial de esta Ciudad, siendo el caso que el mismo tenía “mangueras de drenaje en su cuerpo”, y la Jurisdicente no consideró el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre el principio de presunción de inocencia, esta Sala indica que, en Sentencia N° 580, dictada en fecha 30-03-07, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, expresó que:

La trascendencia del postulado cardinal de la presunción de inocencia, y mejor aun, de la afirmación de la inocencia mientras no se determine debidamente la responsabilidad a través de una sentencia condenatoria definitivamente firme, se aprecia no sólo en la profusa elaboración doctrinal existente en torno al mismo, sino también en su consagración en instrumentos internacionales en materia de protección de derechos humanos, generalmente, en el ámbito de las garantías judiciales que ellos reconocen, tal como se puede apreciar en las disposiciones contenidas en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En las referidas disposiciones, la presunción de inocencia se aprecia como un derecho subjetivo: “Derecho a que se presuma la inocencia de la persona mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” y, por ende, como una garantía al ejercicio de ese derecho.

Sin embargo, la relevancia de ese derecho lo ha elevado también al rango de un principio del derecho, a un juicio de valor que inspira e informa sustancialmente al ordenamiento jurídico o a un importante sector de él (Díez-Picazo), tal como se aprecia en la estructuración y consagración que recibe el mismo en nuestro Texto Fundamental (vid. ut supra).

De una interpretación literal y sistemática de las mencionadas disposiciones internacionales que contemplan el principio in commento, pudiera afirmarse que el mismo inspira e informa básicamente la materia sancionatoria, y, dentro de ella, fundamentalmente la probatoria en materia penal, lo cual se desprende del contenido de algunas de las palabras que suelen conformarlo, tales como “inocencia”, “culpabilidad”, “delito”, y de la ubicación y contexto de las mismas dentro de los cuerpos internacionales que las contienen, pues generalmente se ubica, agrupa o asocia a garantías judiciales y a principios referidos esencialmente a la materia penal (legalidad, igualdad, doble instancia y defensa penal).

Al respecto, si bien resulta razonable ubicar el origen de la presunción de inocencia en la materia penal-probatoria, no es menos cierto que la interpretación progresiva de la misma y el permanente desarrollo del derecho ha impreso nuevas dimensiones a este principio, entre las cuales se encuentra su propia comprensión y configuración general y, en fin, su apreciación dentro del debido proceso y su extensión a las actuaciones administrativas, tal como se puede apreciar en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia...”), e, incluso, su trascendencia a la materia probatoria (carga de la prueba –ámbito tradicional y básico-), para conectarse con el tratamiento general que debe darse al imputado o acusado a lo largo de todo el proceso (vid. ut supra)”.

De ello se desprende que, la presunción de inocencia de la persona investigada, abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, donde debe darse al investigado el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le atribuyen, por lo que en criterio de quienes aquí deciden, el hecho de no haber otorgado la Jurisdicente al imputado, la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, no quiere decir que, se vulneró el principio de presunción de inocencia, como lo arguye la defensa, en consecuencia, para quienes aquí deciden, no le asiste la razón en esta denuncia, por no vulnerarse el derecho a la libertad del imputado, así como tampoco el principio de presunción de inocencia. En consecuencia, se declara Sin Lugar la primera denuncia del primer motivo de apelación. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, se observa la segunda denuncia, relativa a que no se encuentran cubiertos los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho atribuido, así como tampoco, existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto en la investigación.

Al respecto, es necesario recordar que para la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

De la citada norma legal se colige que, para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutiva o privativa de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

(resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso de autos, se desprende de las actas, que se encuentran acreditados los supuestos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron observados por la Jueza a quo, tal y como lo refirió en el fallo apelado, puesto que el ciudadano L.E.G.M., fue presentado por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la Línea Aérea Venezolana y otros, el cual no se encuentra prescrito.

Asimismo, en cuanto a los elementos de convicción, la Jurisdicente estimó que devenían del acta policial de fecha 18-09-10, donde se dejó constancia que el imputado fue aprehendido en la calle 72 con Av. 9B de este ciudad, específicamente en el Local Comercial “Línea Aérea Venezolana”, al momento que se encontraba herido en el pavimento; así como de acta de entrevista rendida por el ciudadano B.M., quien refirió que al llegar al mencionado local comercial, con la finalidad de comprar un boleto aéreo, se presentaron dos personas con armas de fuego, amenazando de muerte a los presentes; igualmente el acta de entrevista rendida por el ciudadano J.R.B., quien manifestó que se encontraba laborando en dicha empresa, cuando observó a varios sujetos sometidos por otros dos que portaban armas de fuego, obligándolos a entrar al local bajo amenaza de muerte, diciéndoles a los presentes que estaban “atracados”, cuando escuchó un disparo y uno de los sujetos cayó al suelo, así como del acta de entrevista rendida por el ciudadano M.G., quien es empleado de la agencia donde ocurrieron los hechos, y escuchó cuando uno de los sujetos dijo “que estaban todos atracados”, además del acta de inspección técnica del sitio y las fijaciones fotográficas del lugar de los hechos (folios 41 y 42).

Finalmente sobre el supuesto relativo al peligro de fuga (250.3 COPP), lo que se conoce como el “periculum in mora”, previsto en el artículo 251 del texto legal, la Jueza de la instancia señaló que, se configura en la presente causa, “…en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse excede en su límite máximo los diez (10) años de prisión, por lo que se hace presente el peligro de fuga y de obstaculización en la investigación”, por ello, para esta Alzada, es preciso acotar que, en el caso sub iudice, el delito imputado por la Representación Fiscal, es el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual tiene asignada una penalidad de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión; en tal sentido, partiendo de la gravedad del hecho punible, de lo elevado de la pena, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el legislador de gran entidad, por lo cual, se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 251 del citado texto adjetivo penal, y en criterio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón a la defensa en este motivo de denuncia, al no vulnerarse la garantía, relativa a la tutela judicial efectiva, por lo tanto se declara Sin Lugar. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO

Manifiesta la defensa que, existe violación del derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que en su criterio, se demuestra de las actas que, no consta que el imputado fue asistido por un abogado, desde el inicio de la investigación por el lapso de seis (06) días, por ello, consideran que se encontraba en estado de indefensión, siendo el caso que, tampoco había sido notificado un defensor público para ejercer la defensa del mismo.

Sobre ello, esta Sala considera necesario señalar que, una vez que el Tribunal de Control recibió las actuaciones fiscales, donde se hacía constar que el imputado se encontraba recluido en el Hospital Universitario de Maracaibo, por una herida producida por un arma de fuego, procurando el derecho a la vida y a la salud, dictó auto donde dejó establecido que, fijaba la audiencia de presentación dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, siendo el caso que, cuando tuvo constancia del egreso del hoy imputado del centro de salud, que fue el día 24-09-10, inmediatamente fijó la referida audiencia oral, solicitando el traslado del mismo hasta la sede del Tribunal, formalizando al inicio del acto de presentación, el nombramiento de la Defensa, recayendo en los hoy apelantes, quienes prestaron el juramento de ley al cargo recaído en su persona, para proceder a realizar en consecuencia tal acto oral, como consta al folio 36 de la incidencia de apelación, observándose en consecuencia que, no hubo ausencia de defensa, puesto que el Tribunal al fijar y efectuar la audiencia de presentación de imputado, materializó el nombramiento de defensa, considerando quienes aquí deciden que el ciudadano L.E.G.M., no se encontraba en estado de indefensión, como denunciaron los apelantes. Por lo tanto, se declara sin lugar este motivo recursivo. ASÍ SE DECIDE.

Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar Sin Lugar, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos Abogados O.A.B. y C.C., actuando en su carácter de defensores del ciudadano L.E.G.M., y por vía de consecuencia confirma la Decisión N° 0939-10, dictada en fecha 24 de septiembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos Abogados O.A.B. y C.C., actuando en su carácter de defensores del ciudadano L.E.G.M.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 0939-10, dictada en fecha 24 de septiembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTA

M.F.U.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

S.C.D.P.D.C.F.R.

Ponente

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 255-10, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA

NAEMI POMPA RENDÓN

AAV/lpg.-

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