Decisión nº PJ06420120078 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 20 de Abril de 2012

Fecha de Resolución20 de Abril de 2012
EmisorJuzgado Superior Quinto del Trabajo
PonenteThais Villalobos
ProcedimientoPrestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veinte de abril de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000112.-

SENTENCIA DEFINITIVA:

Demandante: B.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.834.166, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: B.V., K.M., J.G., YETSY URRIBARRI, A.R., A.P., A.V., EDELYS ROMERO, K.R., I.M. y C.D.P. inscritos en el inpreabogado bajo los Nrosº 96.874, 79.842, 67.714, 105.484, 51.965, 105.261, 112.436, 112.536, 123.750, 36.202 y 126.431respectivamente.

Demandada: Sociedad Mercantil INDUSTRIAS PARKING, C.A., (INPARCA) debidamente inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de mayo de 1998, bajo el Nº 13, Tomo 29 A, de los libros respectivos.

Apoderados judiciales de la parte demandada: AÍDA GHIORSI MUÑOZ Y A.A. inscritos en el inpreabogado bajo los Nrosº 52.508 y 83.341 respectivamente.

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES, ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano B.V. en contra de la demandada INDUSTRIAS PARKING, C.A. (INPARCA), en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha veinticuatro (24) de Febrero de 2012, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACIÓN:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 02 de Abril de 2012, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día 12 de Abril de 2012, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Parte actora recurrente: Que apela de la sentencia dictada en la Primera Instancia basado en la violación del derecho a la defensa, la violación de normas de orden publico, silencio de prueba por falta de análisis y motivación, exceso de poder y silencio de los ataques. Que dada la apelación la hace bajo las siguientes afirmaciones: Que se tiene que referir a la investigación del Inpsasel, que sobre esta prueba documental en primera instancia, el tribunal la desecha “la hecha a un lado” con el argumento de que la patronal desvirtuó su esencia con el medio probatorio pero la Juez no especifica cuál, no dice a cual prueba, no especifica que le dio convicción para no tener en cuenta la investigación del Inpsasel; que al final le otorga valor probatorio. Asimismo ignora por completo, los elementos de convicción o que prueba le dio convicción para darle su esencia. Que hay un silencio. Que en el libelo de demanda se señalan las normas de la LOPCYMAT del año 1986, y que el Tribunal se dedica a exponer que desde ese momento debía cumplir con una serie de deberes y obligaciones; que en este aspecto no se pronuncia el Tribunal. Que ignora por completo sobre la relación de causa y efecto. Que es importante señalar que la certificación del Inpsasel en ningún momento fue anulada por un procedimiento de nulidad por lo que mantiene su plena vigencia y el Tribunal a través de una certidumbre -que no se especificó en la demanda- se dijo que la patronal desvirtuó con su elenco probatorio y que no sabe a qué se refiere esto. Que existe silencio a sus ataques procesales porque impugnó varias documentales a la cual la patronal nunca consignó en originales las documentales, por cuanto es la única forma de hacer valer esa documental, que arbitrariamente el Tribunal tiene un exceso de poder y decide valorarla impugnándose por la parte actora y no se presenta el original por lo que considera que existe violación de normas de orden publico, el derecho a la defensa y el derecho a controlar las mismas. Que por otra parte, en el programa de seguridad e higiene laboral silencia por completo su ataque procesal (solicita la revisión del video de Juicio) que en ese instante al presentarse el programa de seguridad e higiene laboral que fue constituido en el año 2009, se hizo la observación ante el Tribunal que fue extemporánea por no cumplir con las normativas la protección al demandante, por cuanto en toda la relación laboral no existió el programa de seguridad e higiene laboral, que se constituyó cuando ya su representado (demandante) estaba enfermo y ese ataque o esa observación ni se pronuncia ni hace ataques solo silencia su observación. Que igualmente ocurre con la notificación de riesgos que se denunció en el momento de controlar la prueba como extemporánea. Que su representado fue notificado en el año 2009, es decir, que no se cumplió con la norma que establece que el trabajador nunca puede ser colocado en el puesto de trabajo sin estar previamente advertido de las condiciones a que debe estar expuesto, que por ello el Tribunal A quo no se pronuncia y silencia su ataque, que es importante que se observe el video para que se vea el ataque, el control de la prueba y que el Tribunal pretende silenciar. Que es importante resaltar que se consignó un escrito de apelación, (por cuanto el expediente tiene muchas pruebas y es imposible por el tiempo pronunciarse sobre ello) que en términos generales ha apelado sobre la impugnación, el silencio de sus ataques procesales de una u otra prueba. Que quiere apelar sobre la experticia de carácter privado promovido por la parte patronal y realizada por el Dr. O.M., que este ciudadano consignó la experticia y oportunamente esta defensa (la parte actora) impugnó la misma de forma escrita y también de forma oral en el fundamento del articulo 464 en el sentido de que no tienen los conocimientos técnicos que el ciudadano no es traumatólogo, sino radiólogo y “falseó” la información donde indicó que su representado no presentó dolor al momento que le hizo la prueba, no indica la prueba ni el método que utilizó para evaluarlo, que son requisitos sine quo non de una experticia y que lo consignó en un lenguaje técnico, que debió traducirlo a un lenguaje que se entendiera y no lo hizo, sino en palabras técnicas que los abogados no saben y que sobre eso el Tribunal le dio valor probatorio pese que aun al momento de ratificar su prueba y en las preguntas que le hizo la patronal dijo que él no era el competente para calificar la enfermedad como ocupacional y que de pleno derecho debe desecharse ese testigo o esa experticia porque se está contestando y que “el meollo del asunto no lo puede resolver”. Que en relación a los testigos no fueron valorados no los a.p.s.c. unos extractos de lo que manifestaron los testigos pero no indica que convicción le trajo esas declaraciones que considera que hay silencio de prueba; que aproximadamente 3 o 4 testigos manifestaron que el demandante si acudía al sitio, o la asistencia al cliente que era donde se encontraba el portón y era la actividad que hacia su representado, que ese es un elemento, que manifestaron que muchas veces su representado (el demandante) se tenía que subir en escaleras para desinstalar el motor o permanecer en cuclillas para instalarlos, y que la actividad también la hacía sentado y que utilizaba sus miembros superiores como las manos; que desde su punto de vista puede extraer “muchos” elementos a favor de su representado pero que el tribunal no indica qué elementos ni qué convicción les da, ni los analiza ni explica. Que considera que hay silencio de prueba o falta de análisis de los testigos y que la jurisprudencia ha dicho que no basta que se señale la prueba sino que se debe indicar la convicción de las pruebas y que eso es lo que quieren los abogados que se explique qué convicción le dieron los testigos y cada prueba. Que el Tribunal se desgasta “hablando” en varias páginas de la responsabilidad objetiva concepto éste que su representado no está reclamando sino la responsabilidad subjetiva; que el Tribunal no sabe distinguir entre la responsabilidad objetiva artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo con la teoría de riesgos o responsabilidad objetiva que es el daño moral, que confunde los términos por lo que considera que incurrió el Tribunal en la absolución de la instancia. Que cuando se tiene que “dedicar” en la sentencia a analizar la responsabilidad subjetiva, ver los requisitos de procedencia y concatenarlas con las pruebas para poder hacer una comparación e ir desvirtuando, que ese análisis no lo hizo que absolvió la instancia no decidió el punto. Que su representado conforme al artículo 103 fue declarada por el Tribunal (prueba que no puede ser contralada por ninguna de las partes) la violación al derecho a la defensa y el exceso del Tribunal para con su representado porque en último momento la patronal consigna en la audiencia, unas facturas o documentales que nunca se debatieron en juicio y el Tribunal le repregunta a su representado sobre esas facturas, le estuvo preguntando a su representado y violo su derecho a la defensa porque fue un hecho que nunca se discutió en el juicio lo que hace confundir a su representado y el Tribunal consideró que su representado trabajó para 2 o 3 empresas otro hecho que no se indicó en la demanda, sino que lo dedujo de esas facturas y que la patronal solicitó aclaratoria de la sentencia y el Tribunal pretendió “enmendar” y termina diciendo que trabajó en trabajos por cuenta propia, que ese exceso viola más aun el derecho de su representado; solicita sea observado con objetividad la sentencia y se observe lo extemporáneo de las normas, que no es posible que si su representado empezó a trabajar en el 94 la patronal pretenda decir que no existe responsabilidad subjetiva porque a lo largo de la relación nunca cumplió con las normas, no hubo un comité, no había un programa, no le hizo exámenes pre-empleo, no le notificó de los riesgos, no hay exámenes pre y post vacacional; que quiere saber hasta qué limite no existe responsabilidad subjetiva por lo que el Tribunal hace caso omiso sobre ello. Que “entrando” a lo que son las prestaciones sociales su representado efectuó un procedimiento de reenganche que reconoce la patronal donde hay unas facturas emitidas del año 94 donde consta que se iba al sitio, se reparaba los portones y se arreglaban los carriles y que esto lo niega la patronal pero que quedaron firmes, que el tribunal las desecha por la impugnación de la otra parte. Que el Tribunal de Primera Instancia toma como fecha de terminación de la relación laboral desde que se notifica de la p.a. del reenganche que es la ejecución voluntaria, que desde su punto de vista la relación laboral termina cuando interpone la demanda cuando renuncia ya a seguir impulsando el órgano jurisdiccional para intentar volver a su puesto de trabajo y se señala el 30 de enero de 2011; que el Tribunal no toma la fecha de la ejecución forzosa que fue en diciembre 2010 por lo que existe diferencia en el cálculo de las prestaciones sociales. Que el tribunal no ha escuchado su defensa porque si bien se reconoce el pago de unos adelantos de prestaciones sociales solo se pide sean descontados de allí la prestación de antigüedad porque no se está reclamado las utilidades del año 95, 96, 98,99, las vacaciones 94, 95, 96, 2005, 2008, que el Tribunal hace la cuenta de las prestaciones sociales, que “agarra” todos los adelantos de las prestaciones sociales o las liquidaciones lo suma y lo resta sin hacer la consideración de restar el concepto de antigüedad porque no se está reclamando utilidades ni vacaciones. Que el tribunal consideró que las vacaciones no le procedían, que se demostró que su representado no disfrutaba de las vacaciones completas, que existen documentales y “así fue demostrado” solicitando que le fueran otorgados el resto de los días, entre el recibo de diciembre y enero de cada año no existen los días que se reclaman, por lo que se declaró sin lugar ese punto pese a que se demostró. Que no existió una política e higiene de seguridad, solicita objetividad y que revise con detalle eso, que la Sala ha dicho que es una enfermedad, que lo que no existe es causa y efecto para la enfermedad cuando no se han incumplido las normas de higiene y seguridad, que no tuvo una protección y seguridad a lo largo de 16 años de servicio existe responsabilidad subjetiva. Solicita al Tribunal con lugar la presente apelación y con lugar la demanda.

Manifestó la parte demandada que la enfermedad que reclama el actor no es de origen ocupacional por cuanto la Sala de Casación Social en el caso Schlumberger, ha establecido que se debe demostrar la relación de causalidad entre la enfermedad y las funciones que realizaba, que la población en un 40% sufre la enfermedad de manera asintomático, que el trabajador puede enfermarse en su casa. Que el demandante al Tribunal le dijo que trabajaba por cuenta propia que en el momento de estar suspendido en el seguro social estaba haciendo labores a espalda de la empresa, que desconocía ese hecho de que le facturaba a clientes en otro lugar; que manifestó el actor que lo mantenía su esposa en ese momento. Que reconoció la firma de las facturas. Que el informe lo presenta el experto como traumatólogo que se dice que tiene es una escondoliosis es decir que la columna esta desviada y traumatismo por accidente y tabaquismo, que el trabajador quiere pretender demostrar la relación de causalidad por la inspección del Inpsasel y se constató las funciones del actor y el peso que era de 30 kilos y el peso de los portones de 300 a 400 kilos sin instrumento alguno, que el trabajador le refirió todo lo que hacía y la parte demandada considera que el trabajador pudo haber dicho cualquier cosa para que le calificaran la enfermedad; que le dijo el experto que interrogó a varios trabajadores que no se identificaron en el informe; que trabajaba horas extras esporádicamente, que ejercía funciones en apoyo de otros cargos. Que los testigos manifestaron que lo acompañaban. Que reconocen unas documentales del actor sobre horas extras y reclama por ello la responsabilidad subjetiva y objetiva y el lucro cesante que está trabajando actualmente. Que se valora la experticia por cuanto el trabajador llevo sus informes médicos como la resonancia magnética, que el experto únicamente lo evaluó donde se dijo que se puede doblar sin dolor. Que una persona que tenga una discopatia degenerativa de esa magnitud no puede hacer nada. Que en relación a las prestaciones sociales ratifica el valor probatorio en su oportunidad sobre el pago de las vacaciones, anticipo de antigüedad, etc. Que la empresa reconoce el disfrute de las vacaciones del mes de diciembre hasta el 7 u 8 de enero de cada año por lo que no puede reclamar las vacaciones como si no las hubiese disfrutado, que si falta dos días serian esos a último salario como dice la jurisprudencia no todo el periodo vacacional ni el bono vacacional. Que la sentencia no le condena las indemnizaciones porque debió demostrar esa relación de causalidad con la actividad ejercida, no lo demostró con el informe de inpsasel no pudo constatar lo que hacía, el dr. Rainero Silva que declaró, certificó una discapacidad total y permanente que el informe de Jiménez está viciado. Solicita desestime el recurso de apelación y ratifique la sentencia de primera instancia. Que hay fraude procesal por parte del demandante, que defraudo al órgano administrativo del Diresat porque se sustanció el expediente en 7 meses sin resonancia magnética. Que dudan que la tengan “orita”, que el dr, O.M. tuvo los soportes médicos que le hizo la resonancia magnética porque fueron solicitados por ellos (demandada) se hace un mes después que sale de la empresa Industrias Parking. Que la actora dice que no tuvo control de la prueba, pero que esas pruebas se imprimieron el 09 de marzo de 2009, demostrando reposos, porque el demandante era “reposero” porque tenía una cuenta propia y tenía una firma personal sobre las mismas funciones. Que el demandante lo que tiene es una escoliosis y una discopatia, y que la resonancia fue en la audiencia de juicio donde trabaja en otra empresa que es propia, con lo que le enseño la industrias parking. Que el demandante era técnico, reparaba los portones. Que existe fraude al Seguro Social, competencia leal, movimiento al órgano jurisdiccional, sin tener relación de causalidad porque sus funciones eran sentado. Solicita ratifique la sentencia de primera instancia y sea declarado sin lugar el recurso.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados en fecha primero (01) de Febrero de 1994, para la empresa PARKING, que posteriormente en el año 1998 se constituyó formalmente su denominación a INDUSTRIAS PARKING, C.A., sin embargo; desde el año 1994 se venía utilizando la denominación de INDUSTRIAS PARKING, C.A. (INPARCA) y que siempre estuvieron los mismos socios, que tiene su domicilio principal en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. Que la actividad principal de esta empresa es la venta, fabricación e instalación de sistemas de seguridad (puertas, portones, videos intercomunicadores, sistema de alarma, entre otros), siendo el PRESIDENTE de la misma el ciudadano M.S.. Que el actor desempeñaba el cargo de TECNICO ELECTRONICO, siendo sus funciones principales, reparar tarjetas electrónicas de los sistemas de los portones eléctricos, reparar el control receptor de onda, reparar los motores en la parte mecánica de los sistemas de los portones, preparar motores para sistemas de instalación de portones eléctricos, instalación de motores para automatizar portones, instalación de intercomunicadores, videos intercomunicadores, instalación de sistemas de circuitos cerrados, servicio y mantenimiento de los portones eléctricos en casa de los clientes, residencias y condominios; que desarrollaba esas actividades en un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 p.m. y los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 m.; que sin embargo este último horario no se cumplía a cabalidad y que por el contrario excedía el límite diario de 8 horas diarias y de 44 horas semanales, que generaba horas extras excediendo el límite de 100 horas extras al año, (HECHO ILÍCITO) y por esa razón alega que su salario era variable y que devengó como último salario básico semanal la cantidad de Bs. 363,oo. Que su rutina diaria comenzaba llegando a las instalaciones de la empresa, y una vez allí dependiendo del movimiento de trabajo le ordenaban salir a la casa o residencia de los clientes para atender alguna reparación o instalación de un motor para portón eléctrico y que en otras oportunidades se quedaba en las instalaciones de la empresa reparando tarjetas, controles, receptores de ondas o preparando motores para ser instalados al día siguiente en los portones de la casa del cliente. Que cuando salía a la calle y llegaba a la casa o residencia del cliente lo primero que hacía era revisar el sistema (mecanismo que hace mover el portón) para detectar la falla, dependiendo de la misma se revisan el rodamiento del portón, el riel, la tarjeta electrónica y la parte mecánica del sistema o del motor. Que si es el rodamiento lo que estaba dañado junto con un ayudante tenía que levantar el portón de un peso aproximado que oscilaba en 350 KG mínimo, hasta 400 KG, y cambiar la rueda, esta actividad implicaba utilizar máquina de soldadura con un peso aproximado de 25 a 30 KG, bajándola desde el carro y trasladándola con sus manos y soportándola con su tronco hasta el sitio donde tenía que soldar. Que con su propia fuerza junto con el ayudante de pie utilizaba sus brazos y espalda, empujaban el portón para sacarlo del sitio y hacer el cambio de la rueda y volverlo a montar sobre el riel, por lo que indudablemente esta última actividad alega era de gran esfuerzo físico donde se veía comprometida seriamente su columna, espalda, miembros superiores e inferiores. Que en muchas oportunidades le correspondía reparar el motor dañado y otras oportunidades lo reparaban otros compañeros para posteriormente ir su persona a instalarlo nuevamente. Que para desinstalar el motor dependiendo del sitio donde se encontraba el motor, regularmente trabajaba en cuclillas o doblando su tronco y en otras oportunidades se subía en una escalera, cuando el motor se encontraba instalado en la parte superior del portón, que el tiempo aproximado para desmontarlo era de una hora y el mismo tiempo para instalarlo, que para reparar el motor se sentaba en una silla y el motor lo colocaba en la mesa donde comenzaba a desarmarlo para verificar cual era la pieza que estaba dañada o averiada y sustituirla, que ésta reparación llevaba aproximadamente de una a dos horas, que reparaba en un día hasta siete motores, que en caso de reparar la tarjeta electrónica, implicaba desinstalarla del sistema del motor, trasladarla a la empresa realizando el trabajo en 30 minutos, llegando a reparar hasta seis tarjetas por días dependiendo de la demanda de los clientes. Que también instalaba sistemas de alarmas, es decir, hacer el cableado, ubicar los dispositivos y la programación del sistema que para esta actividad se encontraba la mayor parte del tiempo de pie, subido en la escalera; que el tiempo aproximado que ocupaba esta instalación era de medio día o cuatro a cinco horas, que también le correspondía instalar videos intercomunicadores, utilizando caja de herramientas básicas y taladro, estando la mayor parte del tiempo de pie o subido en la escalera, realizando también cableado e instalación de intercomunicadores encontrándose la mayor parte del tiempo de pie y duraba haciendo esta actividad de cuatro a cinco horas. Que en general sus actividades implicaban, flexión constante de su tronco, soportando cargas considerables sobre su cuerpo, movimientos de apalancamientos, bipedestación y sedestación prolongada, muchas veces en posturas forzadas (cuclillas) y movimientos repetitivos al momento de reparar las tarjetas electrónicas o motores y todo esto sin estar adiestrado para realizar la labor eficientemente sin lesionarse, sin estar prevenido de los riesgos a los que estaba expuesto y sin una vigilancia firme de su estado de salud, pues alega que real y efectivamente nunca se le hizo oportunamente el examen pre empleo, pre vacacional y post vacacional, para hacer un seguimiento de su estado de salud, por lo que la patronal en ningún momento desplegó una política de higiene y seguridad y no se preocupó por su estado de salud haciéndole los chequeos respectivos. Que las actividades que realizaba están íntimamente ligadas a este tipo de enfermedad, sin estar debidamente capacitado, prevenido de los riesgos ocupacionales y el tiempo de exposición a las condiciones antes señaladas, el exceso de trabajo, la gran cantidad de horas extras, son las que inevitablemente agravaron las enfermedad que hoy padece, que se traduce en constante dolores en la columna, lumbagos permanentes, fuertes dolores en su mano derecha, que le impiden sostener firmemente objetos o realizar con precisión sus labores habituales y que le han quedado secuelas severas que alega no le permite su movilidad normal, que presenta dolores muy fuertes en su parte dorsal que no le permite estar sentado largos períodos de tiempo así como tampoco largos períodos acostado. Que en el año 2007 aproximadamente comenzó a sentir los primeros dolores de columna, que se tomaba un calmante y seguía trabajando, que trataba de no darle importancia al dolor, hasta febrero de 2008 cuando sintió un fuerte e insoportable dolor en su columna vertebral, sin embargo, pese al dolor continuó trabajando vacilando el dolor y con mucho esfuerzo terminó la labor de ese día, que al día siguiente acudió al médico en el Seguro Social de Sabaneta y le hicieron unos exámenes de rayos x en la parte lumbar, y que le dieron orden para el Hospital Noriega Trigo para la consulta de Traumatología, que sin embargo cuando se presentó, no le dieron cita ya que para ese momento el médico que atendía el servicio no se encontraba al parecer porque estaba enfermo y no estaban dando citas y que en razón de ello acudió a la consulta privada del Doctor J.C., quien le realizó exámenes físicos de prueba como doblarse, sentarse, levantar las piernas, exámenes de fuerza en las manos, en fin le indicó realizarse una resonancia magnética en la columna y una electromiografía en las manos pues también presentaba calambres y dolores en las manos para así poder dar un diagnóstico certero de su enfermedad. Que en agosto de 2009 consiguió cita por el Hospital Noriega Trigo, ya con el examen de resonancia y la electromiografía fue atendido nuevamente por el Dr. J.C., quien al ver los exámenes le explicó que tenía una lesión en su columna L4 L5 S1, indicándole reposo y terapias para tratar de corregir la afección y disminuir el dolor y con respecto al dolor en las manos le dijo que tenía que acudir a un especialista, que toda esa información y diagnostico el mencionado médico lo plasmó en un informe médico, informe éste que hizo llegar a la empresa en los días siguientes a su consulta y así continuó de reposo realizando su tratamiento en la columna. Que acudió al médico L.P.d.S.S. quien es cirujano de mano y después de hacerle los exámenes de rigor emitió informe médico, notificándole de esta situación a la empresa, asimismo alega que lo examinó un médico privado por el dolor que tenía en las manos, siendo éste el Dr. GOHAD KOTIECHE traumatólogo y cirujano de mano, el cual le realizó exámenes físicos de fuerzas en las manos que junto a la electromiografía le indicó terapia para tratar de mejorar, no obstante, alega que pese a las terapias no hubo mejoría razón por la que fue operado el 16 de noviembre de 2009, en la Clínica Los Olivos, realizando recuperación y estuvo suspendido hasta el 25 de febrero de 2010. Que en fecha 08 de septiembre de 2009, acudió al INPSASEL, para aperturar la correspondiente investigación de su enfermedad, trasladándose en distintas fechas. En fecha 18/01/2010 el Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo J.J., llegó a la sede de la empresa principal, con la finalidad de realizar investigación de origen de enfermedad de su persona y a través de esa investigación alega que se pudo constatar plenamente las condiciones de trabajo en las que laboró, las funciones y responsabilidades que tuvo su cargo, de igual forma las distintas deficiencias que en higiene y seguridad laboral tiene la empresa, así como el incumplimiento en las distintas normas de seguridad que prevé la LOPCYMAT. Que después de la investigación de origen de enfermedad iniciada y realizada por el organismo INPSASEL designado por ley para la misma y después de los distintos exámenes y el seguimiento de sus quebrantos de salud este organismo pudo determinar que padece de 1) DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBOSACRA, L4, L5 y L5-S1 PROTUSION DISCAL L4-L5 y L5-S1 (CÓDIGO CIE10: M51.1), y 2) SÍNDROPE DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL A PREDOMINIO DERECHO (CÓDIGO CIE10: G56.0), consideradas como enfermedades ocupacionales (Nº 1 agravada por el trabajo, y Nº 2 contraída en el trabajo) que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, y manejo de cargas de peso, y repetitividad en ambas manos. Que esta certificación de enfermedad fue emitida en fecha 29 de abril de 2010, por el médico especialista en salud ocupacional Dr. RANIERO S.d.I.N.D.P., SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z., (DIRESAT ZULIA). Que en fecha 10 de marzo de 2010, fue despedido verbalmente por la ciudadana K.C., quien fungía para ese momento como administradora, sin que me diera causa de justificación alguna y encontrándose amparado por el Decreto de Inamovilidad Vigente bajo en N° 7154 de 23 de diciembre de 2009 emitido por el Ejecutivo Nacional y tampoco le canceló la totalidad de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, de los cuales alega ser acreedor, producto de la prestación de servicios del trabajador. Que pese a las múltiples gestiones amistosas en aras de obtener un arreglo nunca recibió una respuesta positiva, concreta, o de fecha cierta; que ante esta situación, acudió ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo en el Estado Zulia a fin de efectuar la correspondiente solicitud de reenganche a sus labores habituales de trabajo con el consecuente pago de salarios caídos y en virtud de estar amparado por la inamovilidad laboral del Decreto Presidencial antes referido, fue declarada con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos en contra de la patronal reclamada en fecha 29 de octubre de 2010 bajo el Nº 374, la cual fue notificada por orden del Despacho en fecha 16 de noviembre de 2010 en el domicilio de la demandada. Que pese a la respuesta firme de la empresa en no reengancharlo a su puesto de trabajo, solicitó la ejecución forzosa ya que su interés principal era recuperar su puesto de trabajo en ese momento, realizándose la misma el día 15 de diciembre de 2010 cuando se trasladó con el funcionario encargado de reengancharlo Abog. F.R. acto en el que la patronal manifestó no acatar la orden de reenganche decretada a su favor por el Inspector del Trabajo, que realizó todos los actos tendientes a su recuperación de su puesto de trabajo a través de la vía administrativa, pero nunca tuvo una respuesta positiva para volver a su puesto de trabajo, motivo por el cual se vio forzosamente obligado a demandar sus prestaciones sociales y sus salarios caídos. Que reclama los conceptos de indemnización establecida en los artículos 130 numeral 3 y 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, responsabilidad adicional por daño moral, indemnización por lucro cesante, antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones no disfrutadas, bono vacacional vencido y no disfrutado, diferencia de utilidades, indemnizaciones por despido injustificado, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, cesta ticket, salarios caídos, reclamo de las formas 14-02, 14-03 y 14-100. Finalmente, reclama la cantidad total de Bs. 716.715,36 que corresponde a la sumatoria total de las cantidades demandadas.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

-De la Solicitud de la prejudicialidad del recurso de nulidad del acto administrativo que certifica la enfermedad ocupacional. Solicitó la prejudicialidad por recurso de nulidad del acto administrativo, del DIRESAT-ZULIA, por el demandante, que existe un conjunto de vicios de nulidad absoluta incurridos en las causales de nulidad absoluta contempladas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como la incompetencia del funcionario que suscribe el acto impugnado, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, falso supuesto de hecho, ausencia del debido proceso, y que en razón de ello interpuso por ante el Tribunal Superior y Civil en lo Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el día 05 de noviembre de 2011, un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo que certificó como enfermedad ocupacional la supuesta enfermedad padecida por el actor, que por ello no puede ser considerado cierto y definitivo el alegato de carácter ocupacional narrado en el libelo de la demanda, solicita la suspensión de la presente causa hasta tanto conste en actas la sentencia del recurso de nulidad de la Certificación N° 0233-2010 de fecha 29 de abril de 2010, emanada de la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z., firmada por el Médico Raniero Silva, Especialista en S.O.D.Z., en la cual se certifica que el demandante sufre una 1) Discopatía Degenerativa Lumbosacra L4-L5 y L5-S1: Profusión Discal L4-L5 y L5-S1 (código CIE 10 M51-1 y 2) Síndrome de Túnel Carpiano Bilateral a predominio Derecho (código CIE 10: G56.0), consideradas ocupacionales, lo cual le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, que cursa por ante EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en la causa signada con el número 13.958. Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice que el origen de la supuesta enfermedad padecida por el actor sea ocupacional ya que según el propio INPSASEL los trastornos músculos-esqueléticos (dentro de las cuales se encuentran las hernias discales) es una de las patologías más comunes desde el punto de vista ocupacional y que dicha información estadística del INPSASEL es tomada en consideración por el Tribunal Supremo de Justicia. Niega, rechaza y contradice por ser falso e incierto que el ciudadano B.V. haya prestado servicios para la demandada desde el 01 de Febrero de 1994, en virtud de que la demandada fue constituida el 29 de Mayo de 1998, fecha en la cual comenzó su actividad económica. Niega, rechaza y contradice que la demandada desde el año 1994 haya utilizado la denominación INDUSTRIAS PARKING C.A. (IMPARCA) y que siempre hayan sido los mismos socios de cuáles sociedades? ya que antes de la fecha de constitución de la mencionada empresa la misma no tenía actividad económica alguna por lo que alega mal pudo el demandante prestarle servicio alguno a la demandada y que no existe en actas prueba alguna de que el actor haya laborado para la patronal desde la fecha alegada en su escrito libelar. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya hecho servicio y mantenimiento de los portones eléctricos (en su totalidad integral) en casa de los clientes, residencias o condominios puesto que el servicio y mantenimiento que realizaba el actor era a los motores, tarjetas electrónicas de los sistemas electrónicos y controles, que accionan dichos portones eléctricos, es decir, como técnico electrónico no tenía a su cargo las labores de destrabar ruedas, soldar y enderezar portones ni mucho menos levantar portones de un peso de 150 Kg. a 400 Kg., ya que alega que las mismas era competencia de los herreros e instaladores tal y como se puede evidenciar del MANUAL OPERACIONAL DE DESCRIPCIÓN DEL CARGO y del PERFIL VALORATIVO: TECNICO DE LABORATORIO que riela en actas. Niega, rechaza y contradice que la demandada esté incursa o haya cometido un HECHO ILICITO por exceder el límite diario de 08 horas diarias de servicio y de 44 horas semanales lo cual excede el límite de 100 horas de servicio al año por todos los años que el trabajador prestó servicios. Niega, rechaza y contradice que el demandante al momento de prestar servicio en la sede o dirección del cliente, una vez detectada la falla del sistema o mecanismo de rodamiento del portón específicamente si se trataren del rodamiento y riel del mismo, haya tenido que levantar el portón en compañía de un ayudante cuyo peso aproximado supuestamente oscilaba entre 150kg como mínimo y 400 Kg. como máximo, de seguidas cambiar la rueda, para lo cual el reclamante según expresa en el libelo de demanda; supuestamente utilizaba una máquina de soldadura con un peso aproximado de 25 a 30 kg la cual debía bajar desde la unidad de transporte (carro o camioneta) soportándola con su tronco hasta el sitio donde supuestamente debía soldar los rodamientos, además de utilizar un esmeril, trozadora y una barra o cabilla para apalancar el portón y con su propia fuerza utilizaba sus brazos para levantar junto con el ayudante, el portón objeto de la reparación soportándolo sobre sus brazos y espalda para sacarlo del riel y así poder hacer el cambio de la rueda y que posteriormente debían volver a montar el portón en el riel, y que dicha actividad demandada un gran esfuerzo físico donde se comprometía o sufría seriamente la columna vertebral, espalda y los miembros superiores; que lo cierto es que una vez que el grupo de trabajadores de la patronal se trasladaban al sitio: instaladores, herreros, ayudantes y el técnico electrónico tenían la obligación de detectar la falla en algunas de las piezas que conforman el portón cada uno de los mencionados trabajadores cumplía una función específica en la reparación por hacer, que en el ejemplo explanado en el libelo, si se trataba de la rueda o rodamiento ciertamente debían desmontar el portón del riel por el lado en que se encontraba dañada la rueda a los efectos de reemplazar la misma pero que dicha actividad era realizada por el instalador, el ayudante y el herrero, que no era tarea del TECNICO DE LABORATORIO, ya que sus labores eran más intelectuales (técnicas) que manuales por lo que no debía realizar dichas actividades que comprendían esfuerzos ni levantar el portón con sus brazos entre 02 personas tal como lo alega el actor, y que de igual forma no son, ni fueron funciones del demandante soldar ni utilizar el esmeril o tronzadora con la finalidad de reparar o reemplazar alguna rueda. Que en caso de ser el motor lo que estuviera dañado había que retirarlo o desmontarlo de su base para llevarlo a la empresa, es incierto que el tiempo para desmontar el motor así como el de la instalación sea de una hora puesto que cada motor posee características distintas y procedimientos relativamente diferentes que hacen imposible la estimación de un cuerpo constante, tal y como lo alega el actor, una vez en la sede de la patronal era su responsabilidad repararlo sin embargo alega que en otras oportunidades lo hacían los otros técnicos de laboratorio de la empresa, que de igual forma con la instalación y el desmonte no puede el demandante establecer que empleaba de una a dos horas de reparación y que en un día reparaba 7 motores por lo que podía emplear un mínimo de 7 horas de las 8 de la jornada laboral lo cual alega es totalmente falso. Que en cuanto a la instalación de los sistemas de alarma, intercomunicadores y dispositivos de programación del sistema, el demandante siempre contaba con un instalador y con un ayudante para llevar a cabo la instalación y que de igual forma es impreciso establecer un tiempo y condiciones de trabajo estándar ya que todo dependía de la demanda, necesidades y estructura del lugar donde el cliente requería su instalación. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya prestado servicios en la empresa sin estar notificado o prevenido de los riesgos a los cuales estuvo expuesto ya que la demandada efectivamente adiestró y notificó al demandante, así como también a todos sus trabajadores de todos y cada uno de los riesgos a los cuales estuvo expuesto en el desempeño de sus funciones, que lo notificó de manera verbal a través de una charla de evaluación y notificación de los riesgos laborales a los que estaban expuestos el demandante en el desempeño de su cargo y de que la mencionada charla fueron testigos un grupo de trabajadores que recibieron la inducción correspondiente a su respectivo cargo, dictada por un especialista en salud ocupacional, que igualmente el accionante firmó la NOTIFICACION DE RIESGOS LABORALES de fecha 08 de septiembre de 2009 del cargo desempeñado por el demandante TECNICO DE LABORATORIO, en el cual se especifican todos y cada uno de los tipos de peligros y riesgos, a los cuales estaba expuesto el trabajador en el desempeño de su cargo, no obstante señala que en repetidas ocasiones el demandante se negó a firmar y recibir las inducciones a su cargo, con una conducta violatoria de sus deberes como trabajador, por lo que alega que es en fecha 26 de febrero de 2010 cuando efectivamente firmó dicha notificación aduciendo que para esa fecha se encontraba suspendido. Niega, rechaza y contradice que la patronal no cuenta con una política de higiene y seguridad ya que cuenta con un MANUAL OPERACIONAL DE DESCRIPCIÓN DEL CARGO, además de los PERFILES VALORATIVOS de cada uno de los puestos de trabajo de la empresa. Niega, rechaza y contradice por desconocimiento que el ciudadano B.V. sufra dolores permanentes, lumbagos en la columna vertebral y falta de movilidad, ya que en innumerables oportunidades llamaron al trabajador para realizarle una evaluación y éste se negó a acudir tal y como sucedió en fecha 21 de enero de 2010, fecha en la cual alega que, se dejó constancia por parte de la ciudadana C.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.566.011, en su condición de Presidente de la demandada, en la cual informó que le demandante se negó desde el mes de octubre de 2009, a la realización de los exámenes médicos que informaran su estado de salud, remitiendo dicha comunicación a la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z.. Que el demandante fue operado en fecha 16 de noviembre de 2009, por el médico GOHAD KOTIECHE, traumatólogo y cirujano y que dicha operación fue costeada por la patronal, que posteriormente el extrabajador realizó recuperación post operatoria y recibió el alta médica para reincorporarse al trabajo lo que demuestra según alega que la demandada es fiel cumplidora de las obligaciones patronales en materia de Seguridad y S.I., por lo que niega y rechaza que el extrabajador sufre de una incapacidad producto del síndrome del Túnel Carpiano. Que el actor poco notifico a la patronal del supuesto peligro de calamidades que sufría prestando servicios para la demandada en unas supuestas condiciones inhumanas casi rayando en los trabajos forzados, éste solo llevaba las suspensiones otorgadas por el Seguro Social y que se rehusaba a hacerse examinar por los médicos ocupacionales o especialistas en la empresa por lo que niega rechaza y contradice, que el actor haya hecho llegar a la patronal el informe médico y diagnóstico emanado del ciudadano J.C.. Que según los alegatos del actor en fecha 08 de septiembre de 2009, se dirigió al INPSASEL, para aperturar una investigación de su supuesta enfermedad, posteriormente se trasladó en compañía del supervisor en Seguridad y Salud en el Trabajo J.J., a la sede de la empresa con la finalidad de investigar el origen de la supuesta enfermedad en este sentido, alega que según el decir del mencionado funcionario del INPSASEL ‘’pudo constatar’’, plenamente las condiciones de trabajo, las funciones y responsabilidades que tuvo el reclamante, aun cuando el reclamante estaba suspendido por orden médica, se encontraba acompañando al funcionario del INPSASEL haciéndole indicaciones de supuestas violaciones de higiene y seguridad, la cual alega consta en actas y esta viciada de nulidad absoluta por fundamentarse en falsos supuestos de hecho, violaciones de debido proceso e incompetencia para dictar el mencionado certificado de incapacidad por cuanto lo dictó una persona distinta al presidente del INPSASEL. Que en dicha acta de inspección se hace un supuesto análisis objetivo del puesto de trabajo ocupado por el ex trabajador supuestamente dejando constancia que existen factores de riesgo para lesiones músculo esqueléticas que implican que el trabajador debía levantar un peso comprendido entre los 20 y 30 Kg., (sin contar con un instrumento de medición para arrojar esos valores que implicaban movimientos repetitivos de 30 veces por jornada, por lo que alega que si se divide la jornada diaria de trabajo de 08 horas el demandante supuestamente levantaba el mencionado peso cada 16 minutos lo cual alega es absurdo primero porque en el desempeño de dicho cargo el demandante cumplía diversas funciones como reparar las tarjetas electrónicas, controles remotos, y motores y segundo porque en el momento de la inspección el trabajador estaba suspendido por el IVSS, por lo que arguye mal podría observar dicho funcionario o dejar constancia de las mencionadas actividades, e inclusive otras más que menciona en dicha acta viciada de nulidad, tales como: que el trabajador para prestar servicio debía estar “encaramado” en una escalera y levantar junto con el ayudante los portones a reparar que oscilaban en un peso mínimo de 150 y 400 Kg. de peso, lo cual alega es falso porque nunca pudo dejar constancia de esas supuestas circunstancias porque todas las actividades se hacían in situ en la dirección donde debía prestarse el servicio (hecho reconocido por el actor en su escrito libelar según alega) por lo que arguye que es imposible que dicho funcionario pudiere dejar constancia de tales circunstancias porque el actor se encontraba suspendido y que además de ello la inspección fue realizada en la sede de la empresa donde no se reparan los rieles, las ruedas y otras partes mecánicas del portón y segundo porque alega que el demandante nunca realizó esos trabajos (levantar el portón para sacarlo del riel, soldar las ruedas una vez que las mismas eran reparadas o cambiadas por los soldadores e instaladores de la empresa en la sede del cliente. Niega, rechaza y contradice que la demandada haya incumplido las normativas de la LOPCYMAT y su reglamento en virtud de haber realizado la notificación de los riesgos de manera oportuna y entrega de equipos de protección personal y el dictado de charlas de adiestramiento al puesto de trabajo en las cuales readvertían los riesgos ocupacionales por cada puesto de trabajo. Que su representada no es responsable de manera alguna de la supuesta enfermedad ocupacional que dice padecer la parte actora, los alegatos que describen la supuesta forma de prestar servicios son falsos ya que alega que la demandada siempre ha delimitado todas y cada una de las funciones que desempeñan todos sus trabajadores tal es el caso del ciudadano B.V., en el cargo que desempeño como TECNICO ELECTRONICO, que nunca su representada emitió una orden de levantar un portón con un ayudante, adoptar posturas forzadas y repetitiva del tronco ni mucho menos reemplazar y soldar cualquier rueda o rodamiento de algún portón eléctrico, en el supuesto negado y nunca aceptado por su representada, de que el actor haya realizado alguna de esas labores fue por iniciativa propia y en inobservancia de la inducción y normas de seguridad que la empresa inculcó y ordena por mandato legal a todos sus trabajadores cumplir a cabalidad, por lo que si de alguna forma el demandante hizo alguna de las labores que describe en el libelo fue incumpliendo las normas de seguridad e higiene, por lo que alega que ese supuesto caso el hecho liberaría de responsabilidad a su representado. Niega, rechaza y contradice que le corresponda once (11) meses y ocho (08) días de salarios caídos desde el diez (10) de marzo de dos mil diez (2010) hasta el dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011), ya que alega que lo cierto es que su representada deuda al trabajador los salarios caídos desde la fecha del despido diez (10) de marzo de dos mil diez (2010) hasta la fecha de ejecución del procedimiento de reenganche esto quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) resultando las cantidad (Bs. 14.253,25). Niega, rechaza y contradice que la demandada esté incursa en responsabilidad subjetiva alguna así como responsabilidad adicional por daño moral en base a la responsabilidad objetiva del patrono, así como que le corresponde indemnizaciones por la misma y por lucro cesante. En consecuencia niega los conceptos de antigüedad e intereses en virtud de no haber iniciado el demandante en fecha (01) de febrero de (1994) sino el día (28) de julio de (1998), niega el concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas en virtud de haberla cancelado y disfrutado por el trabajador y que en el supuesto negado y nunca aceptado por su representada de que si el trabajador se reincorporó algún periodo vacacional antes de la fecha que legalmente le correspondía habiéndole concedido el goce y pago de por lo menos los 15 días que establece la ley como mínimo y los 07 días del bono vacacional, solo le correspondería el pago de los días no disfrutados en ese periodo y la diferencia en el pago de lo recibido por el bono vacacional y los días adicionales que les correspondería por este concepto según la antigüedad acumulada, niega el concepto de diferencia de utilidades en virtud de que para el periodo 01-01-2010 al 31-11-2011 se encontraba despedido, indemnización de antigüedad y compensación por transferencia en virtud de no haber prestado servicio desde la fecha que indica en el libelo de demanda así como el concepto por obligación alimentaria en virtud de no haber laborado ni cumplido con su jornada laboral en la instalaciones de la empresa. Hechos Admitidos: Admite que su actividad económica es la venta, fabricación e instalación de sistemas de seguridad entre ellos puertas, portones, intercomunicadores, sistemas de alarma entre otros. Admite que el accionante prestó servicios para la patronal desde el día 28 de julio de 1998 y no desde la fecha indicada en su escrito libelar. Admite que el demandante desempeñó el cargo de TECNICO DE LABORATORIO, siendo sus funciones principales ejecutar las reparaciones electrónicas de controles remotos y componentes electrónicos de portones de seguridad en las instalaciones de la empresa, específicamente en los cubículos destinados para tal fin, preparar motores para sistemas de portones eléctricos, instalación de motores para automatizar portones, instalación de intercomunicadores, videos intercomunicadores, instalación de sistemas de circuito cerrado, en casa de los clientes, residencias o condominios, que al inicio las funciones que realizó fue de técnico electrónico sin embargo realizaba una serie de actividades propias de otros cargos que laboran dentro de la empresa tales como, instalador, herrero, entre otros, que estas labores las cumplió el reclamante por manifestación propia en casa de los clientes, residencias o condominio y no como inexplicablemente dice el funcionario del INPSASEL en su acta de inspección que realizó en la sede de la empresa que DEJO CONSTANCIA de las labores realizadas por el ex trabajador arriba citadas en la PROPIA SEDE DE LA EMPRESA. Admite que el demandante prestó servicios de lunes a viernes en el horario comprendido entre las 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., los días sábados de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. Admite que la parte actora devengó un último salario semanal equivalente a Bs. 363,00. Admite que despidió al demandante en fecha diez (10) de marzo del dos mil diez (2010) y que el mismo intento un procedimiento de reenganche y salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia y que en fecha veintinueve (29) de octubre dicha autoridad decidió ese procedimiento a favor del actor según p.a. N° 374 la cual fue ejecutada en fecha quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) fecha en la cual en compañía de un funcionario del Ministerio del Trabajo se trasladó a la sede de la empresa para ser restituido a sus labores habituales y cobrar los salarios caídos.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar si existe violación de normas de orden público, al debido proceso, silencio de pruebas por falta de análisis; determinar si existe responsabilidad subjetiva, determinar la fecha de egreso del demandante a los fines de tomar en cuenta si existe alguna diferencia de pago, si existe alguna diferencia o no en el pago de las vacaciones.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Pruebas documentales: -Expediente de investigación de origen de enfermedad sustanciado por el INPSASEL de fecha 15 de enero de 2010. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que existen delegados de prevención, un comité de seguridad y salud, que estaba en proceso la elaboración de un programa de seguridad e salud en el trabajo, que se informa por escrito a los trabajadores de las condiciones inseguras pero que la del trabajador no se pudo constatar, que no existe información periódica y practica en materia de seguridad y salud, se constata que la demandada suministra el equipo de protección al trabajador, que la empresa no ha adecuado el estudio de la relación /sistema de trabajo /maquina; no se constató los exámenes clínicos y paraclinicos del trabajador; no elabora un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes y enfermedades; que las funciones del demandante eran la reparación, mantenimiento e instalación de portones eléctricos y sistema de seguridad (videos, intercomunicadores en circuitos cerrados); dejaron constancia de las actividades practicadas por el actor en su cargo, finalmente se certificó: DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBOSACRA, L4, L5 y L5-S1 PROTUSION DISCAL L4-L5 y L5-S1 (CÓDIGO CIE10: M51.1), y 2) SÍNDROPE DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL A PREDOMINIO DERECHO (CÓDIGO CIE10: G56.0), consideradas como enfermedades ocupacionales (N°1 agravada por el trabajo, y N° 2 contraída en el trabajo) que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, y manejo de cargas de peso, y repetitividad en ambas manos. Así se decide.

-Originales de los recibos de pagos, marcados con la letra “A1”. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el actor devengaba un salario variable y por semana, que se le hacia las deducciones del seguro Ame Zulia, el seguro social y paro forzoso, préstamo personal, ahorro habitacional, se demuestra además el cargo de Técnico y como fecha de ingreso el 30 de Mayo de 1998. Así se decide.

-Original de la C.d.T. emitida por la patronal, marcada con la letra “C” que riela en el folio 19 de la pieza A. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra el cargo del demandante como Técnico en Electrónica devengando un salario de Bs. 857.142,85 mas horas extras mensuales de Bs.203.571,42 desde hace 8 años. Así se decide.

-Original de la Comunicación suscrita por el demandante dirigida a la empresa, marcada con la letra “A” de fecha 21 de agosto de 2008 que riela en el folio 17 de la pieza A. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor solicitó sus vacaciones desde el 8 de septiembre de 2008 hasta el 16 de septiembre de 2008, días que no serian remunerados, esperando respuesta de lo solicitado. Así se decide.

-Copia Certificada acta de inspección del 17 de enero de 2005, realizada en la sede de la empresa, por parte de la Unidad de supervisión del Ministerio del Trabajo, marcada con la letra “B” que riela del folio 8 al 18 de la pieza A. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la empresa no presenta la solvencia del seguro social, que en los recibos de pagos no se discriminan las horas extras, no existe solvencia del INCE, no presenta el permiso para trabajar horas extras, no existe relación de deposito mensual del pago de las prestaciones sociales, que los trabajadores no conocen los riesgos y no tienen la notificación de riesgos, no existe autorización por escrito de que los trabajadores depositen su antigüedad en la contabilidad de la empresa, que no existe comité de higiene y seguridad, que no existe comité de higiene y seguridad, que los trabajadores del área electrónica son vigilados con cámaras, que no tiene suministro de ropa y equipos de protección personal, se le requirió el otorgamiento del bono alimenticio. Así se decide.

-Copia a color de la Constancia de atención médica, marcada con la letra “D” que riela en el folio 20 de la referida pieza, fechada el 20 de agosto de 2009. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que al demandante se le diagnosticó Discopatia L4L5 y L5S, ameritando fisioterapia y “”, por lo que se recomendó reubicación laboral evitando levantar peso, movimiento de torsión, flexión y/o extensión de columna, posiciones mantenidas por lapsos prolongados, subir y bajar escalera hasta que recibiera tratamiento neuroquirúrgico definitivo, que es controlado a través de la consulta externa del Hospital Dr. M.N.T., del IVSS. Así se decide.

-Copia a color del Informe medico emitido por el Dr. GOHAD KOTIECHE, marcado con la letra “F” que riela en el folio 22. Visto que fue atacado por la parte a quien se le opone por emanar de un tercero y no siendo ratificada en juicio conforme al articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que se desecha del acervo probatorio conforme al articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Originales de las suspensiones médicas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcadas con la letra “G” que rielan del folio 23 al 31 del año 2009 y 2010. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor fue suspendido para los años 2009 y 2010, con el diagnostico de Síndrome Compresivo del Nervio Mediano, Discopatia L4, L5 y L5 S1. Así se decide.

-Copias simples de las facturas emitidas a distintos clientes, todas marcadas con la letra “H” que van del folio 32 al 34. Visto que fueron atacadas por la parte a quien se le opone por no emanar de ella y siendo que las mismas no ayudan a resolver el hecho controvertido, se desechan del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Copia certificada del procedimiento de reenganche signado con el Nro. 042-2010-01-348 que van del folio 35 al 96. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que se sustanció el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos del accionante, que en fecha 29 de octubre de 2010 se dictó p.a. con el Nro 374 a favor del demandante, que en fecha 16 de noviembre de 2010 fue notificada la empresa de dicha decisión, que se efectuó una inspección especial donde no se acató la orden del Ministerio del Trabajo, que se levantó un informe con propuesta de sanción y que en fecha 15 de diciembre de 2010 fue realizada la ejecución forzosa. Así se decide.

-De la exhibición de documentos: De los recibos de pagos desde el inicio de la relación laboral 01 de febrero de 1.994, hasta el 10 de marzo de 2010. Al respecto se observa que la contraparte reconoció los mismos, señalando se tome en cuenta la fecha de inicio de la relación laboral, por lo que en atención a ello se impone las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como ciertos los datos allí reflejados. Así se decide.

-Prueba de Experticia: De los ciudadanos J.J. y RANIERO SILVA, en su carácter de funcionarios adscritos al INPSASEL.

De la declaración del ciudadano J.J. manifestó haberse trasladado hasta el área de trabajo del ciudadano B.V., a los fines de verificar las condiciones de trabajo, previa comunicación con el trabajador con la intención de que el mismo asistiera a la investigación por cuanto se encontraba suspendido para ese momento, acto seguido el funcionario en cuestión alega haber ingresado al área verificando el cargo y las actividades que realizaba diariamente el trabajador a través del manual del cargo desempeñado, explicó que tuvo acceso al referido manual pero que no estaba terminado y que solo pudo constatar las actividades del cargo según las actividades allí descritas, asimismo se completó la investigación con la información suministrada por el trabajador, aseguró que la empresa presentaba varias fallas en la parte de seguridad”.

De la declaración del ciudadano RANIERO SILVA manifestó que en el momento que el trabajador llega de permiso o de vacaciones, estaba presentando una sintomatología, la cual había sido diagnosticada en la evaluación medica, el trabajador debe asociar la patología y los síntomas con su trabajo, ya que dentro del IPSASEL tienen establecido desde que comenzó la institución unas investigaciones relacionadas con la investigación o la misma patología que está presentando el trabajador. Antes de realizarle la historia médica el debe consignar informe médico con el diagnóstico, ya que estos funcionarios no diagnostican la patología del trabajador, el debe venir con una evaluación del sistema nacional de salud o de un hospital Publico, y es así que se apertura el procedimiento de evaluación ocupacional, desde allí toman los antecedentes de trabajador y se le indican los riesgos a los cuales se exponen, una vez diagnosticado con el criterio ocupacional, entonces inician una investigación de la enfermedad, después el procedimiento es hacer la investigación en el puesto de trabajo donde se va a constatar no solamente las condiciones de la empresa sino también las condiciones en las que trabaja”.

Visto que el Tribunal de la recurrida las ordenó desechar, considera este Tribunal Superior tomarlas en cuenta para las conclusiones del presente fallo. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Pruebas documentales: -Copias simples del Auto de Admisión del Recurso de Nulidad del acto administrativo sobre la certificación N° 0233-2010 de fecha 29 de abril de 2010, emanada de la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z., dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, marcada con la letra B, que va del folio 12 al 14 de la pieza A de la parte demandada. Visto que fue impugnada por la parte contraria y no siendo el ataque idóneo sino por medio de la tacha, sin embargo para este Tribunal Superior no ayuda a resolver el hecho controvertido por lo tanto se desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Original del Memorando de fecha 19 de enero de 2010 en el cual requiere que el demandante haga acto de presencia en la empresa el día veinte (20) de enero de ese mismo año, a los efectos de que el medico laboral de su representada realizara los exámenes clínicos y paraclínicos de acuerdo a la ley, para posteriormente consignarlo en el servicios de seguridad y salud laboral de la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. marcada con la letra C, que riela en el folio 15. Al respecto se observa que dicha instrumental fue atacada por la contraparte, no obstante, la misma reposa en las copias certificadas del expediente administrativo consignado por la parte actora, en razón de ello se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma una nota manuscrita dejando constancia por parte de la ciudadana C.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 15.566.011, en su condición de Presidenta de la demandada junto a otros testigos trabajadores de la empresa nombrados C.M., Enmmanuel Fernández, Denyer Altamiranda y L.R.., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros. 14.475.932, 19.309.081, 17.108.074, 17.415.559 respectivamente, que el ciudadano B.V. no acudió a la elaboración de los exámenes por parte del Médico Ocupacional. Así se decide.

-Original de la comunicación escrita, de fecha 11 de febrero 2010 emanada del ciudadano J.L., en su condición de especialista en seguridad industrial, REG, INPSASEL N°ZUL0814497122 marcada con la letra D, que riela en el folio 16. Visto que fue atacada por la contraparte no obstante, la misma reposa en las copias certificadas del expediente administrativo consignado por la parte actora, en razón de ello se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en la que se demuestra que el demandante se presentó a la sede de la demandada y se negó a realizar los exámenes físicos de rigor por el médico ocupacional de la demandada ciudadano L.C. y que también se negara a recibir nuevamente las inducciones de seguridad que establece el programa de salud y seguridad en el trabajo de la demandada, también se observa la recomendación de que el ciudadano B.V. sea evaluado por el médico ocupacional, en virtud de que para la fecha dicho ciudadano había sido suspendido por el IVSS en varias ocasiones por diferentes diagnósticos, dejando constancia de tal negativa los testigos G.C. en su condición de delegado de prevención de la demandada, registrado bajo el Nª ZUL-13-0-12-D-2710-009442, así como los ciudadanos L.M., Nersa Villamizar, C.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nª 14.895.906, 5.652.318, y 17.293.104 respectivamente y de este domicilio. Así se decide.

-Copias simples del Manual Operacional de Desarrollo del Cargo de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS PARKING C.A, en el cual describe todas y cada una de sus funciones del personal que labora en la empresa marcada con la letra E, que riela del folio 17 al 44. Visto que fue atacada por la parte a quien se le opone por ser copia simple, y no insistiendo en su valor probatorio, considera este Tribunal Superior desecharlas del acervo probatorio. Así se decide.

-Original de la comunicación escrita de fecha 07 de octubre de 2009, emanada por el ciudadano J.L., en su condición de especialista en seguridad industrial marcada con la letra F, que riela en el folio 45. Visto que fue atacada por la parte a quien se le opone por ser copia simple, y no insistiendo en su valor probatorio, considera este Tribunal Superior desecharlas del acervo probatorio. Así se decide.

-Copias simples de la certificación Nº 0233-2010 de fecha 29 de abril de 2010 emanada de la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z., firmada por el medica RANIERO SILVA, especialista en salud ocupacional deI Diresat Zulia marcada con la letra G, que riela del folio 46 al 47. Visto que dicha documental riela en la investigación del Inpsasel donde se le dio valor probatorio, téngase como ya reproducida la misma. Así se decide.

-Original de las suspensiones médicas, emanada del Instituto Venezolano de Seguros Sociales de fecha diecinueve (19) de enero de dos mil diez (2010) marcada con la letra H, que rielan del folio 63 al 64. Visto que no fue atacada conforme a derecho y siendo que fue valorada en la parte ut supra téngase como ya reproducida la misma. Así se decide.

-Copias simples de la solicitud de investigación de origen de enfermedad, emanada de la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z. marcada con la letra J, que riela del folio 48 al 62. Visto que no fue atacada conforme a derecho y siendo que fue valorada en la parte ut supra téngase como ya reproducida la misma. Así se decide.

-Copias simples del perfil valorativo: técnico de laboratorio, emanada del especialista J.L. marcada con la letra K que riela del folio 65 al 68. Al respecto se observa que la contraparte atacó la misma señalando que es objeto de notificación, y que debió ser ratificada por el tercero, no obstante esta Juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma un análisis de las condiciones de trabajo y riesgos ocupacionales del accionante. Así se decide.

-Copias simples de la comunicación de fecha 21 de enero de 2010 emanada por la ciudadana C.S., en su condición de Presidente y dirigida al Inpsasel marcada con la letra L, que riela en el folio 69. Visto que la contraparte no atacó la misma, téngase como valida de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la que se demuestra que el demandante se negó desde el mes de octubre de 2009 a la realización de los exámenes médicos que informaran su estado de salud y la cual esta dirigida a la Dirección Estadal de S.d.l.T.Z.. Así se decide.

-Original de las Notificaciones de Riesgos Laborales de fecha 08 de Septiembre de 2009 marcada con la letra M y N, que rielan del folio 70 al 82. Visto que fue atacada por la contraparte y siendo suscrita por el accionante, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante fue notificado de los riesgos y consta las funciones y responsabilidades del cargo de Técnico de Laboratorio. Así se decide.

-Copias simples del Informe del puesto de Técnico de Laboratorio marcada con la letra O, que riela del folio 83 al 96. Visto que fue atacada por la parte a quien se le opone y no insistiendo en su valor probatorio, este Tribunal Superior la desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Originales de los Programas de Seguridad y Salud en el Trabajo y de la Gestión de Seguridad y Salud en el trabajo de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS PARKING C.A, emitidos en fecha 20 de noviembre de 2009, marcada con la letra P, que riela del folio 117 al 346 y del 02 al 239 de la pieza B de la demandada. Visto que no fueron atacados conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el objetivo, alcance, las responsabilidades, lineamientos, deberes y derechos del trabajador, la descripción del proceso productivo, los puestos de trabajos, información del área de administración, riesgos y procesos peligrosos resultantes de los objetos del taller de herrería, del taller de pintura, del servicio técnico, las políticas de seguridad y salud en el trabajo, planes de trabajo para abordar los procesos peligrosos, plan de educación periódica, el proceso de inspección, monitoreo y vigilancia epidemiológica de la salud, plan de emergencia, procedimiento de trabajo seguro y saludable y servicio de seguridad en el trabajo. Así se decide.

-Originales de los Soportes de Pago firmados por el demandante por concepto de Liquidación, anticipo de Prestaciones Sociales, Pago de Utilidades, Vacaciones, y Bono Vacacional correspondiente al período 1998 hasta 2009, marcados con la letra Q, que rielan del folio 98 al 115. Visto que no fueron atacados conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el demandante recibió el pago de dichos conceptos. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos A.F., A.C., G.C., EILER CUAURO, L.R., L.C., M.M., ROBINS ROJAS, C.M., E.F., DENYER ALTAMIRANDA, L.R., L.M., NERSA VILLAMIZAR y C.R.. Se deja constancia que los ciudadanos G.A.C.G., L.A. CARDENAS VILCHEZ, ROBINS A.R.B., C.M., E.F., DENYER ALTAMIRANDA, L.R., L.M., NERSA VILLAMIZAR Y C.R. no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que no existe declaración que valorar. Así se decide.

De la declaración del ciudadano A.F., manifestó que era herrero, instalador por 7 años y 2 meses de la empresa demandada, instaló portones, alega conocer a B.V., quien es demandante en la presente causa, A.F., asegura que el demandante no levantaba portones, que él era técnico y que sus actividades consistían en arreglar las tarjetas de los portones, pero que no sabes si utilizaba escaleras, pero que en todo caso eso dependía en el lugar donde estuviese instalado el motor, en la parte inferior o superior, alega que cuando es muy difícil instalarlo o que se encuentra en la parte superior se utiliza al técnico en este caso al demandante y solo utiliza el primer peldaño de la escalera pero con varios ayudantes para la instalación y despendiendo también del peso del portón, que son aproximadamente 25 kilos entre 4 o 5 personas y B.V. era quien reparaba las tarjetas electrónicas del motor.

De la declaración del ciudadano A.C., quien fue instalador de la empresa durante 11 años, era quien instalaba los motores, soldaba y además trabajaba fuera de la empresa, y alega no haber salido nunca con B.V. que como él era técnico solo revisaba las tarjetas, A.C. estuvo 6 años instalando, siendo obrero y ayudante en la herrería y en algunos casos arreglaba las tarjetas de los motores, alega que a veces llevaba al demandante a conectar las tarjetas, al sitio donde instalaban el motor.

De la declaración del ciudadano EILER CUAURO, quien ostentaba el cargo de técnico de campo, laboraba 11 años en la empresa, alega conocer a B.V., y haber salido con el en muchas oportunidades , según el testigo nunca lo vio instalando otra cosa que no fuera tarjetas electrónicas. Ciudadano L.G.R., quien laboró por 7 años en la empresa, y alega que siempre fue instalador, nunca ascendió, el testigo instaló con el ayudante un equipo, y que el actor sólo conectó el tablero y que en la empresa solo reparar tarjetas porque los instaladores bajan los motores y ellos mismos lo instalan nuevamente.

De la declaración del ciudadano L.M., quien labora en la empresa como instalador de equipos, durante 7 años en la empresa demandada, a quien llevan a la oficina y alega conocer al demandante, más nunca salió con B.V..

Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio a las mencionadas testimoniales al merecerle fe sus dichos, conocer los hechos suscitados en la presente causa, haber sido conteste y no haber incurrido en contradicciones entre sí. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: En la sede de la empresa demandada INDUSTRIAS PARKING, C.A. a los fines de dejar constancia si el Tribunal procedió a requerirle a la notificada la información de acuerdo a lo solicitado en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, en cuanto a la descripción del antiguo puesto de Trabajo del accionante, el Tribunal procedió a interrogar al ciudadano YONAL F.U., portador de la cédula de identidad No. 13.004.819, quien manifestó ser Técnico, quien contestó que sus labores consistían en reparar tarjetas receptores, control remotos y ensamblar motor; que no sale a la calle que en medidas extremas sale y realiza revisión de receptores de control remoto, lo que esté dañado en la parte electrónica. En cuanto a la determinación detallado del tipo de mobiliario que cuenta el sito de trabajo, se constató que existen escritorios de trabajo o mesas de trabajo, sillas, mesas, lámparas, así mismo se deja constancia que había un motor en reparación del mecánico. En cuanto al tercer punto, referido a la enumeración y especificación de los aparatos y componentes de dicho lugar de trabajo, el Tribunal verifico pinzas, corta frío, destornilladores, frecuencímetros, voltímetros, analizador de frecuencia, cautín y subsionador.

Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En el TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Visto que quedó DESISTIDA tal y como se evidencia en el auto de fecha 30 de Noviembre de 2011, es por lo que este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

- Prueba de Experticia: Que se designe un experto médico, especialista en traumatología, a fin de que practique una experticia en el demandante e informe sobre los aspectos detallados en el escrito de promoción de prueba. La prueba fue realizada por el Dr. O.M., Experto Medico con Especialización en Traumatología, el cual consignó informe previa evaluación de la parte actora, que riela en las actas y compareció a la Audiencia de Juicio fijada por el Tribunal A quo a rendir su declaración sobre la evaluación practicada al ciudadano B.V., manifestando lo siguiente: “que fue designado por este tribunal alegando que él en el presente caso le fue asignado por cuanto esta capacitado para hacer la investigación de la enfermedad ocupacional, y porque a los trabajadores se le realiza una inter consulta con un especialista en traumatología, para saber cómo se encuentra el trabajador y qué enfermedad presenta, la cual se le apertura historia, después él consignó una evaluación del 17-09-2009, aproximadamente nueve días después que el cirujano, el traumatólogo indicó el diagnostico, inestabilidad cervical, como consecuencia del estado físico del trabajador indicando allí el tratamiento de rehabilitación y en caso de no mejorar, se realizaría una cirugía, eso era lo que indicaba el médico tratante, ellos hacen dicha consulta porque deben supervisar las condiciones del trabajador, el trabajador se presenta con su informe, el cual deben los médicos aceptar y además no debe ser tener fecha de mas de seis meses, para así saber las condiciones actuales en la que prevalece el tratamiento medico, o si hay que realizar algún tratamiento quirúrgico, para el momento que consigna esta evaluación. Que las enfermedades musco-esquelética de la columna no son regresivas, regresiva es cuando el trabajador tiene una cirugía, esto causa que se le compriman los nervios que causan el dolor, que el ciudadano demandante estuvo un año controlando el dolor, lo cual representa un déficit motor bastante importante en el trabajador, en ese sentido al extirpar esa parte afectada, se le coloca una lámina de titanio, para inmovilizarla, sin riesgo alguno, es entonces cuando el paciente mejora la sintomatología. Que allí se ve que es un tratamiento terapéutico no curativo, en el sentido de curar la enfermedad, al paciente se le indica unas terapias para fortalecer los músculos espinales para que se pueda recuperar. Este experto alega que no ha visto un trabajador que haya tenido una reversión de la sintomatología con terapia, de hecho conoce un caso en cual el paciente se realizó 20 terapias y sigue igual, recomendó terapias en piscinas con técnicos adecuados, aquellos con problemas de columna y deformidades que le ayuda a mejorar su debilidad, como la natación que es una actividad física que no tiene que ver con la gravedad. Que él puede determinar y tiene criterio para decir cuando un paciente es candidato para una cirugía, por lo que ya tiene tanta experiencia haciendo resonancias magnéticas con postgrado en traumatología, lo cual es muy importante para él, sin embargo es respetuoso cuando ha visto algún percance en resonancia que muestran en su historia y que están escritas en las certificación los cuales indican que hay que hacer un tratamiento quirúrgico y el trabajador debe ser corroborado por un especialista mas adelante, lo cual su dolor será controlado. Que ya después que ellos examinan al trabajador y las condiciones en la que vinieron ya se puede determinar la discapacidad que el trabajador tiene, pero también deben concluir con los criterios ocupacionales que tiene la certificación medica que son clínicos, entre ellos el criterio clínico para clínicos, no solamente el criterio clínico con su evaluación medica sino también con la de los especialistas que evalúan a los trabajadores en el criterio para clínico todos los resultados radiológicos que están incursos en la historia, resonancia magnética electromiografía que muestran que sí tiene una lesión en ese nivel de la columna en el caso del trabajador y de la mano también por supuesto. También manifestó que ellos (médicos especialista del INPSASEL) están capacitados por una p.a. y también está respaldado por la LOPCYMAT, donde el INPSASEL es quien determina el tipo de origen ocupacional de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional que el trabajador este padeciendo. Que cuando el trabajador acude a la primera consulta lleva un estudio de resonancia magnética con un informe medico ya sea un reposo, o servicio medico, el informe ya realizado debe ser de un cirujano, ya el trabajador lleva su diagnostico con las copias de la resonancia, posteriormente le solicitan la inter-consulta, para ratificar o si no están completamente seguro sobre el tratamiento, que en el caso del ciudadano B.V. arrojó como resultado Escoliosis de Convexidad Izquierda y Discopatía Degenerativa multisegmentaria”.

Al respecto este Tribunal observa que dicha experticia fue atacada por la contraparte al alegar que el mencionado experto médico no posee las credenciales que lo acreditan como medico Traumatólogo, no obstante este Tribunal valora la mencionada prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud de estar adscrito el ciudadano O.M., Experto Medico con Especialidad en Traumatología, al listado de Expertos Médicos en la referida área, llevado por este Circuito Judicial Laboral, y por merecerle fe el informe arrojado por el referido medico de fecha 16 de Noviembre de 2011, contentivo de los ítems antecedentes de Importancia o Relevantes, Positivo al Examen Físico, Examen Complementario ( Rayos X de Columna Lumbo Sacra de fechas 25-02-2008, 09-04-2010, 05-11-2011 con diagnostico en su informe de: 1) Escoliosis Lumbar, 2) Discopatía degenerativa multisegmentaria l3-S1, con abombamiento sin déficit neurológico. Así se decide.

-Prueba de oficio por parte del Tribunal A quo referida a la DECLARACIÓN DE PARTE de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

De la declaración del demandante B.V. manifestó lo siguiente: “Que ostentaba el cargo de Técnico Electrónico, que su labor consistía en arreglar portones eléctricos, motores, tarjetas electrónicas, lo cual implicaba para él gran esfuerzo físico debido a que en ocasiones tenía que levantar el portón con ayudante, que trabajaba dentro y fuera de la empresa y que cuando salía de la empresa salía con un herrero que hasta lo enseñó a soldar, que presentó un dolor en la espalda y hormigueo en su mano derecha y acudió inmediatamente al Seguro Social donde fue atendido y le ordenaron una resonancia magnética. Que trabajó durante 16 años sin notificación alguna de riesgo, y alega que como consecuencia de eso sufrió dos enfermedades, discopatía degenerativa y síndrome de Túnel Carpiano. Que el 10 de marzo de 2010, fue despedido sin preaviso, el cual no quiso aceptar, adeudándole prestaciones sociales, salarios caídos, cesta tickets, y además sufriendo de una enfermedad ocupacional que lo ha dejado discapacitado total y permanentemente para realizar las labores antes practicadas. Que en varias oportunidades, le ordenaron los médicos el reposo por el fuerte dolor que sentía, y que en última instancia lo hacía con más frecuencia, que en esa situación estuvo los dos últimos años lo cual ocasionó el despido, que posteriormente a ello siguió sintiendo los dolores y que actualmente no realiza labor alguna debido a su enfermedad. La Juez de la recurrida le preguntó si trabajaba actualmente, dijo que no, luego al preguntársele si había realizado trabajos por su cuenta dijo que sí.

Este Tribunal Superior tomará en cuenta dicha declaración para las conclusiones del presente fallo. Así se decide.

De la declaración la ciudadana C.S. manifestó que ella también es empleada, que el accionante desde hace mucho tiempo sale a laborar solo, que como trabajó en Parking los clientes para los cuales trabajó llegan a reclamar a la empresa por el trabajo mal realizado, que el accionante siempre ha tenido una actitud hostil, que por ese mismo problema no se tratan el accionante y el Sr. Sánchez, que el accionante estafa a la gente ofreciéndoles servicios más económicos, que hablaba mucho por teléfono y enviando por motivos de sus negocios personales, que hubo una competencia desleal, que la empresa paga a sus trabajadores, que es mentira de lo de la discapacidad.

Este Tribunal Superior tomará en cuenta dicha declaración para las conclusiones del presente fallo. Así se decide.

PUNTO PREVIO

DE LA PREJUDICIALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Sobre este punto en particular, la parte demandada en su contestación de la demandada arguye sobre la Prejudicialidad Del Acto Administrativo, es decir, sobre la investigación que efectuó la Dirección de S.d.l.T.Z. (DIRESAT-ZULIA) y que dio origen a la certificación de la enfermedad ocupacional del actor, la cual se intentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo un recurso de nulidad.

Ahora bien, es menester para esta Alzada apuntar lo siguiente:

Ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de octubre del 2.008 con respecto a los actos administrativos, lo siguiente:

(…)

resulta pertinente señalar que la naturaleza jurídica de las instrumentales consignadas, conteste con el criterio de la Sala, constituyen documentos administrativos, por cuanto emanan de un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones.

En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expresó:

El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, en relación al documento administrativo, ha establecido:

(…) el documento administrativo se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad -característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario, y dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Es menester destacar, que esta Sala ha señalado reiteradamente que la valoración que dan los jueces a las pruebas, corresponde a su soberana apreciación, por tanto, no pueden ser objeto de control por parte de esta Sala, pues con ello, se convertiría en una especie de tercera instancia.

No obstante, la Sala Constitucional de este M.T. ha señalado, criterio que acoge esta Sala de Casación Social, que la citada regla tiene como excepción los supuestos en los cuales el tratamiento que se le da a la prueba promovida y evacuada implica un abuso de derecho, la valoración de la prueba resulta claramente errónea o arbitraria o cuando se ha dejado de valorar, sin justificación alguna, una prueba determinante para la resolución de la causa. (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional Nros. 1571 de fecha 11 de junio de 2003, Caso: V.E.L.H.; 2152 de fecha 7 de agosto de 2003, Caso: A.A.R.; 287 de fecha 5 de marzo de 2004, Caso: G.M.G.; 624 de fecha 22 de abril de 2004, Caso: C.d.L.S.; 2705 de fecha 29 de noviembre de 2004, Caso: J.A.P.; 1242 de fecha 16 de junio de 2005, Caso: Sucesión L.O.V.; 4385 de fecha 12 de diciembre de 2005, Caso: C.S.R.; 1082 de fecha 19 de mayo de 2006, Caso: Eung Koo Lee; 1509 de fecha 17 de julio de 2007, Caso: Servicios Funerarios Imperial C.A.; 2053 del 5 de noviembre de 2007, Caso: J.A.D.. y Sentencia N°1176 de fecha 17 de julio de 2008).

En el caso sub examine, se comprueba que en la sentencia objeto de control, la juzgadora de alzada incurrió en un error al establecer que de las deposiciones del apoderado del actor no logró tener plena convicción de los hechos narrados como causa que justificaba su incomparecencia a la audiencia de juicio, siendo que el documento público administrativo que cursa en autos (copia certificada de expediente administrativo N° 2287 emanado del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre, Cuerpo Técnico de Vigilancia del T.T., Unidad Estadal N° 41 Carabobo.), el cual no fue objeto de impugnación alguna, y que conteste con el criterio de esta Sala antes citado, es un documento público administrativo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad, merece pleno valor probatorio. En este orden de ideas, cabe destacar, que del mencionado expediente administrativo, se desprende que efectivamente el día 15 de marzo de 2007 a las 11:15 a.m. ocurrió un accidente en la Autopista Sur de Valencia, sentido Campo Carabobo-Valencia, Sector San Luis, en el que estaba involucrado el abogado F.E.. Subrayado y resaltado del Tribunal.

En sentencia de fecha 03 de marzo de 2011 caso R.C.H. contra la empresa ENSIGN DE VENEZUELA, C.A.., en el punto de la valoración de las pruebas de la parte actora en dicha decisión asentó:

(…) de manera que, sí tenía el INPSASEL tal competencia; a mayor abundamiento se observa, que el referido expediente tiene la naturaleza de documento público administrativo, es por ello que se entiende que goza de una presunción de veracidad y legitimidad y siendo que la accionada no lo desvirtuó mediante el ejercicio de otros medios de prueba…” Subrayado del Tribunal

En tal sentido, el documento administrativo dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, por consiguiente, la certificación medica que allí se refleja es veraz y autentica y de mayor relevancia a los fines de resolver lo peticionado por el actor. Así se decide.

Conforme a lo anterior, la petición solicitada por la accionada de autos se declara no ha lugar por las consideraciones anteriormente expuestas. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Analizados como han sido las probanzas del presente asunto y escuchados como fueron las objeciones de la parte demandante, se determina pues, que el recurso de apelación se circunscribe en lo siguiente:

• Verificar si existe violación de normas de orden público.

• Al debido proceso.

• Silencio de pruebas por falta de análisis.

• Determinar si existe responsabilidad subjetiva

• Determinar la fecha de egreso del demandante a los fines de tomar en cuenta si existe alguna diferencia de pago y

• Si existe alguna diferencia o no en el pago de las vacaciones.

Como primer punto abordaremos sobre si existe violación de normas de orden público y al debido proceso, sobre ello en sentencia de fecha cuatro (04) días del mes de octubre de 2005, en caso: J.L.P.M. contra Agropecuaria La Macagüita, C.A. y otras ha indicado:

Es oportuno aquí reiterar el criterio que en este sentido ha sostenido esta Sala ante la denuncia de esta disposición legal, no sin antes indicar que la eventual infracción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 1° y 3°, escapa del análisis de esta Sala por carecer de competencia para ello, así:

El artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, establece el principio de igualdad procesal, que es del tenor siguiente: "Los jueces garantizarán el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimita¬ciones de ningún género

. El artículo antes transcrito, es consagratorio de salvaguardia del denominado “equilibrio procesal”, el cual es un principio de rango Constitucional conocido como el derecho de defensa. En el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se prevé que:

"Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gra¬tuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, indepen¬diente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin for¬malismos o reposiciones inútiles." Las disposiciones anteriormente transcritas, constituyen para los jueces un mandato, para mantener a las partes en igualdad de condiciones y en los derechos privativos de cada uno. Ahora bien, cuando este equilibrio procesal se rompe por un acto imputable al juez, al privar o limitar indebidamente a una de las partes, el libre ejercicio de los medios y recursos que la ley le pone a su alcance para hacer valer sus derechos, el juez incurre en indefensión o menoscabo del derecho de defensa, el cual en aplicación del ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, es causal de casación. La casación venezolana ha sostenido a este respecto, que hay menoscabo del derecho de defensa, “cuando se niegan o cercenan a las partes los medios legales con que pueden hacer valer sus derechos." Según Cuenca, se rompe la igualdad procesal cuando: "Se establecen preferencias y desigualdades, se acuerdan facultades, medios o recursos no establecidos por la Ley o se niegan los permitidos en ella; si el Juez no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una parte; se niega o silencia una prueba o se resiste a verificar su evacuación; en general cuando el Juez menoscaba o excede sus poderes de manera que rompe el equilibrio procesal con perjuicio de un litigante. (Curso de Casación Civil, tomo 1, Dr. H.C., pág. 105)”. (Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 167, Exp. 99-355, de fecha 14 de junio de 2000). Conforme a la doctrina expuesta, la indefensión debe ser imputable al Juez para que pueda conformarse una violación del precepto respectivo. Subrayado y resaltado nuestro.

El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva.

En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: E.M.L.), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva.

Así las cosas, el justiciable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto. Así se establece.

El derecho a la defensa asegura a las partes la posibilidad de sostener argumentalmente sus respectivas pretensiones y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas, pero sin que sea necesario que, de facto, tenga lugar una efectiva controversia argumental entre los litigantes, que, por unas u otras razones, puede no producirse (Joan Picó I Junoy, “Las Garantías Constitucionales del Proceso”. Barcelona, 1997, pág. 102).

Respecto a tan elementales derechos, la Sala en sentencia Nº 05 del 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), estableció los elementos necesarios para que se configurara la violación al debido proceso y el derecho a la defensa, en el siguiente sentido:

...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

.

Así, conforme al criterio reiterado de la Sala y luego de un análisis exhaustivo a las actas que conforman el expediente contentivo de la causa, visto que las partes tuvieron acceso a las instancias correspondientes, alegando las defensas que consideraron pertinentes en la oportunidad procesal correspondiente y ejercieron los recursos respectivos, debe desestimarse la supuesta violación a los derechos a la defensa y al debido proceso alegados por el accionante. Así se decide.

Dentro de este contexto, no se evidencia que el Juez de la recurrida subvirtiera su actuación con el orden procesal preestablecido. Así se decide.

En relación al Silencio de pruebas por falta de análisis según la actora es menester indicar que el silencio de prueba es cuando las mismas no son objeto de análisis, apreciación o valoración en su integridad legal, y siendo que la parte demandante denuncia la falta de valoración en el sentido de que no se valoraron los hechos conforme al derecho, pudo constatar este Tribunal Superior que fueron valorados las pruebas a excepción del Informe emitido por el Inpsasel donde certifica la enfermedad del actor, la copia certificada sobre la inspección de fecha 17 de Enero de 2005, inspección ésta referida al procedimiento que encamina la búsqueda de la certificación de la enfermedad así como las suspensiones que fueran emitidas por el IVSS, por lo que el Tribunal de la recurrida sí incurre en una falta de análisis de las documentales mencionadas, por lo tanto existe el vicio del silencio de prueba, por consiguiente, el recurso de apelación sobre este particular le prospera en derecho. Así se decide.

En lo que respecta a la apelación sobre la no condenatoria de las indemnizaciones de la responsabilidad subjetiva, es preciso señalar para concluir si hay o no dicha responsabilidad, lo siguiente:

El actor reclama las indemnizaciones de una Enfermedad Ocupacional, referida a la Discopatia Lumbar; es preciso señalar qué es Enfermedad Ocupacional (antes Enfermedad Profesional).

La enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Así las cosas, A.M.R. (Médico Cirujano de la Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la enfermedad ocupacional como: aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrolló el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva a menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia, nos tenemos que adelantar a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

Para el citado médico para que una enfermedad pueda ser considerada ocupacional, debe analizarse minuciosamente las siguientes variables, entre otras:

  1. El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud.

  2. Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.

  3. Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego.

  4. Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.

  5. Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo.

  6. La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo.

  7. El tiempo y gradiente de exposición de trabajador.

  8. Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar.

  9. La relatividad de la salud/edad/ sobrepeso /cigarrillos/ alcohol/deporte.

  10. Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.

  11. Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

  12. Relacionar los factores de riego laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

Esta noción de enfermedad profesional, está también desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos:

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

.

Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 (derogada), el término aplicado fue enfermedad profesional, lo cual limitó, por una parte, la enfermedad a las profesiones y por otra parte dado a que existe en algunas oportunidades un “divorcio” entre la profesión que se tiene y el oficio que se ejerce-ocupación laboral- no era aplicable el término-profesional- per se, pero si de oficio y de las condiciones en que se ejerce. En la actualidad el enunciado ya elimina estos escollos, dándole una panorámica amplia al término. (Alberto Marcano R.M.O.).

El mencionado autor delimita en preguntas, la intención del legislador en el primer párrafo de la definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos:

1-¿Quien es el sujeto? El sujeto activo que padece la enfermedad es el trabajador o la trabajadora.

2-¿Cuándo y dónde se enfermó? En ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligado a trabajar.

3-¿Por qué se enfermó? Por la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales.

4- ¿Qué se enfermó? (Dañó alguno de estos componentes) órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del comportamiento.

5- ¿Cuánto tiempo? En la variable de la temporalidad la lesión puede ser:

Pasajera (temporal): y conduce a la curación o restauración anatómica y/o funcional.

Permanente: no se produce la curación o restauración anatómica y/o funcional, en consecuencia nos encontramos ante una secuela patológica.

6- ¿Qué produjo? Estados Patológicos, en la más amplia expresión, contraídos o agravados.

Ahora bien, debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como demostrar científicamente la relación causa-efecto.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, haya ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada ésta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de ésta o sin culpa del patrono, o llamada también ésta ultima como la Teoría del Riesgo Profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

.

Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado del Tribunal.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Ante las nociones básicas anteriormente señaladas, se debe acotar que el actor ciertamente no demostró que las funciones ejercidas como Técnico Electrónico fueran condiciones expuestas para levantar peso, muy por el contrario del Expediente de investigación de origen de enfermedad sustanciado por el INPSASEL de fecha 15 de enero de 2010, se demuestra las funciones del demandante y de las mismas declaraciones expuestas en el Libelo de la demanda, eran la reparación, mantenimiento e instalación de portones eléctricos y sistema de seguridad (videos, intercomunicadores en circuitos cerrados); aunado a ello existen delegados de prevención, un comité de seguridad y salud dentro de la empresa, estaba en proceso la elaboración de un programa de seguridad y salud en el trabajo, que se informa por escrito a los trabajadores de las condiciones inseguras pero que la del trabajador no se pudo constatar, que no existe información periódica y practica en materia de seguridad y salud, se constata que la demandada suministra el equipo de protección al trabajador, que la empresa no ha adecuado el estudio de la relación /sistema de trabajo /maquina; no se constató los exámenes clínicos y paraclinicos del trabajador; no elabora un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes y enfermedades, hechos estos que se demuestras que fueron creados posteriormente para el año 2009; lo refuerza las documentales anteriormente valoradas, así pues, el actor sí fue notificado de los riesgos y peligros en el área de trabajo, se negó a ser evaluado por los médicos ocupacionales de la empresa demandada como se demuestra de las comunicaciones que al efecto corren insertas en el expediente, sin embargo, de las suspensiones emitidas por el IVSS se le diagnosticó Discopatia L4L5 y L5S, ameritando fisioterapia y, por lo que se recomendó reubicación laboral evitando levantar peso, movimiento de torsión, flexión y/o extensión de columna, posiciones mantenidas por lapsos prolongados, subir y bajar escalera hasta que recibiera tratamiento neuroquirúrgico definitivo, que es controlado a través de la consulta externa del Hospital Dr. M.N.T., del IVSS; se demuestra que el actor fue suspendido para los años 2009 y 2010, con el diagnostico de Síndrome Compresivo del Nervio Mediano, Discopatia L4, L5 y L5 S1 por el mismo centro asistencial publico, de la cual se le merece pleno valor, ello concuerda con lo que certificó el INPSASEL referida a la DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBOSACRA, L4, L5 y L5-S1 PROTUSION DISCAL L4-L5 y L5-S1 (CÓDIGO CIE10: M51.1), y 2) SÍNDROPE DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL A PREDOMINIO DERECHO (CÓDIGO CIE10: G56.0), consideradas como enfermedades ocupacionales (Nº 1 agravada por el trabajo, y Nº 2 contraída en el trabajo) que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, y manejo de cargas de peso, y repetitividad en ambas manos.

Dentro de este mapa referencial, ciertamente no se encuentran discutidas dichas certificaciones pero es el caso de que la patología, considera este Tribunal que no fue con ocasión al trabajo, por lo que no procede el hecho ilícito por parte de la patronal, por consiguiente no procede la condenatoria de las indemnizaciones por la responsabilidad subjetiva. Así se decide.

Con la orientación anterior, no es exenta la patronal al pago de una indemnización por daño moral, puesto que este concepto fue peticionado por el actor y siendo adquirida la patología por circunstancias externas al trabajo, sí procede el dicho concepto, por consiguiente se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación de la parte actora sobre este punto. Así se decide

De este modo se explica, que el DAÑO MORAL debe proceder toda vez que si bien la patronal no tiene la culpa del hecho causado, debe responder objetivamente porque no merma económicamente al perjudicado sino que afecta aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal. Así se establece.

En consecuencia corresponde a esta sentenciadora determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, no sin antes indicar que dicha cuantificación es una estimación subjetiva de cada Juez, por lo tanto, considera esta Alzada que dicha estimación es ajustada y acorde a las condiciones del asunto examinado, pero no se puede dejar a salvo los parámetros para estimarlo, lo cual pasa a realizarlo en los siguientes términos:

  1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado ciudadano B.V., presentó DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBOSACRA, L4, L5 y L5-S1 PROTUSION DISCAL L4-L5 y L5-S1 (CÓDIGO CIE10: M51.1), y 2) SÍNDROPE DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL A PREDOMINIO DERECHO (CÓDIGO CIE10: G56.0), que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

  2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no quedó demostrado el hecho ilícito por parte de la patronal, que no fue con ocasión al trabajo y la empresa cumplió con otorgarle las charlas de seguridad, implementos y herramientas para el trabajo, como atenuante del grado de culpa de la empresa.

  3. La conducta de la víctima. Se verifica de autos que el trabajador realizaba únicamente la reparación, mantenimiento e instalación de portones eléctricos y sistema de seguridad (videos, intercomunicadores en circuitos cerrados) pero no se demuestra que levantaba peso excesivo en su jornada laboral.

  4. Grado de educación y cultura del reclamante. El actor en la demanda afirmó que el cargo que desempeñaba era Técnico Electrónico, grado de instrucción reconocido por la parte demandada por lo cual no es controvertido, toda vez que la empresa no lo refutó en sus probanzas.

  5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la empresa INPARCA, devengando un salario ajustado, es decir, su condición económica era modesta y un salario variable por las obras realizadas.

  6. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada fue diligente en la atención del actor, es decir, que se le impartieron las charlas, fue notificado de los riesgos y se le suministró los implementos acordes para la seguridad en el cargo y dado su solvencia económica está en capacidad de cancelar las indemnizaciones que se le condenen.

  7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una discapacidad total y permanente para las labores habituales de trabajo que venía desempeñando, pero sí está en capacidad de trabajar en otro tipo de empleo.

  8. Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Considera este Tribunal Superior estimar el daño moral en Bs. 10.000, oo lo cual se considera ajustado a derecho.

Finalmente, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL este Tribunal Superior conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera estimar la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F 10.000, oo) por lo que se ordena condenar a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.

En lo que respecta a determinar la fecha de egreso del demandante a los fines de tomar en cuenta si existe alguna diferencia de pago, considera esta Alzada apegarse al criterio actual y fundamentado por el Tribunal A quo, vale decir, que la fecha de egreso del demandante fue el 16 de Noviembre de 2010 cuando la demandada fue notificada sobre la p.a. en la que se ordena el reenganche del trabajador, por lo que no se modifica este particular objetado por la parte actora. Así se decide.

En cuanto a si existe alguna diferencia o no en el pago de las vacaciones era carga del actor demostrar que los días reclamados no fueron cancelados sin disfrute, por lo que al no haber demostrado en autos que laboró durante el tiempo reclamado se declara improcedente la petición, por lo que no se modifica este particular objetado por la parte actora. Así se decide.

Visto que fueron resueltos los particulares anteriores, referente al Recurso ordinario de Apelación de la parte demandante y habiéndole prosperado de manera parcial, el mismo se declaró parcialmente con lugar, como se refleja de los particulares del dispositivo del fallo, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Para mayor abundamiento se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso T.J., contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que:

(…) Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum , quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso M.D.J.). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado.

Ahora bien conforme a los términos anteriores, siendo que la parte demandante estuvo conforme con cada uno de los conceptos condenados por Prestaciones Sociales que no fueron objetados, es que los mismos quedan firmes de la siguiente manera:

En relación a la Fecha Ingreso: 09-01-1996. Al no haber cumplido la demandada con su carga de demostrar la fecha alegada y siendo que de las actas se evidencia del folio 59 de la pieza de pruebas marcada con la letra A de la parte actora, la mencionada fecha de ingreso, es por lo que se tendrá la fecha de 09-01-1996 como fecha de inicio de la relación laboral y la cual se utilizara a objeto de realizar los cálculos correspondientes que fueran declarados procedentes conformes a derecho. Así se establece.

En relación a la Fecha De Egreso: 16-11-2010. En virtud de que en fecha 29/10/2010, la Inspectoría del Trabajo, con sede en Maracaibo, declaró a través de P.A. Nº 374, Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos del hoy demandante B.A.V.S. en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL INDUSTRIAS PARKING, C.A.

Del Salario: El último salario mensual devengado fue de Bs. 1.555,07, salario este alegado por el accionante el cual quedó firme, toda vez que la demandada no realizó contraprueba del mismo. Así se establece.-

De la Prestación De Antigüedad: En los cuadros presentes se refleja la prestación de antigüedad generada mes por mes arrojando lo que le corresponde al actor por año de servicio, calculándolo con el salario integral el cual es la sumatoria del salario Básico Art.. 133 L.O.T + la Alícuota de utilidades Art. 174 L.O.T + la alícuota del Bono vacacional Art. 223 L.O.T., según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el cual resultó la cantidad de Bs. 25.835,71. Así se decide.

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 7 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-97 5 146,70 4,89 0,10 0,20 5,19 25,94

Jul-97 5 146,70 4,89 0,10 0,20 5,19 25,94

Ago-97 5 146,70 4,89 0,10 0,20 5,19 25,94

Sep-97 5 146,70 4,89 0,10 0,20 5,19 25,94

Oct-97 5 146,70 4,89 0,10 0,20 5,19 25,94

Nov-97 5 146,70 4,89 0,10 0,20 5,19 25,94

Dic-97 5 146,70 4,89 0,10 0,20 5,19 25,94

Ene-98 5 169,00 5,63 0,11 0,23 5,98 29,89

Feb-98 5 169,00 5,63 0,11 0,23 5,98 29,89

Mar-98 5 169,00 5,63 0,11 0,23 5,98 29,89

Abr-98 5 169,00 5,63 0,11 0,23 5,98 29,89

May-98 5 169,00 5,63 0,11 0,23 5,98 29,89

TOTAL 60 331,05

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 8 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-98 5 169,00 5,63 0,13 0,23 5,99 29,97

Jul-98 5 169,00 5,63 0,13 0,23 5,99 29,97

Ago-98 5 169,00 5,63 0,13 0,23 5,99 29,97

Sep-98 5 169,00 5,63 0,13 0,23 5,99 29,97

Oct-98 5 169,00 5,63 0,13 0,23 5,99 29,97

Nov-98 5 169,00 5,63 0,13 0,23 5,99 29,97

Dic-98 5 169,00 5,63 0,13 0,23 5,99 29,97

Ene-99 5 254,80 8,49 0,19 0,35 9,04 45,18

Feb-99 5 254,80 8,49 0,19 0,35 9,04 45,18

Mar-99 5 254,80 8,49 0,19 0,35 9,04 45,18

Abr-99 5 254,80 8,49 0,19 0,35 9,04 45,18

May-99 7 254,80 8,49 0,19 0,35 9,04 63,25

TOTAL 62 453,73

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 9 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-99 5 254,80 8,49 0,21 0,35 9,06 45,30

Jul-99 5 254,80 8,49 0,21 0,35 9,06 45,30

Ago-99 5 254,80 8,49 0,21 0,35 9,06 45,30

Sep-99 5 254,80 8,49 0,21 0,35 9,06 45,30

Oct-99 5 254,80 8,49 0,21 0,35 9,06 45,30

Nov-99 5 254,80 8,49 0,21 0,35 9,06 45,30

Dic-99 5 254,80 8,49 0,21 0,35 9,06 45,30

Ene-00 5 314,68 10,49 0,26 0,87 11,63 58,13

Feb-00 5 314,68 10,49 0,26 0,87 11,63 58,13

Mar-00 5 314,68 10,49 0,26 0,87 11,63 58,13

Abr-00 5 314,68 10,49 0,26 0,87 11,63 58,13

May-00 9 314,68 10,49 0,26 0,87 11,63 104,63

TOTAL 64 654,23

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 10 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-00 5 314,68 10,49 0,29 0,87 11,65 58,27

Jul-00 5 314,68 10,49 0,29 0,87 11,65 58,27

Ago-00 5 314,68 10,49 0,29 0,87 11,65 58,27

Sep-00 5 314,68 10,49 0,29 0,87 11,65 58,27

Oct-00 5 314,68 10,49 0,29 0,87 11,65 58,27

Nov-00 5 314,68 10,49 0,29 0,87 11,65 58,27

Dic-00 5 314,68 10,49 0,29 0,87 11,65 58,27

Ene-01 5 314,68 10,49 0,29 0,87 11,65 58,27

Feb-01 5 314,68 10,49 0,29 0,87 11,65 58,27

Mar-01 5 314,68 10,49 0,29 0,87 11,65 58,27

Abr-01 5 314,68 10,49 0,29 0,87 11,65 58,27

May-01 11 314,68 10,49 0,29 0,87 11,65 128,20

TOTAL 66 769,22

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 11 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-01 5 314,68 10,49 0,32 0,87 11,68 58,42

Jul-01 5 314,68 10,49 0,32 0,87 11,68 58,42

Ago-01 5 314,68 10,49 0,32 0,87 11,68 58,42

Sep-01 5 314,68 10,49 0,32 0,87 11,68 58,42

Oct-01 5 314,68 10,49 0,32 0,87 11,68 58,42

Nov-01 5 314,68 10,49 0,32 0,87 11,68 58,42

Dic-01 5 314,68 10,49 0,32 0,87 11,68 58,42

Ene-02 5 390,00 13,00 0,40 1,08 14,48 72,40

Feb-02 5 390,00 13,00 0,40 1,08 14,48 72,40

Mar-02 5 390,00 13,00 0,40 1,08 14,48 72,40

Abr-02 5 390,00 13,00 0,40 1,08 14,48 72,40

May-02 13 390,00 13,00 0,40 1,08 14,48 188,25

TOTAL 68 886,80

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 12 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-02 5 390,00 13,00 0,43 1,08 14,52 72,58

Jul-02 5 390,00 13,00 0,43 1,08 14,52 72,58

Ago-02 5 390,00 13,00 0,43 1,08 14,52 72,58

Sep-02 5 390,00 13,00 0,43 1,08 14,52 72,58

Oct-02 5 390,00 13,00 0,43 1,08 14,52 72,58

Nov-02 5 390,00 13,00 0,43 1,08 14,52 72,58

Dic-02 5 390,00 13,00 0,43 1,08 14,52 72,58

Ene-03 5 390,00 13,00 0,43 1,08 14,52 72,58

Feb-03 5 390,00 13,00 0,43 1,08 14,52 72,58

Mar-03 5 390,00 13,00 0,43 1,08 14,52 72,58

Abr-03 5 390,00 13,00 0,43 1,08 14,52 72,58

May-03 15 390,00 13,00 0,43 1,08 14,52 217,75

TOTAL 70 1.016,17

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 13 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-03 5 390,00 13,00 0,47 1,08 14,55 72,76

Jul-03 5 424,28 14,14 0,51 1,18 15,83 79,16

Ago-03 5 424,28 14,14 0,51 1,18 15,83 79,16

Sep-03 5 424,28 14,14 0,51 1,18 15,83 79,16

Oct-03 5 424,28 14,14 0,51 1,18 15,83 79,16

Nov-03 5 424,28 14,14 0,51 1,18 15,83 79,16

Dic-03 5 424,28 14,14 0,51 1,18 15,83 79,16

Ene-04 5 514,28 17,14 0,62 1,43 19,19 95,95

Feb-04 5 514,28 17,14 0,62 1,43 19,19 95,95

Mar-04 5 514,28 17,14 0,62 1,43 19,19 95,95

Abr-04 5 514,28 17,14 0,62 1,43 19,19 95,95

May-04 17 514,28 17,14 0,62 1,43 19,19 326,23

TOTAL 72 1.257,76

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 14 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-04 5 514,28 17,14 0,67 1,43 19,24 96,19

Jul-04 5 514,28 17,14 0,67 1,43 19,24 96,19

Ago-04 5 514,28 17,14 0,67 1,43 19,24 96,19

Sep-04 5 514,28 17,14 0,67 1,43 19,24 96,19

Oct-04 5 514,28 17,14 0,67 1,43 19,24 96,19

Nov-04 5 514,28 17,14 0,67 1,43 19,24 96,19

Dic-04 5 514,28 17,14 0,67 1,43 19,24 96,19

Ene-05 5 514,28 17,14 0,67 1,43 19,24 96,19

Feb-05 5 514,28 17,14 0,67 1,43 19,24 96,19

Mar-05 5 514,28 17,14 0,67 1,43 19,24 96,19

Abr-05 5 617,14 20,57 0,80 1,71 23,09 115,43

May-05 19 617,14 20,57 0,80 1,71 23,09 438,63

TOTAL 74 1.515,95

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 15 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-05 5 617,14 20,57 0,86 1,71 23,14 115,71

Jul-05 5 617,14 20,57 0,86 1,71 23,14 115,71

Ago-05 5 617,14 20,57 0,86 1,71 23,14 115,71

Sep-05 5 617,14 20,57 0,86 1,71 23,14 115,71

Oct-05 5 728,57 24,29 1,01 2,02 27,32 136,61

Nov-05 5 728,57 24,29 1,01 2,02 27,32 136,61

Dic-05 5 728,57 24,29 1,01 2,02 27,32 136,61

Ene-06 5 833,14 27,77 1,16 2,31 31,24 156,21

Feb-06 5 833,14 27,77 1,16 2,31 31,24 156,21

Mar-06 5 833,14 27,77 1,16 2,31 31,24 156,21

Abr-06 5 833,14 27,77 1,16 2,31 31,24 156,21

May-06 21 833,14 27,77 1,16 2,31 31,24 656,10

TOTAL 76 2.153,63

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 16 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-06 5 833,14 27,77 1,23 2,31 31,32 156,60

Jul-06 5 833,14 27,77 1,23 2,31 31,32 156,60

Ago-06 5 833,14 27,77 1,23 2,31 31,32 156,60

Sep-06 5 928,29 30,94 1,38 2,58 34,90 174,48

Oct-06 5 928,29 30,94 1,38 2,58 34,90 174,48

Nov-06 5 928,29 30,94 1,38 2,58 34,90 174,48

Dic-06 5 928,29 30,94 1,38 2,58 34,90 174,48

Ene-07 5 994,14 33,14 1,47 2,76 37,37 186,86

Feb-07 5 976,14 32,54 1,45 2,71 36,70 183,48

Mar-07 5 1067,14 35,57 1,58 2,96 40,12 200,58

Abr-07 5 992,14 33,07 1,47 2,76 37,30 186,49

May-07 23 997,14 33,24 1,48 2,77 37,49 862,16

TOTAL 78 2.787,30

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 17 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-07 5 892,14 29,74 1,40 2,48 33,62 168,10

Jul-07 5 984,14 32,80 1,55 2,73 37,09 185,44

Ago-07 5 998,14 33,27 1,57 2,77 37,62 188,08

Sep-07 5 1160,71 38,69 1,83 3,22 43,74 218,71

Oct-07 5 1105,71 36,86 1,74 3,07 41,67 208,34

Nov-07 5 1150,71 38,36 1,81 3,20 43,36 216,82

Dic-07 5 1092,86 36,43 1,72 3,04 41,18 205,92

Ene-08 5 1028,57 34,29 1,62 2,86 38,76 193,81

Feb-08 5 1028,57 34,29 1,62 2,86 38,76 193,81

Mar-08 5 1028,57 34,29 1,62 2,86 38,76 193,81

Abr-08 5 1028,57 34,29 1,62 2,86 38,76 193,81

May-08 25 1028,57 34,29 1,62 2,86 38,76 969,05

TOTAL 80 3.135,70

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 18 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-08 5 1285,71 42,86 2,14 3,57 48,57 242,86

Jul-08 5 1285,71 42,86 2,14 3,57 48,57 242,86

Ago-08 5 1285,71 42,86 2,14 3,57 48,57 242,86

Sep-08 5 1414,00 47,13 2,36 3,93 53,42 267,09

Oct-08 5 1414,00 47,13 2,36 3,93 53,42 267,09

Nov-08 5 1414,00 47,13 2,36 3,93 53,42 267,09

Dic-08 5 1414,00 47,13 2,36 3,93 53,42 267,09

Ene-09 5 1414,00 47,13 2,36 3,93 53,42 267,09

Feb-09 5 1414,00 47,13 2,36 3,93 53,42 267,09

Mar-09 5 1414,00 47,13 2,36 3,93 53,42 267,09

Abr-09 5 1414,00 47,13 2,36 3,93 53,42 267,09

May-09 27 1555,07 51,84 2,59 4,32 58,75 1586,17

TOTAL 82 4.451,45

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 19 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-09 5 1555,07 51,84 2,74 4,32 58,89 294,46

Jul-09 5 1555,07 51,84 2,74 4,32 58,89 294,46

Ago-09 5 1555,07 51,84 2,74 4,32 58,89 294,46

Sep-09 5 1555,07 51,84 2,74 4,32 58,89 294,46

Oct-09 5 1555,07 51,84 2,74 4,32 58,89 294,46

Nov-09 5 1555,07 51,84 2,74 4,32 58,89 294,46

Dic-09 5 1555,07 51,84 2,74 4,32 58,89 294,46

Ene-10 5 1555,07 51,84 2,74 4,32 58,89 294,46

Feb-10 5 1555,07 51,84 2,74 4,32 58,89 294,46

Mar-10 5 1555,07 51,84 2,74 4,32 58,89 294,46

Abr-10 5 1555,07 51,84 2,74 4,32 58,89 294,46

May-10 29 1555,07 51,84 2,74 4,32 58,89 1707,84

TOTAL 84 4.946,85

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 20 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 30 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5

Jun-10 5 1555,07 51,84 2,88 4,32 59,04 295,18

Jul-10 5 1555,07 51,84 2,88 4,32 59,04 295,18

Ago-10 5 1555,07 51,84 2,88 4,32 59,04 295,18

Sep-10 5 1555,07 51,84 2,88 4,32 59,04 295,18

Oct-10 5 1555,07 51,84 2,88 4,32 59,04 295,18

TOTAL 25 1.475,88

TOTAL 961 Bs 25.835,71

De los Salarios Caídos: Se toman en cuenta desde el despido el fecha 10/03/2010, hasta la fecha en que la demandada fue notificada de la p.a. dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo Estado Zulia que ordenó el Reenganche y Pago de Salarios Caídos del ciudadano B.V. contra la Sociedad Mercantil Industrias Parking, C.A. y persistió la misma en su despido, esto es 16/11/2010, transcurriendo un poco mas de 08 meses entre ambas fechas por lo que en definitiva le corresponden al demandante por concepto de salarios caídos la cantidad de Bs. 11.616,00 es decir producto de (1.452) días de salarios caídos señalados por el actor en su libelo de demanda los cuales no fueron desvirtuados por la demandada, que fueron multiplicados por el último salario normal de Bs. 363, semanal multiplicado por 04 semanas. Así se decide.

En lo que atañe a las Vacaciones Y Bono Vacacional Vencidos Y No Disfrutados: La parte actora reclama las vacaciones correspondiente de los años 1999-2000, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2009-2010 no disfrutadas, con el respectivo bono vacacional de los mismos años, lo cual resulta menester señalar lo establecido en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 226. El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

La Sala de Casación Social en sentencia Nº 365 de fecha 20 de abril de 2010, señaló que la circunstancia de hecho relativa a que trabajó durante el tiempo que le correspondía por vacaciones, constituye una circunstancia especial, cuya carga de la prueba le corresponde al actor, y al no haber demostrado en autos que laboró durante dicho tiempo, se declara improcedente. Así se decide.-

De las Diferencias De Utilidades 2009: De las actas procesales se evidencia en el folio 114 de la pieza de pruebas marcada con la letra A de la parte demandada, que la misma solo canceló al demandante para el año 2009 la suma de 15 días, cuando debido cancelarle 30 días tal y como lo realizaba en años anteriores, por lo que de conformidad con lo estipulado en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 15 días, que al ser multiplicados por el último salario normal esto es la cantidad de Bs. 51,84 diarios se obtiene la suma de Bs. 776,6. Así se decide.

De las Utilidades Fraccionadas 2010: Al no haber demostrado la accionada pago alguno por dicho concepto y de conformidad con lo estipulado en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 25 días, que al ser multiplicados por el último salario normal esto es la cantidad de Bs. 51,84 diarios se obtiene la suma de Bs. 1.296 Así se decide.

En cuanto a la Indemnización Por Despido Injustificado: Al haber quedado demostrado el despido injustificado por parte de la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación resulta procedente a razón de 150 días que al ser multiplicados por el último salario integral correspondiente de Bs. 59,04 se obtiene la suma de Bs. 8.856 Así se decide.

En cuanto a la Indemnización Sustitutiva Del Preaviso: Al haber quedado demostrado el despido injustificado por parte de la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación resulta procedente a razón de 90 días que al ser multiplicados por el último salario integral correspondiente de Bs. 59,04 se obtiene la suma de Bs. 5.313,6 Así se decide.

En lo que respecta a la Indemnización De Antigüedad: Respecto a este concepto el mismo se declara procedente al no haber quedado demostrado el pago liberatorio del mismo por parte de la demandada, razón por la cual de conformidad con el artículo 666 literal a , de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden el número de 30 días multiplicados por el salario devengado por el accionante para esa fecha de Bs. 4,89 al no haber sido desvirtuado dicho salario por la demandada, lo cual arroja la cantidad de Bs.146,7. Así se decide.

En lo que respecta a la Compensación Por Transferencia: Se declara procedente al no haber quedado demostrado el pago liberatorio del mismo por parte de la demandada, razón por la cual de conformidad con el artículo 666 literal b, de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden el número de 30 días multiplicados por el salario devengado por el accionante para esa fecha de Bs. 2,07 tal y como se evidencia del folio 59 de la pieza de pruebas de la parte actora marcada con la letra A, lo cual arroja la cantidad de Bs. 62,1. Así se decide.

En lo que respecta al Cesta Tickets: Se declara procedente el mismo en aplicación del criterio establecido en la Sentencia del 5 de Mayo de 2009, con ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., por el período comprendido entre el 10 de marzo de 2010 hasta el 16 de noviembre de 2010, por cuanto la demandada no rebatió lo concerniente al despido, y dado que la providencia mediante la cual se ordenó el reenganche quedó definitivamente firme. Por consiguiente se condena este concepto en base a la asignación de 200 días (contando como día laboral el día sábado de acuerdo a lo admitido por la demandada), lo cual debe multiplicarse a razón del 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento del cumplimiento, esto es Bs. 22,5 (U.T. vigente Bs. 90 x 0,25=22,5), lo que arroja la cantidad de Bs. 4.500,00., suma que deberá ser recalculada en caso que la unidad tributaria sea modificada, caso en el cual el Juez de Ejecución que le corresponda conocer deberá proceder a efectuar el referido recálculo. Así se decide.

Así mismo, en razón de que la entrega material de las planillas 14-02 y 14-03 y 14-100, constituyen obligaciones legales de la demandada, así como la entrega de la carta de trabajo de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Tribunal ordena a la demandada, cumpla la entrega material de las mismas, lo cual debe ser garantizado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral, al cual le corresponda conocer en fase de ejecución, de no haber cumplimiento voluntario. Así se decide.

Todos los montos antes determinados arrojan la suma total de SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 68.405,71) sin embargo tal y como fue establecido anteriormente a dicha cantidad se le restara el monto de VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 23.485,00) en virtud de haber recibido el ciudadano B.V. por parte de la demandada Sociedad mercantil INDUSTRIAS PARKING C.A. tal cantidad por concepto de adelanto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, condenándose entonces a la demandada a pagar al ciudadano B.V. la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 44.920,71), es decir, que se adiciona lo condenado por esta Alzada lo referido al Daño Moral. Así se decide.

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

-INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

-En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de VACACIONES, BONO VACACIONAL, UTILIDADES 2009, UTILIDADES FRACCIONADAS 2010, INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, INDEMNIZACIÓN POR ANTIGUEDAD (ARTICULO 66 LOT), COMPENSACIÓN POR TRANSFERENCIA A EXCEPCIÓN DE LOS CESTA TICKETS Y SALARIOS CAIDOS y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por concepto de DAÑO MORAL, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso P.R.P. contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, y ratificada en sentencia Nro. 531 de fecha 01 de Junio de 2010, en el caso G.R Falcón contra Pride Internacional y Pdvsa, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto de la parte demandante en contra de la sentencia de fecha veinticuatro (24) de Febrero de 2012, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano B.V. en contra de INDUSTRIAS PARKING C.A (INPARCA).

TERCERO

Se modifica el fallo apelado.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del recurso.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de Abril de 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

M.D.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 02:06 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ06420120078.-

M.D.

LA SECRETARIA

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