Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 20 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO: FP11-G-2012-000106

En la solicitud de resolución de desmejora por fijación de período de lactancia planteada por el Estado Bolívar, representado judicialmente por los abogados J.N.T. y L.R., Inpreabogados Nº 114.489 y 107.300 respectivamente, contra la ciudadana M.G.F.B., cédula de identidad Nº 15.469.469, procede este Juzgado a pronunciarse sobre su jurisdicción para su conocimiento con la siguiente motivación.

1. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   I.1. Mediante escrito presentado el dieciocho (18) de septiembre de 2012 la representación judicial del Estado Bolívar solicitó que este Órgano Jurisdiccional resolviera si la modificación del horario de lactancia que le fijó a la empleada M.G.F.B. constituía o no una desmejora de conformidad con el artículo 345 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadores en concordancia con el artículo 100 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y en su defecto, le ordenare el cumplimiento del horario de trabajo fijado por el empleador, alegando que la jurisdicción de este Juzgado para la resolución de lo planteado quedaba determinado por tener la condición de funcionaria pública la solicitada por ejercer el cargo de Secretaria de Administración y Organización, se cita lo esgrimido:

   Fundamentados en lo establecido en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que reconoce la protección integral de la maternidad de las funcionarias públicas, y establece que “las controversias a las cuales pudiera dar lugar la (referida) disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”, atribuyendo a la jurisdicción contencioso administrativa un especial fuero atrayente en éstos casos, recurrimos ante ésta instancia a los fines de plantear..

   Ciudadana jueza, la ciudadana: M.G.F.B., titular de la cédula de identidad Nº 15.469.469, funcionaria que presta servicios en la Procuraduría General del Estado Bolívar, en el cargo de: Secretaria de Administración y Organización, en fecha 17/01/2012 dio a luz, iniciando al día siguiente el goce de su reposo post natal y periodo de amamantamiento, conforme a ley. Ahora bien, la prenombrada funcionaria se reincorpora a sus labores habituales en fecha 04/06/2012, prestando sus servicios en la jornada administrativa ordinaria, hasta la fecha 13/08/2012 en la que mediante comunicación dirigida a la Dirección de Personal de la institución, solicitó permiso para disfrutar del derecho a la lactancia materna que consagra el ordenamiento jurídico a favor de su hijo.

   Tal solicitud fue respondida por éste Órgano a través de la Dirección de Personal mediante memorándum Nº DPS350-105-0421/12 de fecha 14/08/2012, donde se le comunica que siempre estuvo a su discrecionalidad el ejercicio libre de su derecho al descanso por lactancia, y que resultaba procedente el permiso solicitado. Iniciando desde entonces a disfrutar el goce efectivo de sus tres (03) horas de lactancia, en las últimas horas de la jornada de la mañana y de la tarde…

   Posteriormente, en fecha 22/08/2012, la Dirección de Personal de este Órgano a través de memorándum Nº DPS350-105-0438-12, le participa a la ciudadana M.G.F.B. la reprogramación de su jornada de trabajo por necesidad de servicio, en virtud de que durante el horario en el que se encuentra disfrutando actualmente el descanso de lactancia es en el momento en el cual existe mayor volumen de trabajo en la Institución, además de que no se cuenta con trabajadores suficientes para realizar algún traslado interno que permita garantizar la operatividad de la Secretaría de la Dirección General y Sub-Dirección General adscritas al Despacho del Procurador, y se carece de la disponibilidad presupuestaria y financiera necesaria para ingresar o contratar personal que le supla durante las tres (03) horas en las cuales la funcionaria se ausenta por gozar del derecho de lactancia, requiriéndose su presencia en las últimas horas de la mañana y de la tarde; motivo por el cual se planteó modificar su horario en los siguientes términos:

   De 8:00 a.m. a 9:30 a.m.= Descanso por lactancia;

   De 9:30 a.m. a 12:00 p.m.= Período Laborado (Mañana);

   De 12:00 p.m. a 2:00 p.m.= Descanso Diario;

   De 2:00 p.m. a 3:30 p.m.= Descanso por lactancia;

   De 3:30 p.m. a 6:00 p.m.= Periodo Laborado (Tarde).

   Con esta reprogramación la funcionaria estaría laborando cinco (05) horas diarias y gozando de tres (03) horas diarias para la lactancia, cumpliendo así el límite de ocho (8) horas diarias, dispuesta en el artículo 67 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En virtud de la reprogramación planteada, en fecha 23/08/2012, la funcionaria presenta escrito ante la Dirección de Personal, manifestando que el nuevo horario notificado era violatorio del derecho al tiempo para la lactancia de su menor hijo, y resultaba discriminatorio y arbitrario.

   Ante tal situación, considerando que del artículo 100 del Reglamente de la Ley Orgánica del Trabajo (2006) se desprende la posibilidad que tiene el patrono de modificar el horario de descansos diarios por lactancia, siempre y cuando esté debidamente justificado y se vea afectado el normal desarrollo de las actividades del patrono; el 06/09/2012, la Dirección de Personal de este Órgano Procurador, da respuesta a la comunicación de fecha 23/08/2012 suscrita por la ciudadana M.G.F.B., mediante Memorándum Nº DPS350-105-0467-12, ratificando la necesidad de que se cumpla el horario reprogramado, en virtud de que aún persistían las limitaciones presupuestarias y de recursos humanos que afectaban la operatividad de la institución; instando a su vez el cumplimiento del horario establecido. Ante la posición notificada por la Dirección de Personal en la referida comunicación, la funcionaria M.G.F.B. presenta escrito reiterando su desacuerdo con el horario reprogramado, manifestando que la misma es ilegal, constituye una violación a derechos constitucionales e incluso representaba –a su decir- un acoso laboral en su contra; por lo cual expresamente manifiesta que no cumpliría la reprogramación planteada.

   Así las cosas, dada la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la funcionaria en torno a la fijación de los periodos de amamantamiento, manifestando nuestro profundo y consciente respeto a los derechos de maternidad y lactancia, ratificamos la necesidad del servicio en el horario de 9:30 a.m. y de 12:00 p.m. y de 3:30 p.m. a 6:00 p.m., y entendiendo la importancia jurídica de determinar el límite de nuestras facultades de dirección, en éste sentido, acudimos a su autoridad a los fines de resolver la controversia planteada…

   Fundamentamos la presente solicitud en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que define la competencia de éstos casos en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El artículo 345 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), que consagra el derecho de lactancia, disponiendo…

   Y el artículo 100 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la factibilidad legal de que el patrono imponga modificaciones a lo planteado por la trabajadora, en materia de fijación del goce del derecho de lactancia, y reza, en lo pertinente..

   Con base a los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, habiendo resultado infructuosas todas las gestiones amistosas efectuadas por este Órgano Procurador, sin que hasta la fecha se haya logrado concretar y/o llegar a un acuerdo con la funcionaria: M.G.F.B., titular de la cédula identidad Nº 15..469.469, en virtud de que ésta se niega rotundamente a cumplir con el horario de lactancia reprogramado por necesidades de servicio y limitaciones de personal y finanzas existentes en esta Procuraduría General del Estado Bolívar, es que solicitamos a este honorable Juzgado se pronuncie sobre lo siguiente:

   Primero: Se determine la legalidad y procedencia de la reprogramación del horario establecido por esta Institución a la funcionaria: M.G.F.B., titular de la cédula de identidad Nº 15.469.469, para que goce de su derecho a la lactancia de 8:00 a.m. a 9:30 a.m. y de 2:00 p.m. a 3:30 p.m. en función de asegurar su presencia en horas laborales que resultan necesarias y permiten evitar se continúe afectando el normal y cabal desenvolvimiento de la institución.

   Segundo: Se inste a la funcionaria: M.G.F.B., titular de la cédula de identidad Nº 15.469.469, el acatamiento de la jornada establecida so pena de incurrir en la falta establecida en el artículo 33 ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido al cumplimiento del horario fijado

   .

   I.2. Observa este Juzgado que la solicitud de resolución de desmejora planteada por el solicitante con fundamento en el artículo 345 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadores en concordancia con el artículo 100 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que consagran el derecho a la madre a gozar de descanso por lactancia el cual constituye una de las garantía de la inamovilidad por fuero maternal prevista en la legislación laboral, las referidas disposiciones jurídicas rezan:

   Artículo 345. Durante el período de lactancia, la mujer tendrá derecho a dos descanses de media hora cada uno, para amamantar a su hijo o hija en el Centro de Educación Inicial o sala de lactancia respectiva.

   Si no hubiere Centro de Educación Inicial con sala de lactancia, los descansos previstos en este artículo serán de una hora y media cada uno

   .

   Artículo 100.- Período de lactancia:

   El período de lactancia, a que se refiere el artículo 393 de la Ley Orgánica del Trabajo, no será inferior a seis (6) meses contado desde la fecha del parto, sin perjuicio de que los Ministerios del Trabajo y Salud puedan extender este período mediante Resolución conjunta.

   La mujer trabajadora, finalizado el período de licencia postnatal, notificará al patrono o patrona la oportunidad en que disfrutará los descansos diarios para la lactancia. El patrono o patrona sólo podrá imponer modificaciones a lo planteado por la trabajadora, cuando a su juicio ello afecte el normal desenvolvimiento de la unidad productiva y lo acredite fehacientemente. En caso de desacuerdo entre las partes, el Inspector o Inspectora del Trabajo decidirá si existe o no desmejora de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo

   .

   De las disposiciones jurídicas citadas se desprende que las controversias que surjan en relación al horario para gozar del derecho al descanso por lactancia como una modalidad de la inamovilidad por fuero maternal es de exclusiva jurisdicción de la Administración Laboral, por ende, son las Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción respectiva las encargadas de decidir si existe o no desmejora de conformidad con el procedimiento de inamovilidad por fuero sindical o maternal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; se destaca, que la necesidad que los empleadores agoten tales procedimientos administrativos laborales independientemente de la condición de funcionario público de la madre, se encuentra prevista en el artículo 6 eiusdem el cual señala que los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales se regirán por los beneficios acordados en la referida Ley si el mismo no se encuentra previsto en los ordenamientos jurídicos estatutarios, se cita la norma:

   Artículo 6. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales se regirán por las normas sobre la función pública en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional; y por los beneficios acordados en esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

   Los funcionarios públicos y funcionarias públicas que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a ejercer el derecho a la huelga, de conformidad con lo previsto en esta Ley, en cuanto sea compatible con la naturaleza de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

   Los trabajadores contratados y las trabajadoras contratadas al servicio de la Administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal, centralizada y descentralizada, se regirán por las normas contenidas en esta Ley, la de Seguridad Social y su contrato de trabajo.

   Los obreros y obreras al servicio de los órganos y entes públicos nacionales, estadales y municipales, centralizados y descentralizados, estarán amparados y amparadas por las disposiciones de esta Ley y la de Seguridad Social.

   El tiempo desempeñado en la administración pública nacional, estadal y municipal, centralizada y descentralizada, será considerado para todos los efectos legales y contractuales como tiempo de servicio efectivamente prestado y computado a la antigüedad

   (Destacado añadido).

   Conforme a la norma jurídica citada, observa este Juzgado que al no encontrarse regulados los derechos derivados del fuero maternal en la Ley del Estatuto de la Función Pública, las Administraciones Públicas deben regirse por las normas establecidas para tal fin en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en consecuencia, este Juzgado declara su falta de jurisdicción para conocer de la presente solicitud de resolución de desmejora por fijación de período de lactancia incoada por el Estado Bolívar contra la ciudadana M.G.F.B., en razón que la jurisdicción para la resolución de la solicitud de conformidad con el artículo 345 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadores en concordancia con el artículo 100 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo corresponde a la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar. Así se establece.

   Se destaca que la necesidad que los empleadores agoten los procedimientos administrativos laborales relacionados con las inamovilidades laborales derivadas de fueros ha sido advertida por la Sala Constitucional en sentencia Nº 787 dictada el 27 de abril de 2007, que señaló:

   “Observa la Sala, que el ciudadano J.G.R. gozaba de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución y la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación y en el Reglamento de Institutos y Colegios Universitarios, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria la cual debe ser aplicada para el retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte la esfera de derechos de todo funcionario público amparado por la estabilidad funcionarial. Así se decide.

   Debe insistirse en que no se está en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse, adicionalmente, la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo.

   Cabe destacar que en estos casos, lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical mas no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide”.

   De conformidad con las disposiciones jurídicas anteriormente citadas y del precedente jurisprudencial dictado por el M.Ó.J. este Juzgado declara que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer la solicitud de resolución de desmejora por fijación de período de lactancia planteada por el Estado Bolívar contra la ciudadana M.G.F.B., por cuanto su conocimiento corresponde a la Administración Pública por órgano de la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar. Así se establece.

   I.3. De conformidad con lo establecido en el numeral 20 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil se ordena la remisión del expediente a la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de la consulta de Ley. Así se decide.

2. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara que el PODER JUDICIAL NO TIENE JURISDICCIÓN para conocer la solicitud de resolución de desmejora por fijación de período de lactancia planteada por el Estado Bolívar contra la ciudadana M.G.F.B., por cuanto su conocimiento corresponde a la Administración Pública por órgano de la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar.

   Se ordena la remisión del expediente a la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de la consulta de Ley.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el Índice de Copiador de sentencias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinte (20) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS