Decisión nº 022-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 3 de Marzo de 2011

ASUNTO: AF49-U-2002-000004 Sentencia N° 022/2011

ANTIGUO: 1751

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 3 de marzo de 2011

200º y 152º

En fecha 21 de enero de 2002, el abogado I.R.P., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.453.175, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 30.837, actuando en su carácter de apoderado judicial de BITÚMENES ORINOCO, S.A. (BITOR), filial de “Petróleos de Venezuela, S.A.”, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de septiembre de 1988, bajo el número 71, Tomo 103-A-Pro., cuya última modificación estatutaria consta de documento inscrito ante ese mismo Registro Mercantil en fecha 25 de febrero de 2000, bajo el número 12, Tomo 31-A-Pro, interpuso ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución GCE-SA-R-2001-073, de fecha 24 de agosto de 2001, notificada a la recurrente en fecha 31 de octubre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual se confirma el Acta Fiscal MH-SENIAT-GCE-DF-0314/99-66, así como contra las Planillas de Liquidación número 000531, formulario H-97-07-0822159 por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 596.244.254,00) (BsF. 596.244,25) por concepto de Impuesto sobre la Renta, la cantidad de SEISCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 625.466.566,00) (BsF. 625.466,57) por concepto de multa y la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 39.509,00) (BsF. 39,51) por concepto de intereses, Planilla emitida a cargo de la recurrente en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre la Renta. A la Planilla de Liquidación señalada la Administración Tributaria anexó las Planillas de Pago.

En fecha 06 de febrero de 2002, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 13 de marzo de 2002, este Tribunal le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ordenándose las notificaciones de ley.

En fecha 18 de junio de 2003, este Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario y lo tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En varias oportunidades las partes solicitaron la suspensión del procedimiento, por lo que concluidos tales plazos, continuó el curso de la misma.

Dentro del lapso probatorio, las partes no hicieron uso de este derecho.

En fecha 17 de junio de 2004, tanto la recurrente anteriormente identificada como la ciudadana A.F., venezolana, titular de la cédula de identidad número 3.628.023, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 15.582, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, presentaron sus escritos de informes correspondientes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa consideración de las manifestaciones siguientes.

I

ALEGATOS

La recurrente alega, en primer término, violación del principio de legalidad y en cuanto a este aspecto señala:

Que en el Acta de Fiscalización impugnada se indica que los ciudadanos A.G. y J.G.V., Fiscales Nacionales de Hacienda adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) actuaban de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del Artículo 112 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 81, 94 numeral 10 y Artículo 98 numeral 13 de la Resolución número 32 de fecha 24 de marzo de 1995.

Que la Resolución impugnada fue suscrita por el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y por el Jefe de la División del Sumario Administrativo de esa Gerencia de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario, disposición ésta que sólo hace referencia a los requisitos que debe cumplir toda Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

Que ahora bien, mediante Decreto 310 de fecha 10 de agosto de 1994 se crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), servicio autónomo sin personalidad jurídica que se organizaría como una entidad de carácter técnico dependiente del Ministro de Hacienda, atribuyéndose al Ministro de Hacienda de acuerdo al Artículo 4 la reglamentación del funcionamiento de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la elaboración del Estatuto Reglamentario de dicho Servicio.

Que la mencionada atribución del Ministro de Hacienda fue ratificada por el Artículo 10 del Decreto número 363 de fecha 28 de septiembre de 1994, al disponerse que dicho órgano dictaría “las normas necesarias para la organización técnica, funcional, administrativa y financiera del Servicio”.

Que era el Ministro de Hacienda el órgano administrativo en el cual el M.J. de la Administración Pública y por ende de la Administración Tributaria, había delegado la atribución de organizar sus órganos y dependencias las distintas competencias que de manera genérica habían sido atribuidas a dicho Servicio en los Decretos mencionados.

Que es mediante la Resolución número 32 de fecha 24 de marzo de 1995, sobre la “Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”, que el Superintendente Nacional Tributario pretende organizar, distribuir y delimitar la competencia que de manera genérica había sido atribuida a dicho Servicio por el Presidente de la República pero que requería la previa reglamentación por parte del Ministro de Hacienda.

Que no era el Superintendente Nacional Tributario el órgano en el cual el m.j. de la Administración Pública había delgado la atribución de organizar y determinar los distintos órganos y dependencias que conformarían el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y delimitar y distribuir las distintas competencias que a dichos órganos y dependencias debían corresponder.

Que al organizarse a través de la Resolución número 32 el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y distribuirse y delimitarse las competencias que de manera genérica le habían sido atribuidas por el Presidente de la República a dicho servicio por un órgano en el cual no se habían delegado dichas facultades (Superintendente Nacional Tributario); y en consecuencia, incompetente para ello, dicha Resolución es inconstitucional; y en consecuencia, nulas las actuaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por fundamentarse dichas actuaciones en actos de efectos generales inconstitucionales.

Que la organización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la delimitación y distribución de competencias entre sus órganos y dependencias efectuada por el Superintendente Nacional Tributario a través de la Resolución número 32 mediante la previa delegación del Ministro de Hacienda, sin que éste último contase con una previa autorización expresa para delegar es inconstitucional por cuanto viola el principio de legalidad consagrado en el Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asumiendo el Superintendente Nacional Tributario mediante la Resolución número 32 en virtud de una subdelegación no autorizada que en dicho funcionario efectuó el Ministro de Hacienda, competencias y atribuciones que en principio habían sido delegadas por el Presidente al Ministro de Hacienda y que éste a su vez sin estar autorizado legal y expresamente para ello delegó al Superintendente Nacional Tributario.

La recurrente solicita que de conformidad con los dispuesto en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita la desaplicación por inconstitucional de la Resolución número 32 de fecha 24 de marzo de 1995, emanada del Superintendente Nacional Tributario, y que en consecuencia, sea declarados nulos los actos administrativos impugnados de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La recurrente destaca, que no está solicitando que sea declarada la nulidad por inconstitucionalidad de la Resolución número 32, ya que ello es competencia del Tribunal Supremo de Justicia sino que sea desaplicada de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil a través del control difuso de constitucionalidad al caso concreto dicha Resolución por resultar inconstitucional.

En segundo lugar, la recurrente alega la prescripción de la acción para la imposición de sanciones y la determinación del Impuesto sobre la Renta a su cargo en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre la Renta por el supuesto y negado incumplimiento de retener dicho tributo sobre ciertas erogaciones registradas en la denominada “Casa de Compensación” en los meses de julio a diciembre de 1996, prescripción de las sanciones impuestas y de los intereses moratorios determinados y liquidados a su cargo en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre la Renta por enterar con retardo y supuesta y negadamente retener y enterar de menos ciertas cantidades por concepto de Impuesto sobre la Renta en los meses de enero a diciembre de 1996, ambos inclusive.

Que la Administración Tributaria no puede pretender el cobro de las sanciones, el Impuesto sobre la Renta solidario y los intereses moratorios que determinó, liquidó e impuso a través de los actos impugnados en su carácter de agente de retención de dicho tributo como correspondientes a los meses comprendidos entre julio a diciembre de 1996, ambos inclusive, por lo que respecta a los incumplimientos de retener Impuesto sobre la Renta sobre ciertas erogaciones registradas en dichos meses en la denominada “Casa de Compensación”; y en los meses de enero a diciembre de 1996, ambos inclusive, por lo que corresponde al entero con retardo de dicho tributo que retuvo sobre algunos pagos y al supuesto y negado hecho de retener y enterar de menos el Impuesto sobre la Renta sobre otras erogaciones especificadas en los respectivos anexos del Acta de Fiscalización MH-SENIAT-GCE-DF-0314/99-66, ya que tanto la sanción como el impuesto solidario y los intereses moratorios prescribieron el 01 de enero de 2001, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 77 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis, según el cual, las sanciones tributarias prescriben a los cuatro (4) años contados desde el 01 de enero del año siguiente a aquél en que se cometió la infracción; y los artículos 51 y 53 eiusdem, conforme con los cuales, la obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años contados a partir del 01 de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Que el hecho imponible en materia de Impuesto sobre la Renta se entiende verificado el último día del ejercicio fiscal del sujeto pasivo tributario, concluyendo el último día de cada mes, los períodos fiscales durante los cuales debe el agente de retención de Impuesto sobre la Renta determinar y declarar sus respectivas obligaciones en su condición de tal y enterar al Fisco Nacional las cantidades retenidas.

Que al aplicar las anteriores consideraciones al presente caso, se tiene que habiendo concluido los últimos días de cada mes del año 1996, los respectivos períodos fiscales (de un (1) mes cada uno) durante los cuales debía la recurrente determinar y declarar sus respectivas obligaciones como agente de retención del Impuesto sobre la Renta y enterar al Fisco Nacional las cantidades que hubiere retenido mensualmente, se tiene que la prescripción de las sanciones, Impuesto sobre la Renta solidario e intereses moratorios que pudiere haber determinado, liquidado e impuesto la Administración Tributaria a la recurrente en su condición de agente de retención de dicho tributo por incumplimientos que eventualmente se hubieran producido en todos los meses comprendidos entre enero a diciembre de 1996, ambos inclusive, comenzó a verificarse el 01 de enero de 1997, sin haber operado, respecto de la recurrente en su condición de responsable solidario, más no de contribuyente, causal alguna de interrupción de dicha prescripción.

Que habiendo transcurrido desde el 01 de enero de 1997 hasta el día 28 de marzo de 2001, fecha de notificación del Acta de Fiscalización MH-SENIAT-GCE-DF-0314/99-66, más de los cuatro (4) años previstos por la disposiciones legales antes identificadas, se encuentran prescritas las acciones y el Impuesto sobre la Renta (solidario) e intereses moratorios determinados y liquidados en los actos impugnados a cargo de la recurrente en su carácter de agente de retención de dicho tributo en virtud del supuesto y negado incumplimiento de retener el Impuesto sobre la Renta sobre ciertas erogaciones registradas en la “Casa de Compensación” en los meses de julio a diciembre de 1996, ambos inclusive y por enterar con retardo dicho tributo que retuvo sobre ciertos pagos y supuesta y negadamente retener y enterar de menos el Impuesto sobre la Renta sobre otras erogaciones efectuadas en los meses de enero a diciembre de 1996, ambos inclusive.

Que cabe destacar que en la Declaración Definitiva de Impuesto sobre la Renta que en carácter de contribuyente presentó la recurrente en el mes de marzo de 1997, ninguna relación guardaba con las obligaciones que en su carácter de agente de retención tenía atribuidas la recurrente en los meses comprendidos entre enero a diciembre de 1996, ambos inclusive, por lo que tal declaración no produjo ningún efecto respecto de la prescripción que se había iniciado el 01 de enero de 1997 con relación a las sanciones, el Impuesto sobre la Renta solidario y los intereses moratorios que fueron determinados, liquidados e impuestos en los actos impugnados a cargo de la recurrente en su condición de agente de retención del Impuesto sobre la Renta para todos los meses comprendidos entre enero a diciembre de 1996, ambos inclusive.

Que la recurrente en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre la Renta estaba obligada de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias a presentar mensualmente una declaración de los impuestos retenidos durante el mes anterior y enterar tales cantidades en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales.

Que eran esas declaraciones las que podrían haber interrumpido las obligaciones tributarias principales y accesorias y las sanciones que pudieren haberse generado a cargo de la recurrente en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre la Renta por los supuestos y negados incumplimientos que en su condición se hubieren verificado en todos los meses comprendidos entre enero y diciembre de 1996; sin embargo, cuando fue notificada la recurrente del Acta de Fiscalización MH-SENIAT-GCE-DF-0314/99-66 en fecha 28 de marzo de 2001, ya habían transcurrido más de cuatro (4) años contados a partir de las fechas de presentación de tales declaraciones mensuales de Impuesto sobre la Renta, tiempo suficiente para que se verifique la prescripción alegada.

Que en virtud de las razones antes expuestas la recurrente solicita declarar la prescripción de las sanciones, Impuesto sobre la Renta solidario e intereses moratorios que determinó, liquidó e impuso la Administración Tributaria a la recurrente a través de los actos impugnados en su carácter de agente de retención de dicho impuesto.

Asimismo, la recurrente alega falso supuesto de hecho y derecho por parte de la Administración Tributaria en la determinación y liquidación del Impuesto sobre la Renta solidario a cargo de la recurrente en su condición de agente de retención por el supuesto incumplimiento de retener Impuesto sobre la Renta durante los meses comprendidos de julio a diciembre de 1996 y por supuestamente haber retenido y enterado en cantidades menores el Impuesto sobre la Renta sobre ciertas erogaciones en los meses comprendidos entre enero a diciembre de 1996, ambos inclusive.

Manifiesta, que la Administración Tributaria determinó y liquidó cantidades de dinero a cargo de la recurrente en su condición de agente de retención por concepto de Impuesto sobre la Renta durante los meses comprendidos de julio a diciembre de 1996 al no haber retenido dicho tributo sobre ciertas cantidades y enterado en cantidades menores el Impuesto sobre la Renta sobre ciertas cantidades que opinión de la Administración Tributaria estaba obligada a retener registradas en la denominada “Casa de Compensación” y por haber retenido y enterado de menos Impuesto sobre la Renta sobre ciertas cantidades en los meses de enero a diciembre de 1996.

Expresa, que la Administración Tributaria impuso a la recurrente el Impuesto sobre la Renta solidario a que se refiere el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario sin tomar en cuenta la Administración que en principio el Impuesto sobre la Renta le correspondía satisfacerlo a los principales obligados, vale decir, a los sujetos pasivos tributarios a los cuales la recurrente no retuvo el Impuesto sobre la Renta que en opinión del órgano emisor de los actos impugnados supuestamente estaba obligada a retener.

Añade, que la Administración Tributaria no dejó constancia sí los supuestos contribuyentes del Impuesto sobre la Renta que en su opinión debió retener la recurrente habían declarado como ingresos brutos o como enriquecimientos netos las cantidades discriminadas en las mencionadas columnas “MONTO SUJETO A RETENCIÓN” del anexo 3 del Acta de Fiscalización antes señalada y “BASE IMPONIBLE” del anexo 4 de dicha Acta y si pagaron el Impuesto sobre la Renta generado por el enriquecimiento neto obtenido en sus respectivos ejercicios, en caso de haber sido ello procedente.

Que la Administración Tributaria al no haberlo hecho apreció erróneamente los hechos y el contenido de las normas que regulan la responsabilidad de los agentes de retención del Impuesto sobre la Renta, lo cual vicia de nulidad absoluta los actos recurridos.

Que en consecuencia, no verificándose respecto de ellos el hecho imponible, lo cual es la condición indispensable para que se les considere como deudores solidarios en los términos previstos en el Artículo 20 del Código Orgánico Tributario, no puede pretenderse de tales responsables solidarios de conformidad con los establecido en el Artículo 28 eiusdem, el pago de obligaciones principales y accesorias que en principio correspondería satisfacer a los verdaderos contribuyentes, sin antes haberse constatado sí éstos últimos pagaron el Impuesto sobre la Renta generado por la cantidades pagadas o abonadas en cuenta por el agente de retención.

Asimismo, la recurrente alega falso supuesto de derecho por parte de la Administración Tributaria al interpretar literalmente la disposición contenida en el parágrafo sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de fecha 18 de diciembre de 1995 aplicable rationae temporis y rechazar costos y gastos a la recurrente en su carácter de contribuyente de Impuesto sobre la Renta por no haber retenido dicho tributo sobre ciertas erogaciones y por haber enterado con retardo el Impuesto sobre la Renta sobre otras y otorgar preeminencia a la verdad y la justicia formal sobre la verdad y justicia material.

De igual manera, alega la inconstitucionalidad de la norma contenida en el Parágrafo Sexto de dicho Artículo por violar el principio de capacidad contributiva y solicita el control difuso de constitucionalidad.

En este sentido, expresa que en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada, la Administración Tributaria rechazó a la recurrente en su carácter de contribuyente del Impuesto sobre la Renta la imputación como gastos y costos de las cantidades discriminadas en las columnas identificadas como “MONTO SUJETO A RETENCIÓN” del Acta de Fiscalización también impugnada hasta la línea horizontal de dichos anexos denominadas “TOTAL COSTOS Y GASTOS DEDUCIDOS” por no haber retenido el Impuesto sobre la Renta que supuestamente debió retener sobre ellas y por enterar con retardo dicho impuesto que retuvo sobre las sumas especificadas en la columna denominada “BASE IMPONIBLE” del anexo 1 de dicha Acta de Fiscalización, hasta la línea horizontal denominada “TOTAL COSTOS Y GASTOS DEDUCIDOS” de dicho anexo, todo de conformidad con los dispuesto en el Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable rationae temporis al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996.

Que en efecto, es cierto que de conformidad con una interpretación literal y aislada de la norma en cuestión parece derivarse la consecuencia según la cual en los casos de no haberse retenido el Impuesto sobre la Renta sobre ciertas erogaciones o haberse enterado fuera de los plazos correspondientes el tributo que se hubiere retenido, no son admisibles los costos y gastos efectuados.

Que para el caso que sea desestimado el vicio de falso supuesto de derecho al considerar que la interpretación otorgada por la Artículo al Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable rationae temporis al ejercicio fiscal de la recurrente comprendido entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996, estuvo ajustada a derecho, la recurrente solicita de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los dos primeros párrafos del Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la desaplicación al caso que nos ocupa por inconstitucional del referido Parágrafo contenido en el Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable rationae temporis.

Argumenta, que la mencionada n.v. el principio constitucional de capacidad contributiva al impedir la imputación o deducción a los efectos del cálculo del respectivo y real enriquecimiento neto de erogaciones efectivamente realizadas y normales y necesarias para la producción de dicho enriquecimiento.

Por otra parte, la recurrente alega, falso supuesto de hecho por parte de la Administración Tributaria al considerar que la recurrente había enterado con retardo las cantidades que retuvo en el mes de enero de 1997 por concepto de Impuesto sobre la Renta y considerar que las mismas habían sido retenidas en el mes de diciembre de 1996 y determinar en consecuencia multa e intereses moratorios a cargo de la recurrente en su condición de agente de retención de dicho impuesto y rechazarle en su condición de contribuyente del mismo la imputación como gasto o costo de las sumas sobre las cuales fue retenido el Impuesto sobre la Renta en el mes de enero de 1997.

La recurrente señala, que la sumas que indica la Administración Tributaria en el anexo 1 del Acta de Fiscalización impugnada como retenidas en el mes de diciembre de 1996 en la columna identificada como “FECHA DE PAGO” y a las cuales atribuye un retraso en el enteramiento de trece días en la columna “DIF. DÍAS” del anexo 1 del Acta de Fiscalización realmente fueron retenidas en el mes de enero de 1997 y no en el mes de diciembre del año 1996, las cuales fueron pagadas en el mes de enero aún cuando habían sido causadas en el mes de diciembre de 1996, por lo que al enterar la recurrente en el mes de enero el Impuesto sobre la Renta que retuvo sobre las mismas en el mismo mes, no enteró con retardo el tributo retenido, sino que por el contrario, enteró anticipadamente el Impuesto sobre la Renta retenido. Que en consecuencia, la Administración Tributaria incurrió en un error de hecho al considerar que dichas cantidades habían sido enteradas con retardo y determinar y liquidar en los actos impugnados a cargo de la recurrente en su condición de agente de retención del Impuesto sobre la Renta multa e intereses moratorios y rechazarle en su condición de contribuyente de dicho tributo la imputación como gasto y costo de las cantidades sobre las cuales se retuvo el Impuesto sobre la Renta retenido sobre las mismas supuestamente enterado con retardo.

Que el error de hecho en el cual incurrió la Administración Tributaria a través de los actos impugnados configura el vicio de falso supuesto de hecho cuya consecuencia es la nulidad absoluta de tales actos a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos. Así solicita sea declarado.

De igual manera, la recurrente alega, falso supuesto de hecho de la Administración Tributaria al apreciar erróneamente el funcionamiento de la denominada “Casa de Compensación”, así como también, falso supuesto de derecho por parte de la Administración Tributaria al considerar que la recurrente debía efectuar retenciones de Impuesto sobre la Renta sobre las erogaciones asentadas en la denominada “Casa de Compensación” y referidas a extinciones de deudas por “Compensación”.

Que el fundamento de esta objeción fiscal estribó en la omisión de la recurrente de efectuar retenciones de Impuesto sobre la Renta sobre las cantidades especificadas en las columnas identificadas como “SUJETO A RETENCIÓN” de los anexos 2 y 3 del Acta Fiscal impugnada que reconoció a favor de las demás empresas filiales de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), para registrar y controlar las distribuciones de costos y gastos y los reembolsos de gastos y costos en el denominado sistema de “Casa de Compensación”, generados por actividades realizadas por terceros que beneficiaron a las empresas del Holding petróleo estatal integrado por PDVSA y sus empresas filiales, una de las cuales es la recurrente y que fueron pagadas a esos terceros por tales empresas en nombre y por cuenta de las demás incluyendo a la recurrente.

Que los supuestos pagos o abonos en cuenta sobre los cuales la Administración Tributaria consideró que la recurrente debía efectuar retenciones de Impuesto sobre la Renta estaban constituidos por recobros de pagos que PDVSA y sus demás empresas filiales habían efectuado previamente a terceros en nombre y por cuenta de la recurrente y sobre los cuales, aquéllas efectuaron en el respectivo momento del pago, las retenciones correspondientes de dicho tributos, si a ellos había lugar de conformidad con las disposiciones legales. Que en tales casos, la empresa pagadora se limitaba a pagar al tercero los servicios o adquisiciones reteniendo el Impuesto sobre la Renta pertinente, en caso de proceder dicha retención y debitada a la recurrente a través del sistema de “Casa de Compensación” el monto pagado al tercero.

Arguye, que la recurrente no estaba obligada a retener el Impuesto sobre la Renta ya que las cantidades especificadas en las columnas identificadas como “SUJETO A RETENCIÓN” de los anexos 2 y 3 del Acta Fiscal impugnada no constituían ingresos brutos ni enriquecimientos netos para la empresa pagadora, la cual es PDVSA y sus demás empresas filiales y que había debitado a la recurrente las cantidades previamente pagadas a terceros, requisito indispensable para la procedencia de la retención del Impuesto sobre la Renta de conformidad con las disposiciones de la ley que regula dicho tributo y de su reglamento en materia de retenciones aplicable rationae temporis al ejercicio fiscal investigado, ya que en definitiva, con el registro de dichas cantidades la recurrente, PDVSA y las demás empresas filiales se reconocían mutuamente las cantidades previamente pagadas a terceros por cuenta de las otras, sin poner a su disposición cantidad alguna de dinero mediante cheque, efectivo o deposito a la vista ni ninguna otra modalidad de dinero en efectivo disponible para la empresa en cuyo beneficio se registraron esas cantidades, situación ésta que se equipara a un “reembolso de gastos”, ya que al tratarse de un “reembolso de gastos“ la recurrente no debía efectuar la retención del Impuesto sobre la Renta sobre tales recobros.

Que los fundamentos de la objeción fiscal evidencian un desconocimiento de las verdaderas circunstancias fácticas que configuran el denominado sistema de “Casa de Compensación” y una errónea interpretación de las normas jurídicas que deben ser aplicadas a dichas circunstancias fácticas por lo que la Administración Tributaria erróneamente consideró que en las extinciones de deudas por compensación que se producen en la denominada “Casa de Compensación” entre PDVSA y sus empresas filiales, se verificaba el abono en cuenta que la Ley de Impuesto sobre la Renta y sus disposiciones reglamentarias asimilan a pago a los efectos de la realización de las retenciones correspondientes sin tomar en cuenta que de conformidad con los textos legales y reglamentarios citados, para que el abono en cuenta pueda ser asimilado a “pago” a los efectos de poder realizar retenciones de Impuesto sobre la Renta, es preciso que tanto el deudor de las respectivas cantidades como el beneficiario de las mismas, puedan tener la disponibilidad material y jurídica de tales sumas, circunstancia ésta que no se verifica en las extinciones de deudas por compensación que reflejan las cantidades registradas en la denominada “Casa de Compensación” y a las cuales se refieren los anexos 2 y 3 del Acta Fiscal impugnada.

Que las notas de crédito y débito que la recurrente, PDVSA y sus demás empresas filiales emiten dentro del sistema de registro contable denominado “Casa de Compensación”, están destinadas únicamente a ser compensadas entre sí y las cantidades de dinero evidenciadas en las columnas denominadas “MONTO SUJETO A RETENCIÓN” de los anexos 2 y 3 del Acta de Fiscalización no implicaron erogación alguna de dinero en efectivo, la emisión de cheque alguno ni de ningún otro instrumento representativo de cantidades de dinero en efectivo disponibles para las empresas filiales de PDVSA beneficiarias de dichas sumas, así como tampoco representan créditos a la vista.

Que a través de dicho mecanismo PDVSA, S.A., y sus empresas filiales extinguieron por compensación las deudas recíprocas.

Que es cierto como lo afirma la Administración Tributaria que todo gasto, costo o inversión de un sujeto pasivo tributario implica un ingreso para el sujeto pasivo tributario al cual se ha pagado el valor de dicho costo, gasto o inversión, pero en el presente caso, el órgano emisor de los actos recurridos incurrió en error de hecho al considerar que las cantidades expresadas en las columnas “MONTO SUJETO A RETENCIÓN” de los anexos 2 y 3 del Acta de Fiscalización constituían ingresos brutos o enriquecimientos netos para las empresas beneficiarias de dichas sumas, ya que éstas lo único que recibían era el reconocimiento de cantidades que previamente habían pagado a terceros por cuenta de la recurrente, como puede apreciarse, el ingreso bruto o el enriquecimiento neto, no lo percibían aquellas empresas cuando recibían de la recurrente el reconocimiento de dichas sumas, sino que tales ingresos brutos o enriquecimientos netos ya habían sido percibidos por terceros, es decir, por los sujetos a los cuales PDVSA y sus demás empresas filiales habían pagado las cantidades correspondientes por cuenta de la recurrente.

Asimismo, la recurrente alega falso supuesto de hecho y derecho de la Administración Tributaria al rechazar a la recurrente la cuota de amortización de gastos diferidos causados en etapa preoperativa conciliada como no gravable en su Declaración Definitiva de Rentas del ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996 por no haberse efectuado sobre los mismos retención de Impuesto sobre la Renta.

Igualmente, la recurrente alega falso supuesto de derecho por parte de la Administración Tributaria al rechazarle el Ajuste por Inflación del ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996 por haberse calculado en base al Ajuste Inicial por Inflación efectuado al 31 de diciembre de 1992, fecha para la cual la recurrente se encontraba en etapa preoperativa, debiéndolo efectuar a juicio de la Administración Tributaria al cierre de su ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 19924, período en el cual concluyó su etapa preoperativa, recalculando nuevamente la Administración Tributaria el Ajuste Inicial por Inflación con los datos asentados en la contabilidad de la recurrente al cierre de su ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996, con fundamento en el recálculo que del Ajuste Inicial por Inflación al cierre del ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1994 había efectuado el órgano emisor de los actos administrativos objeto de impugnación.

La recurrente alega, que del análisis realizado a los artículos 90 y 97 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 y el Artículo 13 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1992, se desprende que el Ajuste Inicial por Inflación para aquellos contribuyentes que concluyen su ejercicio gravable al 31 de diciembre de 1992, entendiéndose por éste, el período de doce (12) meses independientemente de la generación de enriquecimientos o pérdidas o que se encontrasen en etapa preoperativa como lo establece la disposición reglamentaria señalada, tal y como ocurrió en el caso de la recurrente, cuyo ejercicio gravable esta comprendido entre el 01 de enero de cada año al 31 de diciembre del mismo año, debía efectuarse al 31 de diciembre de 1992, razón por la cual, la recurrente dando cumplimiento a la normativa vigente para los años 1992 y 1993 realizó el Ajuste Inicial por Inflación al 31 de diciembre de 1992, que posteriormente tomó en consideración y sirvió de punto de partida como lo disponía la ley para efectuar los reajustes regulares por inflación a partir del ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1995, en el cual inició su etapa preoperativa y para determinar la pérdida derivada del reajuste por inflación del ejercicio comprendido entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996 que parcialmente fue rechazada por la Administración Tributaria. Así solicita sea declarado.

La recurrente alega, falso supuesto de derecho por parte de la Administración Tributaria al rechazar a la recurrente las pérdidas sufridas en ejercicios anteriores y derivadas de la aplicación del Ajuste por Inflación. Que se evidencia el error de interpretación por parte de la Administración Tributaria de lo previsto en los artículos 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y 120 de su Reglamento cuando indica: que siendo el traslado de pérdidas una excepción a la regla general que es la unidad del ejercicio debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, por lo cual, ampliar el sentido de la normativa prevista sería llegar a resultados extensivos, más allá del verdadero alcance de la norma pues significaría ampliar su ámbito de aplicación, siendo que es estrictamente necesaria la previsión legal especificada en virtud del principio de legalidad.

Que asimismo, la Administración Tributaria incurrió en error al desconocer a la recurrente el traspaso al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996 de pérdidas de ejercicios anteriores por la simple circunstancia de haber sido objetadas dichas pérdidas mediante Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo a la cual hizo referencia sin tomar en consideración que dicha Resolución fue impugnada por la recurrente mediante el ejercicio del Recurso Contencioso Tributario que se sustancia en el expediente 1606 del Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario y que en consecuencia, no constituye un acto definitivamente firme, por haber quedados suspendidos los efectos de dicha Resolución.

Invoca, falso supuesto de derecho por parte de la Administración Tributaria al rechazar a la recurrente las rebajas por inversiones en activos fijos imputadas en el ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996 por haber sido calculadas con base en el valor reajustado de los respectivos activos y por haber imputado las rebajas por nuevas inversiones en activos fijos realizadas en el ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1995 no rebajadas en dicho ejercicio, por haber sido objetadas por la Administración Tributaria mediante actos administrativos definitivos mas no definitivamente firmes al haber sido impugnados mediante el ejercicio de un Recurso Contencioso Tributario.

Que se evidencia el error de interpretación en el cual incurre la Administración Tributaria al pretender que el porcentaje aplicable (20%) para el cálculo de las rebajas debe aplicarse únicamente sobre el costo neto de adquisición de los activos fijos incorporados a la producción del enriquecimiento neto en el ejercicio sin tomar en consideración el ajuste de tales activos que obligatoriamente deben efectuar los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de tales activos.

Que cuando el Artículo 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta al referirse a la base sobre la cual deberá calcularse la respectiva rebaja indica que “se deducirán del costo de los nuevos activos fijos incorporados a la producción de la renta, los retiros, las amortizaciones y las depreciaciones hechas en el ejercicio anual sobre tales activos”, no señala expresamente qué debe entenderse tal costo como el de “adquisición”, sino que por el contrario, de conformidad con la interpretación y análisis integral de las disposiciones en conjunto de dicha Ley, dicho costo debe ser revaluado, por cuanto la actualización anual de tales activos es un imperativo legal a los efectos del Impuesto sobre la Renta, lo cual comprende no sólo la determinación del enriquecimiento neto, sino también la de los elementos que influyan en la cuota final de dicho tributo que deba ser cancelada o que puedan ser traspasadas a períodos posteriores.

Que resultaría ilógico concluir que al exigir la ley el porcentaje de la respectiva rebaja debe ser aplicado sobre el costo del activo, previa exclusión de las depreciaciones, retiros, amortizaciones procedentes y debiendo ser ajustado anualmente el costo de dichos activos por imperativo de la Ley, se deba limitar dicho “costo” al costo de adquisición de los mismos, sin que se tome en cuenta el reajuste por efectos de la inflación al que obligatoriamente deben ser sometidos los mismos.

Que en consecuencia, si el monto de las rebajas por inversiones en nuevos activos puede ser actualizado con base en el valor de la unidad tributaria vigente para el ejercicio en el cual sean imputadas o traspasadas, con mucha más razón es procedente que el costo de tales activos que sea tomado en cuenta para la aplicación del respectivo porcentaje y la determinación del monto total de la rebaja del ejercicio en el que hubieren sido incorporados los mismos, sea el valor reajustado de los nuevos activos incorporados en la producción del enriquecimiento, tomando en consideración que la misma Ley de Impuesto sobre la Renta, obliga a todos los efectos de la determinación de dicho tributo y la cuota tributaria por concepto del mismo y salvo las excepciones expresa y legalmente previstas a actualizar el valor de los activos de los contribuyentes, incluyendo aquellos que formen parte de las nuevas inversiones realizadas en el ejercicio y que hubieren sido incorporados en el mismo a la producción del enriquecimiento.

Por otra parte, la ciudadana A.F., quien es venezolana, titular de la cédula de identidad número 3.628.023, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.582, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, expone lo siguiente:

Que el entonces Ministro de Hacienda facultó al Superintendente Nacional Tributario para que distribuyera las competencias del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Basado en ello, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dictó la Resolución número 32 de fecha 24 de marzo de 1995, Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual, en su Título IV “De la Estructura Orgánica del Nivel Operativo”, Capítulo II “De las Gerencias Regionales de Tributos Internos”, Artículo 71, establece que el nivel operativo está integrado por las Gerencias Regionales de Tributos Internos, los Sectores, las Unidades, las Gerencias de Aduanas Principales y Aduanas Subalternas, etc.

Que como claramente se observa, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, sí se encuentra dentro de la estructura organizacional del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como sus áreas funcionales dentro de ellas la del Despacho del Gerente y la División de Sumario Administrativo.

Que el apoderado de la recurrente aduce en su escrito la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo GCE-SA-R-2001-073 de fecha 24 de agosto de 2001, por cuanto fue emitida con base a un Acta Fiscal suscrita por funcionarios incompetentes.

Ante este alegato la representación de la República Bolivariana de Venezuela señala, que los ciudadanos A.Y.G. y J.L.G.V., Fiscales Nacionales de Hacienda, adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, tenían plena competencia para practicar una investigación fiscal a la recurrente., tal como lo hicieron mediante la formulación y notificación del Acta Fiscal MH-SENIAT-GCE-DF-0314/99-66, por lo que el argumento de nulidad absoluta del acto administrativo recurrido por incompetencia de los funcionarios que suscribieron el Acta Fiscal que dio origen a la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, debe desestimarse por improcedente. Así solicita sea declarado.

Con respecto a la competencia del Jefe de Sumario Administrativo, señala que la Resolución impugnada fue suscrita por el Jefe de la División de Sumario Administrativo quien de igual forma tenía plena competencia para ello, por lo que el argumento sostenido por la recurrente según el cual el acto recurrido adolece de nulidad absoluta por incompetencia del funcionario que lo suscribe debe desestimarse por improcedente. Así solicita sea declarado.

Que en lo atinente a la competencia del Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital para dictar Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo, se observa del contenido de los artículos 2, 71, 72, 81, 94 de la Resolución número 32 que estas disposiciones constituyen el fundamento legal por el cual puede actuar el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital y de acuerdo a éstas, tiene facultad para notificar imponer sanciones por incumplimiento de deberes formales; proceder a la determinación y liquidación de tributos, emitir documentos de requerimiento de declaraciones juradas, datos o actos de liquidación de tributos, multas e intereses mediante sistemas computarizados, realizar las verificaciones de las declaraciones de los contribuyentes, entre otras, las cuales les permiten desempeñar las funciones inherentes a la administración de los tributos dentro del Servicio.

De manera que, el acto administrativo objeto de impugnación fue suscrito por el funcionario J.A.Á. actuando con plena competencia como Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, razón por la cual, este alegato de nulidad absoluta del acto recurrido por incompetencia del Gerente debe desestimarse por improcedente. Así solicita sea declarado.

Que las disposiciones jurídicas y razonamientos expuestos demuestran que sí existe una normativa por cuya virtud los funcionarios que formularon el Acta Fiscal impugnada tenían competencia para ello. Que de igual forma, tanto la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, así como esta Gerencia se encuentran enmarcados dentro de la estructura del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual les atribuye la competencia necesaria para actuar. Que por lo tanto, la representación de la República Bolivariana de Venezuela considera improcedente el alegato sostenido por la recurrente referente a la incompetencia de los funcionarios que suscribieron los actos impugnados. Así solicita sea declarado.

Que por otra parte, la recurrente afirma para sustentar su alegato de nulidad absoluta del acto administrativo en que no existe norma alguna que autorice al Ministro de Hacienda a delegar la competencia que le ha sido conferida, es decir, que no puede el Ministro sub-delegar.

En este sentido, la representación de la República Bolivariana de Venezuela señala, que la Resolución número 32 fue dictada en estricto apego a las disposiciones normativas que facultaban al Superintendente Nacional Tributario para proferirla, resultando así, carente de sentido el alegato esgrimido sobre la incompetencia de dicho funcionario para emitir tal acto administrativo de rango sub-legal.

Que de allí, que el acto administrativo no adolezca del vicio de nulidad absoluta, como sería la incompetencia del funcionario que lo dictó, pues actuó en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Resolución número 2.802 así como por la Resolución número 2.684 de fecha 29 de septiembre de 1994, que como quedará expuesto fue emitida por un funcionario competente y plenamente facultado por la Ley Orgánica de Administración Central desplegando en consecuencia todos sus efectos legales.

Que resta por señalar, que con relación a la solicitud de la recurrente de que éste órgano jurisdiccional en virtud del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, que le permite el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplique por inconstitucional la Resolución número 32, y que en consecuencia, declare la nulidad de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo impugnada por carecer de base legal y haber sido dictada por una autoridad incompetente de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en primer término, tal control opera cuando el Juez está en presencia de actos normativos cuya aplicación colide con alguna disposición constitucional, lo que como se ha visto, a juicio de la representación de la República no sucede en el presente caso, ya que la Resolución número 32 se dictó con estricto apego en las disposiciones atributivas de competencia.

Que en segundo término, debe destacarse que la recurrente pide que por vía de control difuso de la constitucionalidad de las normas se declare la inexistencia y nulidad absoluta de un acto administrativo de efectos particulares, como lo es la Resolución objeto de controversia, lo que a todas luces contraría la referida institución, la cual se encuentra estatuida a los fines del ejercicio del control judicial de la constitucionalidad de los actos de efectos generales, por lo que tal vía resulta improcedente a los efectos de solicitar la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares por razones de inconstitucionalidad, razón por la cual, solicita sean desestimados tales alegatos. Así solicita sea declarado.

En otro orden de ideas, la representación de la República Bolivariana de Venezuela señala que no han prescrito el impuesto solidario, los intereses moratorios así como la acción de la República para imponer sanciones por su incumplimiento como agente de retención en el ejercicio económico correspondiente al año 1996.

Que en el presente caso, la recurrente cometió la infracción como agente de retención, como lo es el incumplimiento relativo al pago del tributo de los períodos de imposición de enero a diciembre de 1996, por lo que el lapso de prescripción tanto para el pago del impuesto solidario, multa e intereses moratorios se inició conforme los artículos 53 y 77 del Código Orgánico Tributario, el 01 de enero de 1997.

Que ahora bien, dicho lapso fue interrumpido el día 26 de marzo de 1997 con la presentación de la Declaración Definitiva de Rentas correspondiente al ejercicio económico 1996, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del Artículo 54 del Código Orgánico Tributario.

Que de igual forma, también interrumpió el curso de la prescripción en lo que respecta a la acción de la Administración Tributaria para imponer sanciones, el hecho de haber la recurrente cometido nuevamente el mismo tipo de infracción tal como se evidencia del acto administrativo recurrido en los meses comprendidos de enero a diciembre de 1997, iniciándose nuevamente el 01 de enero de 1998, tal como lo indica el numeral 1 del Artículo 77 del Código Orgánico Tributario.

Que en ambos supuestos, tanto en la prescripción de la obligación de pagar el impuesto solidario e intereses moratorios y de la acción para imponer sanciones, el lapso de prescripción que venía transcurriendo fue nuevamente interrumpido en fecha 28 de marzo de 2001 con la notificación del Acta Fiscal MH-SENIAT-GCE-DF-0314/99-66, conforme con lo dispuesto en el numeral 5 del Artículo 54 del Código Orgánico Tributario.

Que de igual forma, en fecha 31 de octubre de 2001 se interrumpió nuevamente el referido lapso de prescripción con la notificación de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo impugnada conforme lo dispuesto en el numeral 6 del Artículo 54 del Código Orgánico Tributario, por lo que se reinició nuevamente el lapso de prescripción el día 01 de noviembre de 2001.

Que posteriormente, éste lapso quedó suspendido con la interposición del Recurso Contencioso Tributario de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 55 del Código Orgánico Tributario.

Que en virtud de las razones antes expuestas, la representación de la República Bolivariana de Venezuela solicita, que sea declarado sin lugar el alegato de prescripción de la obligación para pagar el impuesto solidario y los intereses moratorios, así como de la acción de la República para imponer multas por las infracciones que cometió la recurrente en el ejercicio económico de 1996, en su condición de agente de retención.

En otro sentido, la representación de la República Bolivariana de Venezuela arguye, que la recurrente incumplió con su deber y obligación de efectuar la retención en el momento del pago o abono en cuenta del impuesto correspondiente. Que ciertamente, en el presente caso, la falta de retención del impuesto es atribuible a la recurrente, ya que fue ella la que tuvo una actitud omisiva al pagar o abonar en el ejercicio económico de 1996, las sumas objetadas por la fiscalización, por lo que retomando lo que precedentemente se había indicado, la Administración Tributaria puede ir indistintamente contra cualquiera de las dos, contribuyente o responsable, sin necesidad de verificar previamente si el contribuyente pagó o no, para poder ir en contra del agente de retención.

Que conforme a lo expuesto, resulta totalmente improcedente la afirmación de la recurrente según la cual corresponde a la Administración Tributaria la verificación previa del pago de la deuda tributaria. Así solicita sea declarado.

Que de igual forma, debe señalarse que la responsabilidad de los agentes de retención no son una responsabilidad objetiva sino subjetiva, por cuanto deviene de su actuación, de su propio incumplimiento, al no retener el impuesto correspondiente, ya sea actuando con dolo o culpa.

Que ciertamente si la recurrente pretende que se le libere de esa responsabilidad solidaria, es a ella a quien correspondía probar que dichos montos ya fueron pagados y no como aduce, que a la Administración a quien corresponde hacerlo. Que muy por el contrario de lo que afirma la recurrente, la Administración Tributaria tiene legalmente el derecho de acudir indistintamente contra cualquiera de los dos, contribuyente o responsable, en virtud de la naturaleza solidaria de las obligaciones de éstos últimos.

Que por otra parte, es sabido que en materia tributaria rige por una parte el principio de legitimidad y veracidad de las Actas Fiscales previsto en el Artículo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo y quien las impugne debe traer las correspondientes pruebas para desvirtuar el contenido de las mismas, y que por otra parte, rige también a favor de los sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria el principio de libertad probatoria consagrado en el Artículo 137 del referido Código.

Que en efecto, la recurrente no trajo ninguna probanza que desvirtuara la presunción establecida por el propio legislador, por ende, no habiendo traído a los autos la prueba de los hechos que alegó la Resolución recurrida en este punto conserva todo su contenido y todos sus efectos legales. Así solicita sea declarado.

En otro sentido, la representación de la República Bolivariana de Venezuela aduce, que el rechazo de la deducción del gasto por falta de retención no es una sanción, que el gasto para ser deducible además debe ser anual, causado, no imputable al costo, normal, necesario y realizado en el país con el objeto de producir el enriquecimiento y debe haberse practicado sobre el mismo la retención del impuesto y enterado éste dentro del lapso reglamentario.

Que en consecuencia, la representación de la República considera procedentes los reparos efectuados al ejercicio económico de 1996, por no haber la recurrente retenido el impuesto correspondiente, así como los reparos efectuados por haber enterado extemporáneamente el impuesto que retuvo.

Que se observa que la recurrente incurre en una errada interpretación jurídica por cuanto la exigencia de retener prevista en el Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, aplicable rationae temporis, debe entenderse como un requisito de deducibilidad del gasto a efectos de la determinación de la renta neta de los contribuyentes. Que de allí, que la pérdida de la deducción por falta de retención o por haber enterado extemporáneamente el impuesto retenido por ningún concepto puede calificarse como sanción tributaria en virtud de que la misma constituye el incumplimiento de una condición que evidentemente la recurrente está obligada a observar.

Que en el presente caso, los gastos efectuados por la recurrente por la cantidad de veintinueve mil cuatrocientos ochenta y ocho millones setecientos noventa y ocho mil ochocientos ochenta y ocho bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 29.488.798.888,96) (BsF. 29.488.798,89), por concepto de honorarios profesionales no mercantiles, servicios contratados, arrendamiento de bienes inmuebles y fletes nacionales, si bien fueron causados, no imputables al costo, normales, necesarios y hechos en el país con el objeto de generar renta en el ejercicio económico 1996, no cumplieron sin embargo tales gastos, con el requisito que también exigía la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, como lo es la retención del impuesto en el momento del pago o abono en cuenta. Que de igual forma, efectuó gastos la recurrente en el ejercicio económico 1996 por concepto de honorarios profesionales, comisiones, prestación de servicios a personas naturales y jurídicas, arrendamiento de bienes inmuebles y muebles, fletes nacionales y publicidad y propaganda, pero no cumplieron con el requisito de enteramiento dentro del plazo reglamentario del impuesto retenido sobre tales cantidades.

Que en razón de tales circunstancias no controvertidas la Administración Tributaria actuando conforme al principio que rige sus actuaciones, como lo es el principio de legalidad consagrado en el Artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela rechazó la deducción de los gastos que indebidamente se efectuó la recurrente, dando así cumplimiento a lo establecido en el Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994.

Igualmente, la recurrente alegó que las sumas que indica la Administración Tributaria como retenidas en el mes de diciembre de 1996, realmente fueron retenidas en el mes de enero de 1997 y no en el mes de diciembre de 1996, ya que fueron pagadas en el mes de enero de 1997 aún cuando habían sido causadas en el mes de diciembre de 1996, por lo que al enterar la recurrente en el mes de enero de 1997 el Impuesto Sobre la Renta que retuvo sobre las mismas en el mismo mes, no enteró con retardo el tributo retenido, sino que por el contrario, enteró anticipadamente el Impuesto Sobre la Renta.

Que al respecto, la representación de la República Bolivariana de Venezuela observa, que la recurrente sólo se limita a esbozar sus argumentos sin presentar prueba alguna que confirme sus alegatos. Así solicita sea declarado.

En otro orden de ideas, la recurrente alega, que los supuestos pagos o abonos en cuenta sobre los cuales la Administración Tributaria consideró que debía efectuar retenciones de Impuesto sobre la Renta estaban constituidos por recobros de pagos que PDVSA y sus demás empresas filiales habían efectuado previamente a terceros en nombre y por cuenta de la recurrente y sobre los cuales, aquellas efectuaron en el respectivo momento del pago, las retenciones correspondientes de dicho tributo, si a ello había lugar de conformidad con la disposiciones legales. Que en tal caso, la empresa pagadora se limitaba a pagar al tercero los servicios o adquisiciones respectivas, reteniendo el Impuesto sobre la Renta pertinente, en caso de proceder dicha retención y debitaba a la recurrente a través del sistema de “Casa de Compensación”, el monto pagado al tercero.

Al respecto, la representación de la República Bolivariana de Venezuela considera, que de la revisión del Acta Fiscal, anexos y demás documentos que cursan en el expediente administrativo, así como del resultado del cruce de información con las decisiones emanadas de la División de Sumario Administrativo respecto de otras empresas filiales de Petróleos de Venezuela, S.A., se pudo evidenciar que la distribución de costos y gastos de éstas empresas se efectúa a través de un mecanismo de centralización financiera en donde Petróleos de Venezuela S.A., (PDVSA), actúa como un centro de costos entre sus empresas filiales, que de acuerdo con “El Manual de Normas y Procedimientos de Finanzas” que las rige, posee una cuenta denominada “Casa de Compensación”, en la cual cada una de las filiales tiene un código asignado que los distingue y funciona como un sistema de cuentas corrientes intercompañías, en donde las empresas mediante notas de débito y crédito se reconocen cargos y abonos, y que por otra parte, la recurrente, PDVSA y sus empresas filiales registran las diferentes operaciones mercantiles que efectúan entre sí.

Que es decir, que una cuenta unitaria en la que dichas empresas acreditan remesas recíprocas que están representadas por los bienes y servicios que remiten y reciben, por motivos de tipo económico, dirigidas básicamente a racionalizar los gastos en que incurren por las actividades relacionadas así como para agilizar y ordenar el flujo, entre otras.

Que en consecuencia, las prestaciones de servicios o adquisiciones que recibió la recurrente de PDVSA y las empresas filiales, están sujetas a retención y la misma debió practicarse desde el mimo momento en que la recurrente las asimila a pagos, es decir, al registrarlos en la cuenta corriente que tiene por nombre general “Casa de Compensación”, donde la recurrente registra las diferentes operaciones que realiza con las empresas relacionadas, cuando ésta actúa como una Cámara de Compensación, esto es así, ya que con dicho registro se pierde la naturaleza jurídica inicial de la operación que da origen a las distintas remesas para convertirse en partidas que le son propias.

De esta manera, la representación de la República Bolivariana de Venezuela concluye, que las prestaciones de servicios por concepto de arrendamiento de bienes inmuebles, que recibió la recurrente, sí estaban sujetos a retención de Impuesto sobre la Renta ya que dichos conceptos encuadran dentro de los enriquecimientos que se establecen en los decretos reglamentarios en materia de retenciones vigente para los ejercicios fiscales investigados, por lo que rechaza el alegato de la recurrente de que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y derecho, dado que las objeciones fiscales formuladas por concepto de arrendamiento de bienes inmuebles por falta de retención de impuesto de las cantidades abonadas a la cuenta casa de compensación para los ejercicios económicos comprendidos entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996, se encuentran plenamente ajustadas a derecho. Así solicita sea declarado.

Posteriormente, la representación de la República Bolivariana de Venezuela alega, la procedencia del reparo por aplicar rebajas por inversiones en activos fijos calculados sobre el costo ajustado por inflación.

Que cuando el Artículo 58 expresa en su Parágrafo Único que para determinar el monto de las inversiones a que se contrae el encabezamiento del Artículo se deducirán del costo de los nuevos activos fijos destinados a la producción del enriquecimiento, los retiros, las amortizaciones y las depreciaciones de estos nuevos activos fijos, está señalando al interprete cuál es el procedimiento para determinar el monto de las inversiones. Que en ningún caso, prevé que el monto del activo fijo debe estar ajustado por inflación.

Que la recurrente si goza de este beneficio pero ajustándose a lo que señala el legislador, por lo tanto, debe deducir el producto que resulte de aplicar el (8%) al monto del activo fijo neto, que es el valor del activo menos la depreciación del Impuesto sobre la Renta causado para obtener el Impuesto sobre la Renta por pagar.

Que resulta pertinente aclarar, que el pretender aplicar las normas establecidas en el Título IX de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 “De los Ajustes Por Inflación”, en concordancia con la disposición relativa a las rebajas por inversión, resultaría un beneficio por partida doble para la recurrente, por cuanto el porcentaje otorgado por el legislador aumentaría desproporcionadamente al aplicarles los índices inflacionarios previsto en dicho Título, lo cual desvirtuaría totalmente la naturaleza y fin de este tipo de beneficios, que representa un sacrificio fiscal para el Estado al dejar de percibir un porcentaje de impuesto. Que en consecuencia, la representación de la República Bolivariana de Venezuela solicita sea desestimado el presente alegato por cuanto la Administración Tributaria se ajustó a lo previsto en el Artículo 57 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, para determinar el valor de los activos fijos y calcular así la rebaja del Impuesto sobre la Renta.

En cuanto al Ajuste por Inflación, la recurrente señala, que las normas legales y reglamentarias y las consideraciones de la Administración Tributaria ratifican que el Ajuste Inicial Por Inflación debió realizarlo la recurrente al 31 de diciembre de 1992, por lo que el rechazo parcial de la pérdida por concepto de reajuste por inflación determinada por la recurrente como correspondiente a su ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996, fue producto de un error de interpretación de las normas jurídicas por parte del órgano emisor de los actos recurridos.

Al respecto la representación de la República Bolivariana de Venezuela ratifica el criterio expuesto por la Administración Tributaria en la Resolución impugnada, solicitando la procedencia del reparo formulado por concepto de Ajuste Por Inflación.

En cuanto a las pérdidas sufridas en ejercicios anteriores y derivadas de la aplicación del Ajuste Por Inflación la representación de la República Bolivariana de Venezuela señala, que no puede aceptar el beneficio que la recurrente pretende disfrutar, el cual se traduce en el traspaso de la pérdida proveniente de los efectos de la inflación, toda vez que esta figura no se encuentra dentro de los supuestos previstos por el legislador para ser trasladable como pérdidas netas de explotación en los tres (3) ejercicios fiscales siguientes al ejercicio en que se hubiere sufrido, previstos en el Artículo 56 de la Ley in comento. Que tanto es así, que se creó para ello un tratamiento específico mediante el Sistema de Ajuste por Inflación.

Reitera, que el monto a tomar por la recurrente para trasladar las pérdidas de explotación, es del enriquecimiento neto de acuerdo a lo establecido en el Artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, resultante de restar de los ingresos brutos, los costos y deducciones autorizados por la Ley. Que es así, como el saldo positivo o negativo del reajuste por inflación se comporta como una partida de conciliación que aumenta o disminuye dicho enriquecimiento para finalmente obtener la renta gravable o determinar la pérdida respectiva.

Que ampliar el sentido de la normativa prevista para regular el traspaso de las pérdidas de enriquecimiento como pretende la recurrente al incluir saldo resultante del Ajuste por Inflación, desnaturaliza el verdadero alcance de las normas comentadas, pues se ampliaría su ámbito de aplicación violando el principio de legalidad consagrado en el Artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que de la regulación de la figura de la pérdida de explotación contenida en la Ley de Impuesto sobre la Renta, se infiere que la misma constituye un incentivo fiscal y como tal debe ser interpretado en forma restrictiva.

Que en todo caso, se produciría una pérdida de explotación en el ejercicio fiscal cuando el saldo resultante entre las cuentas nominales de ingresos y egresos consideradas en el Estado de Ganancias y Pérdidas del Contribuyente sea negativo, es decir, que los egresos excedan a los ingresos.

Que en efecto, el Sistema de Ajuste por Inflación no puede bajo ningún aspecto venir a integrarse a las pérdidas traspasables a que hace referencia al Artículo 94 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ya que el mismo es solo un factor de determinación del enriquecimiento o pérdida para el respectivo ejercicio fiscal, pero no una partida que pueda ser objeto de traspaso y menos aún cuando la Ley respectiva no lo autoriza.

Que finalmente, queda claro que la pérdida por efecto de la inflación tiene consecuencias impositivas en el ejercicio en el cual se produce no afectando los resultados de los ejercicios subsiguientes ya que la recurrente al trasladar dicha pérdida derivada de la inflación, duplicaría el beneficio de la misma, primero, disminuyendo la renta gravable del ejercicio ajustado por inflación y segundo, la imputación a ejercicios futuros de cantidades previamente ajustadas como rebajas originadas en pérdidas provenientes del ajuste con el cual volvería a rebajarse la rente de dichos ejercicios.

II

MOTIVA

Vistos los términos en que fue planteado el escrito recursorio y las defensas esgrimidas por la representación fiscal, este Juzgador colige que el caso en cuestión está referido a resolver la procedencia de la solicitud de nulidad absoluta de la Resolución GCE-SA-R-2001-073, de fecha 24 de agosto de 2001, notificada a la recurrente en fecha 31 de octubre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual se confirma el Acta Fiscal MH-SENIAT-GCE-DF-0314/99-66, notificada a la recurrente en fecha 28 de marzo y contra las Planillas de Liquidación número 000531, formulario H-97-07-0822159 por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 596.244.254,00) (BsF. 596.244,25) por concepto de Impuesto sobre la Renta, la cantidad de SEISCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 625.466.566,00) (BsF. 625.466,57) por concepto de multa y la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 39.509,00) (BsF. 39,51) por concepto de intereses; nulidad que solicita la recurrente con base en las siguientes denuncias: i) Violación del principio de legalidad, invalidez de la Resolución número 32 de fecha 24 de marzo de 1995 e incompetencia de los funcionarios que suscribieron el Acta Fiscal y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada; ii) Prescripción de la acción para la imposición de sanciones y la determinación del Impuesto Sobre la Renta por el supuesto incumplimiento de retener dicho tributo sobre ciertas erogaciones registradas en la denominada “Casa de Compensación” y de las sanciones e intereses moratorios impuestos a la recurrente en su carácter de agente de retención de Impuesto Sobre la Renta por supuestamente enterar con retardo dicho impuesto en el ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996, ambos inclusive; iii) configuración del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por: iii.i) Considerar la Administración Tributaria que en la determinación y liquidación de Impuesto Sobre la Renta solidario no se efectuó la retención de dicho impuesto durante los meses comprendidos desde julio a diciembre de 1996 y por haber retenido y enterado cantidades menores sobre ciertas erogaciones que estaba obligada a retener registradas en la “Casa de Compensación”, iii.ii) Violación del principio de capacidad contributiva por parte de la Administración Tributaria al haber interpretado literalmente la disposición contenida en el Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta aplicable rationae temporis, al rechazar a la sociedad mercantil Bitúmenes Orinoco, S.A., costos y gastos por haber efectuado la retención sobre ciertas erogaciones y por haber enterado con retardo, iii.iii) Apreciación errónea del funcionamiento de la denominada “Casa de Compensación”, iii.iv); Improcedencia del rechazo de la cuota de amortización de gastos diferidos causados en etapa preoperativa conciliada como no gravable en la Declaración Definitiva de Rentas del ejercicio fiscal de 1996 por no haberse efectuado retención sobre los mismos, iii.v) Improcedencia del rechazo de Ajuste Por Inflación del período 1996 por haberse calculado en base al Ajuste Inicial Por Inflación efectuado el 31 de diciembre de 1992, fecha para la cual la recurrente se encontraba en etapa preoperativa, iii.vi) Improcedencia del rechazo de pérdidas sufridas en ejercicios anteriores y derivadas de la aplicación del Ajuste Por Inflación; iii.vii) improcedencia del rechazo de rebajas por inversiones en activos fijos imputadas al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996.

Delimitada así la litis según los términos que preceden, este Juzgador pasa a dilucidar la presente controversia:

i) En lo ateniente al primer alegato esgrimido por la recurrente referente a la violación del principio de legalidad por la invalidez de la Resolución número 32 de fecha 24 de marzo de 1995 y la incompetencia de los funcionarios que suscribieron el Acta Fiscal y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada, este Tribunal ha sido conteste en múltiples oportunidades en acogerse al criterio que al particular ha manifestado la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. en sentencia número 756, de fecha 30 de mayo de 2002, caso: Preparados Alimenticios Internacionales, ratificado en sentencia número 298, de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Serviquim, C.A., donde decidió lo siguiente:

(...) la mencionada Resolución No. 32 fue emitida por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con las atribuciones que para ello le confirió el Ministro de Hacienda (hoy Ministro de Finanzas) cuando dictó el Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), mediante Resolución No. 2.802 de fecha 20 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial No. 35.680 de fecha 27 de marzo de 1995, donde se dictan en forma genérica normas de organización, facultándose al Superintendente para que organice técnica, administrativa, funcional y financieramente el mencionado Servicio. De manera que la potestad del Superintendente en esta materia deviene de un conjunto de normas que le atribuyen competencia organizativa y funcional, inicialmente provenientes de los diversos decretos que para desarrollar la potestad de organización administrativa, ha dictado el Presidente de la República en ejercicio del Poder Ejecutivo y de las leyes, reglamentos y resoluciones dictadas por el mencionado Ministerio en ejercicio de esa potestad organizacional administrativa.

Por todo lo cual, esta Sala estima que la mencionada Resolución No. 32 no contraría directamente una norma constitucional, que amerite su desaplicación por inconstitucional, pues fue dictada -se repite- por mandato del Ministro de Hacienda, en atención al Reglamento Orgánico de ese Ministerio, y es en razón de esa facultad que el funcionario (Superintendente) actúa y emite tal resolución, no vulnerándose norma alguna constitucional que haga procedente su desaplicación por inconstitucional mediante el control difuso, exigencia ésta de obligada observancia para que a los jueces, en general, les sea dado ejercer dicho control. Así se decide. (...)

.

Para solventar el asunto planteado, se deben observar otras normas que en conjunto otorgan una visión amplia de las normas que permiten a los funcionarios fiscales actuar conforme a la Ley, respetándose así el Principio de la Legalidad, por lo que alegar la incompetencia por el grado para desaplicar la Resolución 32, con un enfoque individual, no tiene cabida en la forma planteada por la recurrente, toda vez que no es esa Resolución la única que regula al ente desconcentrado encargado de la recaudación.

De este modo, se puede observar que el Código Orgánico Tributario de 1994, instrumento que prevé la creación del ente y el que verdaderamente le otorga las competencias al ente recaudador, y de la Resolución 32, se puede verificar que se cumplen características propias de la competencia y de principios de organización administrativa, siendo el Superintendente el único con facultades para dictar la mencionada Resolución.

Conforme a la doctrina calificada, la competencia es indelegable y además con base al texto constitucional debe ser otorgada por Ley en sentido formal, esto nos sugiere que siendo el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), un ente con autonomía funcional conforme al Código Orgánico Tributario de 1994, es el m.j. de la institución quien tiene que organizar la forma en que se van a ejecutar las competencias que otorga el Código Orgánico Tributario mediante un acto que a la final distribuye y asigna facultades, por ello, quien pretenda denunciar el vicio de incompetencia con miras a anular el acto debe señalar la violación de la norma con fuerza de Ley que atribuye la competencia a uno u otro ente y no una norma de rango sublegal como lo es la Resolución, ya que, si la competencia deviene por Ley, la Resolución 32 es sólo un acto de distribución de las competencias asignadas, la incompetencia debe partir de la norma con rango legal que la otorga o la que en principio le asigna las competencias al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En este mismo sentido, en el mencionado Código se establecen las facultades y deberes de la Administración Tributaria y dentro de estas la recaudación de los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios y la aplicación de las leyes tributarias y tareas de fiscalización y control del cumplimiento de las obligaciones tributarias, induciendo a su cumplimiento voluntario, entre otras, por lo que asignada la competencia de recaudación y de aplicación de leyes tributarias a un ente específico, no queda otra obligación legal que crear el ente y distribuir entre sus distintas dependencias las facultades a ejercer y así lo hizo el Ejecutivo, quiere decir que una vez establecida la competencia, una vez determinado el ente que la ejerce a través del Código Orgánico Tributario, faltaría distribuir entre las diferentes Gerencias que la conforman tales competencias, en razón del Principio de Autorganización Administrativa, por lo cual no tiene justificación válida que el Ministro de Hacienda (hoy Ministro de Finanzas), sea quien tiene que organizar un ente con autonomía funcional.

La autonomía funcional comprende entre otros aspectos la falta de subordinación al ente al cual esta adscrito con relación al manejo de sus competencias, si existiera una verticalidad absoluta, sólo por citar un ejemplo, las decisiones tomadas por el Superintendente Tributario, serían recurribles en jerárquico ante el Ministro de Hacienda (hoy Ministro de Finanzas), por lo que no siendo absoluta la relación vertical no puede existir incompetencia por el grado, al otorgarle la competencia una Ley de manera directa y de naturaleza orgánica como lo es el Código Orgánico Tributario.

Derivado de lo anterior y siendo que en criterio de este Tribunal la Resolución 32, de fecha 24 de marzo de 1995, no resulta ilegal ni inconstitucional, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) es perfectamente competente para formular el reparo y, por lo tanto, debe concluirse que no está afectada de nulidad la mencionada Resolución, por lo que los órganos de la Administración Tributaria creados por ella, que dictaron los actos recurridos, resultan perfectamente válidos y con plenos efectos legales, motivo por el cual se desestima el alegato de la recurrente en cuanto a que se declare la nulidad de los actos recurridos por el vicio de incompetencia. Así se declara.

De igual manera, este Juzgador estima conveniente hacer énfasis en lo previsto en el Artículo 94 de la Resolución N° 32, de fecha 24 de marzo de 1995, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), el cual prevé lo siguiente:

Artículo 94.- “Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributos Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes, a Los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Título V, Capítulos III y IV. Títulos X, XI, XII, de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los Artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 142, 143, y 228 del Código Orgánico Tributario, el artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 459 y siguientes del reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas; y, tiene además las siguientes funciones:

Dirigir, planificar, coordinar, supervisar, controlar y evaluar las actividades relacionadas con la gestión administrativa y técnica de las áreas y Divisiones a su mando, e impartir las instrucción para la ejecución de las funciones y actividades correspondientes;

La aplicación de los procedimientos establecidos en los procesos de recaudación, cobro, devolución y/o compensación de los tributos internos;

Difundir las normas tributarias para los contribuyentes de su jurisdicción, organizar y prestar la asistencia del contribuyente;

Divulgar internamente la aplicación de las normas del régimen tributario, así como también las normas técnicas, administrativas e instrucciones en general emanadas por el nivel central o normativo;

Controlar la recaudación de los tributos internos, las consignaciones y los documentos de los mismos, conforme a los convenios establecidos con las entidades autorizadas para tal fin;

La recepción de los lotes de declaraciones de impuestos y demás documentos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los sujetos pasivos, su archivo y mantenimiento correspondiente;

Preparar y suministrar la información estadística y demás informes de actividades necesarios para la planificación, control y evaluación de los resultados de la Gerencia Regional, los Sectores y Unidades de su jurisdicción;

Organizar, programar, coordinar y ejecutar las medidas relativas a la prevención y represión de ilícitos e infracciones tributarias previstas en las distintas leyes fiscales;

Determinar los tributos internos y sus accesorios de conformidad con lo previsto en el Código orgánico Tributario;

Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo;

Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación e inspección en materia aduanera, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo;

Coordinar la recepción, tramitar y decidir las solicitudes de admisibilidad de las deducciones por concepto de donaciones, efectuadas por los contribuyentes de su jurisdicción, así como conocer y decidir todas las peticiones interpuestas por los administrados, relacionados con las materias de su competencia;

Conocer y declarar las prescripciones alegadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Reglamento;

Recibir, tramitar y decidir los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario, interpuesto por los contribuyentes sometidos a su jurisdicción conforme al ordenamiento jurídico;

Autorizar la emisión y anulación de planillas de liquidación derivadas de ajustes en las declaraciones presentadas por los contribuyentes;

Aplicar los procedimientos fiscales conforme a la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, el Código Orgánico Tributario en concordancia con las normas específicas de la materia y demás normas y procedimientos, e instruir el expediente respectivo;

Ejercer la facultad prevista en el artículo 114 del Código Orgánico Tributario;

Aplicar las normas relativas a la revisión de oficio de los actos administrativos conforme a las normas previstas el Código Orgánico Tributario y la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos;

Generar la información de soporte para los juicios de yacencia ante los tribunales de la jurisdicción correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el capitulo III, sección 2 del Código Civil Venezolano;

Tramitar y evacuar oportunamente las consultas formuladas tanto por los órganos de la administración tributaria como por los contribuyentes que tuvieren un interés personal, legítimo y directo, en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas tributarias a casos concretos;

Compilar y clasificar la legislación, la doctrina y la jurisprudencia tanto administrativa como tributaria;

Tramitar y autorizar las solicitudes, prórrogas, fraccionamientos y plazos que sean solicitados por parte de los contribuyentes, conforme a la normativa vigente para el pago de los derechos adeudados al fisco nacional;

Conocer, decidir, registrar y llevar a cabo los reintegros y compensaciones solicitados por los contribuyentes conforme a la normativa vigente;

Administrar, ejecutar y controlar el presupuesto de gastos asignado a la Gerencia Regional llevar los registros contables de conformidad con las disposiciones administrativas y fiscales vigentes;

Recabar informaciones de terceros y estructurar un banco de datos codificado y clasificado a novel regional, con la finalidad de que se elaboren planes de fiscalización;

Elaborar, ejecutar, supervisar y controlar el plan operativo de la Gerencia Regional, de acuerdo a los lineamientos y procedimientos establecidos por la Oficina de Planificación;

Controlar la administración de los bienes muebles y cumplir con las formalidades establecidas para la incorporación y desincorporación de dichos bienes de acuerdo a las normas que se dicen para tal efecto;

Autorizar las marquillas para cigarrillos y fósforos, otorgar, cancelar, o revocar los registros la fabricación de cigarrillos, picadura de tabaco y fósforo;

Autorizar la instalación, cambios o modificaciones de Almacenes Fiscales y Sistemas Cerrados de Producción en las industrias productivas de especies gravadas;

Administrar, organizar y controlar los depósitos de materias y especies fiscales;

Aplicar los procedimientos de licitaciones de acuerdo a lo establezca el nivel central o normativo y demás normas o instructivos vigentes;

Aplicar los sistemas de organización y administración financiera, de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos por el nivel central o normativo y demás providencias establecidas en el ordenamiento jurídico;

Aplicar el sistema profesional de recursos humanos, de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos por el nivel central o normativo y demás providencias establecidas en el ordenamiento jurídico;

Firmar los actos y documentos relacionados con la funciones de su competencia;

Representar en la jurisdicción al Superintendente Nacional Tributario en los actos y las oportunidades que él le señale; y,

Las demás que se le atribuyan.”

Del análisis del Artículo precedentemente señalado se colige que los Gerentes Regionales de Tributos Internos tienen diversas atribuciones legales; de esta forma, en la esfera de su competencia podrán practicar procedimientos fiscales, determinar los tributos internos y sus accesorios, practicar las notificaciones, requerir información a terceros, imponer sanciones por incumplimiento de deberes formales, entre otras facultades.

En consecuencia, este Sentenciador deduce que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), posee amplias facultades, inclusive algunas de éstas han sido distribuidas a otros órganos subordinados a su competencia las cuales se han desconcentrado para el mejor desenvolvimiento de la Administración Tributaria Nacional; razón por la cual, se reitera la improcedencia de la denuncia de incompetencia del funcionario que dicta la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo en el presente proceso, planteada por la recurrente. Así se declara.

En esta perspectiva, también se observa que la recurrente solicita la desaplicación de la Resolución número 32, por vía del control difuso de la constitucionalidad al haber sido dictada por una autoridad manifiestamente incompetente.

En relación a la facultad de los jueces contencioso tributarios para hacer uso del control difuso de la constitucionalidad previsto en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas decisiones con fechas 13-08-02, 29-10-02, 28-07-04 y 20-07-06 (fallos Nos. 1064, caso: Almacenadora Mercantil, C.A.; 01302, caso: Servifeni, C.A.; 00908, caso: Sport Land 1995, S.A. y 01864, caso Venezolana de Equipos Industriales, Vein, C.A.), respectivamente, mediante las cuales se establecieron algunas precisiones respecto a la jurisdicción y competencia que ejercen los jueces de lo contencioso tributario y sobre la potestad que ostentan los mismos, como órganos de la administración de justicia, para desaplicar disposiciones legales que violenten el sistema de la constitucionalidad en casos concretos; en tal sentido, la primera de las precitadas sentencias señaló que:

De la normativa parcialmente trascrita se observa que la jurisdicción en materia contencioso-tributaria, se encuentra atribuida en primera instancia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y en alzada a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, siendo excluyente de cualquier otra; asimismo, que la competencia de dichos tribunales viene determinada por la especialidad del asunto litigioso, toda vez, que les compete el conocimiento, sustanciación y decisión de todas aquellas causas cuyo contenido sea de naturaleza tributaria. Ahora bien, dicha competencia no sólo se limita a la revisión de la legalidad del o los actos sujetos a su conocimiento, sino que se extiende al ejercicio del control de la constitucionalidad de tales actos.

…omissis…

En el contexto debatido, es pertinente observar las particularidades del control difuso, que radica en la posibilidad que tiene todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sublegal, es incompatible con el texto constitucional, procediendo dicho juzgador, bien de oficio o a instancia de parte, a desaplicar y dejar sin efecto legal la señalada norma en el caso concreto, tutelando así la norma constitucional que resultaba vulnerada. De igual forma, esta desaplicación ocurre respecto a la causa en particular o caso concreto que esté conociendo el sentenciador, más no así con efectos generales, por cuanto ello entrañaría otro tipo de pronunciamiento que escaparía del ámbito competencial de los mismos.

…omissis…

Por otra parte y respecto a la jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a los cuales toca decidir sobre la legalidad o no de los actos de naturaleza tributaria que sean sometidos a su consideración, esta Sala no comparte la opinión hecha valer por la representación fiscal respecto a que no podía el Tribunal de la causa pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de la Resolución N° 32, a la luz de lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; ello por cuanto tal como se indicó, todos los jueces de la República son sujetos del deber-potestad de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna, a través del denominado control difuso de la constitucionalidad, según el cual pueden estos desaplicar, una vez advertida la colisión entre la normativa denunciada y las disposiciones constitucionales, la primera de éstas y hacer valer las últimas con preferencia. Negar la posibilidad a los jueces venezolanos de ejercer el control difuso consagrado en el artículo 334 constitucional y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, sería hacer nugatoria la prevalencia de la Constitución sobre cualquier otra norma que atente contra la misma; en este sentido debe recordarse que conforme al artículo 7 del propio texto constitucional, ésta resulta: “... la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”. En consecuencia debe concluir esta alzada que el alegato esgrimido por la representación fiscal según el cual sólo podrían los jueces tributarios desaplicar normas cuyo contenido sea tributario, resulta totalmente improcedente. Así se decide.”

En virtud del criterio asentado en la sentencia transcrita, este Tribunal lo acoge en el sentido de que los jueces venezolanos pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad, consagrado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 20 del Código de Procedimiento. Sin embargo, observamos que en el caso concreto, como se declaró en líneas precedentes, la Resolución número 32, de fecha 24 de marzo de 1995, no es inconstitucional; por lo cual es improcedente la solicitud de desaplicación de la misma por vía del control difuso establecido en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y en el Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

ii) Resuelto el punto anterior, este Tribunal entra a conocer si efectivamente en el presente caso opera la prescripción alegada por la sociedad mercantil Bitúmenes Orinoco, S.A.

En este orden de ideas, el Código Orgánico Tributario aplicable al presente caso, prevé lo siguiente:

Artículo 51.- “La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumpla con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.

Artículo 55.- “El curso de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos, hasta sesenta (60) días después que la Administración Tributaria adopte resolución definitiva, tácita o expresa, sobre los mismos.

Suspende también el curso de la prescripción, la iniciación de los procedimientos previstos en el Titulo V de este Código, respecto de las materias objeto de los mismos, hasta su decisión definitiva. La paralización del procedimiento hará cesar la suspensión, en cuyo caso continuará el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda antes de cumplirse la prescripción, ésta se suspende de nuevo, al igual que si cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que pueda ocurrir” (Subrayado añadido por este Tribunal Superior)

Del análisis de la norma parcialmente transcrita y realizando un estudio de todas las actuaciones que se han realizado en el presente caso se puede inferir que en atención a lo previsto en el Artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994, la prescripción efectivamente comenzó a correr el 01 de enero de 1997, y que dicho lapso fue interrumpido el día 26 de marzo de 1997 con la presentación de la Declaración Definitiva de Rentas correspondiente al ejercicio económico 1996.

El Tribunal no concuerda con la recurrente, cuando señala que su condición de agente es distinta a la de contribuyente de Impuesto sobre la Renta, ya que el efecto de las retenciones -realizadas o no- se refleja en la declaración definitiva de rentas, por lo tanto hubo interrupción para el momento de esta el 26 de marzo de 1997.

En consonancia con lo anterior, la prescripción comenzó a contarse nuevamente el 27 de marzo de 1997.

Sin embargo, nuevamente se interrumpió el curso de la prescripción en lo que respecta a la acción de la Administración Tributaria para imponer sanciones, por el hecho de haberse cometido nuevamente el mismo tipo de infracción tal como se evidencia del acto administrativo recurrido en los meses comprendidos de enero a diciembre de 1997, iniciándose nuevamente el 01 de enero de 1998, tal como lo indica el numeral 1 del Artículo 77 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo.

Ahora bien también este Tribunal observa, que el lapso de prescripción que venía transcurriendo fue nuevamente interrumpido en fecha 28 de marzo de 2001 con la notificación del Acta Fiscal MH-SENIAT-GCE-DF-0314/99-66, conforme con lo dispuesto en el numeral 5 del Artículo 54 del Código Orgánico Tributario, fecha en la cual habían transcurrido 4 años, sin embargo, a tenor de las normas aplicables es claro que al haberse realizado la retención, entra dentro del supuesto de 6 años, al no haberse declarado el hecho imponible o por no presentar las declaraciones tributarias a las cuales se encuentra obligado, conforme a la parte final del Artículo 51 del Código Orgánico Tributario.

En este sentido se observa, que aun cuando se estimase que la declaración definitiva de rentas no tenga relación con la condición del sujeto, por ser un responsable en vez de un contribuyente y siendo la prescripción en este caso de 6 años, es preciso resaltar que desde el 1 de enero de 1997 al 28 de marzo de 2001, no se consumió el plazo antes señalado, por lo tanto es improcedente la prescripción de la obligación de retener y enterar.

Con respecto a las sanciones, el hecho de haberse cometido nuevamente el mismo tipo de infracción interrumpe el curso de la prescripción, por lo tanto al haberse cometido durante el año 1997, se inicia el cómputo el 1 de enero de 1998, conforme al Artículo 77 del Código Orgánico Tributario aplicable al caso concreto, por lo que al momento de la notificación del Acta Fiscal, no habían transcurrido los 4 años, siendo improcedente el alegato de prescripción. Así se declara.

iii) Con respecto al vicio de falso supuesto de derecho por parte de la Administración Tributaria por:

iii.i) Considerar que en la determinación y liquidación de Impuesto Sobre la Renta solidario no se efectuó la retención de dicho impuesto durante los meses comprendidos desde julio a diciembre de 1996 y por haber retenido y enterado cantidades menores sobre ciertas erogaciones que estaba obligada a retener registradas en la “Casa de Compensación”.

Sobre este particular se hace énfasis, en que se ha establecido que el mismo puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para así atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En ese orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, y otras, ha expresado lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

De lo anterior se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Tributaria dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

En consecuencia, este Juzgador considera pertinente efectuar un análisis acerca de las retenciones en materia de Impuesto sobre la Renta, así como de la acepción de agentes de retención y de los deberes formales atinentes a los mismos, en base a lo que estipula la Ley y a lo expresado por la doctrina.

En este sentido, se ha establecido que la retención es un instrumento legal de recaudación cuyo propósito fundamental radica en asegurar para el Fisco, la percepción periódica del tributo que causa determinadas rentas. En el caso del Impuesto sobre la Renta, la retención constituye el procedimiento administrativo mediante el cual se recauda, el cual no va a constituir pago definitivo de impuesto sino un anticipo del impuesto que debe autoliquidar el contribuyente por los enriquecimientos netos obtenidos en su ejercicio fiscal. En pocas palabras, podemos decir que las retenciones conforman un pago parcial o total de impuesto generado por determinado enriquecimiento.

De lo anterior se colige, que los deudores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos señalados en la Ley están obligados a retener el impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta; en tal sentido, el Ejecutivo Nacional podrá fijar tarifas y porcentajes de retención, parcial o total, previstas en la Ley de Impuesto sobre la Renta y en sus disposiciones reglamentarias.

Al respecto, debemos agregar con relación a la figura del agente de retención, que en un sentido amplio, la doctrina ha establecido que se trata de toda aquella persona natural o jurídica que sea deudora de los enriquecimientos que se mencionan en la Ley y en el Decreto de Retención, siendo los obligados a retener los deudores o pagadores.

El profesor Villegas, sobre el particular ha señalado:

En cuanto a la caracterización de estos sujetos pasivos: a) El agente de retención es un deudor del contribuyente o alguien que por su función pública, actividad, oficio o profesión, se halla en contacto directo con un importe dinerario de propiedad del contribuyente o que éste debe recibir, ante lo cual tiene la posibilidad de amputar la parte que corresponde al fisco en concepto de tributo (…). b) El agente de percepción es aquel que por su profesión, oficio, actividad o función, está en una situación tal que le permite recibir del contribuyente un monto tributario que posteriormente debe depositar a la orden del fisco (…). En las hipótesis más habituales, el agente de percepción recibe del contribuyente un monto dinerario al cual adiciona el monto tributario que luego debe ingresar al fisco. Tal situación se da porque el agente de percepción proporciona al contribuyente un servicio o le trasfiere o suministra un bien (p. ej., un espectáculo cinematográfico, un billete de lotería, una reunión turfística (sic), gas, energía eléctrica, etc.).

(Subrayado de este Tribunal Superior). Villegas, H. (1992). Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Buenos Aires: Ediciones Depalma. (pág. 263).

En lo que respecta a la base legal atinente a los agentes de retención y a sus responsabilidades, el Código Orgánico Tributario del 27 de mayo de 1994, vigente rationae temporis, establecía en sus artículos 25 y 28, lo que a continuación se expresa:

Artículo 25: Responsables son los sujetos pasivos que sin tener el carácter de contribuyentes deben, por disposición expresa de la ley, cumplir las obligaciones atribuidas a éstos.

Artículo 28: Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente.

De las normas anteriormente transcritas, se deduce que entre las responsabilidades del agente de retención se encuentran:

1. Que una vez efectuada la retención del tributo, es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido;

2. Que cuando no se efectúa la retención del tributo, responde solidariamente con el contribuyente; y

3. Que por las retenciones efectuadas sin normas legales y reglamentarias que las autoricen y sin que exista enteramiento del impuesto retenido, es responsable ante los contribuyentes.

   De todo lo antepuesto se puede inferir, que conforme a lo estipulado en el Código Orgánico Tributario, un responsable es la persona que sin tener el carácter de contribuyente debe, por disposición de la Ley, cumplir con las obligaciones de éste y que los agentes de retención son responsables directos. Si el agente efectúa retenciones sin norma legal o reglamentaria que las autorice, responde ante el contribuyente por tales retenciones; no obstante, si el agente enteró lo retenido, el contribuyente podrá solicitar su reintegro o compensación a la Administración Tributaria. En caso de no realizar la retención, responde solidariamente con el contribuyente por el pago del impuesto que debía haber retenido; en tal sentido, se puede decir que existe un caso de solidaridad tributaria para el cumplimiento de la obligación. El agente de retención, tendrá derecho a reclamar del contribuyente el reintegro de las cantidades que hubiere pagado por él.

   Este Juzgador se pronunció anteriormente al señalar que los agentes de retención, al ser responsables directos, poseen las siguientes cargas:

1. Una vez efectuada la retención del tributo, es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido;

2. Cuando no se efectúa la retención del tributo, responde solidariamente con el contribuyente; y

3. Es responsable ante los contribuyentes por las retenciones efectuadas sin normas legales y reglamentarias que las autoricen y sin que exista enteramiento del impuesto retenido.

   En derivación de lo anterior, al tener la recurrente del presente caso el carácter de agente de retención, es un responsable directo, por lo tanto, debe cumplir con las obligaciones de los contribuyentes. Además, en caso de no realizar la retención, debe responder solidariamente con el contribuyente por el pago del impuesto que debía haber retenido, teniendo posteriormente el derecho a reclamar del contribuyente el reintegro de las cantidades que hubiere pagado por él.

   Del mismo modo, es importante señalar que si bien es cierto que éste reparo fue formulado a la recurrente en su carácter de agente de retención, también es cierto que de conformidad con los artículos 19 y 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, es sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria en calidad de responsable directo. Dichos artículos establecían:

   Artículo 19. Es sujeto pasivo el obligado al cumplimiento de las prestaciones tributarias sea en calidad de contribuyente o de responsable.

   Artículo 28. Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

   Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

   Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

   El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente.

   (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Visto de esta forma, al tener la recurrente el carácter de agente de retención y siendo responsable directo de la obligación y solidario en los casos de no realizar la retención, es un sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria.

   En cuanto a la responsabilidad solidaria de los agentes de retención, la doctrina ha expresado lo sucesivo:

   …Los deudores solidarios o codeudores, llamados Agente de Retención y Percepción, son personas extrañas a la relación jurídica tributaria entre el ente público y el contribuyente, obligadas a ingresar a la administración tributaria correspondiente, el adeudo del contribuyente, debidamente facultado para retener o percibir el importe correspondiente; si lo hace queda como único obligado ante el sujeto activo por el importe respectivo, y en consecuencia el contribuyente queda liberado de la obligación tributaria, si no lo hace o efectúa la debida retención o percepción, será responsable solidario con el contribuyente por el impuesto no retenido…

   (Moya Millán, E.J.. Elementos de Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Quinta Edición, Mobilibros. Caracas, 2006.)

   Igualmente, en lo referido a la responsabilidad del agente de retención, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. ha señalado:

   …Ahora bien, observa la Sala que existe debate entre las partes respecto de la manera y posición en la que el agente de retención se presenta frente al Fisco, por lo cual es imprescindible para la Sala transcribir el tenor del artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994:

   Artículo 28.- Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones de los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

   Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

   Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente

   .

   Como se desprende de la lectura de la norma, existen dos situaciones completamente delimitadas:

   a) La responsabilidad principal o directa propiamente dicha, cuando el agente realiza la retención o percepción y;

   b) La responsabilidad solidaria del agente en el caso de no realizarse la retención.

   Constata la Sala, que el supuesto de hecho indicado por la Administración Tributaria respecto del reparo efectuado por aplicación del artículo 28 del Código Orgánico Tributario, se reduce a la verificación de la ausencia de retención por parte de la sociedad mercantil Cementos Caribe C.A., por lo que la norma apropiada para la sociedad fiscalizada es la parte in fine del artículo 28, con lo cual la Administración Tributaria debía demostrar y exigir la responsabilidad solidaria, hecho debidamente reflejado en el acto administrativo impugnado. En tal sentido, señala la Resolución Nº GCE-SA-R-99-117 de fecha 3 de marzo de 1999:

   En su condición de agente de retención:

   Impuestos no retenidos ni enterados sobre enriquecimientos netos e ingresos brutos pagados o abonados en cuenta por concepto de actividades profesionales no mercantiles, intereses de préstamos pagaderos a instituciones financieras constituidas y domiciliadas en el exterior y (sic) intereses pagados por operaciones pasivas a instituciones financieras constituidas y domiciliadas en el país.

   (...) resulta procedente el cobro del impuesto, por los conceptos arriba indicados y por las cantidades antes señaladas, las cuales no fueron desvirtuadas por el agente de retención, conforme a los reparos formulados por la fiscalización en virtud de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario

   .

   De tal manera que, la sentencia recurrida aduce en realidad que la Administración estaba conminada a realizar un proceso de verificación, por el cual debía primero verificar la obligación de contribuir, por parte de las personas que debían soportar retención, para luego realizar la detracción de las cantidades respectivas y enterarlas después al Fisco Nacional. En este orden, la Sala advierte, en primer lugar, que el fallo recurrido incurre en falso supuesto, al pretender exigir no la obligación de demostrar la condición de contribuyente, sino el cumplimiento por parte de éste de la obligación tributaria principal, con lo cual el juzgador incurrió en una apreciación incorrecta del supuesto que debe estar encuadrado en la norma.

   Asimismo, juzga la Sala correcta la valoración de la Administración pues, en base al artículo 5, numeral 3 del Reglamento contenido en el Decreto Nº 507 de fecha 28 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4.836 del 30 de diciembre de 1994, que desarrolla el mecanismo de la retención y de la legislación apropiada al caso, se deduce que la condición de contribuyente de las instituciones financieras que debieron haber soportado la retención señalada, en el acto administrativo originalmente recurrido por la sociedad reparada estaba ya fijada ex lege, por lo que no estaba por tanto el agente de retención ni mucho menos la Administración, obligados a realizar otra actuación extra o añadida a la demostración de esta circunstancia preexistente.

   Por su parte, la norma prevista en el artículo 5 literal b) de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 y 1994 indistintamente, impone la condición de contribuyente a las sociedades financieras, hecho legislativo que fue apreciado adecuadamente, cuando la Administración indica a su vez que la sociedad mercantil Cementos Caribe C.A., estaba obligada a realizar la retención, precisamente por haber sido un enriquecimiento declarado presunto por la legislación e indicado detalladamente en el Reglamento dictado a tal efecto, en el cual circunscribió la persona sobre la cual debía realizarse la correspondiente retención, es decir, detalló que habiendo un pago a favor de una institución financiera, éste debía ser discriminado contablemente a los efectos de separar una parte del monto y atribuirlo como resultante del impuesto sobre la renta anticipadamente detraído.

   En otras palabras, consta de los autos y específicamente de las actas del expediente administrativo aportado, que la Administración exigió correctamente la retención a la sociedad mercantil Cementos Caribe S.A., retención a la que estaba obligado por mandato de la Ley de Impuesto sobre la Renta y su reglamento en materia de retenciones.

   No estando por tanto el agente de retención ni mucho menos la Administración, obligados a realizar otra actuación extra o añadida a la preexistencia de esta circunstancia, esta Sala concluye que la Administración valoró correctamente los hechos a la vista de las normas aplicables, y exigió los montos determinados de acuerdo al régimen señalado. De esta manera, habiéndose demostrado en el proceso de fiscalización, que la sociedad reparada no retuvo ni enteró las cantidades debidas en su carácter de agente de retención, y que las actas de reparo están investidas de una presunción de legalidad y legitimidad, que no pudo ser desvirtuada por el escrito de descargos ni tampoco en sede judicial, esta Alzada debe concluir en base a la certeza de los hechos investigados, que los mismos están correctamente apreciados en la resolución culminatoria del sumario administrativo y que, por lo tanto, no están afectados de falso supuesto de hecho ni de derecho.

   Cabe agregar, que en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados, por lo cual se desecha el argumento esgrimido por el Tribunal a quo, según el cual había que demostrar primero la condición de contribuyente de la persona que debía soportar la retención para practicarla legalmente, hecho determinativo de un falso supuesto de derecho por no interpretar correctamente el artículo 28 del Código Orgánico Tributario y la normativa dispuesta en los artículos 1 y 9 numeral 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones.

   En consecuencia, se revoca la sentencia recurrida en cuanto a los argumentos esgrimidos referente a la responsabilidad solidaria como agente de retención de Cementos Caribe, C.A. y se confirma el reparo impuesto por la Administración Tributaria por la cantidad de nueve millones doscientos veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 9.225.683,25), correspondiente a retenciones de impuesto sobre la renta omitidas respecto a pagos efectuados durante el ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1995. Así se declara…” (Resaltado de la Sala, subrayado de este Tribunal Superior.) (Sentencia número 1162, de fecha 31 de agosto de 2004, Caso: Cementos Caribe, C.A.)

   De la misma forma, recientemente la Sala Políticoadministrativa expresó:

   “Señalado lo anterior, la Sala observa que a los fines de proteger los intereses del Fisco Nacional, el Código Orgánico Tributario desde su promulgación en 1982 ha establecido que los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan de sus representadas.

   Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de dicha responsabilidad, la Sala ha declarado en jurisprudencia reiterada que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento del pago al contribuyente o sus responsables solidarios, de manera indistinta, en los siguientes términos:

   En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ‘la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos’. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: J.V.B.R.).

   Adicionalmente, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.

   De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza.

   Al ser así, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal a quo, la determinación de la responsabilidad solidaria del ciudadano …/…, no ameritaba la tramitación de un procedimiento administrativo previo, como el establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes del mismo Texto Normativo, pues el deber de pagar la obligación tributaria al Fisco Nacional en virtud de la solidaridad, hace al responsable solidario, de por sí, sujeto pasivo de tal obligación sin necesidad de ningún otro procedimiento previo, ajeno al propio de la determinación tributaria.

   . Sent No. 00991 del 18-08-08, Caso: SUPPLY SVIM, C.A.

   Vista la sentencia transcrita y conforme a lo dispuesto en los artículos 1.221 del Código Civil, 25 y 28 del Código Orgánico Tributario vigente, la Sala observa que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias líquidas y exigibles al deudor principal así como sus responsables solidarios en forma indistinta…” (Destacado de este Tribunal Superior; sentencia número 1129 del 10 de noviembre de 2010).

   De la doctrina y la jurisprudencia parcialmente transcrita, se colige que el agente de retención “…De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente…”, y que “…la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias líquidas y exigibles al deudor principal así como sus responsables solidarios en forma indistinta…” lo que genera la responsabilidad solidaria del agente en aquellos casos en que no realiza la retención, tal como sucede en el caso de autos, al haber afirmado la recurrente que “…la Administración Tributaria impuso a la recurrente el Impuesto sobre la Renta solidario a que se refiere el Artículo 28 del Código Orgánico Tributario sin tomar en cuenta la Administración que en principio el Impuesto sobre la Renta le correspondía satisfacerlo a los principales obligados, vale decir, a los sujetos pasivos tributarios a los cuales la recurrente no retuvo el Impuesto sobre la Renta que en opinión del órgano emisor de los actos impugnados supuestamente estaba obligada a retener…”.

   En consecuencia, este Tribunal observa, que la recurrente no retuvo las cantidades correspondientes teniendo el carácter de agente de retención; por lo que resulta improcedente su denuncia. Así se declara

   iii.ii) En cuanto a la violación del principio de capacidad contributiva por parte de la Administración Tributaria al haber interpretado literalmente la disposición contenida en el Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta aplicable rationae temporis, al rechazar a la sociedad mercantil Bitúmenes Orinoco, S.A., costos y gastos por haber efectuado la retención sobre ciertas erogaciones y por haber enterado con retardo, este Tribunal observa lo siguiente:

   Del análisis realizado al Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable al caso de autos, se puede inferir la existencia de deberes formales destinados al control de esas actividades de los responsables, imprimiéndole un efecto nefasto como la falta de deducibilidad del gasto realizado. Como se sabe, el sistema previsto en la Ley de Impuesto sobre la Renta, está basado en el cálculo de la renta neta en los casos generalmente establecidos en la Ley, para ello se debe tomar en cuenta fundamentalmente los costos y los gastos, por lo que al haber menos gastos y menos costos, incrementa la renta neta siendo esto positivo para el sujeto activo de la relación jurídico tributaria.

   Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala Político administrativa que la falta de retención en la fuente, o el enteramiento de éstas, fuera del plazo señalado en la Ley o el Reglamento, no es violatorio de la capacidad contributiva, como tampoco constituye una sanción, llegando a la conclusión que al no hacerse la retención o al enterarla de manera extemporánea, el gasto o costo se tiene como no efectuado.

   Este Tribunal en varias oportunidades ha disentido de este criterio, sin embargo, en aras de unificar la jurisprudencia, y al ser un punto pacífico en el tiempo, se acoge a la doctrina de la honorable Sala en cuanto a este particular y considera improcedente la denuncia invocada por la recurrente referente a la violación del principio de capacidad contributiva.

   Así por tan solo citar un fallo, con número 816 de fecha 04 de agosto de 2010, la Sala Políticoadministrativa señaló:

   Al efecto, esta Sala observa que el criterio asumido hasta el presente, de forma pacífica y reiterada, ha sido determinado en la sentencia N° 216 dictada por la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la entonces Corte Suprema de Justicia, en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: La Cocina, C.A.), posteriormente ratificadas en los fallos Nos. 00886 de fecha 25 de junio de 2002 (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), 00764 de fecha 22 de marzo de 2006 (caso: Textilana, S.A.), 00726 del 16 de mayo de 2007 (caso: Controlca, S.A.), 00022 del 10 de enero de 2008 (caso: Inverworld Sociedad de Corretaje C.A.), 00032 del 21 de enero de 2009 (caso: Transporte Intermundial S.A.) y 00084 del 27 de enero de 2010 (caso: Quintero y Ocando C.A. QUINTOCA). Según tal jurisprudencia, el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención, por no haberse enterado el importe retenido, o por haberse enterado fuera de los lapsos establecidos en la Ley, no viola el principio de capacidad contributiva del contribuyente, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto.

   No puede sostenerse, que por la circunstancia de que la retención del gasto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extra fiscales de la tributación.

   Asimismo, esta Sala considera conveniente advertir que la norma antes referida al someter como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener y enterar dentro de los términos legalmente establecidos, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria, ya que este es un elemento tomado en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del impuesto sobre la renta.

   En efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales, necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva.

   En tal sentido, es criterio de esta Sala que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

   Por tanto, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria, entendiéndose entonces que ocurrido el hecho imponible no sería exigible la obligación al contribuyente por no tener capacidad económica, lo cual constituiría una interpretación errada de la ley.

   Con fundamento en lo antes expuesto, precisa esta Sala que la norma prevista en el artículo 78 parágrafo sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 no viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por no haberse efectuado la retención ni enterado el importe retenido dentro de los lapsos establecidos en la Ley, por lo que se considera procedente la denuncia de la representación fiscal, referida al falso supuesto de derecho por no interpretar el a quo correctamente las aludidas disposiciones; por tanto, se revoca el pronunciamiento de la sentencia apelada respecto de la transgresión del referido principio constitucional, advirtiéndose que no procede desaplicar norma alguna en esta cuestión, porque el referido artículo 78 numeral 6 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, desaplicado por el a quo, no viola ningún principio. Así se declara.

   En consecuencia, en razón de lo anteriormente expuesto, este Juzgador declara improcedente la denuncia de la violación del principio de capacidad contributiva por la errada interpretación del Artículo 78, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable realizada por la Administración Tributaria a los ejercicios controvertidos. Se declara.

   Con respecto al rechazo por retenciones extemporáneas, señala la recurrente que las sumas indicadas en el Anexo 1 del Acta de Fiscalización MH-SENIAT-GCE-DF-0314/99-66, realmente fueron retenidas durante el mes de enero de 1997 y no como señala la Administración Tributaria en diciembre de 1996, sobre este particular la recurrente nada aportó para desvirtuar el reparo, por lo que al no poder desvirtuar la Resolución y el Acta que le dio origen debe este Tribunal declarar improcedente la denuncia por falso supuesto. Así se declara.

   iii.iii) En cuanto al alegato de la recurrente referente a la apreciación errónea del funcionamiento de la denominada “Casa de Compensación”, este Tribunal observa:

   El mencionado sistema radica en centralizar los pagos que se hacen a los prestadores de servicios a PDVSA y que son aprovechados por todas sus empresas filiales. Esto se traduce que al realizarse el pago por algún servicio por parte de la casa matriz, en este caso PDVSA, y que era aprovechado por la recurrente como empresa filial, la casa matriz le descontaba tal pago de los beneficios que al final del ejercicio le correspondían a la filial.

   Según la recurrente la Casa de Compensación consiste en emitir notas de crédito por parte de la reparada, a favor de PDVSA y sus demás empresas filiales, a los fines de registrar y controlar las distribuciones de costos y gastos, así como los reembolsos de gastos y costos.

   Luego señala, que los pagos o abonos en cuenta sobre los cuales la Administración Tributaria consideró que se debía efectuar retenciones del impuesto sobre la renta, estaban constituidos por “recobro” de pagos que PDVSA y sus demás empresas filiales habían efectuado previamente a terceros en nombre y por cuenta de la recurrente y sobre los cuales, aquellas efectuaron en el momento del pago las retenciones correspondientes.

   Ahora bien, resulta claro que quien realiza el pago o abono en cuenta es el indicado por la Ley y su reglamento a realizar la respectiva retención, sea porque el pago lo realiza a cuenta de un tercero o no, en otras palabras, si la recurrente efectuó el pago en nombre propio es de Perogrullo que debe realizar la retención, de hacerlo en nombre de un tercero en este caso cualquier otra filial o de PDVSA, deberá hacer la retención igualmente en nombre de quien realiza el pago; por lo tanto tendrá derecho al reembolso de lo pagado a nombre de ese tercero en su totalidad y será el tercero quien disfrute de los adelantos del impuesto.

   Es de recordar que el Artículo 14 del Código Orgánico Tributario establece:

   Artículo 14: Los convenios referentes a la aplicación de las normas tributarias celebrados entre particulares no son oponibles al Fisco, salvo en los casos autorizados por la ley.

   La mencionada Casa de Compensación es un acuerdo entre las filiales de PDVSA, la cual es inoponible al ente acreedor del tributo, por lo tanto la Administración Tributaria, debe aplicar la ley, sin embargo el punto central radica en que no se realizó en base a este sistema, pago alguno o abono en cuenta que generase la obligación de retención.

   En otras palabras, tenemos dos escenarios con relación a la Casa de Compensación, el primero, cuando PDVSA o cualquiera de sus filiales procede al pago de servicios a un tercero quien no está vinculado, ni forma parte de la Casa de Compensación; el segundo escenario la extinción de deudas a través de la compensación entre empresas filiales, de aquellos pagos que cada una de las integrantes de la Casa de Compensación efectuó a un tercero.

   En el primero de los casos se debe proceder a realizar la retención al momento del pago al tercero, por quienes integran la tantas veces mencionada Casa de Compensación, sea por que el servicio es aprovechado en su totalidad, sea por que es aprovechado parcialmente por dos o más miembros de la Casa de Compensación.

   En el segundo caso, cada uno de los miembros de esta Casa de Compensación, procederá a presentar sus créditos para compensarlos con los otros créditos que presenten los demás miembros de la Casa de Compensación, quienes debieron realizar la retención al momento del pago.

   De lo anterior se deduce que cada uno de los pagadores pertenecientes a la Casa de Compensación presentará su crédito, como la información de la respectiva retención, ya que de no ser así o se está eludiendo la obligación de retener, o el pagador se está aprovechando de los gastos o costos compartidos aprovechados por dos o más miembros de la Casa de Compensación.

   Lo que si debe declarar este Tribunal es que este tipo de operación, aunque extingue deudas recíprocas entre sus miembros, no está sujeta a retención cuando concurren ambos créditos, ya que no hay erogación ni pago, siempre y cuando se compruebe que el pagador retuvo al momento en el cual honró la deuda por el servicio.

   Como consecuencia de lo anterior, la recurrente no estaba obligada a realizar la retención, por cuanto no estaba dado el requisito de disponibilidad, lo cual no quiere decir que el sistema de Casa de Compensación pueda vulnerar el contenido de la Ley de Impuesto sobre la Renta o su Reglamento, sino que en la práctica y para este punto específico y no otro, no había pago o abono en cuenta, siendo improcedente el reparo por este concepto. Se declara.

   iii.iv) En cuanto a la improcedencia del rechazo de la cuota de amortización de gastos diferidos causados en etapa preoperativa conciliada como no gravable en la Declaración Definitiva de Rentas del ejercicio fiscal 1996, por no haberse efectuado retención sobre las mismas.

   El Tribunal debe ratificar lo expresado en el punto iii.ii del presente fallo, ya que se trata de la falta de retención y no de un problema relativo al diferimiento de los gastos en etapa preoperativa, por lo que al no realizarse las retenciones correspondientes, no se pueden apreciar como gastos los que incumplan los requisitos del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable al caso concreto. Así se declara.

   iii.v) Con respecto al rechazo del Ajuste Por Inflación del período comprendido entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996 por haberse calculado en base al Ajuste Inicial por inflación efectuado en fecha 31 de diciembre de 1992, fecha para la cual la recurrente se encontraba en etapa preoperativa

   El Ajuste por Inflación (Ajuste Inicial y Reajuste Regular), consiste en la actualización anual, vale decir, al cierre de cada ejercicio gravable, de los activos y pasivos no monetarios y del patrimonio neto al inicio, el cual generará un mayor o menor valor que será acumulado en una partida de conciliación fiscal denominada “Reajuste por Inflación”, que es tomada en cuenta para la determinación de la renta gravable y sobre la cual se calculará el Impuesto sobre la Renta por pagar.

   De esta manera, la Ley de Impuesto sobre la Renta publicada en Gaceta Oficial número 5.023 Extraordinario de fecha 18 de diciembre de 1995, aplicable para el ejercicio investigado en el presente caso (1996), dispone en cuanto al ajuste inicial por inflación y al reajuste regular por inflación:

   Artículo 91.- Los contribuyentes sujetos a la normativa referente al Ajuste por Inflación a que hace referencia el artículo 98 de esta Ley, deberán a los solos efectos tributarios, realizar una actualización extraordinaria de sus activos y pasivos no monetarios, la cual servirá exclusivamente, como punto de referencia al sistema de ajuste por Inflación y traerá como consecuencia una variación en el monto del patrimonio neto para esa fecha.

   (omissis)

   Artículo 98.- A partir del 1° de enero de 1993, a los solos fines de la aplicación del tributo creado por esta Ley, los contribuyentes a que se refiere el artículo 5° de la misma (...) y que estén obligados a llevar libros de contabilidad, deberán ajustar al cierre de cada ejercicio gravable, sus activos y pasivos no monetarios, conforme al procedimiento que a continuación se señala y determinar el incremento o disminución del patrimonio resultante. El mayor o menor valor que se genere al actualizar el patrimonio neto y los activos y pasivos no monetarios, serán acumulados en una partida de conciliación fiscal que se denominará Reajuste por Inflación y que se tomará en consideración para la determinación de la renta gravable en la forma que se establece en esta Ley.

   (omissis)

   Se deduce del contenido de las normas transcritas, que el ajuste inicial por inflación traerá como consecuencia una variación en el monto del patrimonio neto a la fecha de cierre del ejercicio gravable, producto de una actualización extraordinaria de los activos y pasivos no monetarios del contribuyente que servirá como punto de referencia al sistema de ajuste regular por inflación y que a los efectos fiscales, recaen sobre los incrementos meramente reales del patrimonio neto a ajustar el valor histórico.

   En tal sentido, debe entenderse que la figura del ajuste por inflación tiene por objeto proteger las cuentas del Balance General referidas a los Activos y Pasivos no monetarios, salvo los títulos valores; por ello, se considera un sistema de ajuste fiscal aplicado a las partidas del informe financiero denominado Balance General identificadas como activos y pasivos no monetarios, con el objeto de proteger a los contribuyentes del proceso inflacionario. Su consecuencia es aumentar o disminuir la renta gravable o la pérdida fiscal del ejercicio, solo a los fines de la determinación en relación al pago del tributo.

   El reajuste regular por inflación, tiene por objeto gravar el enriquecimiento que obtiene el contribuyente por efecto de la inflación, es decir, cuando sus partidas no monetarias del activo excedan las del pasivo y patrimonio de tal forma, que el contribuyente haya ganado con el producto de la inflación al deber menos y tener más.

   Ahora bien, el problema radica en la negativa por parte de la Administración Tributaria del Ajuste Inicial por Inflación que debía realizar la contribuyente recurrente, aunque se encuentre en etapa preoperativa, razón por la cual es menester copiar el contenido del Artículo 90 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, reformada posteriormente en el año 1995, el cual señala:

   Artículo 90.- Los contribuyentes sujetos a la normativa referente al Ajuste Inicial por Inflación a que se contrae este Título, el día 31 de diciembre de 1992, deberán, a los solos efectos de esta Ley, realizar una actualización extraordinaria de sus activos y pasivos no monetarios, salvo los títulos valores, la cual servirá como punto de referencia al sistema de Ajuste por Inflación y Traerá como consecuencia una variación en el monto del patrimonio neto para esa fecha.

   Aquellos contribuyentes que cierren su ejercicio gravable después del 31 de diciembre de 1992 y estén sujetos al sistema de Ajuste por Inflación realizarán las actualización extraordinaria a que se contrae este Artículo, el día del cierre de su ejercicio gravable anterior a la fecha de inicio en que sea aplicable el Ajuste Inicial por Inflación.

   Con base a la norma transcrita la sociedad recurrente estaba obligada a realizar el ajuste inicial aunque no fuese el ejercicio anterior al gravable, y este debe servir como punto de partida en el sistema de ajuste incorporado en la Ley que rige la materia, para proceder a sus ajustes regulares a partir del ejercicio 1995, ya que comenzó su primer ejercicio gravable, por lo tanto la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto, siendo procedente la denuncia de la recurrente, e improcedente el rechazo por este concepto. Se declara.

   iii.vi) Con respecto al rechazo de pérdidas sufridas en ejercicios anteriores y derivadas de la aplicación del Ajuste Por Inflación, quien aquí decide se ha pronunciado en otros casos similares al de autos, señalando, que el rechazo de las pérdidas provenientes de años anteriores producto del ajuste por inflación configura un falso supuesto de derecho.

   Es el caso, que la Administración Tributaria consideró improcedente el traspaso de pérdidas de años anteriores producto del Ajuste por Inflación, no obstante, el marco jurídico regulador del ajuste por inflación no contiene prohibición para el traslado de pérdidas por ese concepto, pues en contraste con ello, nuestro legislador tributario ha tenido la intencionalidad de crear la figura jurídica del Ajuste por Inflación para reflejar la verdadera capacidad contributiva del sujeto obligado al pago de Impuesto sobre la Renta, lo cual se logra a través del aumento de la renta de aquellas partidas no monetarias y rebajando de la renta aquellas partidas susceptibles de protegerse del fenómeno inflacionario.

   Así pues, no puede entenderse el fenómeno inflacionario aisladamente, habida cuenta que es un sistema integral que afecta las partidas del balance y tanto como genera ganancias, también puede ocasionar pérdidas, las cuales tienen su origen en el alza sostenida de los precios producto del ejercicio de la actividad económica. Entonces, no hay nada más relacionado con la actividad productora de renta, que un activo fijo generador de una ganancia o que el ajuste del patrimonio neto ocasione una pérdida.

   Tal como se afirmó precedentemente, las normas referentes al Ajuste por Inflación y demás normas contenidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta, no prohíben de ninguna forma el traslado de pérdidas provenientes del Ajuste por Inflación, a lo cual debe aunarse que el propio Reglamento de la Ley permite rebajar a los efectos de la renta liquida imponible “los ajustes autorizados por Ley”, dentro de los cuales se encuentra incluido el ajuste por inflación, puesto que concluir en forma contraria, implicaría desconocer en toda su extensión el sistema propuesto por la Ley tanto en sus elementos técnicos como causales.

   Ello es así, toda vez que sería incomprensible la permisividad del legislador a ajustar activos y pasivos no monetarios, cuando solo sea posible incluir, a los efectos del pago del impuesto, aquellas partidas que al ser ajustadas generen ganancias; lo cual representaría una grave distorsión del sistema de Ajuste por Inflación con devastadores efectos en la capacidad contributiva del sujeto pasivo.

   Vale destacar, que la admisión de la deducción de pérdidas, independientemente de su origen o no en el Ajuste por Inflación, deriva de la noción de capacidad contributiva como punto cardinal que limita la imposición en materia de gravamen al enriquecimiento.

   La figura del Ajuste por Inflación se creó con la finalidad de eliminar contribuciones basadas en aparentes manifestaciones de riqueza, erigiéndose como un valor esencial y superior a la naturaleza de cualquier especie tributaria, la valoración de la verdadera capacidad contributiva de la fuente generadora de riqueza.

   En base a las motivaciones precedentes, considera este Tribunal que la Administración incurrió en un falso supuesto de derecho al rechazar el traslado de las pérdidas provenientes del Ajuste por Inflación, por causa de una errada interpretación del régimen jurídico regulador del Ajuste por Inflación y particularmente de la disposición contenida en el Artículo 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, aplicable en razón del tiempo. Así se declara.

   iii.vii) Improcedencia del rechazo de rebajas por inversiones en activos fijos imputadas al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996.

   Este Tribunal observa, que la controversia esta delimitada en base al monto de la inversión y no a los requisitos para su procedencia, lo cual implica que este sentenciador deba pronunciarse sobre la legalidad del rechazo en los ejercicios fiscales comprendidos entre el 1 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996, por concepto de rebajas por inversiones en activos fijos en los términos siguientes:

   El Parágrafo Primero del Artículo 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable establece:

   Parágrafo Primero.- Para determinar el monto de las inversiones a que se contrae este artículo, se deducirán del costo de los nuevos activos fijos incorporados a la producción de la renta, los retiros, las amortizaciones y las depreciaciones hechas en el ejercicio anual sobre tales activos...

   De la norma transcrita se puede apreciar, que el legislador ordena para determinar el monto de las inversiones a la deducción de los costos de los nuevos activos fijos incorporados a la producción de la renta, sin hacer referencia al valor en que debe ser expresado tal costo, es decir, si es a valores históricos o a valores ajustados a efectos de inflación, asunto que genera la controversia sobre si esas inversiones al momento de ser ajustadas producen como aduce la representación fiscal un doble beneficio.

   No obstante, del contenido de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable se puede observar la obligación de los contribuyentes de realizar una actualización extraordinaria de sus activos y pasivos no monetarios, que servirá como punto de referencia al sistema de ajuste por inflación, lo cual indudablemente trae como consecuencia una variación en el monto del patrimonio neto de aquellos contribuyentes que se encuentran dentro de los supuestos normativos. En ningún momento se señala que debe excluirse el valor de los activos fijos del sistema fiscal de actualización o ajuste por inflación.

   En efecto, es la propia ley en su Artículo 98, la que define lo que debe entenderse por activo y pasivo no monetario, señalando que un activo no monetario es aquel que por su naturaleza se protege de los efectos de la inflación por lo que su valor a través del tiempo tiende a incrementarse, o a representar valores reales superiores a los históricos con los que aparecen en los libros de contabilidad del contribuyente. Dentro de estos activos no monetarios se encuentran los activos fijos depreciables, lo cual viene a dar una correcta orientación sobre la inclusión de tales activos en el sistema de ajuste inicial y regular por inflación, el cual como ya se sabe, se hace a los fines fiscales exclusivamente. Por lo que se parte al menos de las normas analizadas de un falso supuesto de derecho cuando se establece que si se toma el valor actualizado para las depreciaciones de activos se está obteniendo un doble beneficio, es ese el valor fiscal y no otro, no se puede tomar el valor histórico a conveniencia, más cuando debe hacerse un ajuste regular por mandato legal.

   Este criterio se patentiza, cuando el Artículo 57 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, antes citado, establece que para determinar el monto de las inversiones ordena que al costo de adquisición de estos nuevos activos fijos se le tiene que restar los retiros de activos fijos, surgiendo una interrogante adicional: ¿A que valor se tendría que restar tales activos a ser desincorporados o retirados?

   La respuesta la encontramos en el Artículo 109 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable, en su Parágrafo Único que señala:

   Parágrafo Único.- Los valores reajustados deberán tomarse en cuenta a los efectos de la determinación del costo en el momento de la enajenación de cualesquiera de los activos que conforman el patrimonio del contribuyente, según lo señalado en este Título

   .

   En razón de lo anterior, si se toma en cuenta que la enajenación es un retiro de un activo fijo que a su vez es un activo no monetario, estaría claro que el valor a restar al que hace referencia el Artículo 57, es aquel que este ajustado a efectos de inflación según lo establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta y que al no respetarse crearía una contradicción al tener que tomar el costo de adquisición a valor histórico y restarle un costo a valor ajustado, porque se estarían utilizando dos bases diferentes en su composición, cosa que el legislador no quiso, porque sino lo hubiera expresado en el Artículo 57 o en el 109.

   Por otro lado, el mismo Artículo 57, ordena que al costo de adquisición se le debe restar las amortizaciones y depreciaciones, a valor ajustado y no a valor histórico, considerar lo contrario, se traduciría en dividir la ley en dos partes y a conveniencia, y es concluyente que si para un impuesto como fue el activo empresarial se ordenan tomar los valores en forma ajustada a efectos por inflación, y para otras situaciones no, por qué no es viable que los contribuyentes tomen el mismo valor ajustado, la Ley debe aplicarse de manera general a todos los casos, no debe excluirse supuestos si expresamente no lo dispone.

   Sobre este particular llama la atención a este sentenciador el hecho de que la Administración Tributaria, sostenga que la rebaja por nuevas inversiones deba calcularse sobre el costo histórico porque la Ley de Impuesto sobre la Renta nada dice sobre qué valor debe realizarse, pero la Ley tampoco dice que tenga que hacerse a valor histórico o al costo que aparece en las facturas, no se trata de una interpretación extensiva, la cual es permitida por el Código Orgánico Tributario aplicable (1994) a los ejercicios reparados, sino el entendimiento de la aplicación del sistema de ajuste por inflación, que aplica a toda la Ley salvo disposición en contrario.

   También se debe apreciar, en primer lugar que los activos a que hace referencia la Ley de Impuesto sobre la Renta inicialmente deben incorporarse al Registro de Activos Revaluados, genera un impuesto del 3% sobre el valor del ajuste inicial por inflación de los activos fijos depreciables, y cuando estos contribuyentes bajo el imperio de la Ley de Activos Empresariales, debía pagar por sus activos el 1% también lo realizaba sobre el valor actualizado, en este sentido vale la pena preguntarse ¿por qué si para algunos casos se aplica el valor ajustado, para otros se debe aplicar el valor histórico?

   Por ello, erradamente la Administración Tributaria sostiene que de calcularse las rebajas a valor ajustado se incurre en doble beneficio, lo cual no es cierto, debido a que el sistema de ajuste por inflación no es un beneficio. Si el contribuyente debe pagar su Impuesto Sobre la Renta lo hará a valor actualizado, no lo hará a valor histórico, por lo tanto debe actualizarse su beneficio, para que verdaderamente sea beneficio.

   Este sentenciador además de lo ya señalado, considera importante traer a colación lo establecido en los artículos 95 y 99 de la Ley de Impuesto sobre la Renta:

   Artículo 95: El valor resultante de la revaluación de los activos fijos, deberá depreciarse o amortizarse, en el período originalmente previstos para los mismos y sólo se admitirán para el cálculo del tributo previsto en esta Ley, cuotas de depreciación o amortización para los años faltantes hasta concluir la vida útil de los activos, siempre que ésta haya sido razonablemente estimada.

   Artículo 99: Se acumulará a la partida de Reajuste por Inflación como un aumento de la renta gravable el incremento del valor que resulte de reajustar el valor neto actualizado de los activos fijos existentes al cierre del ejercicio gravable, según la variación anual experimentada por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas, elaborado por el Banco Central de Venezuela, si dichos activos provienen del ejercicio anterior, o desde el mes de su adquisición si han sido incorporados durante el ejercicio gravable.

   El valor neto actualizado de los activos fijos deberá depreciarse o amortizarse en el resto de su vida útil

   . (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior)

   De lo anterior se colige que no existen razones históricas ni legales para rechazar las rebajas por nuevas inversiones, sea por que estas cumplen los requisitos exigidos por la Ley para su procedencia, o porque no existen razones para no aplicarles el ajuste por inflación previsto la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así se declara.

   III

   DISPOSITIVA

   En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto sociedad mercantil BITÚMENES ORINOCO, S.A. (BITOR), filial de “Petróleos de Venezuela, S.A.”, contra la Resolución GCE-SA-R-2001-073, de fecha 24 de agosto de 2001, notificada a la recurrente en fecha 31 de octubre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual se confirma el Acta Fiscal MH-SENIAT-GCE-DF-0314/99-66, notificada a la recurrente en fecha 28 de marzo y contra las Planillas de Liquidación número 000531, formulario H-97-07-0822159 por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 596.244.254,00) (BsF. 596.244,25) por concepto de Impuesto sobre la Renta, la cantidad de SEISCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 625.466.566,00) (BsF. 625.466,57) por concepto de multa y la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 39.509,00) (BsF. 39,51) por concepto de intereses.

   Se CONFIRMAN PARCIALMENTE los actos impugnados según los términos precedentemente expuestos.

   No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes

   Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los tres (03) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El Juez,

   R.G.M.B.L.S.,

   B.L.V.P.

   ASUNTO: AF49-U-2002-000004

   ANTIGUO: 1751

   RGMB/amlc

   En horas de despacho del día de hoy, tres (03) de marzo de dos mil once (2011), siendo las once y cuarenta y tres minutos de la mañana (11:43 a.m.), bajo el número 022/2011 se publicó la presente sentencia.

   La Secretaria,

   B.L.V.P.