Decisión nº InterlocutoriaNº147-2013 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución21 de Noviembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteMaría Ynés Cañizalez León
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de noviembre de 2013

203º y 154º

Asunto Principal: AP41-U-2013-000333 Sentencia Interlocutoria Nº 147/2013.-

Cuaderno Separado Nº AF44-X-2013-000026

En fecha 25 de julio de 2013, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el abogado D.I.R.G., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 67.956, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente EL BODEGÓN DEL PRADO, C.A., contra la Resolución Nº DA-J-SEMAT-2013-015 de fecha 20 de junio de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Nº 0235 de fecha 2 de agosto de 2012, que ratificó el reparo fiscal por la cantidad de Bs. 137.242,30 por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas causado y enterado al Fisco Municipal, para los años impositivos 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, este último sólo por los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio; y multa por ilícito tributario de contravención por la cantidad de Bs. 107.994,76, conforme lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en horas de despacho del día 29 de julio de 2013, dio entrada al precitado recurso y a los fines de admitir o no el mismo, ordenó practicar las notificaciones de Ley.

Al estar las partes a derecho y cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal, mediante Sentencia interlocutoria N° 143/2013, de fecha 18 de noviembre de 2013, admitió el referido recurso contencioso.

Visto el requerimiento de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, planteado por la representación judicial de la prenombrada contribuyente en su escrito recursorio, este Órgano Jurisdiccional, por auto de fecha 18 de noviembre de 2013, ordenó abrir Cuaderno Separado para tramitar dicha incidencia, asignándole el número AF44-X-2013-000026.

En este sentido, se procede a dictar sentencia interlocutoria en base a las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE

En el escrito presentado, la representación judicial de la recurrente, solicitó la suspensión del acto administrativo, y expuso lo siguiente:

Solicito que se suspendan los efectos de la RESOLUCIÓN, se desaplique a mi representada el contenido de la ORDENANZA y la consecuente obligación de pago del IMPUESTO, todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución y 263 del COT toda vez que su ejecución pudiera causarle gravámenes irreparables.

Por lo que refiere a la apariencia de buen derecho, el mismo dimana del contenido de la propia (“RESOLUCIÓN”) y se constata con un `simple contraste` de las normas contenidas en la ORDENANZA con los artículos 112, 178, 316 y 317 de la Constitución y los artículos 3 y numerales 1 y 4 del artículo 240 del COT, en el sentido de que vistos los argumentos que evidencian la forma como mi representada desarrolla y/o ejerce la actividad de explotación de servicio de apuestas, resulta evidente que la aplicación del IMPUESTO y las multas contenidas en la RESOLUCIÓN mermarían notablemente su patrimonio hasta el punto de obligarla a cesar en el ejercicio de sus actividades, pues la imposición de un tributo de tal naturaleza y quantuam al apostador inevitablemente llevará al consumidor de este servicio legalizado, a realizar su envite en casas de apuestas ubicadas en otros municipio, con lo que de manera directa e indubitable producirá el cierre del establecimiento de mi representada y todas las casas de apuestas del MUNICIPIO.

En relación al periculum in mora, señalo que de no producirse la suspensión de los efectos de la RESOLUCION y de la normativa contenida en la ORDENANZA, recurrida mi representada sería objeto de sanciones cuyo gravamen sería irreparable pues conducirían al cierre de sus establecimientos. Además, en caso que se procediese con el pago del IMPUESTO, sería sumamente dificultoso para mi representada, lograr su repetición y ni siquiera podría servirle como un crédito fiscal a su favor, por cuanto para dicha fecha ya EL BODEGON DEL PADRO, C.A., habrá tenido que cesar en el ejercicio de sus actividades dada la merma que sufrirá su patrimonio

.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteadas la suspensión de efectos del acto recurrido y la argumentación, a su favor, antes expuestas, este Tribunal observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada (…)

De la disposición antes transcrita, se observa, por una parte que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía con los Códigos Orgánicos Tributarios de 1982, 1992 y 1994) sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el Órgano Jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Por otra parte se evidencia, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, el cumplimiento de ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “… que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”

De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra, permite afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaría no sean concurrentes; ese era el criterio sostenido hasta la fecha por este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario. Sin embargo, vista la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00607de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A, conforme a la cual estableció lo siguiente:

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

De acuerdo al precitado criterio, ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y otras, según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera aislada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado, este Tribunal observa:

En lo tocante al fumus boni iuris, para la adopción de cualquier medida se exige, por regla general, que el solicitante acredite el derecho en base al cual funda su pretensión, pues la medida cautelar podrá adoptarse cuando “aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante”, cuando la situación jurídica cautelable se presente “como probable, como una probabilidad cualificada”, cuando en definitiva el Tribunal aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso principal es verosímil y por tanto la Resolución final del mismo será previsiblemente favorable al actor.

En base a lo anteriormente expuesto, el Tribunal observa que el apoderado de la recurrente al proponer la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, esgrime argumentos, que esta Juzgadora aprecia como pertinentes por cuanto no especifico suficientemente sus alegatos del fumus boni iuris, al tratar de demostrar la existencia de un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva a dictarse oportunamente reconozca el derecho en que funda su recurso; motivo por el cual, se estima, que no cumple el requisito del buen derecho.

A.e.p.i. damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal producido por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño factible de producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal.

Respecto a este requisito, la jurisprudencia también se ha postulado sobre la carga probatoria del solicitante, es decir, recae en el recurrente el onuns probandi de los daños irreparables o de difícil reparación.

Ahora bien, la recurrente esgrime la afectación de su patrimonio y la merma que sufriría de proceder al pago del tributo exigido; sin embargo, este Tribunal estima que el hecho denunciado por la solicitante, carece de pruebas dirigidas a respaldar sus argumentos y, acogiendo el criterio de la Sala Político Administrativa en sentencia N° 060 de fecha 30 de enero de 2013, estima que “…existe en los autos elementos que sugieren, de producirse la ejecución del acto recurrido, una difícil o imposible reparación con la sentencia definitiva”, por lo que mal pudo declarar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, toda vez que de las actas procesales no se desprende con certeza la existencia de un riesgo real que dificulte el cumplimiento de las obligaciones tributarias de las cuales es titular la empresa recurrente, en razón de la carencia de medio probatorio alguno que lleve a la convicción de la existencia de tal riesgo (Vid. sentencia de esa Sala N° 01536 del 3 de diciembre de 2008, caso: Quintero & Ocando, C.A. QUINTOCA, criterio ratificado en el fallo N° 00718 del 20 de junio de 2012, caso: Exterran Venezuela, C.A.).

Por tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir, objetivamente, sobre el cumplimiento relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento, debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del M.T., acogida por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

III

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas y por cuanto no quedó demostrada la concurrencia de los dos supuestos consagrados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, DECRETA IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución Nº DA-J-SEMAT-2013-015 de fecha 20 de junio de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Nº 0235 de fecha 2 de agosto de 2012, que ratificó el reparo fiscal por la cantidad de Bs. 137.242,30 por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas causado y enterado al Fisco Municipal, para los años impositivos 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, este último sólo por los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio; y multa por ilícito tributario de contravención por la cantidad de Bs. 107.994,76, conforme lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.

De conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

Notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda y a la recurrente.

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 278 eiusdem, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre del 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ,

M.I. CAÑIZALEZ L.

LA SECRETARIA SUPLENTE,

L.Y.P.R.

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 3:06 p.m.

LA SECRETARIA SUPLENTE,

L.Y.P.R.

ASUNTO: AF44-X-2013-000026

Asunto Principal: AP41-U-2013-0000333

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