Decisión nº 1627 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2013
EmisorJuzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario
PonenteLilia María Casado
ProcedimientoCon Lugar

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, (08) de octubre de dos mil trece (2013).

203º y 154º

SENTENCIA N° 1627

ASUNTO NUEVO: AF47-U-1997-000118

ASUNTO ANTIGUO: 960

Visto

con informe presentado por la representación fiscal.

En fecha 05 de febrero de 1997, la abogada R.C.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.271.788, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 23.221, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente FÁBRICA DE PAPEL MARACAY, C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 18 de noviembre de 1912, bajo el Nº 39 del Tomo Único (Expediente Nº 61) interpuso recurso contencioso tributario, contra los siguientes actos administrativos: Resolución Nº 397, de fecha de 11 de noviembre de 1996, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y notificada a la recurrente en fecha 5 de diciembre de 1996, mediante la cual se confirmaron las obligaciones tributarias establecidas en las Actas de Reparo Nros. 2372 y 2373 de fecha 11 de octubre de 1995, ordenando a la contribuyente FÁBRICA DE PAPEL MARACAY, C.A., el pago de OCHO MILLONES OCHENTA Y TRES MIL CIENTO DIECISIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.083.117,00), ahora (Bs. 8.803,11), por concepto de aportes e intereses moratorios. Así la contribuyente en fecha 15 de noviembre de 1995 hizo un pago parcial de las prenombradas Actas de Reparo, de DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.657.964,52), quedando por cancelar:

i) La cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMO (Bs. 5.425.152,00) lo que actualmente representa, CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 5.425,15), por diferencia en el pago hecho por la contribuyente por concepto del acta de reparo.

ii) La cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMO (Bs. 3.859.428,00), lo que actualmente representa, TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMO (Bs. 3.859,42), por concepto de actualización monetaria.

iii) La cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS CONCE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 434.311,00), lo que actualmente representa, CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMO (Bs. 434,31), por concepto de intereses compensatorios.

iv) La cantidad de DOS MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMO (Bs. 2.342.084,00), lo que actualmente representa, DOS MIL TRECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMO (Bs. 2.342,08), por concepto de multa por omisión del pago de los aportes correspondientes al Instituto Nacional de cooperación Educativa.

Y contra las Actas de reparo Nº 002372 y Nº 002373, del 11 de octubre de 1995, en las que se determinaron los siguientes montos, por aportes dejados de cancelar: OCHO MILLONES SETENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.076.153,00), ahora (Bs. 8.076,15), por aportes del 2%; TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 3,00), ahora (Bs.0,03), por aportes del ½ %; SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.461,00), ahora (Bs. 6,46) por intereses moratorios; OCHOCIENTOS SIETE MIL SEISCIENTOS QUINCE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 807.615,00), ahora (Bs. 807,61) por sanción; SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 642.258,00), ahora (Bs. 642,25) por actualización monetaria y CIENTO SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 173.310,00), ahora (Bs. 173,31) por intereses compensatorios.

El presente recurso fue recibido del Tribunal Distribuidor, en fecha 07 de febrero de 1997.

En fecha 18 de febrero de 1997, este Tribunal le dio entrada a la presente causa bajo el Asunto Nº 960, y se solicitó el expediente administrativo correspondiente a la contribuyente, ordenándose notificar a los ciudadanos Procurador, Contralor General de la República, y al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En esa misma fecha se dejó constancia de que no se notifica a la contribuyente por encontrarse a derecho.

Así, fueron notificados el Procurador General de la República en fecha 26 de febrero de 1997, el Contralor General de la República el 28 de febrero de 1997 y al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el 03 de marzo de 1997, siendo consignadas las boletas el 26 de febrero de 1997, el 06 de marzo de 1997 y el 17 de marzo de 1997, respectivamente.

A través de la Sentencia Interlocutoria Nº 23/97 de fecha 09 de abril de 1997, este Tribunal admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente.

El día 6 de mayo de 1997, mediante auto se declaró la causa abierta a pruebas.

En fecha 22 de mayo de 1997, la apoderada judicial de la contribuyente, FÁBRICA DE PAPEL MARACAY, C.A., y la apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), presentaron escrito de promoción de pruebas.

El 26 de mayo de 1997, se ordenó agregar a los autos los escritos de promoción de pruebas.

El 3 de junio de 1997, mediante auto este Tribunal admite las pruebas promovidas y ordenó como evacuar las mismas.

El 8 de julio de 1997, se fija el décimo quinto día para el acto de informes.

En fecha 05 de agosto de 1997, la abogada S.E., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.960, procediendo en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consignó escrito de informe.

Así mediante auto de fecha 7 de agosto de 1997, se ordenó agregar a los autos el referido escrito de informe. Abriéndose el lapso de 8 días de despacho para las observaciones de informes.

El día 12 de agosto de 1997, la abogada R.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 23.221, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente consignó escrito de observación a los informes presentados por la representación fiscal.

El 18 de septiembre de 1997, este Tribunal ordenó agregar a los autos el escrito de observación de informe.

Mediante diligencia de fecha 19 de enero de 2000, la apoderada judicial de la recurrida, solicitó se dicte sentencia.

El 25 de febrero de 2000, se ordenó agregar a autos la diligencia de la apoderada de la recurrida.

Mediante diligencia de fecha 27 de abril de 2000, la apoderada de la recurrida, consignó correspondencia, en la cual notifica su voluntad de renunciar al mandato conferido por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Así mediante diligencia de fecha 07 de julio de 2000, el abogado J.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 65.680, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrida, consignó copias certificadas del expediente administrativo, correspondiente a la contribuyente.

En fecha 12 de julio de 2000, este Tribunal ordena agregar a autos las diligencias de fecha 27 de abril de 2000 y 07 de julio de 2000.

Mediante diligencia de fecha 8 de marzo de 2002, los abogados F.P.L. y J.d.D.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.440 y 12.782, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consignaron poder que acredita su representación, así en fecha 18 de marzo de 2002 este Tribunal mediante auto ordenó agregar la mencionada diligencia a los autos.

En fecha 29 de noviembre de 2002, los apoderados de la recurrida, solicitan se dicte sentencia.

En fecha 2 de septiembre de 2003, mediante diligencia la abogada M.T.C.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64.759, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrida consignó copias certificadas de poder que acredita su representación y copia certificada de revocatoria de poder que le fue conferido a los abogados F.P. y J.d.D.N..

Mediante auto de fecha 04 de septiembre se ordenó a agregar al expediente la prenombrada diligencia.

En fecha 23 de marzo de 2004, la abogada M.T.C.G., apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), solicitó que se dicte sentencia en la presente causa.

El 30 de agosto de 2004, la abogada R.C., apoderada judicial de la contribuyente, solicitó se dicte sentencia. En esa misma fecha, sustituyó el poder que le fué conferido, reservándose su ejercicio, en las abogadas A.C.O., M.C. y M.C.d.A.P., titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.971.716, 14.890.167 y 11.935.938, respectivamente.

En fechas 22 de febrero de 2005, 20 de julio de 2005 y 26 de abril de 2006, la apoderada judicial de la recurrente, solicitó que se dictara sentencia en la presenta causa.

Por auto de fecha 22 de noviembre de 2006, la Juez Lilia María Casado Balbás, se avocó al conocimiento y decisión de la presente causa, ordenándose librar cartel de notificación a las puertas del Tribunal.

En fechas 11 abril de 2007 y 22 de septiembre de 2011, la abogada Sulirma Ballenilla de Navarro, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.462, apoderada judicial de la recurrente, y la abogada R.C. apoderada judicial de la contribuyente, solicitaron que se dictara sentencia en la presente causa, respectivamente.

En fecha 24 de septiembre de 2013, el abogado J.L.G.R. quien fue designado Juez Temporal de este Tribunal, se avocó al conocimiento y decisión de la presente causa.

II

ANTECEDENTES

En fecha 11 de noviembre de 1996, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitió Resolución culminatoria del sumario Nº 397, seguido a la contribuyente FÁBRICA DE PAPEL MARACAY, C.A., mediante la cual se ratifica en todas y cada una de las partes las actas de reparo Nº 002371 y 002373 de fecha 11 de octubre de 1995, notificadas el 13 de octubre de 1995, determinándose las siguientes obligaciones tributarias:

i) La cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMO (Bs. 5.425.152,00) lo que actualmente representa, CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 5.425,15), por diferencia en el pago hecho por la contribuyente por concepto del acta de reparo.

ii) La cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMO (Bs. 3.859.428,00), lo que actualmente representa, TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMO (Bs. 3.859,42), por concepto de actualización monetaria.

iii) La cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS CONCE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 434.311,00), lo que actualmente representa, CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMO (Bs. 434,31), por concepto de intereses compensatorios.

iv) La cantidad de DOS MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CENTIMO (Bs. 2.342.084,00), lo que actualmente representa, DOS MIL TRECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMO (Bs. 2.342,08), por concepto de multa por omisión del pago de los aportes correspondientes al Instituto Nacional de cooperación Educativa.

En efecto, la Resolución objeto del presente recurso contencioso tributario, señala lo siguiente:

…De acuerdo al informe fiscal que efectuó la inspección la determinación se realizó sobre base cierta, para lo cual se revisaron las partidas correspondientes sueldos y salarios, supervisores, sueldos y salarios (otros), sobretiempo, gratificaciones y bonificaciones, pasantias empresas, servicios contratados, honorarios profesionales, vacaciones y utilidades contenidas en listados computarizados de contabilidad correspondientes a los resúmenes de gastos mensuales.

…El reparo se origina por diferencia de aportes por la no gravabilidad de las partidas pasantías en empresa y utilidades y a la objeción de algunos cursos deducidos por la empresa por incumplimiento de lo establecido en los artículos 40 y 41 del reglamento de calificación de cursos para las deducciones que acuerda la ley y por los intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes…

En fecha 05 de diciembre de 1995, la apoderada judicial de la contribuyente presentó escrito de descargos ante la Gerencia General de Finanzas, atención Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

En fecha 05 de marzo de 1997, el apoderado de la contribuyente precedentemente identificada, interpuso recurso contencioso tributario contra la comentada Resolución Culminatoria del Sumario Nº 397 de fecha 11 de noviembre de 1996, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

La apoderada judicial de la contribuyente FÁBRICA DE PAPEL MARACAY, C.A., señala en su escrito recursorio los argumentos que a continuación se exponen:

I) Invalidación del procedimiento sumarial y de las actas fiscales: al respecto señala la apoderada judicial de la contribuyente que de conformidad con lo establecido en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario la Administración dispondrá de un plazo máximo de (1) año, contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria del sumario.

Si la administración no notifica válidamente la resolución en el lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno, al igual que los actos cumplidos en el Sumario.

Así en el presente caso, alega que su representada no fue notificada válidamente del acto administrativo recurrido en el lapso previsto para decidir, dicha notificación ocurrió una vez terminado y finalizado el lapso de un año que tenía el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), para decidir el Sumario Administrativo abierto a su representada.

II) Inmotivación: Considera la apoderada judicial de la contribuyente, que las actas de reparo adolecen del vicio de nulidad por la falta de motivación, ya que las mismas no expresan los hechos o circunstancias que dieron origen a su levantamiento, sostiene igualmente que las mencionadas actas son un formato pre-impreso, que es llenado con una serie de cantidades donde no se especifican a que rubro pertenece cada monto. Asimismo, considera que la resolución Nº 397 también adolece del mencionado vicio debido a que no analizó los argumentos o defensas esgrimidos por la contribuyente en su escrito de descargo, sino que se limitó a repetir los argumentos del instituto sin analizar los nuevos argumentos expuestos.

III) Incompetencia del funcionario que suscribe la resolución culminatoria del sumario: sostiene la apoderada judicial de la recurrida que el funcionario fiscal que emitió las actas de reparo actúa por autorización emanada de de la Unidad de Ingresos Tributario de Aragua, siendo esta una unidad regional.

En efecto de conformidad con lo establecido en el artículo 149 del Código Orgánico Tributario, en su numeral 8, que el sumario culminará con una resolución que contendrá entre otras especificaciones la firma del funcionario autorizado, lo cual a consideración de la representación de la contribuyente no esta demostrado en el caso bajo análisis, además la fiscalización fue autorizada por la Unidad de Ingresos Tributario de Aragua, dado que la Fabrica de Papel de Maracay, C.A., esta domiciliada en dicho Estado, y la Resolución en cuestión aparece impresa en papelería de la sede Central ubicada en la Avenida Nueva Granada de Caracas, y suscrita por un funcionario de nombre T.G. emitida con sello húmedo que dice: República de Venezuela, Gerencia General de Finanzas, Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

IV) Falso supuesto de derecho, al pretender incluir en las contribuciones descritas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), los servicios contratados y honorarios profesionales, las gratificaciones y bonificaciones y las utilidades dentro de los aportes del (2%), al respecto el apoderado de la contribuyente esgrime en cuanto a los servicios contratados y honorarios profesionales, que su representada por error administrativo ha venido contribuyendo con el aporte del 2%, así indicó que la fiscalización sabe que tales pagos no son ni deben considerarse salarios en consecuencia debió en sana política tributaria y en acatamiento del principio que establece que la administración tributaria solo aspira de la contribuyente lo que realmente le corresponde, corresponde a ésta efectuar el ajuste a lugar y acordar un crédito a favor de su representada. Las personas naturales y jurídicas a quienes se les paga honorarios profesionales y servicios contratados, no mantienen una relación permanente de trabajo y subordinación con la empresa. Es así como una persona jurídica, y de acuerdo con el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser considerada “trabajador”, y por interpretación en contrario, la contraprestación que recibe no puede considerarse salario, como tampoco puede ser salario lo que recibe un tercero contratado por prestar un servicio específico, ocasional, sin relación de dependencia, como es el caso de los honorarios profesionales de los abogados, por asistencia legal y de otros profesionales y técnicos.

En cuanto a las gratificaciones voluntarias que concede el patrono a alguno de sus trabajadores no están relacionadas a la labor que ejecuta y por lo tanto no son salario, en ese mismo sentido. De igual forma sostiene que, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consideraba que las utilidades no estaban gravadas, pero estimaba que las utilidades convencionales eran salario y por lo tanto gravables con tal porcentaje, más sin embargo el salario normal, que es la base para cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, no es otra cosa que lo recibido en forma regular y permanente por el trabajador por la labor que ejecuta, por lo que tales utilidades convencionales sólo deben se tomadas en cuenta para establecer la cuantía del salario base para el pago de las prestaciones sociales, y no como parte del salario del trabajador como pretende el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

V) Actualización Monetaria: al respecto alega la improcedencia de la cantidad de Bs. 642.258,00 que pretende el Instituto, por considerar que la aplican de manera extemporánea debido a que no era un acto administrativo definitivamente firme, sobre el cual procedía el calculo de la actualización monetaria.

VI) Sanción, considera la representación de la recurrida que existe disconformidad por la multa impuesta debido a que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pretende aumentar la sanción inventando circunstancias inexistente e ignorando o evitando considerar otra circunstancias atenuantes como es el hecho de “no haber cometido ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción”.

VII) Improcedencia de intereses, por cuanto el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), considera que los intereses moratorios corren para su representada sobre el monto de los reparos formulados desde el 1er trimestres de 1988, hecho que no entendiente la representación de la contribuyente pues la investigación no incluye ese ejercicio, pero en todo caso, los intereses son calculados sobre los tributos originados en base a los reparos impugnados en el escrito del recurso, aún cuando dichos tributos no hubiesen estado liquidados todavía y por ende no exigibles.

El principio general, es que el pago de los intereses moratorios sólo corre respecto de las obligaciones líquidas y exigibles, debiendo entenderse por “obligación liquida” aquella que consta en una cifra contenida en el instrumento del cual resulta la deuda respectiva, o bien, cuando con las cifras contenidas en un instrumento el Juez le es factible determinar el monto respectivo. En el caso no hay un crédito concreto que haga nacer acción de cobro por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el retardo o la mora ocurriría cuando la obligación liquida no fuese satisfecha en la oportunidad establecida, pero al no existir mora o retardo en el cumplimiento de la obligación pues la misma no es liquida ni exigible, no pueden aplicarse las disposiciones del Código Orgánico Tributario vigente para los períodos investigados.

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

I) De la improcedencia de la solicitud de invalidación del proceso sumarial y de las actas fiscales, a juicio de la representación fiscal se evidencia que la notificación de las Actas de Reparo, practicada el día 13 de octubre de 1995, cumplió su finalidad, en virtud de que la contribuyente formuló oportunamente sus descargos en fecha 05 de diciembre de 1995, con lo que la recurrente convalidó los supuestos vicios que adolecía la notificación, es decir subsanó la “notificación imperfecta”. Así mismo, consta de las actas procesales que la fecha de vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos fue el día 08 de diciembre de 1995 y consta que la Resolución N° 397, fue notificada el día 5 de diciembre de 1996, por lo que se evidencia que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) notificó validamente la Resolución en el lapso previsto para decidir, es decir, dentro del plazo de un año, contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario.

II) De la improcedencia de la solicitud de inmotivación de las Actas de Reparo y de la Resolución Nº 397, esgrime la apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que la motivación es un elemento de carácter formal que se satisface con la expresión sucinta, informativa y comprensiva, en el cuerpo documental de las actas de reparo y de la resolución, de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

No es indispensable que la motivación del acto administrativo esté ritualmente contenida en su contexto, basta que la resolución administrativa se fundamente en hechos, datos o cifras concretas que consten en el propio expediente administrativo, del cual se desprende suficiente motivación que le fue formulado y confirmado mediante la Resolución N° 397 de fecha 11 de noviembre de 1996, resultando suficientemente conocidas por la empresa FABRICA DE PAPEL MARACAY, C.A., las disposiciones legales y las razones de hecho y de derecho que fundamentan el reparo, por cuanto en el acto de notificación de las Actas de Reparo, se le hizo entrega a la empresa además de las Actas de Reparo, la cédula de trabajo, el informe fiscal y la hoja de actualización monetaria, en consecuencia, el acto administrativo está válidamente motivado.

III) De las gratificaciones y bonificaciones, de los servicios contratados y honorarios profesionales, a juicio de la apoderada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el legislador consagró de manera genérica “las remuneraciones de cualquier especie” no dejando campo al intérprete para restringir en modo alguno los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el porcentaje del dos por ciento (2%), a los efectos de determinar el aporte debido por los patronos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En consecuencia, es en esta categoría de “remuneraciones de cualquier especie” en la que han de ubicarse los pagos hechos por la entidad mercantil FABRICA DE PAPEL MARACAY, C.A., a sus trabajadores, por concepto de GRATIFICACIONES Y BONIFICACIONES.

Igualmente alegó que consta del particular partidas revisadas y gravadas para el cálculo del 2% del informe de actuación fiscal, que los conceptos contables considerados como “REMUNERACIONES” fueron: a) sueldos y salarios pagados a los trabajadores; b) remuneraciones pagadas a personas naturales contratadas para la ejecución de trabajos determinados, en virtud de que ejecutaron sus labores en forma periódica, continua y permanente; c) honorarios profesionales, en virtud a que tales remuneraciones tienen características de uniformidad, periodicidad y permanencia y en consecuencia, deben ser considerados como sueldo, ya que en la relación de éstos profesionales con la empresa se encuentran presentes los elementos de contrato de trabajo como son: prestación de servicio, contraprestación económica o salario y la relación de dependencia o subordinación.

Asimismo, esgrime, que consta del informe de actuación fiscal, que no se gravaron las partidas correspondientes a los honorarios profesionales pagados por la empresa a personas jurídicas, solamente se gravaron los honorarios profesionales de los abogados que prestan sus servicios permanentemente en la sede de la empresa.

Respecto a la partida contratista señaló que, los pagos que efectúa la empresa a las personas naturales que prestan servicios técnicos de computación, plomería, electricidad, albañilería, carpintería, etc., son uniformes, periódicos y permanentes, en consecuencia deben considerarse sueldos o salarios.

IV) Procedencia de la actualización monetaria de la deuda, en relación a ello alega la representación del fisco que, en la hoja de actualización monetaria se señala que la contribuyente FABRICA DE PAPEL MARACAY, C.A., adeuda una diferencia de aportes del 2% y los intereses moratorios causados al día 11 de octubre de 1995, correspondiente al período comprendido entre el primer trimestre del año 1990 hasta el 2° trimestre del año 1995, así mismo se señalan los índices de precios al consumidor, la forma del cálculo de la actualización y los intereses moratorios de conformidad a lo previsto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable (ratione temporis), indicando que los cálculos fueron realizados contado a partir del vencimiento del plazo para efectuar la autoliquidación y pago del tributo, hasta la fecha de la Resolución impugnada. Por lo que solicitó que se confirmara el reparo y se ordenara nuevamente el cálculo de la actualización monetaria y de los intereses moratorios, hasta la fecha en que este Tribunal dictara sentencia.

V) Procedencia de la multa, al respecto invoca la representación fiscal que, de los alegatos esgrimidos en los puntos anteriores, así como de las pruebas documentales, ha quedado demostrado que la contribuyente FABRICA DE PAPEL MARACAY, C.A., incumplió con su obligación legal de pagar la diferencia de los aportes debidos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ocasionando tal omisión una disminución ilegítima de los ingresos tributarios que debe percibir su representado, razón por la cual, el caso encuadra dentro del supuesto de hecho previsto en los artículos 98 del Código Orgánico Tributario del año 1982, artículo 99 del Código Orgánico del año 1992 y artículo 97 del Código Orgánico Tributario del año 1994 (normas vigentes para los períodos revisados).

VI) Procedencia del cobro de los intereses moratorios, en razón a este alegato señaló que, consta de las Actas de Reparo N° 002372 y N° 002373 y de la Resolución N° 397 que la contribuyente FABRICA DE PAPEL MARACAY, C.A., hasta la fecha no ha pagado la diferencia de los aportes correspondientes al período comprendido entre el primer trimestre del año 1990 hasta el segundo trimestre del año 1995, por la no inclusión de las partidas utilidades, pasantías y cursos deducidos por la empresa, por lo que la prenombrada contribuyente tiene la obligación de cancelar los intereses moratorios causados por el, ya que no pago de los tributos antes discriminados, desde la fecha de su exigibilidad hasta la fecha de la extinción total de la deuda, ascendente a la cantidad de seis mil novecientos sesenta y un bolívares (Bs. 6.961,00), calculados hasta el día 11 de octubre del año 1995.

Así, esgrime que la prenombrada contribuyente tiene la obligación de pagar los intereses moratorios desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, cuyo pago ha sido diferido en virtud al recurso interpuesto, hasta tanto se produzca la decisión que declare procedente el pago de los mencionados intereses. Por último señaló, que los intereses configuran una especie de indemnización, por cuanto la contribuyente, retuvo en su poder, después del plazo fijado para su cancelación, una suma de dinero que pertenece al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y además, es una obligación firme, con monto preciso y fecha cierta para su pago, a partir de la cual debe realizarse el cómputo de días indispensables para el cálculo de los intereses moratorios.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez delimitada la litis, observa este Tribunal que la representación judicial de la contribuyente alegó como punto previo la caducidad del Sumario Administrativo con respecto a la Resolución Culminatoria del Sumario de conformidad con lo previsto en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario (ratione temporis), al respecto dicho artículo prevé que la Administración Tributaria dispone de un (1) año, contado a partir de la fecha de vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para notificar válidamente la Resolución Culminatoria del Sumario, en caso de que transcurra ese año sin haber la Administración Tributaria, notificado dicha Resolución, esta no podrá emitir ningún pronunciamiento sobre ese sumario, ya que el mismo quedará concluido y el acta Fiscal invalidada y sin efecto legal alguno, al igual que los actos cumplidos dentro de ese procedimiento.

En este sentido observa este Tribunal, que la apoderada judicial de la contribuyente alegó que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo fue notificada el 05 de diciembre de 1996, en la persona de A.M.N., cédula de identidad Nº 7.224.292, quien desempeñaba el cargo de contador, sin facultades para obligar a la empresa, por lo que señaló que la notificación no fue personal, debiendo otorgársele así el lapso de diez (10) días hábiles según lo establecido en el artículo 134 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable (ratione temporis), para que tal notificación surtiera efectos. Siendo así debe entenderse que tal notificación fue realizada eficazmente el 20 de diciembre de 1996, alegando que en fecha 08 de diciembre de 1996 ya había transcurrido el año que tenía la Administración para decidir y notificar sobre la Resolución Culminatoria del Sumario, por lo que se entiende que operó la caducidad del Sumario Administrativo.

Ahora bien, de las actas procesales que cursan en autos, se observa que la apertura del Sumario Administrativo comenzó en fecha 13 de octubre de 1995 con la notificación de las Actas fiscales, disponiendo la recurrente de un plazo de 15 días hábiles de notificada para proceder al allanamiento y pago de las cantidades determinadas en las actas, dicho lapso venció el 03 de noviembre de 1995. Comenzando a partir del primer día hábil siguiente el lapso de veinticinco (25) días para que la contribuyente formulara sus descargos, el lapso para presentar descargos venció el 08 de diciembre de 1995, dándose así inicio a partir del primer día hábil siguiente al lapso de caducidad del sumario administrativo previsto en el artículo 151 ejusdem , el cual venció el 09 de diciembre de 1996, y como se evidencia de las actas procesales la Administración Tributaria procedió a realizar la notificación de la Resolución N° 397 Culminatoria del Sumario Administrativo, el día 05 de diciembre de 1996.

En este sentido se ha pronunciado la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia al establecer lo siguiente:

En primer lugar, es menester analizar la situación planteada respecto a la notificación del acto recurrido, a efectos de determinar si la apreciación hecha por el a quo, respecto de dicho particular, se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia, si resultaba procedente la declaratoria de caducidad del sumario administrativo.

De allí que, resulte necesario determinar si la notificación se produjo durante el lapso de un (1) año, previsto en el artículo 151 del Código Orgánico de 1994 aplicable rationae temporis, del cual dispone la Administración Tributaria para notificar válidamente la resolución culminatoria del sumario administrativo; la cual, en el caso de autos, fue practicada el 29 de febrero de 1996.

A tal efecto, esta Sala pasa a revisar la normativa contenida en los artículos 133, 134 y 151 del Código Orgánico Tributario de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.727 Extraordinario de fecha 27 de mayo de 1994, aplicable al caso de autos en lo atinente al sumario administrativo, en razón de su vigencia temporal. Tales disposiciones establecen:

Artículo 133.- Las notificaciones se practicarán en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable.

Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por correspondencia postal certificada o telegráfica, dirigida al contribuyente o responsable a su domicilio, con acuse de recibo para la Administración Tributaria, del cual se le dejará copia al destinatario en la que conste la fecha de entrega.

3. Por constancia escrita entregada por empleados de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable.

Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega. En caso de negativa a firmar, el funcionario dejará constancia de ello y fijará copia de dicha notificación en la puerta de la sede del domicilio.

4. (omissis)

Artículo 134.- Las notificaciones se practicarán en día y hora hábiles. Si fueren efectuadas en día inhábil, se entenderán realizadas el primer día hábil siguiente.

Cuando la notificación no sea practicada personalmente, sólo surtirá efectos después del décimo día hábil siguiente de verificada

.

Artículo 151.- La Administración dispondrá de un plazo máximo de un (1) año, contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria del Sumario.

Si la Administración no notifica válidamente la resolución en el lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno, al igual que los actos cumplidos en el Sumario.

Los elementos probatorios acumulados en el Sumario así concluido podrán ser apreciados en otro, siempre que así se haga constar en el Acta que inicia el nuevo Sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y las demás excepciones que considere procedentes

. (Destacado de esta Sala).

Ahora bien, se observa que la única exigencia contenida en la norma prevista en el artículo 151, primer aparte, del Código Orgánico Tributario de 1994, es que la notificación de la resolución se haya hecho válidamente dentro del lapso de un año previsto en el mismo artículo, para que la Administración Tributaria notificara la resolución correspondiente. De manera que, en criterio de esta Sala, el sentido que debe darse al diferimiento de efectos previsto en el segundo aparte del trascrito artículo 134, está relacionado con la certeza de que los administrados (contribuyentes) puedan ejercer su derecho a la defensa mediante la interposición de los recursos correspondientes, una vez que transcurran esos diez días, cuando la notificación no se haga personalmente; pero no debe entenderse así en cuanto a la validez de la notificación del acto administrativo; pues como se señalara anteriormente, es suficiente y necesario que se haya hecho cumpliendo las formalidades legalmente establecidas. Así se declara. (Sentencia N° 01069, de la Sala Político-Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, caso Couttenye & CO. S.A. de fecha 10/07/2003).

Este Tribunal observa de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia supra transcrita que esta fue delimitando sistemáticamente los requisitos fundamentales para la procedencia de la institución de la caducidad del sumario administrativo, en el caso Couttenye & CO. S.A., se estableció de forma precisa la forma como debe computarse el lapso para el inicio de esta y desde que momento se debe considerar válidamente notificado el sujeto pasivo, tomando en cuenta lo previsto en la jurisprudencia supra transcrita, se evidencia que el lapso para notificar válidamente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo venció el 09 de diciembre de 1996 y la prenombrada Resolución fue notificada válidamente el 05 de diciembre de 1996, en este sentido este Tribunal observa que en el presente caso la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, fue notificada oportunamente a la recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario. Y así se declara.

Por otra parte, observa este Tribunal que la representación judicial de la contribuyente, alega el vicio de incompetencia del la funcionario que suscribió la Resolución Culminatoria del Sumario N° 397, supra identififcada, razón por la que este Juzgador entra a conocer dicho alegato como punto previo, y en caso de resultar procedente el mismo, no se entrará a conocer el fondo de la presente controversia, por considerarse inoficioso.

Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se consideren que son válidos. Entre los requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la cual se refiere al ámbito de actuación otorgado por la Ley a un órgano o ente de la Administración Pública para llevar a cabo su actividad administrativa y cumplir sus funciones, materializándose generalmente en actos administrativos.

En este sentido, el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos y que la omisión de cualquiera de ellos, acarrea su nulidad absoluta o relativa.

Así mismo, el artículo 19 ejusdem, señala:

Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derecho particulares, salvo autorización expresa de la ley.

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

. (Resaltado del Tribunal)

En tal sentido, conviene citar la decisión de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 161 del 03 de marzo de 2004, recaída en el caso: E.A.S.O., en la cual sostuvo:

…“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. (Resaltado del Tribunal)

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador.

Ahora bien en el presente caso, ante el alegato de incompetencia esgrimido por la apoderada judicial de la contribuyente por no demostrar que el funcionario actuante “…detentara el cargo de Director de Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa…”, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones en cuanto al onus probandi de tal hecho:

En el proceso tributario resulta perfectamente aplicable, la regla general sobre la distribución de la carga de la prueba estatuido en el artículo 1354 del Código Civil, cuyo texto fue casi en su totalidad trasladado al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil de 1986, dispositivo este último que se encuentra redactado en los términos que siguen:

Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte, probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

(Subrayado del Tribunal).

Nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado a favor de la aplicabilidad supletoria en los procesos tributarios del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, al exponer lo siguiente:

El Código de Procedimiento Civil, al regular la carga y apreciación de la prueba, en su artículo 506, dispone: ‘las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…’.

Del análisis de esta norma que supletoriamente se aplica a la materia tributaria se concluye que la carga de la prueba reposa en el contribuyente de autos:

1° Por haber pedido a la Administración la aplicación de la rebaja de inversión: debe probar que se encuentra dentro de los extremos legales para ser beneficiario de tal sacrificio fiscal.

2° Por pretender estar liberado de la obligación de registrarse en la Dirección General Sectorial de Rentas por cuanto dicha Oficina estaba cerrada, según su afirmación: debió, también, probar su acierto o producir alguna prueba tendente a suplir la finalidad para la cual se hizo tal exigencia en la norma reglamentaria.

Del análisis exhaustivo del expediente y, contrariamente a lo manifestado por el contribuyente; se pudo evidenciar que éste no trajo a los autos prueba alguna que le favoreciera y que, por tanto, desvirtuara la presunción de veracidad y legalidad que rodea las actuaciones fiscales; por tales circunstancias la Sala tiene que atribuir el valor probatorio que merecen las actuaciones fiscales cuando son producido por funcionarios competentes, en ejercicio de sus atribuciones legales, y no han sido desvirtuadas con pruebas suficientes, tal como sucede en el caso de autos

. (Sentencia N° 874 de fecha 19 de diciembre de 1996, de la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la magistrada Ilse van der Velde Hedderich, caso: M.P.G.) (Tomado de la Revista de Derecho Tributario N° 75 (abril-junio 1997), Órgano Divulgativo de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Legis Editores, C.A., Caracas, pp. 98-99).

En efecto, en el m.d.p. tributario –dada la vigencia de la presunción de veracidad y legitimidad de los actos administrativos– el onus probandi en principio, recae sobre el accionante (actori incumbit probatio), no obstante, esta regla no reviste carácter absoluto ya que en virtud de la naturaleza del hecho alegado se admiten ciertas excepciones, en las cuales es a la Administración Tributaria a quien corresponde probar.

Así, la carga de la prueba recae sobre la Administración Parafiscal, por lo que cuando se alega el vicio de incompetencia del funcionario, la Administración Parafiscal debe consignar el respectivo documento que demuestre su aptitud legal para obrar o el respectivo documento donde conste el nombramiento del funcionario, o el respectivo movimiento de personal y acta de toma de posesión del cargo.

Asimismo, la Sala-Político Administrativo de la extinta Corte Suprema de Justicia estableció que corresponde a la Administración la promoción de las pruebas necesarias para verificar la identidad y competencia de sus funcionarios (Sentencia recaída en el caso Desarrollos Prebo 200, C.A. vs. I.S.L.R. de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de marzo de 1988), criterio que se ha mantenido vigente hasta la fecha.

En este sentido, destaca la doctrina nacional que “el principio conforme al cual la carga de la prueba corresponde normalmente al accionante, no es absoluto y admite, según lo ha sostenido la jurisprudencia patria, las siguientes excepciones: cuando se alega la incompetencia del autor del acto y cuando no se remite el expediente administrativo”. (FRAGA PITTALUGA, L. La Defensa del Contribuyente Frente a la Administración Tributaria, Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, p.201).

Conforme a lo anteriormente expuesto observa este Tribunal que, la carga probatoria pesaba indudablemente sobre la Administración Parafiscal, ya que no promovió prueba alguna para desvirtuar el alegato de incompetencia del funcionario que suscribió la Resolución Nº 397, respecto al requisito del nombramiento y la juramentación, como por ejemplo los respectivos Movimientos de Personal y Acta de Toma de Posesión y Juramentación.

Por otra parte, estima importante este Tribunal recordar en este análisis de la distribución de la carga probatoria, el principio de la facilidad de la prueba, en cuya virtud corresponde probar a quien se le haga más fácil y cómoda la aportación de medios al proceso según las reglas de la experiencia.

Sobre este principio de la facilidad probatoria la doctrina foránea más calificada ha sostenido:

“El favor probaciones no es una fórmula que podamos precisar con la misma arquitectura que el legislador traza sus normas y además, posee una motivación mayormente psicológica que jurídica; de ahí que todo intento de abstracción y normativación se halle de antemano al fracaso. Si hiciéramos del FP una ley probatoria, ello representaría una regresión a la época de las tasas y ficciones, ahora que tan empeñados estamos en la doctrina del libre convenimiento. El FP es pues, sencillamente, una necesidad que siente el juzgador, a veces intuitivamente, de salirse de su estática y fría posición de espectador para coadyuvar en pro de la parte que más dificultades objetivas encuentre en la producción y estimación de su prueba. (MUÑOZ SABATÉ, L., Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de prueba en el proceso, Editorial Praxis, S.A., Barcelona, 2da. Ed., 1983, p. 167).

Por su parte FRAGA PITTALUGA con relación a este principio que rige la promoción de las pruebas, sostiene lo siguiente:

En principio, tal como señalan las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, es un imperativo del propio interés de las partes probar sus respectivas afirmaciones de hecho, de tal suerte que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o le hecho extintivo de la obligación (art. 506 CPC). Sin embargo, como acertadamente ha señalado el Tribunal Supremo Español, tal regla puede verse matizada e incluso alterada aplicando el criterio de la facilidad, pues en ocasiones la prueba de un dato de hecho puede resultar fácil para una de las partes y difícil para la otra y ello tiene trascendencia en un u otro sentido, para las reglas que reparten la carga de la prueba en virtud de las exigencias del principio de la buena fe en su vertiente procesal.

El derecho de conseguir la prueba, dice MORELLO, implica muchas veces que la otra parte tenga la carga de suministrarla porque le resulte más fácil, de acuerdo con las reglas de la experiencia. PARRA QUIJANO, por su parte, dice que la verdadera igualdad, en el marco de un proceso y con relación a la carga de la prueba, es la que tiene en cuenta en determinados casos, a quién le queda más fácil probar un hecho determinado, para que ella la desahogue.

Nuestra jurisprudencia, por su parte, ha volcado sobre la Administración la carga de aportar al proceso aquellos documentos que reposen en sus archivos, en el entendido de que es más fácil para ésta hacerlo que para el administrado

.(FRAGA PITTALUGA, L. “Algunas notas sobre la prueba en el proceso administrativo”, Revista de Derecho Administrativo N° 3, (mayo-agosto 1998), Editorial Sherwood, pp. 73 y 74).

Conforme a lo expuesto, se puede afirmar que en el presente caso quien tenía la posibilidad de demostrar el hecho controvertido (incompetencia del funcionario) era la Administración Parafiscal, a través de Movimientos de Personal, Nombramiento y Acta de Toma de Posesión y Juramentación, pues la investidura del funcionario le confiere legitimidad a los actos administrativos por él dictados.

Así, en torno a la importancia de la investidura se ha pronunciado nuestro M.T. al señalar lo siguiente:

La investidura es la condición jurídica de autoridad pública que el Estado confiere a sus funcionarios para el ejercicio de sus tareas, la cual se manifiesta en un acto, sujeto a las formalidades y a los requisitos establecidos en la Ley. Al respecto, sostiene la doctrina, que quien no cuente con la debida investidura y asuma una autoridad pública, usurpa y toma para sí, ilegalmente, un poder o función, que sólo corresponde ejercerlo a un funcionario público investido de tal poder.

Así, el acto que otorga la investidura está dirigido a conceder al funcionario designado para el cargo o para una función determinada, una cualidad o condición jurídica para desempeñar la titularidad y las competencias administrativas del órgano que va a representar. La Ley de Carrera Administrativa establece en su artículo 38 que ningún funcionario público podrá tomar posesión del cargo en el cual ha sido designado, ni entrar en el ejercicio de sus funciones, sin antes prestar el juramento de sostener y defender la Constitución y las leyes de la República y de cumplir con los deberes inherentes a su cargo; por su parte, el artículo 39 ejusdem, exige que el juramento debe presentarse ante el funcionario que hizo el nombramiento o ante quien éste delegue.

Del contenido de las normas citadas se infiere que el legislador consideró necesario exigir el cumplimiento de una serie de requisitos, exigencias, para la formación de la voluntad administrativa de designar a un determinado funcionario y habilitarlo para el ejercicio de sus tareas.

De manera que la investidura, expresión final de esa voluntad pública que manifiesta que una determinada persona asuma y ejerza las funciones propias del cargo desempeñado, conformada no sólo por el nombramiento sino también por la juramentación, configura un acto administrativo de efectos particulares que debe reunir los requisitos esenciales para la validez del mismo, vale decir, competencia de quien hace el nombramiento y realiza el acto, causa, objeto, fin, procedimiento. Como cualquier acto administrativo de esa naturaleza, es susceptible de afectarse de un vicio que provoque su nulidad absoluta o relativa

. (Sentencia Nº 132 de la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria II, del 18 de febrero de 1999, con ponencia del magistrado Humberto D’Ascoli Centeno, Caso: Banco Exterior Compañía Anónima). Resaltado del Tribunal.

Por otra parte, resulta oportuno traer a colación el criterio sostenido por nuestra Sala Político-Administrativa, en un caso similar al de autos:

…En efecto, cuando se analiza la configuración de los actos administrativos, se observa que éstos deben cumplir con una serie de formalidades o requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos aplicable al caso de autos, los cuales son de estricto cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Pública, cuya inobservancia es sancionada con la nulidad del acto, bien sea absoluta o relativa según el caso.

Al respecto, disponen los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo siguiente:

"Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derecho particulares, salvo autorización expresa de la ley.

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

"Articulo 20: Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la nulidad de conformidad con el artículo anterior, los harán anulables".

En atención a la norma antes citada, observa la Sala que el vicio de incompetencia manifiesta, flagrante u ostensible, supone demostrar que la administración ha actuado sin un poder jurídico previo que legitime su actuación.

En orden a lo anterior, resulta pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Especial Tributaria de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de fecha 30 de julio de 1992, Caso: Facegra, C.A., en la que se estableció: "(.) Al revisar las planillas emitidas a la contribuyente, que corre a los folios 25 a 36 de este expediente, se observa que están suscritas por una firma ilegible, sin indicación del nombre del funcionario, ni del cargo que ocupaba para el momento ( 21/05/81 ) en que se expiden. Tampoco aparecen dichas planillas acompañadas de Resolución alguna que le ordene y ni la Administración ni la Procuraduría General de la República trajeron a los autos pruebas del Movimiento de Personal y del Acta de Toma de Posesión y Juramentación del funcionario firmante de las planillas de liquidación, con lo cual no quedó demostrado en forma alguna ni la identidad del funcionario firmante de las planillas, ni su cargo, por lo que no se pudo examinar la competencia de la persona que suscribió las referidas planillas de liquidación, que dio origen a esta controversia.

(.) Sorprende mucho a esta Sala que en un caso como el de autos montante a Bs. 2.423.297,51, ni la Administración Tributaria ni la Procuraduría General de la República se hayan molestado en presentar prueba alguna de la identidad del funcionario firmante, a través del Movimiento de Personal y del Acta de Toma de Posesión, con lo que hubieran podido convertir el caso en uno de nulidad relativa extemporáneamente alegada, en lugar de que fuera uno de nulidad absoluta no convalidable (.).

(.) En consecuencia, deben juzgarse absolutamente nulos los actos de liquidación impugnados por la contribuyente; nulos en forma absoluta, nulos ab-initio, inexistentes como lo califica la doctrina contencioso administrativa; y por tanto la Resolución Confirmatoria firmada por el Director Jurídico Impositivo del Impuesto Sobre la Renta no pudo convalidarlo, por estar afectado de nulidad absoluta; como más tarde, acogiendo esa misma doctrina, lo consagró expresamente el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara (.).

(.) En estas circunstancias se confirma la decisión de la instancia y no es necesario examinar el alegato de extemporaneidad opuesto por la Procuraduría, por que como lo ha dicho la Corte reiteradamente (Caso MARAVEN, S.A.: 09/08/90 ), el vicio de incompetencia manifiesta puede ser alegado en cualquier estado y grado de la causa, tratándose de un caso de nulidad absoluta como el de autos (.)". (Destacados de la Sala).

Ahora bien, del estudio de las actas se observa, que las planillas de liquidación emitidas al contribuyente, las cuales corren insertas a los folios 08 al 77 del expediente, se encuentran suscritas por la ciudadana "E.d.J.", quien actúa en representación de "A.R.", que ostenta el cargo de Administrador. No obstante lo anterior, llama la atención de esta Sala, que el Tribunal de Instancia mediante un auto para mejor proveer de fecha 18 de enero de 1988, cursante a los folios 276 y 277, solicitó a la Administración Fiscal le suministrase la documentación pertinente respecto a la identidad, el cargo y la competencia del funcionario que suscribió los actos administrativos recurridos, así como el acto de delegación de competencia del funcionario que firma las planillas de liquidación en nombre de "A.R.", lo cual no fue aportado a los autos por la Administración.

Asimismo, no consta en las actas del expediente, que la Administración Fiscal y la Procuraduría General de la República, consignaran en el transcurso del proceso prueba alguna que demostrara la competencia de los funcionarios actuantes en el procedimiento administrativo que dio lugar a este juicio.

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, resulta forzoso para esta Sala declarar nulas las planillas de liquidación anteriormente identificadas, al no haber sido demostrada la competencia de los funcionarios actuantes, por lo que, en consecuencia, se confirma la decisión dictada por el a quo en fecha 14 de febrero de 1989. Así se declara

. (Sentencia N° 1676 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de junio de 2006, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, caso Fisco Nacional Vs. sentencia N° 236 del 14 de febrero de 1989, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda). Resaltado del Tribunal.

En el caso de autos, se evidencia palmariamente que aún cuando el vicio de incompetencia invocado por la recurrente pudo haber sido desvirtuado por la Administración Parafiscal, ésta no desplegó actividad probatoria alguna capaz de demostrar la investidura del ciudadano T.G., que lo acredite como funcionario del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES).

Así mismo, se observa que la representación fiscal presentó escrito de informes -oportunidad para desvirtuar dicho alegato y defender la legalidad de los actos administrativos impugnados-, y se evidencia de la revisión del mismo que en ningún momento la representación fiscal hizo alusión al respecto, por lo que resulta forzoso para este Tribunal, declarar la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria Nº 397 de fecha 11 de noviembre de 1996. Así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior, estima este Tribunal inoficioso entrar a analizar los demás aspectos controvertidos. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la abogada R.C.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 23.221, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente FÁBRICA DE PAPEL MARACAY, C.A., contra los siguientes actos administrativos: Resolución Nº 397, de fecha de 11 de noviembre de 1996, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y notificada a la recurrente en fecha 5 de diciembre de 1996, mediante la cual se confirmaron las obligaciones tributarias establecidas en las Actas de Reparo Nros. 2371 y 2373 de fecha 11 de octubre de 1995, ordenando a la contribuyente FÁBRICA DE PAPEL MARACAY, C.A., el pago de CATORCE MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 14.718.940,00), ahora (Bs. 14.718,94), por concepto de aportes, intereses moratorios, actualización monetaria, intereses compensatorios y multa.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la ciudadana Fiscal General de la República, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) y a la accionante FABRICA DE PAPEL MARACAY, C.A.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de octubre de dos mil trece (2013).

El Juez Temporal,

J.L.G.R.L.S.T.,

Y.M.B.A.

En el día de despacho de hoy ocho (08) del mes de octubre de dos mil trece (2013), siendo las once de la mañana (11:00 am), se publicó la anterior sentencia.

La Secretaria Temporal,

Y.M.B.A.

ASUNTO NUEVO: AF47-U-1997-000118

ASUNTO ANTIGUO: 960

JLGR/YMBA/MDC

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