Decisión nº 1594 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Febrero de 2012

Intimar la deuda tributaria de la contribuyente por la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.749,00), correspondientes al Reparo Fiscal no pagado señalado en el Acta de Reparo Fiscal N° CNAC/FONPROCINE/GFT/AFR-019-2009, correspondiente a la contribución especial contenida en el artículo 56 de la Ley de la Cinematografía Nacional, causada y no pagada para los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2006.

Se intima a la empresa “BOOKINGS INTERNATIONAL MODEL AGENCY, C.A.” al pago de la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.704,00), correspondiente a la parte del Reparo Fiscal no pagado señalado en el Acta e Reparo Fiscal N° CNAC/FONPROCINE/GFT/AFR-019-2009, correspondiente a la contribución especial contenida en el artículo 56 de la Ley de la Cinematografía Nacional , causada y no pagada para los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2007.

Imponer e intimar el pago de la deuda tributaria del contribuyente por la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.718,00), por sanción de multa, con fundamento en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, en su encabezamiento, y el artículo 136 ejusdem, de acuerdo a lo aprobado en comité ejecutivo en la reunión 19-10 de fecha 19 de agosto de 2010, para los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2006.

Imponer e intimar el pago de la deuda tributaria del contribuyente por la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIENTE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.667,00), por sanción de multa, con fundamento en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, en su encabezamiento, y el artículo 136 ejusdem, de acuerdo a lo aprobado en comité ejecutivo en la reunión de fecha 19 de agosto de 2010, para los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2007.

Liquidar e intimar el pago de la deuda tributaria del contribuyente, por los intereses moratorios de los tributos no pagados causados de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario”.

El 28-10-2011 (folios 251 al 254), se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.

En fecha 31 de octubre de 2011 (folios 258 al 264), este Tribunal dicta sentencia interlocutoria, en cuyo texto declara Improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada por la recurrente.

Por auto de fecha 14 de noviembre de 2011 (folio 265), este Tribunal deja constancia que ninguna de las partes promovió pruebas.

Por auto del día 25-11-2011 (folio 618), este Tribunal declara extemporánea la presentación del escrito de pruebas presentado el 23-11-2011 por el ciudadano J.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 73.898, actuando en su carácter de apoderado judicial del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC).

En fecha 24 de enero de 2012 (folios 623 al 629), siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, el ciudadano abogado E.S., actuando en su carácter de apoderado judicial del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), consigna escrito de informe.

El 25-01-2012 (folio 630), el Tribunal dijo “vistos”.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

Posterior a la transcripción del artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional, manifiesta que la actividad que desarrolla la recurrente es estrictamente la representación de modelos en su figura de comisionista, pero en ningún caso ha realizado actividades para la producción y realización de obras cinematográficas, ni de desarrollo , preparación y colocación de publicidad, ni ha desarrollado la actividad de producción audiovisual, por lo que no se ha materializado el supuesto de hecho descrito en la norma, por tal motivo la recurrente no es sujeto pasivo de la obligación tributaria establecida en el artículo 56 ejusdem.

Alega que el documento constitutivo y estatutario de la recurrente establece que tiene como objeto social la producción y organización general de todo lo relacionado con la publicidad de la moda y afines; especialmente se dedicará a la búsqueda, promoción y lanzamiento de modelos, artistas y afines, así como la explotación del ramo relacionado con las escuelas de modelos.

Luego de la reproducción del artículo 2 numeral 23 de la Ley de Cinematografía Nacional y 3 del Código Orgánico Tributario, esgrime violación al principio de Reserva Legal Tributaria, por cuanto la autoridad fiscalizadora al indicar que la actividad económica de la recurrente va dirigida a la producción de obras cinematográficas, pretende a través de su interpretación de las normas establecidas en el Reglamento de la Ley de Cinematografía Nacional, alongar, distender o ensanchar el hecho imponible de los tributos establecidos en la Ley de Cinematografía Nacional, produciéndose una violación al principio de reserva legal tributaria.

Aduce que existe una mezcla que el reglamentista hace sobre las definiciones de Obra Audiovisuales y Obra Cinematográfica, ya que los cortos propagandíticos y publicitarios son obras audiovisuales mas no obras cinematográficas, por lo que la única interpretación que podría tener asidero legal sobre esta norma, en función de los aportes establecidos en la Ley, es que la misma está dirigida a las empresas que se dedican a la producción audiovisual o agencias de publicidad, por desarrollar actividades relacionadas con la planificación , organización y administración de recursos financieros y materiales necesarios para llevar a cabo un proyecto de realización audiovisual con fines propagandísticos o publicitarios, lo cual configuraría el supuesto de hecho que describe el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional si los mismos fuesen elaborados en formatos para proyección de cine.

Agrega que es absurdo concluir que todas las empresas que fabrique algún bien de cualquier naturaleza que pueda ser utilizado por una empresa de producción audiovisual o una agencia de publicidad para la realización de un corto publicitario o propagandístico, se convertirán en sujetos pasivos de la contribución establecida en el artículo 56 ejusdem.

Manifiesta violación a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionabilidad, por cuanto el CNAC pretende una irrazonable inclusión de una empresa dedicada a la Representación de Modelos, como lo es la recurrente, dentro del ámbito de aplicación particular de una contribución especial prevista en la Ley.

Sostiene que el CNAC parte de una interpretación errónea del supuesto de hecho establecido en el artículo 56 de la ley de Cinematografía Nacional al calificar a la recurrente como prestadora de servicios técnicos, tecnológicos, logísticos o de cualquier naturaleza para la producción y realización de obras cinematográficas, pues las empresas de representación de modelos no son en sí mismas empresas de producción de obras cinematográficas, sino que trabajan como agentes de talentos, por lo que a juicio de la abogada de la recurrente podrían proporcional y racionalmente designarlas como sujetos pasivos de la contribución especial establecida en la Ley de Cinematografía Nacional.

Esgrime violación a los principios de legalidad tributaria, por cuanto el CNAC pretende a través de su errada interpretación de las normas jurídicas conferirle al Reglamento de la ley de Cinematografía nacional la potestad de modificar dos de los elementos de la obligación tributaria, esto es el hecho imponible, y los sujetos obligados al pago, siendo que en el Derecho Tributario, en virtud del principio de legalidad, solo a través de una norma jurídica con carácter de ley se puede definir todos y cada uno de los elementos de la obligación tributaria, por lo que el desconocimiento y falta de acatamiento por parte del CNAC, de los preceptos establecidos en los artículos 317 de la Constitución y 3 del Código Orgánico Tributario.

Alega violación al principio de seguridad jurídica, por cuanto la resolución impugnada fija un criterio absolutamente imprevisible, conforme al cual se pretende convertir a la recurrente en sujeto pasivo de una obligación tributaria creada mediante artificios que están al margen de la Constitución y las leyes y obligarla al cumplimiento de una prestación tributaria que no le corresponde.

Manifiesta violación al derecho a la tutela efectiva, a la defensa y a la prueba, por cuanto la autoridad fiscalizadora nunca dictó el auto o providencia a través del cual se pronunciaba sobre la admisión de las pruebas promovidas, así como no admitió la prueba de testigos ni la prueba de informes.

Sostiene que la prueba de informes conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, establece que es el juez o la autoridad administrativa quien debe, a solicitud de parte, oficiar a la oficina pública o privada señalada, para que informe sobre un asunto determinado al cual no tiene acceso directo la parte promovente.

Agrega que la prueba de testigos no pudo ser inadmitida por impertinencia, ya que al momento de su promoción no podía el juez determinar la conducencia de la misma, pues no ha recibido la declaración de testigo, además existe el principio de libertad de los medios probatorios.

Alega que la resolución impugnada está viciada de falso supuesto de hecho y de derecho, debido a que el CNAC calificó erradamente la actividad comercial a la cual se dedica la recurrente, intentando forzadamente establecer que la representación en su figura de comisionista de clientes o modelos que desde su constitución hasta los actuales momentos realiza BOOKINGS, es una actividad directamente relacionada con la producción de obras cinematográficas, y procede a dictaminar que la recurrente es sujeto pasivo y contribuyente de la obligación tributaria establecida en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional e imponiéndole las sanciones que señala la resolución impugnada.

Manifiesta violación de ilegalidad por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la Administración decide no admitir la prueba de informes, por desconocimiento de la evacuación de la misma que se establece en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

Solicita se declare con lugar el recurso contencioso tributario y se condene al Centro Nacional Autónomo de Cinematografía de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

2. EL CENTRO NACIONAL AUTÓNOMO DE CINEMATOGRAFÍA

El representante del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC) en su escrito de informes, fundamenta sus alegatos en lo siguiente:

Manifiesta que la recurrente no se ciñe únicamente a la representación de modelos bajo la modalidad de comisionista, sino que también abarca la producción e intervención en forma directa en publicidad y otros que encuadrarían en los supuestos contenidos en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional.

Agrega que la recurrente suscribió un contrato de servicios profesionales con la empresa TELEMIC, donde pactaron que la recurrente se obliga a garantizar la participación de los referidos profesionales en trabajos fotográficos y audiovisuales de uno o varios anuncios publicitarios a ser comercializados por TELEMIC, por lo que se confirma que la actividad que BOOKINGS INTERNATIONAL MODEL AGENCY, C.A. desplegó enmarca dentro de los supuesto a que se contrae el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional.

Esgrime que es impertinente analizar la presunta infracción a la reserva legal, ya que lo único que es imperativo determinar a priori es si las actividades desempeñadas por la recurrente dada su naturaleza, son o no aquellas que se tipifican en el artículo 56 ejusdem.

Alega que la recurrente realiza actividades que encuadran en la ocurrencia del hecho imponible tipificado en el artículo 56 ejusdem.

Sostiene que la ley de Cinematografía Nacional determina el hecho imponible y, por tanto los sujetos pasivos, siendo el caso que la recurrente en su Acta Constitutiva y por el giro de su actividad comercial desarrollado en el período de fiscalización, co-participa en la producción y/o realización de anuncios publicitarios, es sujeto pasivo y por tanto determinable la contribución a que está obligada, por lo que no existe violación a los principios de legalidad tributaria ni de seguridad jurídica.

Esgrime que la Administración del CNAC valoró cada una de las pruebas promovidas por la recurrente, motivando cada uno de los casos las razones por las cuales se admitieron o desecharon, por lo que es infundado el supuesto silencio de prueba y violación a la tutela efectiva, a la defensa y a la prueba.

Agrega que la Administración del CNAC ha considerado que la actividad realizada por la recurrente está tipificada dentro de los supuestos establecido en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional al dedicarse de manera habitual con fines de lucro a la prestación de servicios que dada a su naturaleza conlleva a la realización de cortos publicitarios y en forma amplia a obras cinematográficas, por lo que a juicio del abogado del CNAC no existe el vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho.

Señala que el CNAC fundamentó su decisión tomando en cuenta los hechos imponibles que ocurrieron, en la forma que ocurrieron aplicados a los supuestos contenidos en la ley.

Solicito que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente.

II

FUNDAMENTO DE LOS ACTOS RECURRIDOS

Resolución Culminatoria del Sumario identificada con las siglas y números CNAC/CJ/RJ/003-2011 de fecha 25 de mayo de 2011, emanada del c.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC) en lo adelante CNAC y notificada en fecha 27-06-2011 (folios 54 al 95), mediante la cual declaro SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° CNAC/RCS-007-2010 de fecha 23 de agosto de 2010 y notificada en fecha 25-08-2010, y ratificada en todas y cada una de sus partes la decisión contenida en la Resolución Culminatoria del Sumario recurrida y se ordena se expidan planillas de liquidación correspondientes por la omisión de los tributos contemplados en el articulo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional, por las cantidades que se indican a continuación:

Intimar la deuda tributaria de la contribuyente por la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.749,00), correspondientes al Reparo Fiscal no pagado señalado en el Acta de Reparo Fiscal N° CNAC/FONPROCINE/GFT/AFR-019-2009, correspondiente a la contribución especial contenida en el artículo 56 de la Ley de la Cinematografía Nacional, causada y no pagada para los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2006.

Se intima a la empresa “BOOKINGS INTERNATIONAL MODEL AGENCY, C.A.” al pago de la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.704,00), correspondiente a la parte del Reparo Fiscal no pagado señalado en el Acta de Reparo Fiscal N° CNAC/FONPROCINE/GFT/AFR-019-2009, correspondiente a la contribución especial contenida en el artículo 56 de la Ley de la Cinematografía Nacional , causada y no pagada para los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2007.

Imponer e intimar el pago de la deuda tributaria del contribuyente por la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.718,00), por sanción de multa, con fundamento en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, en su encabezamiento, y el artículo 136 ejusdem, de acuerdo a lo aprobado en comité ejecutivo en la reunión 19-10 de fecha 19 de agosto de 2010, para los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2006.

Imponer e intimar el pago de la deuda tributaria del contribuyente por la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIENTE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.667,00), por sanción de multa, con fundamento en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, en su encabezamiento, y el artículo 136 ejusdem, de acuerdo a lo aprobado en comité ejecutivo en la reunión de fecha 19 de agosto de 2010, para los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2007.

Liquidar e intimar el pago de la deuda tributaria del contribuyente, por los intereses moratorios de los tributos no pagados causados de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario”.

La Administración del CNAC tiene su fundamento en que la recurrente participa en la producción y realización de obras cinematográficas en el territorio nacional.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Si existe violación a los principios de reserva legal, racionalidad y proporcionalidad, legalidad y seguridad jurídica; ii) si adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por haberse aplicado lo establecido en el artículo 56 de la Ley de la Cinematografía Nacional; iii) si existe violación al derecho de tutela efectiva, a la defensa y de prueba; iii) si el acto administrativo adolece del vicio de prescindencia total o parcial del procedimiento legalmente establecido para la admisión y evacuación de pruebas.

i) Violación a los principios de reserva legal, racionalidad y proporcionalidad, legalidad y seguridad jurídica.

Observa esta juzgadora que la abogada de la recurrente esgrime violación al principio de Reserva Legal Tributaria, por cuanto la autoridad fiscalizadora al indicar que la actividad económica de la recurrente va dirigida a la producción de obras cinematográficas, pretende a través de su interpretación de las normas establecidas en el Reglamento de la Ley de Cinematografía Nacional, alongar, distender o ensanchar el hecho imponible de los tributos establecidos en la Ley de Cinematografía Nacional, produciéndose una violación al principio de reserva legal tributaria.

Asimismo, aduce que existe una mezcla que el reglamentista hace sobre las definiciones de Obra Audiovisuales y Obra Cinematográfica, ya que los cortos propagandísticos y publicitarios son obras audiovisuales mas no obras cinematográficas, por lo que la única interpretación que podría tener asidero legal sobre esta norma, en función de los aportes establecidos en la Ley, es que la misma está dirigida a las empresas que se dedican a la producción audiovisual o agencias de publicidad, por desarrollar actividades relacionadas con la planificación , organización y administración de recursos financieros y materiales necesarios para llevar a cabo un proyecto de realización audiovisual con fines propagandísticos o publicitarios, lo cual configuraría el supuesto de hecho que describe el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional si los mismos fuesen elaborados en formatos para proyección de cine.

Adicionalmente, aduce violación a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionabilidad, por cuanto el CNAC pretende una irrazonable inclusión de una empresa dedicada a la Representación de Modelos, como lo es la recurrente, dentro del ámbito de aplicación particular de una contribución especial prevista en la Ley.

Por su parte, la representación del CNAC esgrime que es impertinente analizar la presunta infracción a la reserva legal, ya que lo único que es imperativo determinar a priori es si las actividades desempeñadas por la recurrente son dada su naturaleza, aquellas que se tipifican en el artículo 56 ejusdem.

Adicionalmente, alega realizar actividades que encuadran en la ocurrencia del hecho imponible tipificado en el artículo 56 ejusdem, ya que en su Acta Constitutiva y por el giro de su actividad comercial desarrollado en el período de fiscalización, co-participa en la producción y/o realización de anuncios publicitarios, es sujeto pasivo y por tanto determinable la contribución a que está obligada, por lo que no existe violación a los principios de legalidad tributaria ni de seguridad jurídica.

En este contexto, el principio de reserva legal en materia de tributos a la contribución especial contenida en la Ley de Cinematografía Nacional se encuentra contenido en los cardinales 12 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dice:

Artículo 156.

Es de la competencia del Poder Público Nacional:

...12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios , los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especias alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas de tabaco, y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la ley.

...32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciario, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y población; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.(negritas de la Sala)...

.

La reserva legal allí establecida no permite que, válidamente, ningún otro poder que no sea el Nacional, dicte leyes que regulen la materia señalada en dicho artículo, en la cual se incluye en el último de los cardinales transcritos la reserva legal con respecto a la de propiedad intelectual, artística e industrial, las cuales sólo son competencia del Poder Público Nacional.

Por su parte, los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 3 del Código Orgánico Tributario establecen:

Artículo 317. No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

Artículo 3. Sólo a las leyes corresponden regular con sujeción a las normas generales de este código las siguientes materias:

1. Crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

2. Otorgar exenciones y rebajas de impuesto.

3. Autorizar al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones y otros beneficios o incentivos fiscales.

4. Las demás materias que les sean remitidas por este Código.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 01441, de fecha 06 de junio de 2006, dispone:

(omissis)…Así, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el referido principio comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además el sometiendo de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad.

De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en los términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado.

Al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.

En este sentido, si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. Así las cosas, es entendido que la oportunidad para adoptar determinadas medidas, por parte de la Administración, no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso se presente.

…omissis…

Ahora bien, este principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por la Ley…(omissis)

De esta manera, al consagrarse el principio de la legalidad, la actuación del Estado en materia tributaria queda supeditada a preceptos legales, conocidos como leyes formales, por lo que la actuación de la Administración Tributaria en particular está sujeta básicamente a dos reglas: i) verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación; y ii) encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente, de manera que su actuación nunca puede ser arbitraria, sino ajustada a los hechos, al derecho y a la consecución de los objetivos que legitiman su proceder.

En este mismo orden de ideas, el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional establece:

Artículo 56. Las empresas que se dediquen de forma habitual, con fines de lucro al servicio técnico, tecnológico, logístico o de cualquier naturaleza para la producción y realización de obras cinematográficas en el territorio nacional, pagarán al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine, FONPROCINE, una contribución especial, equivalente al uno por ciento (1%) de los ingresos brutos obtenidos en esas actividades, pagaderos de forma trimestral, dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del período.

De la norma transcrita se desprende se refiere a la contribución de 1% que debe pagar a FONPROCINE las empresas que se dediquen de forma habitual, con fines de lucro al servicio técnico, tecnológico, logístico o de cualquier naturaleza para la producción y realización de obras cinematográficas, incluye audio, sonido, vestuario, logística, laboratorio y producción en general.

Así, los numerales 11 y 23 del artículo 2 del Reglamento Ley de Cinematografía Nacional establecen:

Artículo 2.- A los efectos de lo dispuesto en la Ley de la Cinematografía Nacional y en el presente Reglamento, se entenderá por:

11. Corto Publicitario: Obra cinematográfica no mayor de dos (2) minutos que informa con fines motivadores, destinada a orientar un flujo de usuarios hacia productos o servicios con el objeto de producir beneficios económicos. Se exceptúan avances de películas.

23. Obra Cinematográfica: toda creación expresada mediante una serie de imágenes en movimiento, con o sin sincronización, incorporadas, fijadas o grabadas en cualquier soporte material, con posibilidad de ser exhibidas por cualquier medio de comunicación existente o que pudiera existir en el futuro.

Ahora bien, en el caso bajo estudio este Tribunal observa que a los folios 336 al 343 consta el Acta Constitutiva de la empresa recurrente cuyo objeto social es la producción y organización general de todo lo relacionado con la publicidad de la moda y afines; especialmente se dedicará a la búsqueda, promoción y lanzamiento de modelos, artistas y afines, sean o no profesionales, nacionales y/o extranjeros para la consecución de su objeto.

Asimismo, quien aquí decide aprecia que consta a los folios 329 al 334, contrato de servicios profesionales suscrito el 01-07-2006 entre la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELEMIC, C.A y la empresa recurrente, mediante el cual conviene que TELEMIC contrata los servicios profesionales de EL TALENTO y la COMPAÑÍA se obliga a garantizar la prestación de los mismos para que intervenga como modelo publicitario de los trabajos fotográficos y audiovisuales de uno o varios anuncios publicitarios de servicios comercializados por TELEMIC, en lo adelante LOS ANUNCIOS, los cuales serán producidos por cuenta y riesgo de TELEMIC. Asimismo, LOS ANUNCIOS solo podrán ser difundidos a través de medios impresos en prensa, revista, pendones, habladores, volante y vallas; y cuanto a los medios audiovisuales a través de dos comerciales y trece frases promocionales, que serán difundidos en TV, abierta, TV, por cable y cine.

Por otra parte, aprecia esta sentenciadora que riela a los folios 411, 412, 413, 419, 418, 423, 422 y 424 facturas que señalan el pago de honorarios profesionales a los talentos que allí se mencionan por la realización de comerciales en Televisión y cine.

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta juzgadora una vez analizada las actas que forman el expediente, considera que la recurrente desarrolla operaciones comerciales relativas a la elaboración de obras cinematográficas y anuncios publicitarios en el territorio nacional, que han sido difundidos por medios audiovisuales de Televisión de señal abierta, por suscripción y/o a través del cine, lo cual se subsume en el hecho imponible previsto en el Artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional, razón por la cual este Tribunal declara que la Administración del CNAC no ha vulnerado el principio de la legalidad, ni de seguridad jurídica, ni el principio de la reserva legal, ni de racionalidad ni de proporcionalidad, siendo forzoso desestimar el alegato de la recurrente en tal sentido. Así se declara.

ii) El falso supuesto de hecho y de derecho, por haberse aplicado lo establecido en el artículo 56 de la Ley de la Cinematografía Nacional.

Observa esta juzgadora que la abogada de la recurrente alega que la resolución impugnada está viciada de falso supuesto de hecho y de derecho, debido a que el CNAC calificó erradamente la actividad comercial a la cual se dedica la recurrente, intentando forzadamente establecer que la representación en su figura de comisionista de clientes o modelos que desde su constitución hasta los actuales momentos realiza BOOKINGS, es una actividad directamente relacionada con la producción de obras cinematográficas, y procede a dictaminar que la recurrente es sujeto pasivo y contribuyente de la obligación tributaria establecida en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional e imponiéndole las sanciones que señala la resolución impugnada.

Por su parte, el representante del CNAC, manifiesta que la Administración del CNAC ha considerado que la actividad realizada por la recurrente está tipificada dentro de los supuestos establecido en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional al dedicarse de manera habitual con fines de lucro a la prestación de servicios que dada a su naturaleza conlleva a la realización de cortos publicitarios y en forma amplia a obras cinematográficas, por lo que a juicio del abogado del CNAC no existe el vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho.

En este sentido, se hace necesario para este Tribunal Superior analizar las normas aplicables al presente caso.

Así, el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional establece:

Artículo 56. Las empresas que se dediquen de forma habitual, con fines de lucro al servicio técnico, tecnológico, logístico o de cualquier naturaleza para la producción y realización de obras cinematográficas en el territorio nacional, pagarán al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine, FONPROCINE, una contribución especial, equivalente al uno por ciento (1%) de los ingresos brutos obtenidos en esas actividades, pagaderos de forma trimestral, dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del período.

De la norma transcrita se desprende se refiere a la contribución de 1% que debe pagar a FONPROCINE las empresas que se dediquen de forma habitual, con fines de lucro al servicio técnico, tecnológico, logístico o de cualquier naturaleza para la producción y realización de obras cinematográficas, incluye audio, sonido, vestuario, logística, laboratorio y producción en general.

En este mismo orden de ideas, los numerales 11 y 23 del artículo 2 del Reglamento Ley de Cinematografía Nacional establecen:

Artículo 2.- A los efectos de lo dispuesto en la Ley de la Cinematografía Nacional y en el presente Reglamento, se entenderá por:

11. Corto Publicitario: Obra cinematográfica no mayor de dos (2) minutos que informa con fines motivadores, destinada a orientar un flujo de usuarios hacia productos o servicios con el objeto de producir beneficios económicos. Se exceptúan avances de películas.

23. Obra Cinematográfica: toda creación expresada mediante una serie de imágenes en movimiento, con o sin sincronización, incorporadas, fijadas o grabadas en cualquier soporte material, con posibilidad de ser exhibidas por cualquier medio de comunicación existente o que pudiera existir en el futuro.

Ahora bien, en el caso bajo estudio este Tribunal observa que a los folios 336 al 343 consta el Acta Constitutiva de la empresa recurrente cuyo objeto social es la producción y organización general de todo lo relacionado con la publicidad de la moda y afines; especialmente se dedicará a la búsqueda, promoción y lanzamiento de modelos, artistas y afines, sean o no profesionales, nacionales y/o extranjeros para la consecución de su objeto.

Asimismo, quien aquí decide aprecia que consta a los folios 329 al 334, contrato de servicios profesionales suscrito entre la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELEMIC, C.A y la empresa recurrente, mediante el cual conviene que TELEMIC contrata los servicios profesionales de EL TALENTO y la COMPAÑÍA se obliga a garantizar la prestación de los mismos para que intervenga como modelo publicitario de los trabajos fotográficos y audiovisuales de uno o varios anuncios publicitarios de servicios comercializados por TELEMIC, en lo adelante LOS ANUNCIOS, los cuales serán producidos por cuenta y riesgo de TELEMIC. Asimismo, LOS ANUNCIOS solo podrán ser difundidos a través de medios impresos en prensa, revista, pendones, habladores, volante y vallas; y cuanto a los medios audiovisuales a través de dos comerciales y trece frases promocionales, que serán difundidos en TV, abierta, TV, por cable y cine.

Por otra parte, aprecia esta sentenciadora que riela a los folios 411, 412, 413, 419, 418, 423, 422 y 424 facturas que señalan el pago de honorarios profesionales a los talentos que allí se mencionan por la realización de comerciales en Televisión y cine.

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta juzgadora una vez analizada las actas que forman el expediente, considera que la recurrente desarrolla operaciones comerciales relativas a la elaboración de obras cinematográficas y anuncios publicitarios, que han sido difundidos por medios audiovisuales de Televisión de señal abierta, por suscripción y/o a través del cine, lo cual se subsume en el hecho imponible previsto en el Artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional, razón por la cual resulta improcedente la delación efectuada por la recurrente y su pretensión de que se declare la nulidad por el vicio del falso supuesto de la resolución recurrida. Así se decide

iii) Violación al derecho de tutela efectiva, a la defensa y de prueba.

Observa esta juzgadora que la abogada de la recurrente manifiesta violación al derecho a la tutela efectiva, a la defensa y a la prueba, por cuanto la autoridad fiscalizadora nunca dictó el auto o providencia a través del cual se pronunciaba sobre la admisión de las pruebas promovidas, así como no admitió la prueba de testigos por impertinente ni la prueba de informes, por ser la contribuyente quien le corresponde evacuar la prueba de informes y consignar las resultas.

Por su parte, los abogados del CNAC esgrimen que la Administración del CNAC valoró cada una de las pruebas promovidas por la recurrente, motivando cada uno de los casos las razones por las cuales se admitieron o desecharon, por lo que es infundado el supuesto silencio de prueba y violación a la tutela efectiva, a la defensa y a la prueba.

Así las cosas, aprecia este Tribunal que el CNAC sí se pronunció sobre las pruebas promovidas por la recurrente, y además la documentación requerida y aportada por la empresa auditada, la cual riela en el expediente eran suficientes para demostrar que la sociedad mercantil BOOKINGS INTERNATIONAL MODEL AGENCY, C.A. es sujeto pasivo de la contribución especial establecida en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional.

Considera preciso este Tribunal destacar las sentencias Nros. 14 de fecha 10 de enero de 2007, caso: Contraloría General de la República; y 14 del 9 de enero de 2008, caso: Línea Aérea de Servicio Ejecutivo Regional Laser, C.A. (LASER))- que conforme al pacífico criterio sostenido por la doctrina nacional, el llamado principio o sistema de libertad de los medios de prueba es absolutamente incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones; principio que se deduce del texto expresamente consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

Artículo 395.- Son medios de prueba admisibles en cualquier juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

Por su parte, el artículo 156 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 156.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

…omissis…

Vinculado directamente con lo anterior, destaca la previsión contenida en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, alusiva al principio de la libertad de admisión, conforme al cual el Juez o la Administración, dentro del término señalado, “...providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales e impertinentes…”.

Así, ha entendido este Tribunal que la providencia o auto a través del cual el Juez o la Administración Tributaria se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas, es el resultado del juicio analítico efectuado por él, respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir aquéllas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código de Procedimiento Civil, atinentes a su legalidad y pertinencia; ello porque sólo será en la sentencia definitiva o resolución cuando el Juez de la causa puede apreciar, al valorarlas y establecer los hechos, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto al fondo del asunto planteado. Sobre la base del referido principio de libertad de los medios de prueba, una vez analizada la prueba promovida, el Juez habrá de declarar la legalidad y pertinencia de la misma, y en consecuencia la admitirá, pues sólo cuando se trate de una prueba manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, o cuando el hecho que se pretende probar con el medio respectivo no guarda relación alguna con el hecho debatido, podrá ser declarada como ilegal o impertinente y, por tanto, inadmisible.

De lo anterior se colige que la regla es la admisión, y que la negativa sólo puede acordarse en casos excepcionales de donde se desprenda claramente la ilegalidad e impertinencia del medio probatorio promovido (Vid. Sent. Nº 215 dictada por esta Sala del 23 de marzo de 2004, caso: Diques y Astilleros Nacionales, C.A., (DIANCA)).

Ahora bien, de las actas que cursan insertas en el expediente se observa que la controversia planteada surgió como consecuencia que la Administración Tributaria del CNAC consideró que la recurrente es sujeto pasivo de la contribución especial establecida en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional.

En este sentido, del escrito de promoción de pruebas consignado en vía administrativa por la referida recurrente, se observa que la prueba de testigos y de informes fueron promovidas con el propósito de determinar lo siguiente:

- Respecto a la prueba de testigos para demostrar la participación Ad Honores de D.K. en la obra cinematográfica “PURAS JOYITAS”.

- Respecto a la prueba de informes a los fines de oficiar a FORD MODELS AGENCY, para demostrar si esta empresa representa a la modelo P.V., y desde que año.

De lo antes expuesto, esta sentenciadora destaca que el hecho que pretende probar la recurrente con la mencionada prueba de informes no guarda relación alguna con el hecho debatido que consiste en ser o no sujeto pasivo de la contribución especial establecida en el artículo 56 ejusdem, pues consta en el expediente contrato de servicios profesionales suscrito en fecha 01 de julio de 2006 entre Corporación Telemig y Bookings Internacional Model Agency, quien esta última representa a la modelo P.V., mediante el cual conviene que TELEMIC contrata los servicios profesionales de EL TALENTO y la COMPAÑÍA se obliga a garantizar la prestación de los mismos para que intervenga como modelo publicitario de los trabajos fotográficos y audiovisuales de uno o varios anuncios publicitarios de servicios comercializados por TELEMIC, en lo adelante LOS ANUNCIOS, los cuales serán producidos por cuenta y riesgo de TELEMIC. Asimismo, LOS ANUNCIOS solo podrán ser difundidos a través de medios impresos en prensa, revista, pendones, habladores, volante y vallas; y cuanto a los medios audiovisuales a través de dos comerciales y trece frases promocionales, que serán difundidos en TV, abierta, TV, por cable y cine, por lo que considera esta juzgadora que la prueba de informes si bien es cierto la evacua la Administración Tributaria en el procedimiento del sumario administrativo, la misma en este juicio no permite desvirtuar la pretensión sostenida por el CNAC, lo cual la hace impertinente y por consiguiente inadmisible. Así se decide.

Asimismo, estima esta sentenciadora que la prueba de testigos no permite desvirtuar la pretensión sostenida por el CNAC, lo cual la hace impertinente y por consiguiente inadmisible. Así se decide.

En consecuencia, queda demostrado que la inadmisión de la prueba de testigos y de informes, no obró en contra de los derechos e intereses de la recurrente en este juicio, razón por la cual esta juzgadora considera que no hubo violación al derecho de prueba ni silencio de prueba. Así se declara

iii) si el acto administrativo adolece del vicio de prescindencia total o parcial del procedimiento legalmente establecido para la admisión y evacuación de pruebas.

En este sentido, y con vista en los antecedentes señalados supra, la Administración Tributaria estuvo ceñida al procedimiento legalmente establecido en los artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario, para verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, que la recurrente ejerció oportunamente el Recurso Contencioso Tributario, pudo presentar los escritos y las pruebas que hubiera considerado prudente y de esa forma ejercer una adecuada defensa, razón por la cual este Tribunal Superior considera que el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC) al aplicar el procedimiento de verificación y fiscalización no violentó el derecho constitucional a la defensa ni el debido proceso ni la presunción de inocencia. Así se decide

Finalmente, aprecia esta juzgadora que no es un hecho controversial el cálculo realizado por el CNAC en relación a la determinación de la contribución especial y de las multas.

IV

DECISIÓN

Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la recurrente “BOOKINGS INTERNATIONAL MODEL AGENCY, C.A.”, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario identificada con las siglas y números CNAC/CJ/RJ/003-2011 de fecha 25 de mayo de 2011, emanada del c.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC) y notificada en fecha 27-06-2011 (folios 54 al 95).

En consecuencia:

Se CONFIRMA la Resolución Culminatoria del Sumario identificada con las siglas y números CNAC/CJ/RJ/003-2011 de fecha 25 de mayo de 2011, emanada del c.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC) en lo adelante CNAC y notificada en fecha 27-06-2011 (folios 54 al 95), mediante la cual declaro SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° CNAC/RCS-007-2010 de fecha 23 de agosto de 2010 y notificada en fecha 25-08-2010, y ratifica en todas y cada una de sus partes la decisión contenida en la Resolución Culminatoria del Sumario recurrida y se ordena se expidan planillas de liquidación correspondientes por la omisión de los tributos contemplados en el articulo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional, por las cantidades que allí se indican.

En razón de la evolución que ha tenido el Principio de Legalidad Tributaria y, al tenerse hoy día producto de la Doctrina y las decisiones Jurisdiccionales, el llamado “BLOQUE DE LEGALIDAD”, considera este Tribunal que la parte perdidosa tuvo motivos racionales para litigar, en razón de lo cual, conforme al Artículo 327 del Código Orgánico Tributario la exime de costas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Visto que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, no es necesario notificar a las partes, salvo a la ciudadana Procuradora General de la República, remitiéndole copia certificada del presente fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrense boleta

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Año 201° de la independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA

B.G.

LA SECRETARIA

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las dos y cuarenta y cinco de la tarde (2:45 pm)

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

BBG/yag