Decisión nº 2011-149 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 19 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2010-1214

En fecha 28 de septiembre de 2010, el ciudadano L.O.M., titular de la cédula de identidad N° 4.632.464, asistido por el abogado J.D.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.816, consignó ante el Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra EL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por órgano de su CONCEJO MUNICIPAL y en fecha 28 de septiembre de 2010, previa distribución realizada en esa misma fecha, fue asignada la presente causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo signada con el N° 2010-1214.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La parte accionante, fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Expone que en su condición de ex miembro de la Junta Parroquial del Municipio Libertador del Distrito Capital, para el periodo constitucional 1996 a 1999, interpuso ante los Tribunales Superiores con competencia en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital querella de nulidad contra el acto administrativo “moción de Urgencia I” de fecha 22 de diciembre de 2000, proferido por la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital. Previa decisión proferida por la primera instancia, conoció en alzada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual, mediante decisión de fecha 20 de mayo de 2010con ponencia del Magistrado Alexis José Crepo Daza, declaro Inadmisible la querella interpuesta por inepta acumulación, pero de igual forma declaró que en caso de los recurrentes decidieren ejercer nuevamente el recurso contencioso administrativo funcionarial correspondiente, tendrían 3 meses desde el momento en que verificara la notificación del fallo, por lo que estando dentro de el referido lapso, recurre nuevamente contra el acto administrativo, dictado y contenido en la sesión ordinaria de la Cámara Municipal del 22 de diciembre del año 2000 denominado “Moción de Urgencia I”, donde se levantó la sanción de homologación de pagos a los miembros de las Juntas Parroquiales, aprobadas en sesión del 28 de noviembre del 2000.

Manifiesta que el acto recurrido constituye una clara, abierta, directa y manifiesta violación de los derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 24, 25, 26, 88, 89 numerales 2 y 4, 91, y el 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa al principio de irretroactividad de la ley, nulidad de los actos estatales violatorios de derechos, nulidad de actos inconstitucionales, derecho de acceso a la justicia, derecho del trabajo e igualdad, protección al trabajo y usurpación de autoridad respectivamente; que el acto adolece de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 14 de la Ordenanza modificatoria de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos.

Señala que en fecha 28 de noviembre de 2000, la Cámara Municipal aprobó la Homologación de las dietas de los miembros de las juntas parroquiales en ejercicio al 80% de lo que por ese concepto percibían a su vez los Concejales de dicho municipio, tomando en cuenta lo indicado en la Ley Orgánica de Emolumentos y Jubilaciones de los Altos Funcionarios de Entidades Federales y Municipales, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.106, de fecha 12 de diciembre de 1996, en base al principio de analogía, ello en virtud de que los miembros de las Juntas Parroquiales habiendo sido electos popularmente al igual que los concejales, quedaron excluidos de la Ley en referencia, por lo que resultaba injusto que no fueran objeto de los derechos y deberes contenidos en dicha norma, con lo cual se violaba el derecho constitucional de igualdad.

Que dicha situación les generó un derecho subjetivo a favor de los miembros de las Juntas Parroquiales, sin que dicho acto hubiere sido impugnado en la oportunidad legal, adquiriendo la fuerza de un acto administrativo firme, por lo cual el levantamiento de la Sanción en fecha 22 de diciembre de 2000 por parte de los nuevos concejales, quienes se instalaron oficialmente para el ejercicio de sus cargos en fecha 13 de diciembre de 2000, es nulo de nulidad absoluta.

Expone que en fecha 29 de julio de 1997 el Concejo Municipal para esa oportunidad planteó la aplicabilidad de la Ley Orgánica de Emolumentos y Jubilaciones de los Altos Funcionarios de Entidades Federales y Municipales a los miembros de las Juntas Parroquiales, en virtud del principio de analogía, señala que en esa oportunidad la Cámara Municipal aprobó el ajuste de las dietas de los miembros de las juntas parroquiales, previo informe de la Comisión de Economía, y que producto de dicha aprobación en abril de 1998 se les canceló la diferencias por el referido ajuste. Indica que en fecha 17 de febrero de 2000 se presentó ante la Cámara solicitud de ratificación de la aplicación de la - para entonces - recién derogada Ley Orgánica de Emolumentos y Jubilaciones de los Altos Funcionarios de Entidades Federales y Municipales, tomando como base el ingreso percibido por el Alcalde por concepto de cesta ticket y el aumento del 20% por Decreto Presidencial, asimismo el aumento que por Contratación Colectiva y por Decreto le corresponde a los Funcionarios de Alto Nivel.

Que en fecha 22 de diciembre de 2000 la Cámara Municipal aprobó la Moción de Urgencia I, presentada por la Concejala A.V. donde solicita levantar la Sanción sobre la Homologación de pagos de las Juntas Parroquiales, porque la homologación se acordó de forma extemporánea, ya que se discutió después de aprobado el presupuesto, por tanto no se tomaron las previsiones presupuestarias correspondientes, porque no se escucharon los argumentos del Sindico Procurador, y que dicha aprobación no cumplió los extremos de ley; en relación a lo cual el recurrente indica que la aprobación de la Cámara fue realizada en cumplimiento de sus funciones y dentro de su autonomía, que el hecho de que hubiere sido discutido con posterioridad a la aprobación del presupuesto no es razón de su invalidez, por cuanto podía solicitarse un crédito adicional, que no se consideraron los argumentos del Sindico Procurador porque éste nunca los envió, pero si se escucharon los del Contralor, pero que en todo caso dichas opiniones no son obligantes.

Señala que el acto atacado fue dictado por incompetencia manifiesta en razón del tiempo y por usurpación de autoridad ya que para el momento en que se aprobó el Acto Administrativo de fecha 28 de noviembre de 2000, los Concejales que luego lo revocaron eran simples ciudadanos, no poseían autoridad alguna, por lo cual su actuación se produjo usurpando lo actuado por autoridad legitima (Cámara Municipal anterior); que fue dictado violando la cosa juzgada administrativa de conformidad con el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que fue dictado en violación al principio de irretroactividad de los actos administrativos toda vez que el acto impugnado acordó retroactividad desde el 01 de enero de 2000.

Señalan que el acto impugnado contraviene lo indicado en la Ley Orgánica de Emolumentos y Jubilaciones de los Altos Funcionarios de Entidades Federales y Municipales para entonces vigente, que conforme al artículo 25 de la Constitución el acto recurrido es nulo por cuanto viola derechos constitucionales contenidos en los artículos 26, 88, 89, 91, que consagran el derecho a la justicia, el derecho al trabajo, protección al trabajador, derecho al salario.

En virtud de los argumentos explanados solicita que se declara la nulidad absoluta del acto administrativo emitido en fecha 22 de diciembre de 2000 por el que se levanto la sanción sobre la homologación de pagos a los miembros de las Juntas Parroquiales, aprobadas en sesión del 28 de noviembre de 2000, con efecto retroactivo desde el 01 de enero de 2000, y en consecuencia el pago de cada uno de los beneficios contraídos en virtud del acuerdo de la Cámara Municipal de fecha 28 de noviembre de 2000, que así le fuera reconocido a todos y cada uno de los miembros de la Juntas Parroquiales del Municipio Libertador correspondiente al periodo constitucional 1996 a 1999.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Estando dentro de la oportunidad procesal indicada para dar contestación a la demanda, la parte querellada, esto es, el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, expuso lo siguiente:

Señalan que en sesión de fecha 28 de noviembre de 2000, los concejales salientes aprobaron la homologación de pagos a los miembros de Juntas Parroquiales con efecto retroactivo desde enero el 2000, que en fecha 03 de diciembre fueron electas nuevas autoridades municipales por elección popular, asumiendo sus cargos por voluntad de los votantes de dicho municipio, posteriormente en fecha 22 de diciembre de 2000 las nuevas autoridades celebran sesión ordinaria donde se presentó “Moción de Urgencia” que fue aprobada en su totalidad, donde se solicita levantar sanción sobre la homologación de pagos de las Juntas Parroquiales aprobadas en sesión del 28 de noviembre de ese año.

Que niega rechaza y contradice los argumentos esgrimidos por la parte actora, indicando que en lo referente a la presunta violación de derechos adquiridos por el querellante y de la cosa juzgada administrativa, ello por cuanto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos desarrolla en sus artículo 81 al 84 la potestad de autotutela que tiene el ente administrativo, para reconocer la nulidad de sus propios actos, mediante la cual le es posible no solo corregir, sino también extinguir sus actos cuando considere que no han sido dictados atendiendo a los intereses que esta llamado a preservar, por lo que la Cámara Municipal entrante, lo que hizo fue anular un acto administrativo que no cumplía con los requisitos mínimos para ser válido y por ello fue levantada la Moción de Urgencia.

Que en relación a la violación de los artículos 88, 89 y 91 de la Constitución relativos al derecho al trabajo y al violación a la igualdad por cuanto el acto de fecha 28 de noviembre había sido dictado en atención a lo previsto en la Ley Orgánica de Emolumentos y Jubilaciones de los Altos Funcionarios de Entidades Federales y Municipales, aplicada en virtud del principio de analogía, la representación del municipio niega, rechaza y contradice dichos argumentos pues si bien existe el principio de analogía, este principio de la manera como fue interpretado y aplicado por los Concejales salientes, es contraria a derecho ello atendiendo a las normas legales y constitucionales que regían para ese momento, puntualmente los artículos 314 de la Constitución y 42 y 43 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario del 22 de marzo del 2000, según la cual no podían hacerse ningún tipo de gasto que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto, e igualmente los artículo 140 y 141 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente para ese momento, que establecía que cualquier gasto a efectuarse debía estar incluido o incorporado al presupuesto único. En consecuencia arguye la representación municipal que con lo ordenado en fecha 28 de noviembre de 2000 se violaron normas constitucionales y legales al carecer de imputación presupuestaria.

Como complemento de lo anterior, indica la representación del municipio que los Concejales salientes al efectuar la homologación en fecha 28 de noviembre, obviaron que para ese momento se encontraba vigente el Régimen Transitorio de de Remuneraciones de los más Altos Funcionarios del Estado y de los Municipios, que derogó a la Ley Orgánica de Emolumentos y Jubilaciones de los Altos Funcionarios de Entidades Federales y Municipales, y que si bien ambos instrumentos no incluyeron a los miembros de las Juntas Parroquiales en el cálculo del monto de las dietas, sirvieron a los Concejales municipales para su fijación las disposiciones de la Ley Orgánica de Régimen municipal vigente para entonces. Señalan que ni la Cámara Municipal ni el órgano contralor, podían incluir beneficios o retribuciones no contempladas en el régimen transitorio, mas aún cuando dicho régimen prohibió expresamente modificar las remuneraciones fijadas en dicho texto legal.

Fundamentan la validez de la “Moción de Urgencia” por la que se levanto sanción sobre la Homologación aprobada en fecha 28 de noviembre de 2000, en la aprobación extemporánea (después de haberse discutido el presupuesto), el hecho de que no tomará en cuenta los argumentos del Sindico Procurador Municipal, y que la aprobación no cumplió con los extremos de ley. Adicionalmente en lo atinente al alegato de la parte actora referido a la incompetencia de quienes dictaron el acto recurrido, niegan, rechazan y contradicen dicho argumento, pues la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente para ese momento contemplaba las competencias que tenía el ente edicilicio, así pues tanto los Concejales anteriores así como los electos en fecha 03 de diciembre del año 2000, asumieron sus cargos por voluntad popular, es decir fueron elegidos por los votantes de sus respectivas parroquias, razón por la cual, una vez electos, tienen cualidad para efectuar actuaciones en nombre del ente edicilicio, es decir, el ente sigue siendo el mismo, indistintamente de quien lo gerencia.

Ello así, sobre la base de los argumentos señalados, solicitan que se declare sin lugar la querella funcionarial.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa:

   Que lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   Ahora bien, vinculado a lo señalado ut supra, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones entre el querellante y el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el cual tiene su sede en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:

   La parte querellante, solicita la nulidad de la “Moción de Urgencia” de fecha 22 de diciembre de 2000 mediante la cual se levantó sanción sobre la homologación de las dietas percibidas por los miembros de las Juntas Parroquiales realizada en fecha 28 de noviembre de 2000, en aplicación de la Ley Orgánica de Emolumentos y Jubilaciones de los Altos Funcionarios de Entidades Federales y Municipales en virtud del principio de analogía; con lo cual considera la parte actora que se cercenaron derechos constitucionales, se violó la cosa juzgada administrativa, decisión que además a criterio del querellante fue dictada en manifiesta incompetencia.

   Frente a tales alegatos la Administración municipal expone que niega, rechaza y contradice lo expresado, toda vez que la sanción fue levantada en uso de la potestad de autotutela de la administración, que permite no solo corregir sino además revocar actos cuando estos no se hayan dictado con arreglo a lo dispuesto por la ley, que en el caso que ocupa la referida homologación fue acordada de manera extemporánea por cuanto ya se había discutido el presupuesto, no se escucharon los argumentos del Sindico Procurador Municipal, y no se cumplieron los extremos de ley. Niega que el acto fuese dictado por autoridad manifiestamente incompetente toda vez que la decisión de la administración de levantar sanción sobre la homologación de las dietas de los miembros de las Juntas Parroquiales fue tomada por los nuevos Concejales electos en diciembre de 2000.

   Precisados como fueron los alegatos de las partes se observa que punto central a determinar en la presente causa se circunscribe en dictaminar si la Moción de Urgencia de fecha 22 de diciembre de 2000, mediante la cual se aprobó levantar sanción sobre la homologación de las dietas percibidas por los miembros de las Juntas Parroquiales, acordada en fecha 28 de noviembre de 2000, esta o no ajustada a derecho.

   En primer termino procede esta instancia a examinar el alegato referido a la supuesta incompetencia de quienes dictaron el acto recurrido, pues según los recurrentes “el acto administrativo mediante el cual los Nuevos Integrantes de la Cámara le levantaron la sanción, en la Sesión Ordinaria del 22 de diciembre de 2000, a lo aprobado en la Sesión Ordinaria del 28 de Noviembre de 2000 por los Concejales que si e.I.d.A.E., es nulo por ineficaz” aduciendo además que “ existe la necesidad de restablecer el Orden público vulnerado por la actuación del Órgano (Cámara municipal después del 13 de Diciembre de 2000), manifiestamente incompetente frente a los intereses del destinatario del Acto, es decir, los Ex miembros de las Juntas Parroquiales); no puede producir efectos, se tiene como si nunca se hubiese realizado” (vuelto del folio 5).

   En relación con tal argumento, debe esta Juzgadora precisar, que el desarrollo de las funciones de la administración se llevan a cabo con el objeto de alcanzar la consecución de sus fines, atendiendo a las competencias que el ordenamiento jurídico le ha atribuido a cada ente u órgano de la administración, sea esta nacional, estadal o municipal, por lo que, cuando la administración actúa, lo hace dentro del marco de esas competencias, que ciertamente se materializan a través de personas naturales, pero que de modo alguno implica, que el cambio o sustitución de esas personas, pueda invocarse como fundamento de incompetencia para actuar, pues tal y como se indicó, la competencia pertenece al órgano u ente, no a las personas naturales que en el desarrollo de una relación contractual o funcionarial las ejecuten, ello como consecuencia del principio de continuidad administrativa.

   Dicho esto, entiende quien suscribe este fallo, que la parte actora de manera equivoca argumenta la incompetencia de la los Concejales para aprobar la “Moción de Urgencia” de fecha 22 de diciembre de 2000, pues, tal y como se ha indicado, dicha decisión fue tomada por Concejales electos en los comicios del 03 de diciembre de ese mismo año, que según los propios dichos del querellante tomaron posesión formal de sus cargos el 13 de diciembre del 2000, por lo que, los mismos actuaron en ejercicio de las competencias correspondientes al ente edilicio, cuyo ejercicio luego de su elección y toma de posesión les correspondía. En consecuencia, esta juzgadora desestima el alegato referido a la incompetencia. Así se declara.

   Seguidamente aprecia esta Juzgadora que según se desprende de las actas procesales, en sesión de fecha 28 de noviembre de 2000, los concejales salientes aprobaron la homologación de pagos a los miembros de juntas parroquiales con efecto retroactivo desde enero el 2000; posteriormente en fecha 03 de diciembre fueron electas nuevas autoridades municipales por elección popular, asumiendo sus cargos por voluntad de los votantes de dicho municipio, seguidamente se aprecia que en fecha 22 de diciembre de 2000 las nuevas autoridades celebran sesión ordinaria donde se presentó “Moción de Urgencia” que fue aprobada en su totalidad, donde se acordó levantar sanción sobre la homologación de pagos de las juntas parroquiales aprobadas en sesión del 28 de noviembre de ese año con vigencia retroactiva desde el 01 de enero, dejando sin efecto dicha homologación.

   Ello así, corresponde analizar el alegato de la parte recurrente en el cual señala que la homologación acordada en fecha 28 de noviembre de 2000 por el órgano legislativo, obedeció a la aplicación de la Ley Orgánica de Emolumentos y Jubilaciones de los Altos Funcionarios de Entidades Federales y Municipales, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.106, de fecha 12 de diciembre de 1996, ello por cuanto dicha ley ordenaba la homologación de las dietas percibidas por los Concejales, obviando por una imprevisión del legislador, incluir a los miembros de las Juntas Parroquiales en la referida norma, pero que la Cámara Municipal, en aplicación del principio de analogía previsto en el artículo 4 del Código Civil, acordó aplicar dicha normativa, homologando el monto de las dietas al 80% de lo percibido por los Concejales.

   Argumentó la parte actora que la administración municipal al levantar sanción sobre dicha homologación violó la cosa juzgada administrativa, porque dicha decisión había quedado firme, toda vez que no fue recurrida en vía administrativa, y que además lesionó sus derechos por cuanto la homologación generó derechos subjetivos en su favor. Frente a este argumento en específico, la parte recurrido expuso que la decisión de levantar sanción sobre la referida homologación, obedeció al ejercicio de la potestad de autotutela que permite revocar un acto administrativo cuando este no resulte ajustado a derecho.

   En tal sentido considera oportuno esta instancia apreciar, que en efecto, la administración tiene de dentro de sus potestades, la llamada autotutela, que constituye una prerrogativa del sujeto administrativo, según la cual puede revisar de oficio su actuación, potestad regulada de conformidad con lo indicado en los artículos 81 al 84 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En ese orden debe entenderse que la revisión de oficio por parte de la Administración de un acto por ella dictado, es indudablemente una manifestación de la potestad de autotutela revisora de la Administración; al respecto ha establecido de manera reiterada la jurisprudencia y la doctrina que dicha potestad abarca a su vez, la noción de diversas potestades implícitas de la Administración, entre las cuáles se destacan: i) la potestad convalidatoria; ii) la potestad de rectificación de errores materiales o de cálculo; iii) la potestad anulatoria y finalmente; iiii) la potestad revocatoria. En relación a la potestad revocatoria de la Administración, se distinguen son dos modalidades a saber: a) la revocación por razones de mérito, oportunidad o conveniencia; y, b) la revocación o anulación de oficio por razones de ilegalidad, en el supuesto de que el acto revocado se encuentre viciado de nulidad absoluta.

   Precisado lo anterior, conviene destacar que respecto de la potestad revocatoria, la jurisprudencia en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ha establecido limitantes respecto de la misma, adminiculado con lo que la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone, en el caso que se hubieren generado derechos subjetivos como consecuencia del acto impugnado, en ese orden conviene referir lo manifestado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 5663, de fecha 21 de septiembre de 2005, (caso: J.S. vs. Ministerio de la Defensa), en los siguientes términos:

   “…La Resolución atacada en el presente asunto, constituye un acto administrativo de efectos particulares dictado en ejecución de una de las facetas que comprenden la llamada potestad de autotutela administrativa, como lo es la consagrada en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual ha sido definida tanto por la doctrina como por reiterada jurisprudencia de este Alto Tribunal como la “…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales”. (Resaltado añadido)

   En ese sentido queda claro que existe limitante a la potestad revocatoria de la administración, cuando el acto hubiere generado derechos adquiridos al particular, sin embargo, el mismo Tribunal Supremo de Justicia del la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido en relación a dicha limitante lo siguiente:

   (…) los actos administrativos declarativos de derechos a favor de los particulares, una vez que adquieren firmeza, por haberse vencido los lapsos para su impugnación, se tornan irrevocables, aun en los casos de que adolezcan de algún vicio que los haga anulables. No así, si están viciados de nulidad absoluta.

   (…Omissis…)

   Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 ejusdem, cuando autoriza a la Administración para que, en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados. De allí que la Ley consagre la irrevocabilidad de los actos creadores de derechos a favor de los particulares, pero un acto viciado de nulidad absoluta –en sede administrativa- no es susceptible de crear derechos.’

   (…Omissis…)

   No obstante lo anterior, si bien el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra la posibilidad de revisar en cualquier momento de oficio o incluso a solicitud de particulares, actos administrativos, esa facultad debe ejercerse siempre y cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta señalados taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos.

   (…Omissis…)

   …puede y debe la Administración declarar la nulidad de oficio, en cualquier momento, aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentren afectados de nulidad absoluta (…)

   . (Sentencia Sala Político - Administrativa N° 1.033 de fecha 11 de mayo de 2000, Caso: A.F.G.) Subrayado añadido.

   Ello así, vista las consideraciones hechas por la Sala Político Administrativa en el fallo parcialmente transcrito, es evidente, que aun cuando la potestad de autotuleta se ve limitada ante el hecho de que el acto impugnado genere derechos subjetivos, debe distinguirse, que dicha limitante se desvanece ante la existencia de un vicio que afecte el acto de nulidad absoluta; pues en ese caso, el acto se tiene como que nunca existió, y en general no pudo generar derecho subjetivo alguno.

   Precisado lo anterior se observa de las actas que conforman el expediente, que las razones en virtud de las cuales se revoco el acto, esgrimidas por la Concejala A.V., y transcritas en el acta que contiene el debate efectuado en la sesión de fecha 22 de diciembre de 2000, fueron las siguientes: “Primero porque se hizo de forma extemporánea, se discutió después de haberse discutido el presupuesto por tanto no se tomaron las previsiones presupuestarias correspondientes. Segundo, como lo expliqué ayer no se escucharon los argumentos del Sindico Procurador y Tercero porque esa aprobación no cumplió con los extremos de ley” (folio 78).

   Vistas las razones esgrimidas para revocar el acto, debe esta instancia observar lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.916, del 22 de marzo de 2000 (aplicable rationae temporis), que concretamente en sus artículos 42 y 43 expresaba la imposibilidad de contraer obligaciones y/o compromisos que no estuvieran incluidos en el presupuesto, ni disponer de créditos previstos para una finalidad distinta, lo cual se encontraba ratificado en el contenido de los artículos 140 y 141 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial en fecha 15 de junio de 1989 vigente para el momento. En tal sentido debe tenerse como premisa fundamental, de conformidad con las normas vigentes para el momento en que acaecieron los hechos, que cualquier gasto debía estar incluido en las previsiones presupuestarias.

   Dicho esto se observa en los folios en los cuales se transcribió la sesión de fecha 28 de noviembre de 2000, en la cual se aprobó la homologación de las dietas percibidas por los miembros de las Juntas Parroquiales, que dicha decisión fue tomada bajo los siguientes términos:

   1. En relación a la conclusión número 1 del informe de la Contraloría Municipal, solicitar a la Dirección de Administración y Presupuesto del monto de 766.000 mil bolívares adeudado a Parroquiales y Concejales.

   APROBADO.

   2. Solicitar a las Direcciones de Administración, Presupuesto y Personal para que a la brevedad posible sean cancelados los beneficios económicos que corresponden de acuerdo al informe aprobado.

   APROBADO POR UNANIMIDAD.

   …omissis…

   3. Que la deuda pendiente por 766.000 mil bolívares sea prevista como un compromiso válidamente adquirido y que sea cancelada antes de que termine el año 2000, por recursos solicitados por la Alcaldía por la vía de transferencia de partida.

   APROBADO…

   …omissis…

   Con relación al pago de las Juntas Parroquiales por 766.000 mil bolívares que se le adeudan a cada uno de los Miembros de las Juntas Parroquiales, propuso que esta Cámara debe de aprobar el informe del Contralor Municipal y que se envíe a la Dirección de Administración de la Cámara.

   APROBADO POR UNANIMIDAD…” (Subrayado añadido).

   Asimismo se aprecia esta Juzgadora que en fecha 28 de enero de 2000, fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 36.880 el Régimen Transitorio de Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y de los Municipios, que derogó la Ley Orgánica de Emolumentos y Jubilaciones de los Altos Funcionarios de Entidades Federales y Municipales, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.106, de fecha 12 de diciembre de 1996, en el cual se tampoco se incluyó la homologación de las dietas de los miembros de las Juntas Parroquiales, pero que además indicó en su artículo 5 prohibición expresa de modificar las remuneraciones allí establecidas, por lo que mediante la referida disposición estaba vedado establecer remuneración distinta a las allí establecidas, hasta tanto la legislación nacional regulara lo concerniente a ese particular.

   Ello así, vistos los términos en que fue realizada la aprobación de la homologación en referencia, resulta ostensible que con tal decisión el Concejo Municipal incurría en una grave ilegalidad, al aprobar un compromiso no previsto en el presupuesto, indicando además que su pago debía procurarse antes de que finalizará el ejercicio fiscal vigente, lo que implicaba una imputación presupuestaria no prevista, decisión que además fue tomada con completa inobservancia del Régimen Transitorio que para ese momento se encontraba vigente, por lo que su ejecución resultaba contraria al ordenamiento jurídico. Dicho esto conviene precisar que el artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone:

   Artículo 19. los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   (…)

   3.- Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

   En consecuencia, vistas las normas referidas en este fallo, el acto mediante el cual, se homologó las dietas percibidas por los Miembros de las Juntas Parroquiales, acordada por aprobación unánime de los miembros del Concejo Municipal del Municipio Libertador en la sesión del 28 de noviembre de 2000, resultaba nula de nulidad absoluta.

   En tal sentido, puede concluirse que el Concejo Municipal, al revocar la referida decisión mediante la Moción de Urgencia I, de fecha 22 de diciembre de 2000, lo hizo en un adecuado uso de su potestad de autotutela revisora, anulando la referida decisión, que tal y como ha quedado establecido en el presente fallo, se encontraba afectada de vicios de nulidad absoluta, por lo que no puede imputarse como generador de derechos subjetivos. En complemento de lo indicado conviene referir lo expresado por el autor E.M., al indicar que, ante un vicio de nulidad absoluta, la potestad revocatoria “(…) es una potestad-deber en razón de las característica del vicio de nulidad absoluta (…) La Administración no dispone de margen de libertad para apreciar (valorar) si conviene o no al interés público reconocer la nulidad absoluta del acto previamente dictado por ella. Desde el momento en que la Administración autora del acto advierte el vicio causal de nulidad absoluta, por sí misma o por la acción o recurso interpuesto por el particular, está especialmente obligada a revocar el acto reconociendo esa nulidad absoluta, plena, radical y total. Y esto porque la ‘nulidad absoluta’ es de orden público (…)” (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo pp. 101 y 102).

   Entendido lo anterior, considera quien suscribe el presente fallo, que con la moción de urgencia de fecha 22 de diciembre de 2000, mediante la cual se levantó sanción a la homologación de las dietas percibidas por los miembros de las Juntas Parroquiales, acordadas en fecha 28 de noviembre de 2000, no puede invocarse la trasgresión de derechos adquiridos, toda vez que al ser el acto nulo desde su nacimiento, en virtud de vicios generadores de nulidad absoluta, dicho acto no pudo generar derechos legítimos a los particulares, por el contrario, tal como lo indicaba el autor referido, el uso de la potestad revisora, en el caso como el discutido, más que una prerrogativa, se constituye como un deber de la administración en salvaguarda del orden público, por lo cual entiende esta Juzgadora que la decisión recurrida resultó ajustada a derecho. Así se declara.

   En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara sin lugar la querella interpuesta. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara:

   1. - COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano L.O.M., titular de la cédula de identidad Nº V-4.632.464 asistido por el abogado J.D.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.816, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por órgano de su CONCEJO MUNICIPAL tendente a lograr la nulidad del Acto Administrativo contenido en la “Moción de Urgencia I” de fecha 22 de diciembre de 2000.

   2. - SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, al Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 153 de La Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   R.P.

   En misma fecha, siendo las __________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ___________.-

   LA SECRETARIA,

   R.P.

   Exp. 2010-1214