Decisión nº 145-2005 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 2 de Mayo de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

En fecha 24/10/2003, se recibió Recurso Contencioso Tributario, subsidiario al Recurso Jerárquico, procedente de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), constante de noventa y ocho (98) folios útiles, interpuesto en fecha 10 de abril de 2003, por el ciudadano J.P.P., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 3.997.715, en su carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil “BODEGON Y LICORES LA VINATERIA S.R.L.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 01/06/1993, bajo el N° 35, Tomo 11-A, domiciliada en la Carrera 20, Barrio Obrero, entre Calles 10 y Pasaje Acueducto N° 10-45, San Cristóbal, asistida por la abogada M.M.B.S., titular de la cédula de identidad N° 13.149.613, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 79.155, en contra del acto administrativo en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF N° 3055000313 de fecha 25/06/2002, y su respectiva planilla para pagar, igualmente contra la notificación de fecha 11/03/2003, boleta de citación de fecha 03/05/2002 y p.a. de fecha 02/05/2002, todo emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 28/10/2003, tramite del Recurso, ordenando la notificación del: Gerente Jurídico Tributario del Seniat, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, para lo cual se comisionó al Juzgado Décimo Quinto de los Municipios Distribuidor de Turno de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (F101 AL 113), debidamente practicadas a los folios 143; 150 y 151; 155 y 156; 158 y 159.

En fecha 04/11/2003, oficio librado a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, practicado en fecha 06/11/2003. (F114 AL 118)

En fecha 05/12/2003, auto ordenando la notificación de la sociedad mercantil BODEGON Y LICORES LA VINATERIA, S.R.L., por cuanto el recurso contencioso fue interpuesto de manera subsidiaria, practicada en fecha 10/12/2003. (F121 al 126)

En fecha 09/02/2004, diligencia suscrita por la abogada G.C., titular de la cédula de identidad N° V- 10.145.207, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.738, solicitando se tenga parte en el juicio. (F127)

En fecha 16/02/2004, auto de avocamiento de la juez temporal. (F132)

En fecha 25/02/2004, auto acordando tener a la abogada G.C., representante de la República Bolivariana de Venezuela como parte en el juicio y dejando claro que el auto de fecha 16/02/2004, el cual señaló que por error involuntario se escribió juicio ejecutivo, siendo lo correcto recurso contencioso tributario (F134)

En fecha 25/08/2004, admisión del Recurso Contencioso Tributario, ordenando la notificación al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, practicada en fecha 06/10/2004. (F160 AL 166)

En fecha 10/11/2005, escrito de pruebas presentado por la abogada representante de la República Bolivariana de Venezuela, arriba referida. (F167 AL 168)

En fecha 19/11/2004, auto admitiendo pruebas presentadas por la abogada representante de la República Bolivariana de Venezuela, por ser legales y procedentes, salvo apreciación en la sentencia definitiva. (F169)

En fecha 14/02/2005, informe presentado por la representante de la República Bolivariana de Venezuela. (F170 AL 177)

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

• Indica el recurrente que en fecha 03/05/2002, a las 10:00 de la noche se presentó el ciudadano E.E.B., funcionario de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, en el establecimiento del Bodegón y Licores la Vinatería, el cual estaba cerrado, con luces apagadas y reja abajo, y sus respectivos candados, encontrándose la ciudadana Z.d.P., limpiando el establecimiento, cerrando caja y pasando los libros respectivos de contabilidad, donde por medio de una boleta de citación le informó que el representante del establecimiento se debía presentar el día 06/05/2002, en la sede de la Gerencia y explanando en la boleta que se observó el Expendió de bebidas alcohólicas (cerveza) fuera del horario para el expendio autorizado en la c.d.R.d.E. de alcohol y especies alcohólicas N° MM-546 de fecha 27/09/1993.

• El funcionario de la administración afirma en la boleta de citación que el local se encontraba despachando bebidas alcohólicas fuera del horario, pero no menciona los supuestos compradores o testigos.

• La recurrente hace mención del artículo 156 del Código Orgánico Tributario y 395 del Código de Procedimiento Civil, bases legales estas para invocar todos los medios de pruebas que se consideren conducentes para la demostración de la pretensión.

• Que en fecha 03/05/2002, la recurrente se presentó ante la Gerencia, donde le mostraron la P.a., de fecha 02/05/2002, siendo esta hecha un día antes de la visita del funcionario al establecimiento, por lo que la mencionada providencia estaba hecha con anterioridad a la visita, en esta misma fecha se levantó una acta de requerimiento solicitando toda la documentación inmediata que ahí aparece, de lo cual en el acta de recepción y verificación se confirma que se entregó todo lo requerido, notándose que en efecto se cumple correctamente la labor comercial.

• Rechazó y negó el incumplimiento de cualquier deber ante la administración, por lo que cumple a cabalidad con toda la documentación y con todas las obligaciones tributarias, igualmente colaboró con la fiscalización que se hizo, lo que se observa fue que hubo un mal entendido, por cuanto alrededor del establecimiento transita mucha gente ingiriendo bebidas alcohólicas, no teniendo la culpa de los hechos de terceros.

• Que la administración sanciona de conformidad con el artículo 107 por treinta (30) unidades tributarias, por un monto de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (BS. 444.000, oo), por cuanto el mencionado funcionario verifico el expendio de bebidas fuera del horario, contraviniendo con el artículo 224 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas.

• Que en caso de incumplimiento del deber formal alega las atenuantes del Artículo 96 del Código Orgánico Tributario, numeral 2 y 6, menciona los artículos: 196 del Reglamento de la Ley de Impuesto de Licores y Expendio de especies alcohólicas; 10 y 12 del la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 236 al 241 del Código Orgánico Tributario.

• Interpone el recurso de conformidad con los artículos 24 último aparte, 19, 26,28,87,316, y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 2,6,7,93,96,107,156,239,242, al 255 del Código Orgánico Tributario y 10,11, y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

• Solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo de conformidad con el artículo 247 del Código Orgánico Tributario.

• Y que la multa se aplique en su límite inferior, a DIEZ (10) Unidades Tributarias, por cumplir con todos los deberes formales.

RESOLUCION RECURRIDA

El 25 de junio de 2002, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF N° 3055000313, impuso multa a la sociedad mercantil BODEGON Y LICORES LA VINATERIA S.R.L., en los siguientes términos:

DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 93, 127 Y 173 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO (COT) VIGENTE, SE PROCEDE POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FORMAL QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 99 NUMERAL 8 EJUSDEM, A SANCIONAR SEGÚN EL ARTICULO 107 DEL CITADO CODIGO, DE ACUERDO A LO PREVISTO EN EL (LOS) ARTICULO(S) 224 DE LA (DEL) REGLAMENTO DE LA LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS.

POR CUANTO SE VERIFICO PARA EL MOMENTO DE LA FISCALIZACIÓN QUE LA(EL) CONTRIBUYENTE EXPENDE ESPECIES ALCOHOLICAS FUERA DEL HORARIO ESTABLECIDO EN LA CONSTANCIA DE REGISTRO Y AUTORIZACIÓN, EN CONTRAVENCION A LOS ESTABLECIDO EN EL (LOS) ARTICULO(S) 224 DE LA (DEL) REGLAMENTO DE LA LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS, TAL COMO CONSTA EN EL ACTA DE RECEPCIÓN Y VERIFICACIÓN FISCAL O CONSTANCIA DE INCUMPLIMIENTO LEVANTADA POR EL (LA) FUNCIONARIO(A) ACTUANTE E.E. BASTIDAS CAMARGO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 8991580, DEBIDAMENTE FACULTADO (A) SEGÚN P.A. N° GRTI/RLA/1058 DE FECHA 02/05/2002…

ARGUMENTOS POR LA REPRESENTANTE DE LA REPUBLICA

La abogada G.E.C.O., ya identificada al inicio de la sentencia, presentó informe en fecha 14/02/2005, en el cual alegó:

…omissis…

Se establece el siguiente régimen de horarios para el expendio de bebidas alcohólicas:

1. AL POR MENOR

Lunes a Sábado de 9: a.m. a 9:00 p.m. Cuando estos establecimientos se encuentren anexos a bodegas, abastos y supermercados, no podrán expender bebidas alcohólicas en envases de capacidad inferior a litros 0.222

(…omissis…)

Del contenido de la norma se desprende el deber de acatar el horario existente en relación con la venta o expendio de especies alcohólicas en los establecimientos comerciales antes mencionados y por ende la prohibición de la venta de dichas especies alcohólicas.

…AL CASO DE AUTOS SE OBSERVA, QUE A LA CONTRIBUYENTE bodegón Licores La Vinatería S.R.L., la Administración le expidió en fecha 27/09/1993, “Constancia de Registro de Expendio de Alcohol y Especies Alcohólicas identificada con el N° “MM 546”, contenido de la índole o clasificación “Especies Alcohólicos al por Mayor y Menor”, la cual corre agregada al presente expediente al folio 80, conforme a la cual el horario autorizado para el expendio es de 9:00 a.m. hasta las 9:00 p.m. En tal sentido cualquier venta fuera de este horario constituye el incumplimiento de un deber formal, sancionado con pena pecuniaria.

…Por otra parte, con relación a las pruebas, el artículo 137 del Código Orgánico Tributario, consagra la libertad probatoria en materia tributaria, en los siguientes términos:

Artículo 137: Podrán invocarse todos los medios de pruebas admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la administración.

…sirve para sustentar que en el caso sub judice, corresponde a la recurrente la prueba de sus dichos y afirmaciones, y al no consignar la contribuyente en el expediente prueba alguna que desvirtúe la presunción de legitimidad y veracidad que ampara los actos administrativos, los mismos permanecen incólumes, por consiguiente se tienen como válidos y veraces y así solicitó sea declarado en la definitiva.

…solicitó muy respetuosamente al Tribunal declare SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley el presente Recurso Contencioso Tributario…y en el supuesto negado de que sea declarado Con Lugar, se exonere al Fisco Nacional del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar…”

VALORACIÓN DE LA PRUEBAS

Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos de la recurrente y del recurrido pasa esta juzgadora a valorar las pruebas documentales así:

Al folio 10 copia certificada del auto de recepción N° 195 de fecha 10/04/2003, del cual se desprende que el ciudadano J.P.P., en su carácter de Director Gerente de la sociedad mercantil BODEGON Y LICORES LA VINATERIA S.R.L., interpuso el recurso jerárquico, acompañado del escrito de demanda; Copia del RIF; fotocopia de la cédula de identidad; notificación; fotocopia de la cédula de identidad del abogado; Carnet del Inpreabogado; fotocopia del Registro de Comercio; Resolución Culminatoria; Planilla de liquidación; acta de requerimiento; acta de recepción y verificación y la p.a., asistido por la abogada M.M.B.S..

Al folio 11 copia simple del memorando N° RLA/DJT/ARR/2002, 0095 de fecha 21/04/2003, enviado a la coordinación de Recursos Jerárquicos, por el Área de Recepción de Recursos, donde se evidencia que esta última verifico las causales de inadmisibilidad del Recurso Jerárquico, para la admisión del mismo.

Al folio 12 copia certificada de la notificación de fecha 11/03/2003, firmada por el ciudadano Director Gerente ut supra, en fecha 11/03/2003, observándose que la Administración cumplió con notificarle a la recurrente la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF N° 3055000313 de fecha 25/06/2002, de conformidad con el artículo 161 del Código Orgánico Tributario.

Del folio 14 al 98 copia certificada del expediente administrativo, que consta de: boleta de citación; p.a.; acta de requerimiento; acta de recepción y verificación; copia de la cédula de identidad de la abogada y Carnet del Inpreabogado; copia de la cédula de identidad del Director Gerente de la sociedad mercantil; RIF; actas de asamblea; escrito de demanda; copia de la planilla para pagar forma 9 N° 3055000313; notificación de la resolución; planilla de liquidación; Resolución de la decisión del recurso jerárquico; solicitud de constancia de pago tasa de renovación anual de autorización expendio de bebidas alcohólicas; solicitud de constancia cancelación de tasa de renovación anual; tabla de conformación de sanciones; y el informe general de fiscalización; todo lo cual sirve para demostrar que la administración siguió el proceso administrativo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario y siguiente, igualmente que se observaron las normas generales en cuanto al procedimiento administrativo señalado en el artículo 148 y siguientes del mismo texto legal, se realizó las debidas notificaciones garantizándole al sancionado el derecho a la defensa y el debido proceso de conformidad con los artículos 141 y 143 de la Constitución Nacional.

A todos los documentales antes mencionados se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Resolución del Jerárquico N° GRLA-DJT-ARJ-2003-118 de fecha 01/09/2003, emitida por la máxima autoridad administración jerárquica, se fundamenta en la presunción de legalidad y veracidad del acto fiscal y que por no haber probado el recurrente nada que desvirtúe la misma, la condena que incumplió un deber formal al vender cerveza fuera del horario. Igualmente no consideró las atenuantes 2 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, la primera en virtud del deber que tiene el contribuyente en proporcionar la información requerida por la Administración, y la segunda por no haber encontrado circunstancia atenuante alguna en el proceso.

Ahora bien, se evidencia que la recurrente interpuso el Recurso Jerárquico subsidiario al Recurso Contencioso Tributario en contra de los siguientes actos administrativos: Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF N° 3055000313 de fecha 25/06/2002, y su respectiva planilla para pagar, igualmente contra la notificación de fecha 11/03/2003, boleta de citación de fecha 03/05/2002 y p.a. de fecha 02/05/2002, con respecto a esto cabe aclarar: la notificación solo sirven para dar conocimiento al sujeto pasivo sobre el acto administrativo de efectos particulares que le incumbe a los fines de que este (el administrado) pueda ejercer la defensa de sus derechos individuales, en este sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01105 de fecha 16/07/03, Sala Política Administrativa señaló:

la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración o de un acto administrativo que pueda incidir en su esfera jurídica…

La boleta de citación, formulada en el momento de la fiscalización, de acuerdo a las facultades de fiscalización y determinación de conformidad con el artículo 127 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Tributario, a los fines de que el contribuyente comparezca ante la administración a presentar la documentación recurrida.

La P.A. es el acto en el cual se inicia la fiscalización, donde se autoriza a un funcionario para la realización de la misma.

La planilla para pagar, es el acto primogénito, es decir, la planilla que sirve para el pago de la multa, de todo lo descrito anteriormente se le define como actos de merito trámite, los cuales no afectan los intereses y derechos de los interesados, en este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de justicia, Sala Política Administrativa, N° 00591 de fecha 22/04/2003, que a continuación se menciona señala:

…El aludido artículo 242 del Código Orgánico Tributario, establece que los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares que determinen tributos, apliquen sanciones, o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico. Así pues, serán estos mismos actos los que en virtud del precitado artículo 259, serán susceptibles de ser recurridos en la sede jurisdiccional, a través del correspondiente recurso contencioso tributario.

De manera que, pese a la universalidad del control contencioso tributario sobre las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria, expresamente reconocido en la normativa rectora del procedimiento impositivo y del contencioso fiscal, el recurso contencioso tributario sólo procede contra los actos definitivos que: determinen el acaecimiento del hecho generador del tributo y cuantifiquen la deuda tributaria; impongan las sanciones en caso de incumplimiento de las obligaciones y los deberes tributarios; afecten en cualquier forma los derechos de los administrados; o nieguen o limiten el derecho al reintegro o repetición de pago del tributo, intereses, sanciones y otros recargos. Asimismo, excepcionalmente, podrán ser recurridos los denominados actos de trámite, sólo cuando impidan o imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen sobre el fondo del asunto, situaciones éstas que, como bien señaló la representación de la Contraloría General de la República, los hace asimilables a los actos definitivos.

…En este orden de ideas, los oficios impugnados carecen de sustantividad propia, no requieren motivación, pues, no suponen en modo alguno una afectación de la esfera jurídica del contribuyente por parte de la Administración y por ello se hacen irrecurribles, ya que existen en tanto y en cuanto permiten o coadyuvan a concretar o ejecutar el acto administrativo de efectos particulares, que podrá concluir con la determinación de una obligación o la imposición de alguna sanción; ese acto administrativo principal y definitivo, constituido en este caso, por los reparos que pueda formular la Contraloría General de la República, son los que materializan la decisión final de la Administración, y serán, en consecuencia, los actos administrativos recurribles y, a la vez, ejecutables por la Administración. Estos oficios o notificaciones, en modo alguno pueden ser ejecutados por sí mismos, porque no deciden asunto alguno, simplemente facilitan o posibilitan la decisión que habrá de materializarse al culminar el procedimiento…

En razón a lo expuesto los documentos arriba señalados son actos de mero tramite y el acto recurrido es únicamente la Resolución N° GRTI/RLA/DF N° 3055000313 de fecha 25/06/2002, las defensas deben ser contra esta y el petitorio sólo debe solicitar la nulidad de la misma, evidenciándose la falta de técnica de la recurrente al realizar el recurso, y así se decide.

Con respecto, a lo aludido que el funcionario de la administración afirmó en la boleta de citación que el local se encontraba despachando bebidas alcohólicas fuera del horario, nada de lo cual probó la recurrente ante este órgano jurisdiccional que le favoreciera y desvirtué la legalidad del acto administrativo, después de haber sido notificado en fecha 10/12/2003 (Folio 125 y 126), pues la carga de ello corresponde al impugnante, tal como lo indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa Especial Tributaria, Exp Nº 10120 de fecha 10/02/99, manifestó:

…En el proceso contencioso tributario, en principio, la carga de la prueba corresponde al recurrente, consecuencia de la presunción de legitimidad y de certeza que inviste a los actos administrativos, debiendo por tanto el destinatario del acto, es decir, el contribuyente o responsable que se considere lesionado por dicho acto, producir la prueba en contrario de esa presunción. En otras palabras, en virtud del valor presuntivo legalmente reconocido al acto administrativo tributario, quien alegue su ilegitimidad o ilegalidad deberá probarla…

Ratificando así lo resuelto por la administración, y así se decide.

La recurrente en el libelo de demanda hizo mención a las bases legales para invocar todos los medios de pruebas que se consideren conducentes para la demostración de la pretensión según los artículos 156 del Código Orgánico Tributario y 395 del Código de Procedimiento Civil, pero nada utilizó para probar, por lo que la solicitud de aplicar la multa al limite inferior a diez (10) unidades tributarias por cumplir con todos los deberes formales, aludiendo las atenuantes 2 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario se niega en su totalidad por no haber promovido, ni evacuado probanza alguna en sede jurisdiccional, que sirvieran de fundamento a sus alegatos. Y así se decide.

En cuanto la p.a. de fecha 02/05/2002, la cual fue hecha un día antes a la visita al establecimiento, es lógico de conformidad con el procedimiento de fiscalización, tal como se dijo anteriormente, es la que autoriza aún funcionario para iniciar el proceso de, por lo que la administración hizo lo debido en mostrar la mencionada providencia.

En el caso de autos, quien juzga observa que la sanción impuesta por la Gerencia Regional del SENIAT, condena una conducta antijurídica que no se corresponde propiamente con la definición de ilícito formal, se enmarca dentro del ámbito las infracciones, por cuanto su finalidad clara es evitar conductas lesivas al orden público, lo que se traducen en fines extrafiscales de las normas tributarias por una parte y por la otra evita que un permiso se explote de forma distinta a la prevista por la norma, es decir, en el caso de las licencias de licores, cada una de ellas permite el expedido de maneras distintas por ello no puede permitirse que un abasto actué como una cantina en virtud, que sus requisitos de funcionamiento son distintos, por ello el hecho ocurrido se asila mas a un ilícito material que a uno formal.

A este respecto Betancourt E. En su artículo sobre las Obligaciones instrumentales Tributarias. Tomo I. Memorias de las XXI Jornadas Colombianas de Derecho Tributario, Bucaramanga 1997. Las defines como esa cantidad de obligaciones establecidas por la Ley distintas a la principal que implican una conducta de hacer o no hacer o de soportar y su finalidad es servir de medio o camino para lograr el cumplimiento de la obligación sustancial (pago), con la que deben contribuir todos los sujetos pasivos, llegue efectivamente a su destino, es decir, a las arcas del Estado.

El Código Orgánico Tributario define los ilícitos tributarios como toda acción u omisión violatorias de las normas tributarias (Art. 80) y divide los ilícitos, en formales materiales, los relacionados con especies gravadas y los sancionados con pena privativa de libertad, incluyendo en el artículo 107, todos los demás ilícitos formales sin pena especifica y prevé además, la aplicación de sus normas con primacía a las otras leyes impositivas artículo 79 ejusdem.

Realmente, ha sido larga y ardua las discusión sobre la naturaleza de los ilícitos tributarios, o infracciones tributarias con la finalidad de separarlas del derecho penal e incluirlas en el derecho administrativo para justificar la menor rigurosidad en la aplicación del principio de legalidad y tipicidad del derecho penal y justificar cierto margen de libertad a la administración en la creación, graduación e imposición de sanciones, la polémica ha sido tal que se encuentran textos enteros sobre el tema vale resaltar: Carlos E Weffe H entre los autores patrios, S.R. dentro de la doctrina Latinoamericana, J.Z.P. entre los Españoles; todos los cuales concluyen que van a depender por la técnica legislativa como establezcan las sanciones, pero que en todo caso toda pena restrictiva de libertad debe dejarse al órgano penal y no al administrativo e igualmente respetar los principios de reserva legal y tipicidad; con los matices constitucionales y legales en cada caso.

Al respecto de la naturaleza de los ilícitos tributarios y del derecho administrativo sancionador la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando se refirió a la potestad de sancionar de los municipios indicó:

“…La distinción entre el derecho penal y el derecho sancionador ha sido magistralmente expuesta por la jurista H.R.D.S., quien señala lo siguiente:

El Derecho Sancionatorio es la rama del Derecho Administrativo que estudia el ejercicio del ius puniendi, ejercido por la Administración, ya que esta potestad punitiva del Estado se manifiesta en la represión de los delitos y las penas que corresponde en el ámbito sustantivo al Derecho Penal y en el ámbito adjetivo el Enjuiciamiento Criminal y, en la infracción administrativa cuya aplicación corresponde a los órganos de la Administración, y en consecuencia está sometida en su parte tanto sustantiva como procedimental al Derecho Administrativo, conformando una especialidad dentro del mismo denominado Derecho Sancionatorio o Derecho Represivo.

(‘La Potestad Sancionatoria en el Derecho Venezolano’, en AA.VV. II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo ‘Allan R.B.-Carías’, Editorial Funeda, Caracas, 1996). (Subrayado de la Sala).

Resultan igualmente pedagógicas, las palabras del Catedrático español A. Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señala lo siguiente:

(…) el Derecho Administrativo Sancionador no debe ser construido con los materiales y las técnicas del Derecho Penal sino desde el propio Derecho Administrativo, del que obviamente forma parte, y desde la matriz constitucional y del Derecho Público estatal. Conste, sin embargo, que esta confesada inspiración no es consecuencia de un prejuicio ideológico, ni mucho menos profesoral, sino el resultado de haber constatado el fracaso de una metodología –la extensión de los principios del Derecho Penal- que ha demostrado no ser certera desde el momento en que la traspolación automática es imposible y que las matizaciones de adaptación son tan difíciles como inseguras; hasta tal punto que el resultado final nada tiene que ver con los principios originarios cuyo contenido tiene que ser profundamente falseado. Para rectificar este fracaso no hay más remedio que volver a empezar desde el principio y en el principio están, como he repetido, la Constitución, el Derecho Público estatal y el Derecho Administrativo, por este orden. En esta tarea la presencia del Derecho Penal es no ya sólo útil sino imprescindible. El Derecho Penal ha de seguir operando, no obstante y en todo caso, como punto de referencia, como pauta técnica y, sobretodo, como cota de máxima de las garantías individuales que el Derecho Administrativo Sancionador debe tener siempre presentes.

(Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994, p.29).”

En el caso en estudio se está frente a un caso típico de norma residual e infracción amplia de una norma tributaria, quien sentencia difiere de que se encuadre dentro de los ilícitos formales, pues considera mas acertado a catalogarlo como infracción o ilícito material sin embargo cualquiera de las dos tipificaciones anteriores entrarían en la parte de las sanciones privativas de libertad lo cual es materia del derecho penal y no corresponde con este tribunal por ello se confirma la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF N° 3055000313 de fecha 25/06/2002. Y así se decide.

Con respecto a la solicitud de la suspensión de los efectos, el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado,

o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria para exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este artículo no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil.

De este artículo se infiere las condiciones que debe cumplir la solicitud de suspensión a saber: a) Haber interpuesto un recurso Contencioso Tributario, b) solicitar la suspensión, c) probar o alegar que la ejecución puede causar graves perjuicios, d) fundamentar en la apariencia de buen derecho.

Pues bien, con carácter excepcional le esta dado al juez la facultad de suspender los efectos del acto administrativo el cual está revestido de las presunciones de legalidad, veracidad, ejecutoriedad y ejecutividad. Ahora bien, con referencia al perjuicio alegado por la parte actora es necesario resaltar el hecho de que para que el Juez pueda suspender total o parcialmente los efectos de un acto administrativo, debe el recurrente despejar de manera absoluta las dudas que pudieran existir en torno a si existe o no un gravamen irreparable, es decir, acompañar la solicitud de suspensión de efectos de todas las pruebas de las que pudiera hacerse a los fines de sentar en el convencimiento del Juez el perjuicio que se aduce, siendo el presente procedimiento de un carácter tan especial, peculiaridad que viene dada por el hecho de que las partes se encuentran en un evidente plano de desigualdad, en el entendido de que una de ellas es un ente público investido de una serie de privilegios y prerrogativas, se trata pues del Estado en uso de su Ius imperium, nacen a favor de él presunciones que hacen que la carga de la prueba pese sobre el contribuyente. En este sentido la recurrente solicito la suspensión de los efectos del acto administrativo, la parte actora debió acompañar su escrito de pruebas sólidas que respaldaran su solicitud de suspensión de efectos, ya que como se señaló anteriormente en los procesos contenciosos tributarios una de las partes es el Estado representado por la Administración Tributaria, la cual según la Ley y la Constitución sostiene los intereses colectivos los cuales deben prevalecer al interés particular, así pues, requiere de pruebas contundentes para que el Juez invierta la presunción de veracidad y ejecutividad y suspenda un acto en contra de los intereses públicos los cuales deben de asegurarse por todos los Órganos del Estado. Este ha sido el criterio de nuestro m.T. en reiteradas decisiones, ahora con el fin de esclarecer los criterios sostenidos por este Órgano de la Administración de Justicia hemos de transcribir parcialmente sentencia emitida en Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa y registrada bajo el N° 00535, la cual estableció:

…Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

…Omissis…

Sobre el anterior particular, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala en varias oportunidades, según el cual la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, el cual no es posible determinar en esta etapa cautelar, por ser necesaria una confrontación probatoria, que requiere la sustanciación completa del juicio, sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de esta situación, lo cual no sucedió. Por tanto, al resultar insuficientes tales argumentos, y no constar en autos pruebas del daño irreparable alegado, debe forzosamente esta Sala desechar la medida de suspensión de efectos solicitada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se declara.

En el caso de autos la recurrente nada probó sobre el daño irreparable que le causa el acto, es eventual futuro e incierto, además es reconocido que cuando se alega un perjuicio económico, siempre es factible la restitución o el restablecimiento del bien jurídico lesionado, ya que en pocas palabras se trata de dinero, el cual siempre será susceptible de devolución, igualmente ha sido materia arduamente discutida por la doctrina y la jurisprudencia, la imposibilidad del remate anticipado de bienes incorruptibles, lo cual garantiza al administrado que no podrá ejecutarse en remate un acto administrativo hasta tanto no sea decidido el recurso que se haya interpuesto sobre dicho acto, así lo establece el parágrafo primero del Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, ya mencionado.

Lo cual sumado a todo lo expuesto refuerza la convicción de esta juzgadora de que no existe y no podría llegar a causarse un gravamen efectivamente irreparable para el recurrente, además al interponer el recurso jerárquico, automáticamente suspende los efectos del acto recurrido de conformidad con el artículo 247 del Código Orgánico Tributario, par lo cual la recurrente no debió solicitar la suspensión del mismo, y así se decide.

Por cuanto la recurrente resulto completamente vencida se condena en costas procesales de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

…omissis Resaltado del Tribunal.

La jurisprudencia del m.t., ha considerado las costas como una sanción que se le impone al totalmente vencido, tal como lo señala la siguiente sentencia:

N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil

"Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

Según la norma y jurisprudencia trascrita lo procedente es la condenatoria en costas en un 10% de la cuantía del recurso y así se decide.

POR LAS RAZONES ANTES EXPUESTAS ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por la Sociedad Mercantil “BODEGON Y LICORES LA VINATERIA S.R.L.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 01/06/1993, bajo el N° 35, Tomo 11-A, domiciliada en la Carrera 20, Barrio Obrero, entre Calles 10 y Pasaje Acueducto N° 10-45, San Cristóbal, representada por el ciudadano J.P.P., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 3.997.715, en su carácter de Director Gerente, asistido por la abogada M.M.B.S., titular de la cédula de identidad N° 13.149.613, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 79.155, en contra, del acto administrativo en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF N° 3055000313 de fecha 25/06/2002, y su respectiva planilla para pagar, igualmente contra la notificación de fecha 11/03/2003, boleta de citación de fecha 03/05/2002 y p.a. de fecha 02/05/2002, emitidos por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual impuso multa de conformidad con el artículo 224 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, por la venta de licor fuera del horario establecido y calculo la multa por el artículo 107 del Código Orgánico Tributario en su término medio es decir, 30 unidades tributarias, quedando confirmada la Resolución del Jerárquico N° GRLA-DJT-ARJ-2003-118 de fecha 01/09/2003.

2. SE CONDENA EN COSTAS, a la Sociedad Mercantil “BODEGON Y LICORES LA VINATERIA S.R.L.”, por la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 44.000, oo) de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, a favor de la República Bolivariana de Venezuela, representada por la abogada G.E.C.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.738.

3. De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República notifíquese.

Cúmplase.-

Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, con sede en San C.E.T., a los dos (02) días del mes de m.d.D.M.C. (2005). 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

A.B.C.S.

JUEZ TEMPORAL SUPERIOR CONTENCIOSO TRIBUTARIO

B.R.G.G.

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las diez 10:00 de la mañana, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 145 y se libró oficio N° 5763

LA SECRETARIA

ABCS/yorley

Exp. 0056