Decisión nº 2014-240 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 6 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria

Exp. 2014-2239

En fecha 21 de julio de 2014, el abogado N.J.C.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.343, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil “RESTAURANT – BRASAS SAN BERNARDINO C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, bajo el Nº 30, Tomo 101-A, consignó ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) escrito contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra la DIRECCIÓN DE CONTROL DE URBANO de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000830 de fecha 13 de marzo de 2013, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano V.R.R., titular de la cédula de identidad Nº E-81.725.923, actuando en su carácter de Presidente de la referida sociedad mercantil.

Previa distribución efectuada en fecha 22 de julio de 2014, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe en esa misma fecha quedando signada con el número 2014-2239.

En fecha 29 de julio de 2014, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria admitió la presente demanda de nulidad y ordenó la solicitud del expediente administrativo al municipio Bolivariano Libertador.

Posteriormente, en fecha 31 de julio de 2014, el abogado N.J.C.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.343, actuando en su carácter de representante judicial de la parte actora consignó escrito contentivo de la acción de a.c. constante de quince (15) folios útiles.

Realizado el estudio de las actas procesales pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Ahora bien, respecto a la solicitud de amparo cautelar solicitado, este Juzgado Superior debe acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: L.G.M.), mediante la cual la Sala estableció que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, siendo que el examen del mismo, debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, por cuanto la presente medida de a.c. cautelar, fue interpuesta en fecha posterior a la entrada en vigencia de la referida Ley, esto es, el 20 de febrero de 2014, esta Sentenciadora pasa a pronunciarse respecto a la misma conforme a los requisitos de procedencia del amparo cautelar y sobre los cuales la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, caso: N.J.Á.P., señaló:

(…) Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de a.c. solicitada. En tal sentido debe analizarse el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)

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Ahora bien, siendo el amparo cautelar un medio extraordinario que procede sólo en situaciones en los cuales no disponga el recurrente otro medio para restablecer la situación jurídica infringida; no obstante a ello y vista la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio así la garantía de la tutela judicial efectiva, esta Juzgadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus b.i., con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.

Señaló la parte accionante en su escrito libelar como fundamento de la solicitud de medida de amparo cautelar lo siguiente:

Sostiene que la obra objeto de la sanción de multa se encuentra construida en su totalidad y la misma es apta para obtener la correspondiente patente o licencia de industria, por lo que solicita se le “ampare cautelarmente” y se permita la apertura del inmueble a fin de que genere la actividad mercantil para la cual fue construido.

Aduce que los motivos por los cuales se impugna el acto administrativo se fundamentan en el hecho de que el mismo menoscaba su derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que impone una multa por la cantidad de Siete Millones Ochocientos Sesenta y Ocho Mil Trescientos Diez con Cero Céntimos (Bs. 7.868.310,00), lo cual resulta a todas luces exagerado, sin siquiera permitírsele oponer defensa alguna.

Asimismo, manifiesta que la violación denunciada se verifica también ante la imposibilidad de su representado de obtener la patente de industria y comercio, pues a su decir, el acto administrativo impugnado es un “acto de facto” que no es imposible impugnar por no ser un acto “fáctico” emanado de la autoridad competente para expedir la patente, pues a su decir, el órgano encargado de ello es la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), quien requiere la consignación de la correspondiente “Conformidad de Uso” espedido por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía.

Sobre la denuncia relativa a la violación al derecho a la libertad económica contenido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que se demuestra en el expediente administrativo que “(…) 1) Que existen indicios suficientes, que evidencian la ILEGALIDAD de las actuaciones recurridas; 2) que se cumplen con todas las variables urbanas y demás exigencias para la expedición de todas las autorizaciones de ley, conformidad de uso, patente de industria y comercio y cualquier otra; 3) Que, se ha impedido gravemente por inconstitucional el desarrollar actividad comercial alguna en el inmueble de marras, lo que hace nugatoria la posibilidad de obtener estabilidad económica y ganancia financiera, aunado a la pérdida de la inversión de capital económico y humano. (…)”.

En relación a los derechos difusos y colectivos del derecho al trabajo y al hecho social trabajo previstos en los artículos 2, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sostiene que los mismos fueron menoscabados, pues a su decir, para poner en funcionamiento y empezar la actividad económica en el fondo de comercio de la sociedad mercantil “RESTAURANT – BRASAS SAN BERNARDINO C.A.”, se requiere la contratación de personal que lleve a cabo las diferentes actividades que genere la apertura del establecimiento, no pudiendo efectuarse en el presente caso, afectándose así los derechos de una masa difusa de trabajadores indeterminados conforme al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impidiéndosele a su vez a su representado llevar a cabo su trabajo en el referido comercio.

Con referencia al requisito de procedencia del amparo cautelar solicitado referido al Fumus B.I., expresó que “(…) en el presente escrito se ha evidenciado supra y aquí reproducimos en toda y cada una de sus partes, que la sanción que ha sido impuesta es ilegitima y en violación al orden legal establecido, que en ningún caso puede ascender al monto que indica el Acto recurrido, por variadas razones, tales como que aplico (SIC) un cincuenta por ciento (50%) en exceso a lo permitido en la ley, que la estimación por metro cuadrado ha sido caprichosa, que el monto máximo sancionable en caso de existir motivo de sanción para mi representado V.R., ella no puede sobrepasar al cien por ciento (100%) de la obra ejecutada ilegítimamente, todo lo cual, de existir algún motivo de sanción, ella se reduciría a más del setenta por ciento (70%) de lo que se ha impuesto, si existiere o fuere legal y legítima imponer alguna sanción (…)”

En cuanto al Periculum In Mora alegó que (…) se impide que el inmueble que constituye el bien objeto de la recurrida se aperture y en consecuencia no pueda explotarse comercialmente por parte de la Sociedad Mercantil “RESTAURANT – BRASAS SAN BERNARDINO C.A.”, lo que significa: primero, se limita una actividad comercial que puede producir un daño patrimonial; segundo, se lesiona el hecho social trabajo, no cumpliéndose con las funciones del Estado al impedir fomentar el empleo, lo que es una violación al deber contemplado al artículo 87 constitucional; y tercero, el Municipio (SIC) deja de percibir tributos por la actividad económica que en el inmueble se desarrolle, que conocido es, está destinado a prestar servicio de restaurant (…)”.

Por último solicita a este Tribunal que decrete la protección de amparo cautelar y en consecuencia suspenda los efectos del acto administrativo impugnado y se acuerde la apertura del inmueble en cuestión, a los fines de poder desarrollar la actividad para la cual fue construido y cumpla su objeto social. Asimismo solicita que se suspenda la sanción de multa impuesta hasta tanto no se decida la nulidad del acto administrativo y que la sentencia que decrete la acción de amparo cautelar solicitada sea de “valor y fuerza suficiente para sustituir preventivamente la “conformidad de uso” y “patente o licencia de industria y comercio” hasta tanto se produzca la sentencia definitivamente firme.”

En tal sentido, vista la solicitud del amparo cautelar debe quien decide analizar de forma preliminar los documentos que cursa a los autos con el fin de analizar la procedencia:

Cursa a los folios 38 al 41 del presente expediente Resolución Nº 000252 de fecha 07 de diciembre de 2012 emanada del Director de Control Urbano (E) mediante la cual sancionó al ciudadano Rocha Ribeiro Vicente en su condición de propietario del inmueble “RESTAURANT-BRASAS SAN BERNARDINO, C.A por la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (7.868.310,00).

Riela a los folios 28 al 37 del presente expediente Resolución Nº 000830 de fecha 13 de marzo de 2013 emanada de la Dirección de Control Urbano mediante la cual se declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano Rocha Ribeiro Vicente en su condición de propietario del inmueble “RESTAURANT-BRASAS SAN BERNARDINO, C.A”, y se ratificó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000252 de fecha 07 de diciembre de 2012, y en consecuencia se mantuvo la sanción de multa impuesta por la administración por la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (7.868.310,00).

En relación al derecho a la defensa y al debido proceso, debe indicarse de forma preliminar, que no consta en autos elementos de los cuales se desprenda que la norma aplicada por la administración previo al dictamen del acto recurrido contentivo de la Resolución Nº 000830 de fecha 13 de marzo de 2013 “…Vistas las actas que conforman el expediente signado bajo el Nº CI-15-270-CIO-118/12, se pudo constatar que el presente expediente se inició conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (folio 35) que presuntamente se haya cumplido con la garantía constitucional que permite el ejercicio de dicho derecho a la luz del procedimiento establecido de acuerdo al contenido del mismo, lo que hace surgir la sospecha respecto al posible menoscabo del ejercicio de la garantía invocada.

En tal sentido, se verifica prima facie la procedencia de la denuncia relativa a la supuesta vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso expresada por el recurrente, siendo procedente en virtud de ello, la necesidad de protección cautelar solicitada.

En relación al alegato dirigido a enervar la violación al ejercicio de su actividad económica impidiéndole la prestación de servicios a los usuarios del Restaurante, debe indicarse que una vez revisados los argumentos de la parte actora y los elementos probatorios cursantes en autos se pudo determinar la titularidad del actor para ejercer la acción por cuanto el acto impugnado fue dictado contra el “RESTAURANT-BRASAS SAN BERNARDINO, C.A,” tal como lo señala el propio contenido del acto administrativo impugnado, aunado a ello se verificó que el referido Restaurante se ha mantenido cerrado, tal como lo alegó la parte recurrente en su escrito libelar la cual a su vez se verifica al folio 39 del presente expediente, donde se señala que “…cursa al folio once (11) del expediente referido, acta de paralización emitida en fecha diecisiete (17) de octubre del presente año bajo la nomenclatura 006646 y debidamente notificado, en la fecha enunciada. “…le ORDENA LA INMEDIATA PARALIZACIÓN DE LAS OBRAS…”.

En virtud de ello, se desprende de forma preliminar que a la empresa recurrente se le está limitando el ejercicio de su actividad económica impidiéndole la prestación de servicios y el desarrollo de la misma, lo que hace presumir que por el tiempo que se ha mantenido cerrado se ha ocasionado posibles pérdidas económicas a la referida Sociedad Mercantil viéndose afectados en sus ingresos.

En tal sentido, vista la solicitud del amparo cautelar por la presunta vulneración de derechos constitucionales referidos al derecho a la defensa y debido proceso contenido en el artículo 49 constitucional y la libertad económica establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe indicarse que una vez revisados los alegatos y los elementos probatorios cursantes en autos, y sin que ello prejuzgue la sentencia de fondo, quien decide considera que se encuentra probado –prima facie- la presunción del buen derecho -fumus b.i.-.

En consecuencia, en base al análisis expuesto este tribunal considera que existen suficientes elementos que hacen presumir la protección cautelar solicitada y que en el presente caso se concreta en la necesaria suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000830 de fecha 13 de marzo de 2013 emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador mediante la cual se declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000252 de fecha 07 de diciembre de 2012 emanado de la misma Dirección, que impuso orden de multa por la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (7.868.310,00), a la empresa “RESTAURANT-BRASAS SAN BERNARDINO, C.A”, mientras se decida el fondo de la presente causa. Así se decide.

En razón de los razonamientos expuestos, este Juzgado considera inoficioso conocer de las demás denuncias explanadas en la solicitud de amparo cautelar incoada.

Se ordena la apertura del inmueble situado en la avenida El Parque, frente al Centro Comercial Galería Ávila, parcelas X-24 y X-25, de la Parroquia San Bernardino del municipio Bolivariano Libertador lugar donde esta ubicada la empresa RESTAURANT- BRASAS SAN BERNARDINO C.A.

En consecuencia, notifíquese al Director de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de la presente decisión, en tal sentido, se ordena 1) La suspensión de la sanción de multa impuesta por la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (7.868.310,00) contenida en la Resolución Nº 000830 de fecha 13 de marzo de 2013 emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador, 2) La apertura del inmueble situado en la avenida El Parque, frente al Centro Comercial Galería Ávila, parcelas X-24 y X-25, de la Parroquia San Bernardino, del municipio Bolivariano Libertador, correspondiente a la empresa RESTAURANT- BRASAS SAN BERNARDINO C.A., mientras se decida el fondo de la presente causa. Así se establece.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud referida a que la presente sentencia tenga “valor y fuerza suficiente para sustituir preventivamente la “conformidad de uso” y “patente o licencia de industria y comercio”, se debe indicar que pronunciarse sobre la misma le está vedado a este Juzgado en esta fase del procedimiento ya que ello implicaría un pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia, motivo por el cual resulta forzoso para este despacho negar tal requerimiento. Así se decide.

Por cuanto se verificó el requisito del fumus b.i., en armonía con el criterio jurisprudencial anteriormente citado se entiende cumplido el extremo de periculum in mora; en tal sentido, concluye este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declarar PROCEDENTE la medida de a.c. cautelar solicitada. Así se declara.

II

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. -PROCEDENTE la acción de a.c. cautelar solicitada, en cuanto a que se ordene a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador:

   1.1.- La suspensión de la sanción de multa impuesta por la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (7.868.310,00) contenida en la Resolución Nº 000830 de fecha 13 de marzo de 2013 emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador.

   1.2.- La apertura del inmueble situado en la avenida El Parque, frente al Centro Comercial Galería Ávila, parcelas X-24 y X-25, de la Parroquia San Bernardino del municipio Bolivariano Libertador, correspondiente a la empresa RESTAURANT- BRASAS SAN BERNARDINO C.A., mientras se decida el fondo de la presente causa. Así se establece.

2. - Se NIEGA la solicitud relativa a que la presente sentencia tenga “valor y fuerza suficiente para sustituir preventivamente la “conformidad de uso” y “patente o licencia de industria y comercio”.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador municipal así como al ciudadano Alcalde del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley de reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal así como al Director de Control Urbano del referido ente político-territorial.

   Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los seis (06) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   G.L.B.

   C.V.

   En esta misma fecha, siendo la ________________________ (______________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

   LA SECRETARIA

   C.V.

   EXP. 2014-2239/GLB/CV