Decisión de Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Bolivar, de 7 de Abril de 2014

Fecha de Resolución 7 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
PonenteBetti Ovalles Lobo
ProcedimientoDemanda

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar

ASUNTO: FP11-G-2011-000169

En la Demanda por ejecución de fianza de fiel cumplimiento incoada por el ESTADO BOLÍVAR representado judicialmente por los abogados sustitutos del Procurador General del Estado B.F.C.H.R., S.A.G.V., C.N.J.M., J.N.T.P., Yulman C.V.D., T.D.C., R.A.R., R.E.B., A.A.R.S., A.C.P.G. y L.E.R.S., Inprebogado Nros. 125.726, 138.910, 99.188, 114.489, 101.978, 100.407, 139.487, 131.609, 183.000, 133.113 y 107.300, respectivamente, contra la sociedad mercantil HISPANA DE SEGUROS C.A., representada judicialmente por las abogadas Haleidy Díaz Rodríguez y Meiling Jaramillo Bastardo, Inpreabogado Nros. 85.572 y 106.592, respectivamente, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

ANTECEDENTES

Los actos relevantes a la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

Primera Pieza:

I.1. Mediante escrito presentado el quince (15) de diciembre de 2011 el Estado Bolívar interpuso demanda por ejecución de fianza de fiel cumplimiento contra la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A.

I.2. De la admisión de la demanda. Mediante sentencia dictada el veinte (20) de diciembre de 2011 se admitió la demanda ordenando la citación de ley.

I.3. Mediante auto dictado el diecisiete (17) de febrero de 2012 se ordenó librar despacho de comisión al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de practicar la citación del representante legal de la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A.

I.4. Mediante auto dictado el diecisiete (17) de febrero de 2012 se ordenó la apertura del cuaderno de medidas y mediante sentencia dictada el veintitrés (23) de febrero de 2012 se declaró procedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte demandante por el doble de la cantidad demandada más el treinta por ciento (30%) sobre dicho monto por concepto de costas procesales, sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A.

I.5. Mediante auto dictado el veinticuatro (24) de febrero de 2012 se agregó copia certificada de la sentencia dictada por este Juzgado el veintitrés (23) de febrero de 2012 en el cuaderno de medidas FE11-X-2012-000002 abierto en el presente asunto, de conformidad con lo ordenado en la referida sentencia.

I.6. El tres (03) de julio de 2012 se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contentivas de la práctica de la citación al representante legal de la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A, sin cumplir.

Segunda Pieza:

I.7. Mediante diligencia presentada el seis (06) de julio de 2012 la representación judicial de la parte actora solicitó que el emplazamiento de la demandada se practique por carteles y mediante auto dictado el diez (10) de julio de 2012 se ordenó expedir cartel de emplazamiento al representante legal de la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A. de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

I.8. Mediante diligencia presentada el diecinueve (19) de octubre de 2012, el abogado J.N.T., en su carácter de abogado sustituto del Procurador General del Estado Bolívar consignó el cartel de emplazamiento publicados en los Diarios El Nacional y El Universal de fechas 26/07/2012 y 30/07/2012.

I.9. Mediante auto dictado el veintitrés (23) de octubre de 2012 se ordenó comisionar al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que proceda a ordenar el traslado del Secretario del referido Despacho para la fijación del cartel de emplazamiento dirigido al representante legal de la parte demandada.

I.10. El seis (06) de agosto de 2013 se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contentivas del traslado de la Secretaria para la fijación del cartel de emplazamiento en la sede de la sociedad demandada.

I.11. Mediante diligencia presentada el dos (02) de octubre de 2013 la representación judicial de la parte demandante solicitó la designación de Defensor Judicial a la parte demandada.

I.12. Mediante auto dictado el tres (03) de octubre de 2013 se designó como Defensor Judicial de la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., al abogado J.P., Inpreabogado Nº 124.638 y mediante acta levantada el cuatro (04) de noviembre de 2013 se excusó del cargo en virtud de de compromisos laborales.

I.13. Mediante diligencia presentada el siete (07) de noviembre de 2013 la representación judicial de la parte demandante solicitó se designara nuevo Defensor Judicial a la parte demandada.

I.14. Mediante auto dictado el once (11) de noviembre de 2013 se designó como Defensor Judicial de la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A., al abogado R.C., Inpreabogado Nº 33.829.

I.15. Mediante diligencia presentada el veintiséis (26) de noviembre de 2013 por la abogada Haleidy Díaz, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada se dio por citada de la demanda incoada.

I.16. Mediante auto dictado el veintisiete (27) de noviembre de 2013 se dejó sin efecto el auto dictado el once (11) de noviembre de 2013 mediante el cual se designó defensor judicial a la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A.

I.17. Mediante escrito presentado en el cuaderno de medidas el dos (02) de diciembre de 2013 la abogada Meiling Jaramillo, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada se opuso a la medida cautelar de embargo preventivo decretada y consignó Fianza Judicial otorgada por la empresa Proseguros, S.A., por la cantidad de dos millones doscientos diez mil trescientos quince bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 2.210.315,40) y solicitó la suspensión de la medida cautelar de embargo preventivo acordada a favor del Estado Bolívar el veintitrés (23) de febrero de 2012.

I.18. Mediante sentencia dictada en el cuaderno de medidas el cuatro (04) de diciembre de 2013 se declaró inadmisible por extemporánea la oposición formulada por la parte demandada y se ordenó la notificación del Procurador General del Estado Bolívar, comunicándole la consignación de la fianza judicial y de la solicitud de suspensión de la medida preventiva de embargo, a los fines que expresara dentro de los tres (03) días de despacho siguientes más un (01) día que se le otorgó como término de distancia lo que considerara pertinente sobre la eficacia o suficiencia de la fianza judicial consignada por la representación judicial de la sociedad mercantil Hispana de Seguros, C.A.

I.19. De la audiencia preliminar. El doce (12) de diciembre de 2013 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de los abogados J.N.T. y S.G., en su carácter de abogados sustitutos del Procurador General del Estado Bolívar y la abogada Meiling Jaramillo, en su carácter de coapoderada judicial de la parte demandada. En dicho acto la representación judicial de la parte actora ratificó el valor probatorio de las documentales acompañadas al libelo de demanda y consignó escrito de promoción de pruebas, asimismo, se dejó constancia que la parte demandada tendría diez (10) días de despacho para contestar la demanda.

I.20. De la contestación. Mediante escrito presentado el nueve (09) de enero de 2014 la representación judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda, alegando como punto previo la caducidad contractual y solicitó el llamamiento forzoso de la empresa C.A. de Ingeniería, Montaje y Construcciones (CAIMCO).

I.21. Mediante escritos presentados el veinte (20) de enero de 2014 la representación judicial de la parte demandante y demandada ratificaron el valor probatorio de las documentales acompañadas al libelo de demanda.

I.22. Mediante escrito presentado el veintitrés (23) de enero de 2014 la representación judicial de la parte demandada solicitó la reposición de la causa al estado del pronunciamiento de la cita en garantía.

I.23. Mediante sentencia dictada el veintinueve (29) de enero de 2014 se declaró inadmisible la cita en garantía interpuesta por la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A. de la empresa C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcciones (CAIMCO).

I.24. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el treinta (30) de enero de 2014 se admitieron las documentales promovidas por las partes.

I.25. Mediante diligencia presentada el treinta y uno (31) de enero de 2014 la representación judicial de la parte demandada apeló de la sentencia dictada el veintinueve (29) de enero de 2014 mediante la cual se declaró inadmisible la cita en garantía interpuesta por la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A. de la empresa C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcciones (CAIMCO).

Tercera Pieza:

I.26. Mediante auto dictado el tres (03) de febrero de 2014 se oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada por este Juzgado Superior el veintinueve (29) de enero de 2014, ordenándose la certificación de las copias fotostáticas requeridas y su inmediata remisión Corte de lo Contencioso Administrativo el doce (12) de febrero de 2014.

I.27. Mediante diligencia presentada el cuatro (04) de febrero de 2014 la representación judicial de la parte demandada solicitó pronunciamiento de la cita en garantía del ciudadano E.C.V.E..

I.28. Mediante diligencia presentada el cuatro (04) de febrero de 2014 la representación judicial de la parte demandada apeló de la providencia de admisión de pruebas dictada el treinta (30) de enero de 2014.

I.29. Mediante diligencia presentada el cinco (05) de febrero de 2014 la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas.

I.30. Mediante auto dictado el seis (06) de febrero de 2014 se extendió la motivación de la inadmisibilidad de la cita en garantía establecida en la sentencia dictada el veintinueve (29) de enero de 2014 a la cita en garantía del ciudadano E.C.V.E..

I.31. Mediante auto dictado el seis (06) de febrero de 2014 se oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada contra el auto de admisión de pruebas dictado por este Juzgado Superior el treinta (30) de enero de 2014, ordenándose la certificación de las copias fotostáticas requeridas y su inmediata remisión Corte de lo Contencioso Administrativo el once (11) de febrero de 2014.

I.32. Mediante diligencia presentada en el cuaderno de medidas el once (11) de marzo de 2014 la abogada Meiling Jaramillo, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada solicitó pronunciamiento sobre la suspensión de la medida decretada el veintitrés (23) de febrero de 2012 en virtud que el Procurador General del Estado Bolívar no se opuso a la eficacia y suficiencia de la fianza judicial consignada.

I.33. De la audiencia conclusiva. El once (11) de marzo de 2014 se celebró la audiencia conclusiva con la comparecencia del abogado J.N.T., en su carácter de abogado sustituto del Procurador General del Estado Bolívar, parte demandante, y la abogada Meiling Jaramillo, en su carácter de coapoderada judicial de la parte demandada. Se fijó el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia.

I.34. Mediante sentencia dictada en el cuaderno de medidas el catorce (14) de marzo de 2014 se aceptó la fianza presentada por la representación judicial de la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A. a los fines de suspender la medida de embargo preventivo decretada contra bienes muebles de su propiedad en sentencia dictada el veintitrés (23) de febrero de 2012, en consecuencia, la suspensión de la medida de embargo preventivo decretada el veintitrés (23) de febrero de 2012.

  1. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

II.1. En el caso analizado observa este Juzgado Superior que la representación judicial del Estado Bolívar ejerció acción de ejecución de contrato de fianza de fiel cumplimiento contra la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A. por haberse constituido en fiadora solidaria y principal pagadora de C.A. DE INGENIERÍA, MONTAJE Y CONSTRUCCIONES (CAIMCO) para garantizar al Estado Bolívar por órgano de la Gobernación el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones que resultaren de la reanudación del contrato de obra: “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”, pretendiendo que se le ordene judicialmente pagarle la suma afianzada de novecientos sesenta y un mil seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 961.006,72), alegando que mediante Decreto Nº 2353 dictado el 20/12/2010 el Gobernador del Estado Bolívar rescindió el contrato de obra pública por el retardo en que incurrió la contratista en su ejecución y mediante Decreto Nº 2481 dictado el 04/04/2011 el Gobernador declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa contratista, se cita los fundamentos de la pretensión:

“…es el caso que la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario denominado de aquí en lo sucesivo (FUNDEEH), ente estadal adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud… suscribió contrato, con la sociedad mercantil Tecnicon 3000, C.A… para la ejecución de la obra denominada: “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruíz y Páez, Ciudad Bolívar, Edo. Bolívar”, por un monto de Bs. 9.610.067.197,37, equivalentes actualmente a la suma de Bs. 9.610.067,20 con un lapso de ejecución de ocho (8) meses (Anexo B), iniciando esta última los trabajos el 03/12/2007. La Empresa antes mencionada recibió el anticipo correspondiente al 50% del monto total del contrato equivalente a (Bs. 4.805.033,60), la cual fue pagada tal como se evidencia mediante Recibo S/N, de fecha 04/12/2007, emitido por la empresa Tecnicon 3000, C.A. en donde la referida empresa manifiesta haber recibido de Fundeeh la cantidad antes mencionada, tal según “Anexo H”.

En fecha 19/05/2010, tal como consta en la documental marcada como “Anexo C” Fundeeh suscribió Convenio de Cooperación Interinstitucional Nº 001-2010 con la Gobernación del Estado Bolívar, en la cual se establece la Cesión de Derechos y Obligaciones derivados de la obra antes descrita, a los fines de la ejecución de la misma.

Posteriormente en fecha 08/09/2010, la Empresa Tecnicon 3000, C.A. previa autorización otorgado por escrito por la Gobernación del Estado Bolívar (Anexo D-1) realiza a través de documento debidamente notariado la Cesión del Contrato de Obra, mediante el cual esta cede en forma total y plena todos los derechos y obligaciones, a la Empresa C.A., DE INGENIERIA, MONTAJE Y CONSTRUCCIONES CAIMCO, derivados del Contrato de Obra denominado: “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruíz y Páez, Ciudad Bolívar, Edo. Bolívar”, del cual el Estado Bolívar por órgano de la Gobernación del estado Bolívar es cesionario como ya se dijo anteriormente, en virtud de todo ello se estableció en dicha cesión la constitución de fianzas suficientes a favor y a satisfacción del Estado Bolívar para garantizar la ejecución de la obra, los eventuales aumentos, cambios o modificaciones a los que puedan estar sometidos el contrato de obra y a las valuaciones que de la ejecución de la misma se produzcan en ocasión a él y que deberá pagar el Estado Bolívar, tal como se desprende del “Anexo D”.

Luego de dicha cesión de la Empresa Tecnicon 3000, C.A. a la Sociedad Mercantil C.A., DE INGENIERIA, MONTAJE Y CONSTRUCCIONES (CAIMCO), el Ejecutivo del Estado Bolívar, cumplió con pagarle a esta última de la Valuación Nº 1, de la obra ejecutada, por un monto de: un millón trescientos ochenta y siete mil cien bolívares con 23/100 ctms (Bs. 1.387.100,23) tal como se evidencia en “Anexos I-J-K”.

Más adelante, después de verificarse mediante corte de Cuenta de fecha 29/09/2010, elaborado por la Coordinadora Técnica de las Obras Ejecutadas en el Hospital Ruiz y Páez de Ciudad Bolívar, tal como se evidencia de “Anexo L”, que la Empresa C.A., DE INGENIERIA, MONTAJE Y CONSTRUCCIONES (CAIMCO), no había cumplido con el Cronograma de Actividades de la obra señalada anteriormente, la Gobernación del Estado Bolívar inicia procedimiento administrativo para la Rescisión del Contrato de Obras a la mencionada contratista, tal como se evidencia en Auto de Apertura 004 según “Anexo M”, de fecha 01/11/2010, auto este que fue debidamente notificado a la sociedad mercantil CAIMCO el 08/11/2010. Dicho procedimiento administrativo fue resuelto con la Rescisión del contrato en cuestión a través del Decreto N 2353 de fecha 20/12/2010, el cual fue debidamente notificado a CAIMCO en fecha 13/01/2011(Anexo E).

Ahora bien, contra el referido acto administrativo Decreto Nº 2353, la Empresa C.A., DE INGENIERIA, MONTAJE Y CONSTRUCCIONES (CAIMCO), interpuso Recurso de Reconsideración, el cual fue declarado improcedente el día 04/04/2010 mediante Decreto Nº 2481, (Anexo F), ratificando el Acto Administrativo de Rescisión del Contrato de Obra. Así mismo es importante señalar que la Administración Pública Regional notificó en su carácter de fiadora solidaria y principal a la empresa Hispana de Seguros, C.A. del acto administrativo Decreto Nº 2481 en fecha 30/09/2011, mediante el Oficio Nº SGG/CJ/CC/417/11, de fecha 22/09/2011, tal como se evidencia del “Anexo G”, cuya notificación fue debidamente subsanada por un error involuntario en su contenido en la identificación de la Fianza de Fiel Cumplimiento, a través de Oficio Nº SGG/CJ/CC/493/11, de fecha 06/12/2011, recibido por la Empresa Aseguradora Hispana de Seguros, en fecha 13/12/2011, según “Anexo G-1”.

La sociedad mercantil C.A., DE INGENIERIA, MONTAJE Y CONSTRUCCIONES (CAIMCO), en cumplimiento de los requisitos para la contratación antes adscrita, presento fianza de fiel cumplimiento Nº 18358, según Anexo “A”, documento autenticado en fecha 28/09/2010, por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas… para garantizar a nuestra representada la Gobernación del estado Bolívar el reintegro del diez por ciento (10%) del valor de la obra por la suma de: Novecientos sesenta y un mil seis bolívares con 72/100 (Bs. 961.006,72), correspondiente al Fiel Cumplimiento de las obligaciones contraídas, monto este que representa el objeto de la presente acción; constituyéndose en fiadora solidaria y principal pagadora la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A.”.

La representación judicial de la empresa demandada admitió la existencia del contrato de ejecución de obra pública cedido a la empresa C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcciones (CAIMCO) y el contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 18358 que suscribió para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones que resultaren de la reanudación de la ejecución del contrato de la mencionada obra pública, no obstante, opuso la caducidad contractual de los derechos derivados del contrato de fianza de fiel cumplimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Condiciones Generales del contrato de fianza y de manera subsidiaria negó que la empresa contratista hubiere incumplido con el plazo de ejecución de la obra porque el estado contratante no espero el cumplimiento del tiempo convenido, sumado a que no le garantizó a la contratista el derecho a la defensa mediante un procedimiento administrativo, que al terminar anticipadamente el contrato es la Administración la que se encuentra obligada a indemnizar a la contratista, que el acto de rescisión no le fue debidamente notificado por ende no se le puede exigir judicialmente la ejecución de la fianza cuyo monto se pretende ejecutar en su totalidad sin determinar los daños causados.

Observa este Juzgado que las obligaciones del fiador se encuentran establecidas en los artículos 1.804 del Código Civil y 547 del Código de Comercio disponen lo siguiente:

Artículo 1.804 CC. “Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple”.

Artículo 547CCo. “El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división”.

Conforme a los términos precedentemente expuestos en que quedó trabada la litis y una vez analizadas las pruebas documentales presentadas por las partes, considera este Juzgado que quedaron demostrados en el proceso los siguientes hechos con las documentales apreciadas como relevantes para la resolución de la controversia:

Primero

Que la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (Fundeeh) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud y la empresa TECNICON 3000 C.A. suscribieron el veinte (20) de noviembre de 2007 contrato para la ejecución de la obra pública el “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”, recibiendo la contratista la cantidad de Bs. 4.408.287.705,22, actualmente Bs. 4.408.287,70, por concepto del cincuenta por ciento de anticipo del valor de la obra, según se desprende de los siguientes documentos dotados de valor probatorio dado su no impugnación por las partes:

- Contrato de Obra autenticado el veinte (20) de noviembre de 2007 en la Notaría Pública de San Félix del estado Bolívar celebrado entre la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (Fundeeh) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud y la empresa TECNICON 3000 C.A. para la ejecución de la obra pública: “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”, producido en copia simple por la parte demandante cursante del folio 21 al 36 de la primera pieza.

- Recibo de pago a cuenta emitido el cuatro (04) de diciembre de 2007 suscrito por el Vicepresidente de la sociedad mercantil Tecnicon 3000 C.A. mediante el cual dejó constancia que recibió de la Fundación de Edificaciones y Equipamiento la cantidad actual de cuatro millones cuatrocientos ocho mil doscientos ochenta y siete bolívares con setenta céntimos (Bs. 4.408.287,70), producido en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 69 de la primera pieza.

Segundo

Que el contrato de obra pública fue cedido a la Gobernación del estado Bolívar en virtud de convenio interinstitucional celebrado entre la mencionada fundación FUNDEEH y la Gobernación del estado Bolívar el 19 de mayo de 2010, a su vez la representación de la empresa Tecnicon 3000 C.A. cedió mediante documento autenticado el 08 de septiembre de 2010 los derechos y obligaciones del mencionado contrato a la empresa C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcciones (CAIMCO), empresa cesionaria de la obra que en su ejecución se le canceló la cantidad de Bs. 1.387.100,25, por concepto de pago de la valuación parcial 01, según se desprende de los siguientes documentos dotados de valor probatorio dado su no impugnación por las partes:

- Convenio de Cooperación Interinstitucional Nº 001-2010 celebrado entre la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (Fundeeh) y la Gobernación del Estado Bolívar mediante el cual le cedió los contratos suscritos para la ejecución, contratación o continuación de las obras identificadas en el Anexo 1, entre los que se incluye la obra: “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar” y la efectiva transferencia de los recursos financieros por parte de Fundeeh necesarios para la culminación de las mismas, producido en copia simple por la parte demandante cursante del folio 38 al 45 de la primera pieza.

- Oficio Nº SGG-0099 fechado siete (07) de septiembre de 2010 dirigido al Vicepresidente Ejecutivo de la sociedad mercantil Tecnicon 3000 C.A. suscrito por el Secretario General de Gobierno del Estado Bolívar mediante el cual lo autorizó para ceder el contrato de obra: “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”, a la empresa C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcciones (CAIMCO), producido en copia simple por la parte demandante cursante del folio 49 al 50 de la primera pieza.

- Contrato de cesión autenticado el ocho (08) de septiembre de 2010 mediante el cual la empresa TECNICON 3000 C.A. cede en forma total y plena a la sociedad mercantil C.A. DE INGENIERÍA, MONTAJE Y CONSTRUCCIONES (CAIMCO), los derechos y obligaciones derivados del contrato de obra: “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar,” producido en copia simple por la parte demandante cursante del folio 46 al 48 de la primera pieza.

- Orden de pago Nº 000026372 fechada treinta (30) de septiembre de 2010 emitido por la Gobernación del Estado Bolívar y suscrito por el representante legal de la empresa C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcciones (CAIMCO) el primero (1º) de octubre de 2010 por un monto de Bs. 1.387.100,23 por concepto de valuación parcial Nº 1 correspondiente a la obra: “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”, según factura Nº 181 y comprobante de pago Nº 2986, producido en copia simple por la parte demandante cursante al folio 71 de la segunda pieza.

- Comprobante de pago Nº 002986 emitido por la Secretaría de Administración y Finanzas de la Gobernación del Estado Bolívar a favor de la empresa C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcciones (CAIMCO), por un monto de Bs. 1.387.100,25, por concepto de cancelación de valuación parcial 01 de la obra “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”, producido en copia simple por la parte demandante cursante al folio 70 de la primera pieza.

Tercero

Que mediante contrato autenticado el veintiocho (28) de septiembre de 2010 la sociedad mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil C.A. DE INGENIERÍA, MONTAJE Y CONSTRUCCIONES CAIMCO hasta por la cantidad de novecientos sesenta y un mil seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 961.006,72), para garantizar a la Gobernación del Estado Bolívar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la contratista de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su favor de la reanudación de la ejecución del contrato de obra: “Acondicionamiento área de emergencia, Complejo Hospitalario Ruíz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar ”, según se desprende del siguiente documento dotado de valor probatorio dado su no impugnación por las partes:

- Contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 18358 autenticado el veintiocho (28) de septiembre de 2010 por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas mediante el cual la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcciones (El afianzado) hasta por la cantidad de novecientos sesenta y un mil seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 961.006,72), para garantizar a la Gobernación del Estado Bolívar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la contratista de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su favor de la reanudación del contrato de obra: “Acondicionamiento área de emergencia, Complejo Hospitalario Ruíz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar ”, producido en original por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 17 al 19 de la primera pieza.

Cuarto

Que la Coordinadora Técnico de las Obras de la Gobernación del estado Bolívar presentó Informe del Avance de la Obra el 29 de octubre de 2010 determinando que la empresa cesionaria del contrato no había cumplido los plazos establecidos en el cronograma de ejecución de la obra pactado y determinó que la obra presentaba un avance financiero del 68,26% y un avance físico del 32,11%, según se desprende del siguiente documento dotado de valor probatorio dado su no impugnación por las partes:

- Informe de corte de cuenta emitido el veintinueve (29) de octubre de 2010 por la Coordinadora Técnico de las Obras Ing. C.J., producido en copia simple por la parte demandante cursante del folio 72 al 74 de la primera pieza.

Quinto

Que en virtud del incumplimiento de los plazos pactados en el cronograma de ejecución de la obra la Gobernación del Estado Bolívar ordenó la apertura de procedimiento de rescisión del contrato de obra pública de autos y mediante Decreto Nº 2353 dictado el veinte (20) de diciembre de 2010 por el Gobernador del Estado Bolívar rescindió el contrato de obra: “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”, contra cuyo acto la empresa contratista cesionaria ejerció recurso administrativo de reconsideración el cual fue negado mediante Decreto Nº 2481 dictado el cuatro (04) de abril de 2011 por el Gobernador del Estado Bolívar, este último decreto le fue notificado a la empresa Hispana de Seguros C.A. en fechas 30/11/2011 y 06/12/2011, según se desprende de los siguientes documentos administrativos dotados de valor probatorio dado su no impugnación por las partes:

- Notificación del auto de apertura Nº 004 dictado el veintinueve (29) de octubre de 2010 mediante el cual se ordenó el inicio del procedimiento administrativo sumario de conformidad con el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en contra de la empresa C.A. de Ingeniería, Montaje y Construcción (CAIMCO) para la rescisión del contrato de obra “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”, suscrito por la representación de la empresa contratista el ocho (08) de noviembre de 2010, producido en copia simple por la parte demandante cursante del folio 75 al 81 de la primera pieza.

- Decreto Nº 2353 dictado el veinte (20) de diciembre de 2010 por el Gobernador del Estado Bolívar mediante el cual rescindió el contrato de obra: “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”, producido en copia simple por la parte demandante cursante del folio 51 al 54 de la primera pieza.

- Decreto Nº 2481 dictado el cuatro (04) de abril de 2011 por el Gobernador del Estado Bolívar mediante el cual resolvió denegatoriamente el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil C.A de Ingeniería, Montaje y Construcción (CAIMCO) contra el Decreto Nº 2353 dictado el veinte (20) de diciembre de 2010, mediante el cual rescindió el contrato de obra: “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”, producido en copia simple por la parte demandante cursante del folio 55 al 62 de la primera pieza.

- Oficio Nº SGG/CJ/CC/417/11 suscrito el veintidós (22) de septiembre de 2011 por el Consultor Jurídico de la Secretaría General de Gobierno dirigido al Presidente de Hispana de Seguros C.A. mediante el cual le remitió copias fotostáticas del Decreto Nº 2481 que resolvió denegatoriamente el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil C.A de Ingeniería, Montaje y Construcción (CAIMCO) contra el Decreto Nº 2353 dictado el veinte (20) de diciembre de 2010, a los fines de cumplir con lo establecido en los artículos 4 y 5 de las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza, recibido por la empresa demandada el 30 de septiembre de 2011, producido en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 63 al 64 de la primera pieza.

- Oficio Nº SGG/CJ/CC/493/11 suscrito el seis (06) de diciembre de 2011 suscrito por el Gobernador del Estado Bolívar dirigido al Presidente de Hispana de Seguros C.A., notificándole del citado Decreto Nº 2481 mediante el cual resolvió denegatoriamente el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil C.A de Ingeniería, Montaje y Construcción (CAIMCO) contra el Decreto Nº 2353 dictado el veinte (20) de diciembre de 2010 recibido por la empresa demandada el 03 de diciembre de 2011, producido en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 65 al 67 de la primera pieza.

Congruente con los hechos demostrados en el proceso, procede este Juzgado a analizar la defensa opuesta por la empresa afianzadora demandada que operó la caducidad de la acción para reclamar judicialmente la ejecución del contrato de fianza de fiel cumplimiento porque el estado querellante no ejerció la acción dentro del plazo de un año establecido convencionalmente en la cláusula 4 de las condiciones generales del contrato de fianza, lapso que alegó debe computarse desde el 29 de septiembre de 2010, oportunidad en que la Coordinadora Técnico informó al estado del incumplimiento de los lapsos de ejecución de la obra hasta la fecha en que fue presentada la demanda el 15 de diciembre de 211, se cita la defensa invocada al respecto:

“De la letra de la cláusula transcrita, se evidencia el establecimiento de la caducidad contractual, la cual operará, si pasado un (1) año desde la ocurrencia de cualquier hecho que dé lugar a una reclamación, el acreedor, en el presente caso, “P.G.Edo. B.” no hubiere intentado la demanda respectiva en contra de “mi representada” y haya obtenido su citación.

En este orden de ideas es necesario señalar que el libelo de la demanda, indicó que en el contrato de obras se estableció un lapso de ejecución de ocho (08) meses, los cuales comenzarían a contar desde la fecha de inicio de las obras la cual fue el 03 de diciembre de 2007. Es decir, que para el 03 de agosto de 2008, ya se había incumplido el referido contrato.

Sin embargo, y aún y cuando ya existía un claro incumplimiento del contrato, se realizó la cesión del mismo, siendo estas cesiones las siguientes:

  1. Cesión realizada por Fundaciones de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario, adscrita la Ministerio del Poder Popular para la Salud, de fecha 19 de mayo de 2010, a favor de la Gobernación del Estado Bolívar.

  2. Cesión realizada por Tecnicon 3000, C.A. en fecha 08 de septiembre de 2010, previa autorización de la Gobernación del estado Bolívar a favor de C.A., DE INGENIERIA, MONTAJE Y CONSTRUCCIONES (CAIMCO) para la ejecución del contrato cedido.

En efecto, del libelo de demanda se evidencia que la parte actora tuvo conocimiento del incumplimiento del contrato de obras desde el 03 de agosto de 2008, es decir, antes de que el contrato fuera cedido a C.A., DE INGENIERIA, MONTAJE Y CONSTRUCCIONES (CAIMCO), y no es sino hasta el 29 de septiembre de 2010, fecha en la cual se realizó Corte de Cuenta, que indica tal situación.

Evidentemente no fue sino hasta después de pasados dos (02) años y un (01) mes y veintiséis (26) días, que la Administración, representada por la Gobernación del estado Bolívar, se percata del incumplimiento del lapso de ejecución de la obra.

A todas luces, lo que si queda claramente establecido, es que la Gobernación del estado Bolívar, tuvo conocimiento de los hechos que daban lugar a una posible reclamación de la Fianza de Fiel Cumplimiento otorgada por “Hispana”, desde el 29 de septiembre de 2010, fecha en la cual se realizó Corte de Cuenta, por parte de la Coordinadora Técnica de las Obras Ejecutadas en el Hospital Ruíz y Páez de Ciudad Bolívar, quien dejó constancia del incumplimiento del cronograma de ejecución, el cual evidentemente tenía más de dos (02) años, un (01) mes y veintiséis (26) días, de incumplido.

Ahora bien, de las actas de este expediente, se evidencia que el libelo de demanda fue recibido por este Juzgado Superior, en fecha 15 de diciembre de 2011, y que la referida demanda fue admitida en fecha 20 de diciembre de 2011.

Ello significa, que de conformidad con el artículo 4 de las Condiciones Generales de la Fianza de Fiel Cumplimiento ut supra transcrito, en el caso que sub examine ha operado la caducidad contractual de los derechos derivados de la referida fianza, por cuanto para el momento en que se presentó la demanda en contra de “mi representada”, transcurrió más de un año desde que el acreedor demandante tuvo conocimiento de hechos que pudieran dar lugar a una reclamación de su parte...” (Destacado añadido).

En este orden de ideas, destaca este Juzgado que la caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo, ahora bien, la caducidad ex lege, es decir, aquella establecida por el legislador, debe distinguirse de la producida por el acuerdo entre las partes, quienes, dentro de un determinado contrato, pueden convenir en el establecimiento de un lapso de caducidad en determinadas materias, siempre que tal proceder esté permitido por la Ley.

Tal es el caso de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.865 Extraordinario del 8 de marzo de 1995), en cuyo artículo 115 se dispone lo que sigue:

Artículo 115.- Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

(…)

c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.

(Destacado añadido).

Dicha caducidad contractual ha sido regulada también por la vigente Ley de la Actividad Aseguradora publicada en Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 9 de julio de 2010, en cuyo artículo 160.4 dispone:

Artículo 160 Incumplimiento en la emisión de fianzas

Serán sancionadas con multa de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) a ocho mil unidades tributarias (8.000 U.T.) las empresas de seguros que emitan contratos de fianzas:

4. Que no estipulen la caducidad de las acciones contra la empresa de seguros al vencimiento de un lapso que no podrá ser mayor de un año, contado desde la fecha en que el acreedor garantizado tenga conocimiento del hecho que da origen a la reclamación…

(Destacado añadido).

De las normas anteriormente transcritas se desprende la posibilidad para las partes de establecer en el contrato de fianza un lapso de caducidad el cual no excederá de un (1) año, es decir, se les permite a las partes acordar libremente la caducidad de las acciones y derechos del acreedor frente a la empresa aseguradora que actúa como fiadora.

En este sentido, la caducidad de los contratos de fianza aún cuando ha sido prevista por el legislador, es de naturaleza contractual o convencional, pues las partes están en la posibilidad de acordar un plazo ¬que no será mayor de un año, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra el fiador, en virtud de lo cual en estos casos dicha figura debe ser examinada por el juzgador como una cuestión de mérito, a diferencia de la caducidad expresamente señalada en la Ley o ex lege.

Congruente con lo expuesto, de las actas cursantes en el expediente, específicamente del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 18358 otorgado el veintiocho (28) de septiembre de 2010 observa este Juzgado que se estableció que la fianza “se regirá por los términos y condiciones establecidos en el mencionado contrato de acuerdo con la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.165 de fecha veinticuatro (24) de abril de 2009 por el Decreto Nº 6.708 de fecha 19 de mayo de 2009, contentivo del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas… y de la reciente reforma parcial de la Ley de Contrataciones Públicas debidamente publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.503 de fecha 06 de septiembre de 2010”.

Observa este Juzgado, que en el caso en estudio, el estado Bolívar rescindió el contrato de obra pública: “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”, mediante Decreto Nº 2353 dictado el 20 de diciembre de 2010 en virtud del retardo en la ejecución de la obra por la Contratista C.A. de Ingeniería, Montaje y Construcción (CAIMCO), de conformidad de conformidad con el literal a) del artículo 116 del Decreto Nº 1.417 contentivo de las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, actual artículo 127.1 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Al respecto destaca este Juzgado que el artículo 127.1 de la Ley de Contrataciones Públicas prevé que el Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el Contratista ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato o los efectúe en tal forma que no le sea posible cumplir con su ejecución en el término señalado, en cuyo caso es que nace la obligación para el Ente Contratante de notificar por escrito al contratista, a los garantes y cesionarios si los hubiere de la rescisión de conformidad con el artículo 128 eiusdem.

En consecuencia, deben aplicarse en forma concordada las referidas disposiciones con el artículo 4 de las Condiciones Generales del contrato de fianza pactado que dispone que: “(t)ranscurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que de lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por ‘EL ACREEDOR’, sin que se hubiera incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente a ‘LA COMPAÑÍA’”.

Conforme a lo previsto en las normas antes analizadas, se evidencia que Hispana de Seguros C.A. pactó en un (1) año el lapso de caducidad de los derechos y acciones correspondientes al Acreedor, el estado Bolívar con ocasión del contrato de fianza de fiel cumplimiento que otorgó, lapso que comenzaría a contarse a partir del día en que ocurriera el incumplimiento de las obligaciones garantizadas, es decir, del acto de rescisión del contrato por parte del Estado Bolívar por tratarse de un contrato administrativo de ejecución de una obra pública.

Se destaca que es jurisprudencia reiterada por la Sala Político Administrativa que es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto afianzado, en este sentido se pronunció el M.Ó.J. en sentencia Nº 1621 dictada el 22 de octubre de 2003, que dispuso:

Por otro lado, no obstante haber sido rechazada la demanda en todos sus términos por la representación de Seguros Bancentro, C.A., se aprecia en los alegatos esgrimidos en su escrito de contestación, que la fecha considerada por ésta como aquélla a partir de la cual debe contarse el transcurso del plazo de caducidad de un año, es el 24 de febrero de 2000, cuando el Juzgado del Municipio Zamora llevó a cabo inspección por la que consta la paralización de la obra. Siendo ésta, en su criterio, la fecha en la cual el municipio accionante tuvo conocimiento del hecho que dio lugar a una reclamación cubierta por la fianza, ha operado la caducidad de la acción, pues habría transcurrido sobradamente más de un año desde la mencionada fecha hasta el 26 de abril de 2001, cuando fue interpuesta la demanda para reclamar el pago de la cantidad afianzada.

No comparte la Sala el argumento anterior, pues es la rescisión del contrato la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al municipio (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado; ello no puede ser de otra manera, dado que la sola paralización pudo ser advertida por el ente contratante sin que por tal motivo tuviese necesariamente que plantear su reclamo, o siendo advertida, pudo esperar su reanudación. De allí que, a juicio de esta Sala, no es la paralización de los trabajos contratados el hecho que da lugar, en el caso de autos, a la reclamación cubierta por la fianza de anticipo, sino el acto administrativo (definitivo) mediante el cual la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E.M. decidió la rescisión unilateral del contrato que fuera celebrado con la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A

(Resaltado añadido).

El criterio jurisprudencial expuesto que es la rescisión del contrato administrativo la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al ente contratante a exigir el pago del monto asegurado o afianzado ha sido reiterado, al respecto se cita sentencia Nº 127 dictada el 11 de febrero de 2010, por la mencionada Sala que estableció:

Ahora bien, como se señaló anteriormente y así lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado

. (Vid. sentencia N° 1621 del 22 de octubre de 2003 y 0813 del 31 de mayo de 2007)”.

Aplicando el criterio jurisprudencial reiterado al caso de autos, se observa que el Decreto Nº 2353 mediante el cual el Gobernador del estado Bolívar rescindió el contrato de obra pública referido fue dictado el 20 de diciembre de 2010, es a partir de esta fecha que el estado Bolívar tenía un año para exigir judicialmente a Hispana de Seguros C.A. el monto que afianzó por el fiel cumplimiento del mencionado contrato de obra pública, es decir, desde el 21 de diciembre de 2010 hasta el 21 de diciembre de 2011, en consecuencia, al introducirse la demanda el 15 de diciembre de 2011 el estado Bolívar ejerció su derecho de acción dentro del lapso legalmente previsto y por ende, debe este Juzgado desestimar el alegato de caducidad contractual invocado por la demandada. Así se establece.

II.2. Desestimado el alegato de caducidad invocado por la parte demandada, procede este Juzgado a analizar la defensa de la afianzadora que antes de la rescisión unilateral del contrato por la Administración no se inició procedimiento previo que le garantizara a la contratista el derecho a la defensa, ni el acto ha adquirido el carácter de ejecutividad y ejecutoriedad necesario para exigir judicialmente el cumplimiento de la fianza, sumado al alegato que la contratista no incumplió con el cronograma de ejecución de la obra contratada, que la rescisión fue una decisión unilateral de la Administración sin incurrir la contratista en responsabilidad, que por tales razones solicita la presente demanda de ejecución de fianza de fiel cumplimiento debe declararse sin lugar, se cita los alegatos formulados al respecto:

En el presente caso, se demanda a “Mi Representada”, el incumplimiento de la contratista afianzada del contrato “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruíz y Páez, Ciudad Bolívar, Edo. Bolívar” cedido a la sociedad mercantil C.A., DE INGENIERIA, MONTAJE Y CONSTRUCCIONES (CAIMCO), el cual fue garantizado en su fiel y cabal cumplimiento por la fianza de fiel cumplimiento otorgada por “Mi Representada”.

Así, se afirma en el libelo que la referida empresa contratista de la demandante, supuestamente incumplió el cronograma de trabajo, sin embargo no se establece ni se señala ningún otro punto al respecto del incumplimiento, o de los daños, o sobre qué porcentaje de incumplimiento de incumplimiento se hace referencia.

En virtud de ello “Mi Representada” fue demandada, para que en su carácter de fiadora, indemnice el fiel y cabal cumplimiento de las obligaciones que fueron incumplidas en la ejecución de la obra por la sociedad mercantil C.A., DE INGENIERIA, MONTAJE Y CONSTRUCCIONES (CAIMCO).

Ahora bien, si bien es cierto, la parte demandante tenía la facultad de rescindir el referido contrato de obras, en virtud de las cláusulas exorbitantes de los contratos administrativos, no menos cierto es que dicha decisión requiere un procedimiento previo, en el cual además de garantizarle el derecho de defensa al contratista, se le notifique formalmente y por escrito, de la decisión de rescindir unilateralmente el contrato respectivo. Es decir se requiere de una formal rescisión del contrato por parte del ente contratante, y de la subsecuente notificación escrita de decisión al contratista, sus garantes y cesionarios si los hubiere.

Ello se encuentra establecido en el artículo 127 y 128 de la Ley de Contratación Públicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.096 Extraordinaria de fecha 16-09-1996, al cual se hace referencia en el propio libelo de demanda.

Asimismo, debemos resaltar que, igualmente la ejecución judicial de la fianza otorgada, solo puede pretenderse como consecuencia de que el ente contratante haya rescindido el contrato apegado a las normas legales, y respetando el derecho a la defensa (posibilidad de alegar y ejercer su defensa), y debido proceso (sobre la base de un procedimiento previamente establecido, como lo es el procedimiento constitutivo de primer grado establecido en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), de la empresa contratista, y por vía de consecuencia, haya notificado tanto al garante, y obviamente al propio contratista de su decisión de rescisión unilateral.

En el caso concreto, la demandante no inició procedimiento previo alguno, ni dictó el correspondiente acto administrativo por el cual decidió rescindir el contrato cuyas obligaciones fueron garantizadas por “Mi Representada” con la fianza cuya ejecución se solicita, y mucho menos notificó al contratista y a su garante por escrito, de acto de rescisión alguno. En consecuencia, no se ha materializado la condición para proceder a la ejecución de la fianza cuyo cumplimiento se demanda.

Sobre el particular, es abundante tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, que sostiene que es a partir de la notificación del acto administrativo cuando comienza a correr el lapso de interposición de los recursos respectivos, además de ser una condición jurídica para que el acto pueda ser ejecutado, en virtud de que es solo a partir de ese momento que el mismo adquiere las características de ejecutividad y ejecutoriedad propias de todo acto de esa índole.

Luego, si no ha habido rescisión unilateral del contrato garantizado con la fianza, mal puede demandarse a “Hispana” el cumplimiento de la misma, por cuanto dicha circunstancia depende de un acontecimiento futuro e incierto, cual es que el demandante inicie el correspondiente procedimiento de rescisión unilateral, dicte el acto administrativo correspondiente, y notifique lo decidido en dicho acto tanto al contratista como a los garantes.

Una vez que la decisión de rescindir el contrato adquiera el carácter de ejecutividad y ejecutoriedad, es cuando el demandante podrá exigir judicialmente el cumplimiento de las consecuencias que se deriven del acto.

Aunado a los argumentos antes esgrimidos niego, rechazo y contradigo que la contratista afianzada C.A., DE INGENIERIA, MONTAJE Y CONSTRUCCIONES (CAIMCO), haya incumplido el contrato de obras garantizado con la fianza de fiel cumplimiento, que se señala en el libelo demanda, por cuanto resulta también falso que la misma haya incumplido obligación contractual alguna, y mucho menos que haya incumplido el supuesto lapso de ejecución de la obra contratada, o paralizado de manera injustificada las obras

.

Al respecto observa este Juzgado que de conformidad con el artículo 1.832 del Código Civil el fiador tiene derecho de oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales, en el caso de autos, la empresa afianzadora opone la defensa de la empresa C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcción que no se siguió un procedimiento administrativo previo al acto de rescisión del contrato que le garantizare el derecho a la defensa y que no incumplió los plazos convenidos en el cronograma de ejecución de la obra, al respecto, este Juzgado Superior en uso de la notoriedad judicial conoce que en el proceso Nº FP11-G-2011-000111 (nomenclatura de este Juzgado) el cinco (05) días de febrero de 2013 se dictó sentencia definitiva declarándose sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la sociedad mercantil C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcción (CAIMCO) contra el Decreto Nº 2481 dictado el cuatro (04) de abril de 2011 por la Gobernación del Estado Bolívar mediante el cual resolvió denegatoriamente el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente contra el Decreto Nº 2353 dictado el veinte (20) de diciembre de 2010, mediante el cual rescindió el contrato de obra “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”, cedido por la empresa Tecnicon 3000 C.A. a la empresa C.A. de Ingeniería, Montaje y Construcción (CAIMCO), cuya motivación se cita parcialmente:

Del citado auto de apertura del procedimiento administrativo dictado el veintinueve (29) de octubre de 2010 por el Gobernador del Estado Bolívar, se desprende que la Administración expuso las razones de hecho y derecho por las cuales ordenó abrirlo para determinar si la empresa contratista incurrió o no el alguna de las causales de rescisión contractual legalmente previstas, a saber:

2) Que transcurrido cuarenta y nueve (49) días desde que la sociedad mercantil C.A. de Ingeniería, Montaje y Construcción (CAIMCO), se encontraba al frente de la obra denominada: “Acondicionamiento Área de Emergencia, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, que a la fecha del auto no había dado cumplimiento al Cronograma de Trabajo en cuanto a la iniciación de actividades en la obra, específicamente en lo que respecta a los siguientes particulares: “1. Gases Medicinales (debió comenzar a los 30 días posteriores a la cesión del contrato); 2. Sistema contra incendio (debió comenzar a los 40 días posteriores a la cesión del contrato); 3. Ducteria y rejillas de A/A (debió comenzar a los 30 días posteriores a la cesión del contrato); 4. Piso de granito y rodapié (debió comenzar a los 30 días posteriores a la cesión del contrato); 5. Emplomado y encerado (debió comenzar a los 40 días posteriores a la cesión del contrato); 6. Construcciones de mesones (debió comenzar a los 40 días posteriores a la cesión del contrato); 7. Carpintería de aluminio (debió comenzar a los 40 días posteriores a la cesión del contrato); 8. Instalaciones eléctricas (debió comenzar a los 20 días posteriores a la cesión del contrato, e inicio a los 40 días con un avance actual inferior al 10%); 9. Red Telefónica (debió comenzar a los 30 días posteriores a la cesión del contrato) y 10. Instalaciones sanitarias (debió comenzar a los 30 días posteriores a la cesión del contrato)”.

3) Que se inicio el procedimiento administrativo con el objeto de verificar la existencia de los referidos incumplimientos de conformidad con lo previsto en el artículo 116 del Decreto Nº 1.417, referente a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5096, Extraordinaria de fecha dieciséis (16) de septiembre del año mil novecientos noventa y seis (1996), norma aplicable conforme al parágrafo primero de la cláusula décima novena contractual.

Observa este Juzgado que una vez establecidas las razones de hecho por las cuales se dio inicio el procedimiento administrativo sancionatorio, es decir, no iniciar la empresa CAIMCO una serie de obras dentro de los lapsos previstos en el cronograma de trabajo al que se obligó y los fundamentos de derecho en que podrían subsumirse el presunto incumplimiento, es decir, en el artículo 116.a del Decreto Nº 1.417 contentivo de las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”.

II.3. Por otra parte, alegó la empresa recurrente que en el procedimiento administrativo que le fue seguido por el Estado Bolívar se incurrió en vicios que menoscabaron su derecho a la defensa porque no se resolvió su solicitud que el procedimiento se tramitará por las normas que rigen el procedimiento ordinario, sumado que la admisión de las pruebas se produjo fuera del lapso de los tres (3) días legalmente previstos…

En este orden de ideas, concluye este Juzgado que de las actuaciones administrativas anteriormente citadas en el procedimiento que le fue seguido a la empresa recurrente se le respetó el derecho a la defensa, dado que fue notificado de los hechos que originaron el procedimiento, tuvo la oportunidad de presentar escrito de descargos y promover pruebas, por ende, se desestima el alegato de menoscabo de este derecho en el procedimiento administrativo que le fue seguido. Así se decide.

Sumado a lo anterior, observa este Juzgado que el incumplimiento de algún lapso en los procedimientos administrativos puede ocasionar violación al derecho a la defensa si es de tal magnitud que la actuación que dentro del mismo ejecutaría el administrado era de tal importancia que traería como consecuencia que se produjere una decisión distinta a la que hubiese tomado en caso de no haber incurrido en tal omisión; en el caso de autos, la empresa recurrente alegó que se admitieron las pruebas fuera del lapso de tres (03) días, sin que alegara el presunto perjuicio que tal decisión le acarreó y que conllevaría a la Administración a una decisión distinta de la rescisión contractual, por el contrario, la representación judicial del estado afirmó que los lapsos se cumplieron a cabalidad en dicho procedimiento administrativo, por tales razones, se reitera la desestimatoria del alegato de menoscabo del derecho a la defensa invocado por la parte demandante. Así se decide.

Conforme a lo expuesto la empresa CAIMCO cesionaria del crédito contractual quedó obligada del mismo modo y en las mismas condiciones en que lo estaba con la Gobernación del Estado Bolívar la empresa cedente Tecnicon 3000 C.A., concluyendo este Juzgado que ni de la autorización de cesión contractual ni del contrato de cesión se desprende que el Estado Bolívar (Contratista) pactare un procedimiento de ajuste o variación de precios distinto al pactado en el parágrafo segundo de la cláusula quinta del contrato suscrito, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato de la empresa demandante que en virtud de la autorización de la cesión del contrato de obra referido la Gobernación del Estado Bolívar se obligare a reconocer y aceptar automáticamente la procedencia del ajuste de precios que presentare la cesionaria.

Observa este Juzgado que la parte final del citado artículo 66 establece expresamente que la tramitación de las reconsideraciones o variaciones de precios no dará derecho al Contratista a solicitar prórroga en el plazo de ejecución de la obra, aplicando tal disposición jurídica al caso de autos, en que la empresa contratista CAIMCO se obligó a ejecutar la obra cedida en un plazo ciento ochenta (180) días conforme al cronograma de trabajo cursante al folio 83 de la segunda pieza, resulta concluyente que no es causa justificada para que la empresa demandante no iniciara las obras: 1. Gases Medicinales; 2. Sistema contra incendio; 3. Ducteria y rejillas de A/A; 4. Piso de granito y rodapié; 5. Emplomado y encerado; 6. Construcciones de mesones; 7. Carpintería de aluminio; 8. Instalaciones eléctricas; 9. Red Telefónica y 10. Instalaciones sanitarias; el que, el ente contratante no hubiere reconocido y pagado las variaciones de precios que presentó, por el contrario, la referida norma señala que las reconsideraciones de precios no dará derecho al Contratista a solicitar prórroga en el plazo de ejecución de la obra, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato que el acto administrativo de rescisión se sustentó en un hecho inexistente porque en ningún caso la empresa demandante demostró que cumplió con el plazo para el inició de la ejecución de las obras anteriormente referidas, por el contrario, justificó el no iniciarlas en la necesidad de ajustar los precios del contrato. Así se decide.

En v.d.D. citado el Estado Bolívar rescindió el contrato de obras referido por el incumplimiento en los plazos de inicio de la ejecución de algunas obras por parte de la empresa contratista CAIMCO, en consecuencia, no surgió el supuesto de hecho previsto en el artículo 113.c.2 del Decreto Nº 1.417 contentivo de las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, es decir, la rescisión unilateral del contrato por el ente contratante no se decretó sin mediar falta o incumplimiento de la empresa contratista, en consecuencia, este Juzgado declara improcedente la indemnización solicitada por la empresa demandante”

De la motivación de la sentencia definitiva dictada se desprende que la empresa contratista ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto de rescisión del contrato de autos invocando los alegatos opuestos en el presente proceso por la empresa afianzadora los cuales fueron desestimados mediante sentencia definitiva dictada por este Juzgado Superior y declarada firme por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2013-1611 dictada el 26 de julio de 2013 en el expediente Nº AP42-R-2013-000781, en consecuencia, se desestima el alegato opuesto por la demandada contra el acto de rescisión el cual quedó firme tanto en sede administrativa como judicial. Así se decide.

II.3. Finalmente este Juzgado a.e.a.o. por la demandada que no se cuantificaron los daños ocasionados por la inejecución de la obra a los fines de determinar la suma para la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento esgrimido con los siguientes alegatos:

Por lo demás en el libelo, se demanda a “Mi Representada” la indemnización de los supuestos daños y perjuicios contemplados en su libelo, se encuentran garantizados con la Fianza de Fiel Cumplimiento identificada con el número 18358, autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 28 de septiembre de 2010, bajo el número 37, Tomo 193, de los libros correspondientes, acompañada como anexo por la parte actora a su escrito libelar.

Pero es el caso ciudadana Jueza, que en el libelo no se señala de manera alguna, cuáles son y en qué consistieron los supuestos daños y perjuicios causados a la demandante, y cuya indemnización se solicita mediante la ejecución de la referida fianza de fiel cumplimiento, pues en él la parte actora se limitó únicamente a demandar genéricamente su indemnización, sin señalar siquiera cuáles son los daños producidos, su entidad y la cuantía de los mismos, desde luego que ello resulta de extrema importancia, para determinar el quantum de la eventual y negada indemnización

.

Al respecto, observa este Juzgado que en el Informe de Corte de Cuenta emitido el veintinueve (29) de octubre de 2010 por la Coordinadora Técnico de Obras de la Gobernación del Estado Bolívar cursante del folio 72 al 74 de la primera pieza determinó que la obra presentaba un avance financiero del 68,26% y un avance físico del 32,11%, en consecuencia, el monto afianzado del 10% del valor de la obra, es decir, la cantidad de novecientos sesenta y un mil seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 961.006,72), si bien no cubre el cumplimiento del porcentaje restante no ejecutado de la obra es el monto máximo que fue afianzado por la demandada a cuya cantidad se ciñe la pretensión invocada en el proceso, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato de la demandada que no se cuantificó el porcentaje de incumplimiento de la obra de autos. Así se decide.

II.4. Desestimadas las defensas opuestas por el empresa demandada procede este Juzgado a pronunciarse sobre la solicitud de ejecución del contrato de fianza de fiel cumplimento Nº 18358 autenticado el veintiocho (28) de septiembre de 2010 mediante el cual la demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcciones para garantizar a la Gobernación del Estado Bolívar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la contratista de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su favor de la reanudación del contrato de obra: “Acondicionamiento área de emergencia, Complejo Hospitalario Ruíz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”, al respecto, se destaca que el estado Bolívar demanda el pago de la suma de novecientos sesenta y un mil seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 961.006,72), monto por el cual se obligó la demandada.

A los fines de proveer acerca de esta pretensión debe precisarse que la Administración Estadal en virtud del retardo en la ejecución de la obra en la cual incurrió la sociedad mercantil C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcciones rescindió unilateralmente el contrato cuyo objeto era la ejecución de la obra: “Acondicionamiento área de emergencia, Complejo Hospitalario Ruíz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”.

Igualmente, se debe indicar que este Juzgado le otorgó pleno valor probatorio al documento original del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 18358 autenticado el veintiocho (28) de septiembre de 2010, aportado al proceso por la representación judicial del estado Bolívar, el cual es del siguiente tenor:

“Yo N.S.F., venezolano, mayor de edad, casado, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.975.713, actuando en mi carácter de Presidente de Hispana de Seguros C.A., anteriormente denominada Seguros y Fianzas Internacional, C.A. Segufianza Internacional, C.A… declaró: Que constituyo mi representada en Fiadora Solidaria y Principal Pagadora de C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcciones Caimco (…), en lo adelante denominado “El Afianzado”, conforme a lo aprobado en acta Nº 06/2010 de la Junta Directiva de “La Compañía” de fecha 05 de agosto de 2010, hasta por la cantidad de: novecientos sesenta y un mil seis bolívares fuertes con 72/100 céntimos (Bs.F. 961.006,72), para garantizar a la Gobernación del Estado Bolívar, en lo sucesivo denominado “El Acreedor”, el fiel cabal y oportuno cumplimiento por parte de “El Afianzado” a partir de la reanudación del Acondicionamiento Área de Emergencia, complejo hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar. La presente fianza tendrá vigencia desde la autenticación del presente documento hasta la fecha de finalización del contrato, así como sus prórrogas si las hubiere (Recepción Definitiva de la Obra)” (Destacado añadido).

Congruente con lo expuesto, al haber quedado demostrado el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la empresa afianzada C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcciones, este Juzgado Superior Estadal declara procedente la demanda por ejecución de contrato de fianza de fiel cumplimiento incoada por el Estado Bolívar contra la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A., en consecuencia, se condena a la empresa demandada a pagar al estado Bolívar la cantidad de novecientos sesenta y un mil seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 961.006,72), por concepto de ejecución de la fianza de fiel cumplimento Nº 18358 autenticada el veintiocho (28) de septiembre de 2010 mediante la cual se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil C.A. De Ingeniería, Montaje y Construcciones para garantizar a la Gobernación del Estado Bolívar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la contratista de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su favor a partir de la reanudación del contrato de obra: “Acondicionamiento área de emergencia, Complejo Hospitalario Ruíz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar”. Así se decide.

II.5. Por último, la representación judicial de la demandante solicitó el pago de las costas procesales, en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil aplicable al proceso contencioso administrativo por expresa remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al verificarse el vencimiento total de la parte demandada se le condena al pago de las costas procesales. Así se decide.

  1. DISPOSITIVA

En merito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO incoada por el ESTADO BOLÍVAR contra la sociedad mercantil HISPANA DE SEGUROS C.A., en consecuencia, se CONDENA a la empresa demandada a pagar al estado Bolívar la cantidad de novecientos sesenta y un mil seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 961.006,72), por concepto de ejecución de fianza de fiel cumplimento Nº 18358 autenticado el veintiocho (28) de septiembre de 2010, mediante la cual se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil C.A. DE INGENIERÍA, MONTAJE Y CONSTRUCCIONES para garantizar a la Gobernación del Estado Bolívar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la contratista de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su favor a partir de la reanudación del contrato de obra: “Acondicionamiento área de emergencia, Complejo Hospitalario Ruíz y Páez, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar ”.

Se condena en costas a la empresa demandada por resultar totalmente vencida en el proceso.

De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia al Procurador General del estado Bolívar, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de notificación, se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el Índice de Copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los siete (07) días del mes de abril de 2014. Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA

B.O.L.

LA SECRETARIA

ANNA FLORES FABRIS

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