Decisión nº 1099 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 15 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución15 de Marzo de 2012
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 2577

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1099

Valencia, 15 de marzo de 2012

201º y 153º

El 09 de abril de 2010, los abogados A.R.M. y Y.d.J.B.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 57.727 y 99.306, en su carácter de apoderados judiciales de BFC BANCO FONDO COMUN, C.A. BANCO UNIVERSAL, siendo su última modificación inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 21 de abril de 2006, bajo el N° 46, Tomo 50-A-Pro, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-30778189-0; con domicilio procesal en el Centro Gerencial Mohedano, piso 3, Oficina 3-D, calle Los Chaguaramos, La Castellana, Caracas Distrito Capital, interpusieron recurso contencioso tributario por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo Contenido en la Resolución N° DA/475/2009 del 20 de junio de 2009, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO V.d.e.C., mediante la cual declaró sin lugar y determinó un reparo a la contribuyente por concepto de impuesto causados y no pagados, intereses moratorios más multa e impuestos para un total de bolívares fuertes de doscientos cuarenta y siete mil seiscientos noventa y uno con ochenta y cinco céntimos (BsF. 247.691,85), para el período comprendido entre el 1° de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2007.

I

ANTECEDENTES

El 03 de noviembre de 2008 la Alcaldía del municipio Valencia levantó el acta fiscal N° AF/2008-590 y auto de apertura AF/2008-590, mediante la cual se formulan reparos a la contribuyente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar causados y no liquidados más intereses moratorios por un monto total de bolívares fuertes ciento cuarenta y dos mil seiscientos nueve con ochenta y tres céntimos (BsF. 142.609,83).

El 19 de noviembre de 2008 la contribuyente fue notificada del acta fiscal N° AF/2008-590 y auto de apertura AF/2008-590.

El 25 de julio de 2008, la contribuyente presentó escrito de descargos contra el Acta fiscal N° AF/2008-331.

El 22 de enero de 2009 el Director de Hacienda del municipio V.d.e.C. dictó la resolución N° RL/2009-01-071, mediante la cual resolvió formular reparo a la contribuyente por impuestos causados y no liquidados en el ramo de industria y comercio, más multas e intereses moratorios, por un monto total de bolívares fuertes de doscientos cuarenta y siete mil seiscientos noventa y uno con ochenta y cinco céntimos (BsF. 247.691,85).

El 18 de febrero de 2009 la contribuyente fue notificada de la resolución N° RL/2009-01-07.

El 13 de marzo de 2009 la contribuyente presentó recurso de reconsideración ante la administración tributaria.

El 29 de abril de 2009 la administración municipal emitió la resolución N° RRc/2009-04-012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración y ratifico en todas y cadas una de sus partes el contenido de la resolución N° RL/2009-01-07 del 22 de enero 2009.

El 13 de marzo de 2009 la contribuyente fue notificada de la resolución N° RRc/2009-04-012.

El 02 de junio de 2009 la contribuyente presentó escrito de apelación antes la administración tributaria municipal.

El 20 de julio de 2009 el Alcalde del Municipio V.d.E.C. dictó la Resolución N° DA/475/2009, mediante la cual declaró sin lugar y determinó un reparo a la contribuyente por concepto de impuesto causados y no pagado, intereses moratorios mas multa impuestos para un total de bolívares fuertes de doscientos cuarenta y siete mil seiscientos noventa y uno con ochenta y cinco céntimos (BsF. 247.691,85).

El 25 de febrero de 2010, la contribuyente fue notificada de la resolución N° DA/475/2009.

El 16 de octubre de 2009 la contribuyente presentó solicitud de admisión ante la administración tributaria.

El 09 de abril de 2010 la contribuyente ejerció recurso contencioso tributario de nulidad ante la URDD de los Tribunales superiores contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas contra la resolución N° DA/475/2009 del 20 de junio de 2009.

El 12 de abril de 2010 el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas le dió entrada al recurso contencioso tributario.

El 13 de abril de 2010 el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se declaró incompetente por el territorio para conocer del recurso contencioso tributario interpuesto y ordenó el envío del expediente a este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario Región Central.

El 16 de abril de 2010 el apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito solicitando regulación de Competencia antes la URDD de los Tribunales superiores contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

El 26 de abril de 2010 el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto ordenando la remisión a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia por haber declarado incompetente por territorio.

El 03 de mayo de 2010 el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió según oficio N° 8545 copias certificadas a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia por haber declarado incompetente por territorio.

El 08 de junio de 2010 se recibió en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia copias certificadas, siendo designado como Ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, para decidir de la regulación de competencia.

El 07 de julio de 2010 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 00650, mediante la cual declaró competente la regulación, sin lugar el recurso de competencia ejercido por la contribuyente y declaró competente al Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario Región Central para conocer y decidir del recurso.

El 25 de noviembre de 2010 se recibió oficio procedente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual remiten actuaciones relacionada con la solicitud de regulación de competencia formulada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El 03 de diciembre de 2010 el tribunal dió entrada al presente recurso contencioso tributario y le asignó el N° 2577. Se libraron las notificaciones de ley y se solicitó a la alcaldía el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

El 13 de diciembre de 2010 el apoderado judicial de la contribuyente suscribió diligencia ante la URDD de los Tribunales superiores contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas solicitando se remita el expediente. Al Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central

El 10 de febrero de 2011 se dictó auto dando por recibido ofició Nº 8938 emanado del Juzgado Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remite a este Tribunal recurso contencioso tributario, constante de ochenta y tres (83) folios útiles; interpuesto por los apoderados judiciales de BFC BANCO FONDO COMUN, C.A. BANCO UNIVERSAL.

El 30 de marzo de 2011 fue consignada por el ciudadano alguacil de este tribunal la última de las notificaciones de ley correspondiendo en esta oportunidad al alcalde del municipio V.d.e.C..

El 06 de abril de 2011 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La administración tributaria no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho según lo previsto en el artículo 269 eiusdem.

El 26 de abril de 2011 venció el lapso de promoción de pruebas, el tribunal ordenó agregar el escrito presentado en esta misma fecha por la apoderada judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente y dejó constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho. Se inició el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a la admisión de las pruebas conforme al artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 04 de mayo de 2011 si haber oposición, el tribunal admitió las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de evacuación de pruebas de veinte (20) días de despacho según lo previsto en el artículo 271 eiusdem.

El 09 de junio de 2011 el tribunal declaró desierto el acto de exhibición de documentos y venció el lapso de evacuación de pruebas y se inició el término de quince (15) días de despacho para la presentación de informes de conformidad con lo artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 01 de julio de 2011 venció el término para presentar los informes, el tribunal ordenó agregar los escritos presentados en esta misma fecha por las partes. Se inició el lapso de ocho (08) días de despacho para presentar las observaciones según lo establecido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.

El 14 de julio de 2011 la apoderada judicial de la contribuyente suscribió diligencia consignando escrito de observaciones.

El 18 de julio de 2011venció el lapso para presentar las observaciones a los informes, el tribunal dejó constancia que la apoderada judicial de la contribuyente presentó en esta misma fecha su escrito de observaciones y dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.

El 17 de octubre de 2011 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presente causa según lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Violación al debido proceso en el procedimiento administrativo

El sujeto pasivo alegó que la administración tributaria municipal no abrió el lapso probatorio que le hubiese permitido presentar alegatos y promover pruebas y sin embargo se pronunció sobre el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo impugnado, violando el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución.

Inmotivación del acto administrativo

La recurrente afirma que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación pues se limita a informar que hay diferencias en las cuentas contables que identifican, pero no señalan las causas de las diferencias , ni cuales fueron los rubros de la cédula contable que a criterio de la alcaldía debieron ser incluidos en la base imponible. Tampoco señala a que subcuentas y subsubcuentas de los códigos 512, 532, 534 y 538 se refieren las diferencias.

Prescripción

El sujeto pasivo alega la prescripción de 4 años contenida en el artículo 56 del Código Orgánico Tributario hasta el 06 de diciembre de 2003, puesto que el acto administrativo que interrumpió la prescripción le fue notificada el 06 de diciembre de 2007 y la fiscalización abarca desde el 1° de enero de 2001 hasta diciembre de 2007.

Falso supuesto de hecho

Igualmente alega falso supuesto de hecho ya que la contribuyente está obligada a llevar la contabilidad según el Manual de Contabilidad de Bancos que permite ser aplicado conforme a los artículos 6, 7, 16 y 17 del Código Orgánico Tributario.

Licencia de actividades económicas

Afirma la recurrente que inició sus actividades en la taquilla ubicada en INSALUD como centro de recepción o pagos de fondos y que no realizaba en sus inicios operación de intermediación financiera representada por aperturas de cuentas nuevas, otorgamiento de créditos financieros, cierre o cancelación de instrumentos financieros y recepción de solicitudes de trámites entre otros. Esta taquilla se encuentra ubicada en un organismo público y posterior a su constitución y puesta en operaciones, luego de que se hubiere evaluado el alto volumen de depósitos y retiros, decidió modificarla a una real agencia comercial, aún así ha sido infructuoso obtener la debida licencia de industria y comercio ya que el establecimiento no ha logrado recibir los permisos requeridos. Por estos motivos, la contribuyente decidió incluir en los ingresos computables de la Agencia de la Avenida Lara los de esta taquilla.

Fondo de la controversia

Sobre el fondo de la controversia, la recurrente afirma que los montos reflejados en las cuentas contables 512, 532, 534, 535 y 538, así como en los ingresos reflejados en el “total de ingresos por agencia” de la cédula contable denominada “captaciones distribuidas por producto”, que la alcaldía pretende que la contribuyente declare como ingresos, no pueden ser considerados como tales.

Específicamente rechaza la pretensión de la alcaldía de incluir como ingresos brutos los montos de las cuentas 512 y 538 que son generados por la cartera de títulos valores destinados al fondo de mercado monetario y aquellos emitidos por la nación.

Los títulos valores que se adquieren de conformidad con el artículo 129 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras son de disponibilidad restringida y el banco no puede disponer de ellos sin la previa autorización de SUDEBAN. Los clientes que acuden al banco a realizar operaciones de participación en el fondo de mercado monetario, lo que realmente están adquiriendo es una participación o derecho en la cartera de títulos valores destinada al fondo de mercado monetario, por lo tanto no puede establecerse que los derechos y participaciones que generan esos títulos son ingresos del banco, por cuanto los mismos le pertenecen únicamente a los clientes que los adquieren y son ingresos de dichos clientes. Estos montos deben ser restituidos por el banco a los clientes y los emitidos por la Nación se entiende que son un préstamo de naturaleza civil cuyos rendimientos se originan por la simple tenencia del título. Los ingresos provenientes de rentas pasivas y títulos de la deuda pública nacional son considerados como frutos civiles y en consecuencia no pueden ser gravados con los impuestas a las actividades económicas.

Conforme al artículo 156 numeral 12 de la Constitución, cualquier actividad relacionada con un impuesto o gravamen al capital es competencia exclusiva del Poder Nacional, pues le está atribuida esa potestad tributaria en forma directa.

En cuanto a la cuenta 532 correspondiente a los ingresos por diferencias en cambio y operaciones con derivados. La contribuyente entiende que estos ingresos no son el producto de actividades económicas ejercidas por ella con fin lucrativo. Se producen como consecuencia de las políticas monetarias y financieras asumidas por la Nación sin que intervenga su voluntad.

En relación a la cuenta N° 534 correspondiente a ingresos por inversiones en empresas filiales y afiliadas (la N° 535 fue eliminada y reemplazada por ésta). El producto de estas actividades no se corresponden con las operaciones realizadas por la contribuyente en el municipio Valencia ya que son producto de los ingresos obtenidos en los municipios donde están ubicadas las filiales y afiliadas y por consiguiente se estaría produciendo una doble tributación.

Según la contribuyente, el criterio expresado en la sentencia del Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Central del 08 de mayo de 2008 no es aplicable al presente caso.

Improcedencia de los intereses moratorios

La alcaldía pretende el pago de intereses moratorios calculados desde el momento en que supuestamente debía pagarse el impuesto sobre industria y comercio. Dicho cálculo es errado, por cuanto al no existir un impuesto causado y no liquidado, no existe una obligación tributaria que deba ser pagada.

Los intereses moratorios surgen desde el momento en que el acta de reparo adquiere firmeza si no fue impugnada y quedaron firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos contra ella y esto no ocurrió en el presente caso. Expresan que el criterio expuesto por la Sala Constitucional fue dictado el 9 de marzo de 2009 y por lo tanto el criterio de la Sala Político Administrativa estuvo vigente desde el 06 de agosto de 2008 hasta el 09 de marzo de 2009.

Improcedencia de la multa

La recurrente rechaza la multa impuesta conforme al artículo 88 numeral 1 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000 por haber infringido los artículos 14, 35 y 36, pero ordenó aplicar la sanción del artículo 99 numeral 7 por ser más favorable a la contribuyente.

Rechaza la sanción por cuanto la contribuyente no realizó los supuestos de hecho y no realizó sus pagos o declaraciones de forma incompleta o fuera de lapso, no omitió el pago de anticipos y no causó disminución ilegítima de ingresos tributarios municipales.

Evacuación de pruebas

La recurrente añade a los argumentos por ella propuestos que el tribunal está capacitado para ampliar el plazo de evacuación de las pruebas y se fundamenta en sentencia N° 774 del 10 de octubre de 2006 expediente N° 05-540 caso C.S.R. contra L.Á.R.G. en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva.

La prueba de exhibición promovida ciertamente se evacuó fuera del lapso probatorio, sin embargo, cabe destacar que tal hecho ocurrió como consecuencia de la tardía notificación realizada a la representación de la contraparte.

La contribuyente solicita que se sirva tener como exactos los textos de los documentos consignados por ellos conforme con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en vista de que la representación judicial de la alcaldía no asistió al acto de exhibición de documentos.

III

ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA

El sujeto pasivo ejerce las actividades económicas que se enmarcan en poscódigos N° 810103 Agencias de bancos comerciales con alícuota del 15 por mil.

La contribuyente inició actividades en el municipio sin haber solicitado y obtenido previamente la respectiva licencia de actividades económicas y en consecuencia no presentó las declaraciones correspondientes al año 2001, dejando de declarar ingresos brutos por BsF. 3.368.513,55 y no efectuó los pagos anticipados correspondiente al período comprendido entre el mes de enero y noviembre de 2006, y entre enero y noviembre de 2007 ni las declaraciones definitivas de los años 2006 y 2007, lo cual originó impuestos no liquidados por BsF. 84.882,14.

La fiscalización procedió a estimar los ingresos del año 2001 sobre base presunta conforme al artículo 49, numeral de la ordenanza del 23 de agosto de 2000 en concordancia con los artículos 130, 131, 132 y 133 del Código Orgánico Tributario, tomando como referencia los ingresos reales determinados con base cierta correspondientes al mes de enero de 2002 deflactados por el índice de precios al consumidor.

Para los ingresos desde enero de 2002 hasta diciembre de 2007 se aplicó el sistema de base cierta con la información contable suministrada por la contribuyente y las cédulas contables, captaciones distribuida por productos, total de captaciones por agencia, porcentaje correspondiente a cada agencia y total de ingresos por agencia.

Los intereses moratorios fueron calculados conforme a los artículos 61 y 71 de las ordenanzas del 23 de agosto de 2000 y del 31 de diciembre de 2005 en concordancia con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

La contribuyente incurrió en contravención de los artículos 134, 35 y 36 de la ordenanza del 23 de agosto de 2000, sancionado con el artículo 88 de ésta ordenanza, pero aplicando los artículos 95 numeral 1, 96 numeral 1 y 99 numerales 1 y 7 de la ordenanza del 31 de diciembre de 2005 por ser más favorable a la recurrente.

La contribuyente consignó el 01 de julio de 2011 junto adjunto al escrito de informe el expediente administrativo.

La representante judicial del municipio Valencia, ciudadana A.P.P., en su escrito de informes expuso que a los fines de ampliar los 20 días de despacho para evacuar las pruebas, solo procede cuando se trate de evacuaciones fuera del recinto del tribunal. El lapso probatorio se inició el 04 de mayo de 2011 y el alguacil notificó la intimación a la administración tributaria municipal el 31 de mayo a la 1:30 y la consignó en el expediente fuera del lapso de evacuación el 1 de junio, habiendo transcurrido 21 días y evacuó la prueba el 09 de junio cuando habían transcurrido 26 días, declarando el acto desierto con las consecuencias que del mismo podrían desprenderse. Afirmó: que esto es un acto “…por demás sorprendente de ventajismo procesal…”. Por los motivos expuestos y a tenor del contenido de los artículos 196 y 202 del Código de Procedimiento Civil la evacuación de la prueba carece de valor. El tribunal prorrogó el lapso de evacuación de forma tácita y de oficio sin medir solicitud de la parte promovente y más aún sin que la misma haya alegado ni probado causa alguna que justificare tal prórroga. Afirma que el tribunal obvió la denuncia de tales hechos, así como el pronunciamiento oportuno a la solicitud de declaratoria de extinción del lapso probatorio solicitado por dicha representación. Solicita un pronunciamiento expreso del tribunal a tal efecto.

La representante judicial de la contribuyente afirma que la prescripción en este caso es de 6 años cuando no se ha presentado la declaración el hecho imponible o cuando no ha declarado todos los hechos imponibles. El 06 de diciembre de 2007 la contribuyente fue válidamente notificada de la resolución N° 931/2007 del 15 de noviembre de 2007 por lo cual solicita se desestime la pretensión de la contribuyente.

Los intereses de mora fueron calculados conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 09 de marzo de 2009, caso Pfizer vs municipio Valencia en revisión de la N° 557 del 07 de mayo de 2008 dictada por la Sala Político Administrativa.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por el la alcaldía del municipio Valencia, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de BFC Banco Fondo Común, C. A. Banco Universal, el tribunal observa que en el caso concreto la controversia planteada se circunscribe determinar si los ingresos registrados por la contribuyente en las cuentas 512, 532, 534, 535 y 538 deben ser incluidas o no en la base imponible para efectos del impuesto sobre actividades económicas, eso sí, después de resolver varios puntos previos planteados por las partes.

El período fiscalizado comprendido entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2007

Violación al debido proceso en el procedimiento administrativo

La contribuyente alegó que la administración tributaria municipal no abrió el lapso probatorio que le hubiese permitido presentar alegatos y promover pruebas y sin embargo se pronunció sobre el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo impugnado, violando el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución.

Observa el juez que la contribuyente fue notificada el acta fiscal N° RL/2009-01-071 el 18 de febrero de 2009 y tenía 15 días para consignar su escrito de descargos, oportunidad procesal en vía administrativa que no ejerció.

El 13 de marzo de 2009 la contribuyente ejerció recurso de reconsideración contra el acta fiscal N° RL/2009-01-071 conforme al artículo 85 numeral 1 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal.

Este recurso de reconsideración fue decidido por la administración tributaria municipal con la resolución N° RRc/2009-04-012 del 29 de abril de 2009 notificada a la contribuyente el 13 de mayo de 2009.

Contra esta decisión la contribuyente ejerció el 02 de junio de 2009 recurso jerárquico.

La contribuyente tenía 8 días hábiles para consignar las pruebas que vencieron el 12 de junio de 2009, conforme al artículo 110 de la Ordenanza de Hacienda pública Municipal. La recurrente solicitó un pronunciamiento sobre la admisión del recurso con fechas 18 de agosto y 16 de octubre de 2009, ya vencido el plazo de ocho días para consignar las pruebas.

Este artículo está redactado en los siguientes términos:

Artículo 110. Dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la admisión el recurso, el interesado podrá presentar ante el Alcalde las pruebas que considere pertinentes para apoyar o esclarecer el recurso interpuesto.

Es evidente que la contribuyente no necesitaba ningún auto de admisión para consignar las pruebas, y dejó transcurrir el lapso de 8 días hábiles para hacerlo, no teniendo ningún impedimento para hacerlo, razones por la cuales el juez necesariamente declara que no hubo violación al debido proceso y descarta este alegato de la recurrente. Así se decide.

Prescripción

El sujeto pasivo alega la prescripción de 4 años contenida en el artículo 56 del Código Orgánico Tributario hasta el 06 de diciembre de 2003, puesto que el acto administrativo que interrumpió la prescripción le fue notificada el 06 de diciembre de 2007 y la fiscalización abarca desde el 1° de enero de 2001 hasta diciembre de 2007.

La administración tributaria aduce que la recurrente considera el lapso de prescripción de cuatro años mientras que lo correcto es de 6 años conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Orgánico Tributario, cuando no se ha presentado la declaración del hecho imponible o cuando en su declaración, la contribuyente no haya declarado todos los hechos acaecidos, como lo es en el caso bajo estudio. El 06 de octubre de 2007 la contribuyente fue notificada de la resolución N° 931/2007, por lo cual los 6 años se retrotraen al 06 de octubre del año 2001. Según lo que dispone el artículo 60 eiusdem el lapso de 6 años comenzará a contarse a partir del 1° de enero del año siguiente.

En el contenido de los documentos y escritos que cursan en el expediente se observa que la contribuyente reconoce y defiende, primero que no declaró al iniciar sus actividades en la llamada taquilla de INSALUD y además que no incluyó en los ingresos brutos el contenido de los códigos de cuentas 512, 532, 534, 535 y 5, por lo cual es evidente que no cumplió con la obligación de declarar y presentar las declaraciones correspondientes desde que inició sus actividades en el año 2000 hasta el 31de diciembre de 2005 (folio 95 de la cuarta pieza), razones por las cuales el juez declara que no operó la prescripción solicitada por la recurrente. Así se decide.

Falso supuesto de hecho

La recurrente alega falso supuesto de hecho ya que está obligada a llevar la contabilidad según el Manual de Contabilidad de Bancos que permite ser aplicado conforme a los artículos 6, 7, 16 y 17 del Código Orgánico Tributario.

Reitera este tribunal su criterio expuesto en reiteradas decisiones de que el hecho de que la contribuyente esté obligada a llevar su contabilidad según el manual de bancos no es motivo para que no de cumplimiento a lo establecido en las ordenanzas municipales de incluir en su base imponible los ingresos brutos correspondientes.

El Tribunal observa que la distribución de competencias hecha por el constituyente comprende, en lo que es aplicable al caso de autos, dos aspectos claramente diferenciados: el que se refiere al régimen o capacidad para regular en forma general determinadas actividades y el relativo a la potestad tributaria o capacidad de dictar leyes creadoras de tributos. La Constitución vigente es, en este sentido, mucho más clara y precisa que la derogada, ya que utiliza por una parte, la expresión régimen de manera expresa al referirse a la facultad reguladora general en sentido amplio, latu sensu, de algunas materias en sus diferentes numerales y por la otra, determina la potestad tributaria a nivel nacional en el numeral 12, sin que en ningún momento pueda considerarse que ambas tienen igual alcance. Si el legislador hubiese querido reservar la facultad tributaria de la actividad de la banca al Poder Nacional, la hubiese enumerado expresamente dentro del comentado numeral 12, lo cual no hizo. La expresión final en el numeral 12 in comento que expresa “y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la Ley”, no infiere que la potestad tributaria sobre la actividad comercial de la banca esté reservada al Poder Nacional.

La potestad tributaria residual si bien corresponde claramente al Poder Nacional, en ningún momento puede considerarse comprensiva de la potestad tributaria atribuida originariamente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los Estados y Municipios, ni siquiera respecto de aquellas materias cuyo régimen regulatorio, ha sido expresamente reconocido como competencia del Poder Nacional.

La mayor expresión constitucional de lo antes expuesto por el Juez la representa el contenido del artículo 180 de la Carta Magna redactado en los siguientes términos:

Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades...

No se deduce de la interpretación que el juzgador hace de esta norma que exista limitación al ejercicio de la potestad tributaria de los municipios por la atribución de competencias reguladoras reservadas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a las leyes nacionales o estadales. La limitación en el campo tributario viene dada, por el reparto exclusivo de potestades tributarias hecho por el Constituyente, en el que cada uno de los Poderes Públicos, Nacional, Estadal y Municipal, cuenta con su propio ámbito de actuación produciéndose entre ellos un efecto excluyente. Es así como, el Poder Nacional, cuenta por una parte, con la potestad tributaria originaria definida taxativamente en el numeral 12 del artículo 156 eiusdem, y por la otra, con la potestad tributaria residual, que obviamente no abarca lo que ya ha sido atribuido originariamente e incluso por vía de delegación a los estados o municipios. El artículo 180 de la Carta Magna enfatiza la existencia de tributos potestad de los municipios y en los estados que por no haber sido atribuidos al Poder Nacional pueden recaer sobre diversas actividades relacionadas con materias cuyo régimen regulatorio general está reservado al Poder Nacional. La potestad tributaria reservada a ese mismo poder de conformidad con el numeral 12 supra comentado a los impuestos al capital es diferente a la potestad municipal de impuestos a la actividad económica. Los municipios no están gravando impuestos al capital, puesto que la actividad de compra y venta de títulos valores y sus rendimientos es una actividad económica sin ninguna duda y no un impuesto al capital. El numeral 12 del artículo 156 de la Constitución no reserva al poder nacional la regulación tributaria de las actividades económicas realizadas en los municipios por la banca, cuestión diferente a regular los impuestos al capital y evidentemente que no pueden confunde ambos conceptos.

No observa este Tribunal que la actividad regulatoria de los municipios esté reservada al Poder Nacional y menos las actividades conexas con el mismo y tenga por qué ser excluida de la potestad tributaria municipal los hechos generadores del tributo o cuantificar la base imponible como rechaza el representante judicial de la contribuyente.

La potestad general del Estado, se reparte entre sus distintos órganos mediante competencias, las cuales son asignadas distribuidas y atribuidas por norma constitucional o legal. Así la Constitución distribuye y asigna las competencias entre las distintas ramas del Poder Público y entre los distintos niveles territoriales que el mismo comprende; y las leyes atribuyen competencias y funciones a los entes, organismos o dependencias que componen dichas ramas y niveles.

Las competencias relacionadas con la potestad reguladora general denominada régimen en el artículo 156 de la Constitución no puede entenderse que incluye aquélla relacionada con la potestad tributaria especial municipal a las actividades económicas.

Tan es cierta esta aseveración, que existen numerosas empresas relacionadas con diversas actividades, cuyo régimen general es potestad del Poder Nacional, cuya actividad económica está sujeta al impuesto de patente de industria y comercio denominado en la Constitución vigente, como las actividades económicas de índole industrial, comercial y de servicios que está regulada por las ordenanzas municipales. Existen muchos contribuyentes cuya actividad está regulada por el Poder Nacional, sin embargo son objeto del tributo municipal, como ejemplos de actividades relativas al transporte y almacenamiento, identificadas con el prefijo 71 en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Autónomo de Valencia el cual abarca más de 40 códigos y otros contribuyentes relacionados con los puertos y aeropuertos.

atribuir competencia exclusiva para el ejercicio de la potestad tributaria en una materia determinada a un ente específico, y atribuir la competencia regulatoria en dicha materia a otro ente público. Así vemos, como por ejemplo, que el artículo 156 de la Constitución, que establece las competencias del Poder Público Nacional, en su numeral 14 reserva a éste la creación y organización de los impuestos territoriales o sobre previos rurales y sobre transacciones inmobiliarias, y reserva a los Municipios la recaudación y control de los mismos impuestos; el numeral 26 ejusdem, reserva al Poder Nacional el régimen de los puertos y aeropuertos, y el artículo 164, numeral 10 reserva a los Estados el aprovechamiento de las tasas que se generen como consecuencia de los servicios portuarios y aeroportuarios.

La potestad atribuida al Poder Público Nacional por el artículo 156, es una potestad reguladora referida a la capacidad para ejercer el régimen de dichos servicios, pero no establece una reserva en materia tributaria sobre las actividades económicas en los diferentes municipios.

La reserva que establece el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución vigente, sobre los impuestos atribuidos de manera exclusiva al Poder Nacional, es decir, a la renta, al capital, a las sucesiones, donaciones, importación y exportación, a la producción, valor agregado, consumo de bienes que la ley reserva al Poder Nacional, tales como alcoholes, licores, cigarrillos, y los tributos sobre minas e hidrocarburos no puede confundirse con la potestad municipal de regular las actividades económicas. Como se deduce del contenido de esta norma, los tributos sobre la actividad comercial de las empresas de transporte no son reserva del Poder Nacional. Se trata más bien de competencias concurrentes y a tal efecto el artículo 165 de la Constitución de 1999 establece: “Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los estados...”. Interpreta este Tribunal que no es contradictorio que el régimen de una determinada actividad económica esté reservada al Poder Nacional por la Constitución y ésta no comprenda la potestad tributaria, puesto que si así fuese estaría expresamente indicada en el numeral 12 del artículo 156 eiusdem que se refiere al impuesto al capital y no a las actividades económicas. Además las base imponible no es el capital, como sería un impuesto al mismo, sino a una actividad financiera de compra y venta de títulos valores y su rendimiento de conformidad con la oferta y la demanda en el mercando financiero, que es otra cosa.

Advierte este Tribunal que la redacción del artículo 179 eiusdem es completamente diferente a la redacción del artículo 31 de la Constitución de 1961, el cual expresaba: “Los Municipios tendrán los siguientes ingresos... Las patentes sobre industria, comercio y vehículos...”. La Constitución de 1999 cambia la redacción “a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar”. El propósito no es otro que incluir en el ámbito de aplicación de la potestad tributaria municipal, las actividades económicas afines o conexas a las propiamente industriales, comerciales y de servicios.

Considera necesario el juez, hacer referencia a la sentencia del 04 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional, caso Municipio S.B.d.E.Z., que con ponencia del Magistrado Antonio J. García García definió claramente el alcance del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido que no deben confundirse las potestades de regulación con las de tributación, caso contrario debido a la amplia enumeración de materias del artículo 156 in comento, prácticamente no tendrían materia tributaria que regular los concejos municipales. El numeral 12 no excluye de la tributación municipal los gravámenes objeto de la presente causa.

Las ordenanzas municipales gravan la actividad industrial o comercial ejercida por un contribuyente dentro de su territorio, actividad en este caso ejercida en el Municipio Valencia por la contribuyente.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 180, primera parte, establece las bases de la potestad tributaria municipal, y la sentencia del 04 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional, caso Municipio S.B.d.E.Z., con ponencia del Magistrado Antonio J. García García la interpretó en los siguientes términos: “… En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque el Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios constitucionalmente reconocidos… “.

Pareciera producir la interpretación de los representantes judiciales de la contribuyente que los depósitos de los clientes del banco sólo producen gastos y no ingresos y que el banco pretende separar esta actividad del resto de la que le producen el contar con un capital de los depositantes, en muchos casos en forma gratuita ya que no producen intereses o muy por debajo de los que el banco recibe invirtiendo estos recursos. Es evidente que confunden al capital, con los impuestos que genera la inversión que se hace de ese capital, que puede ser en un banco, una industria un comercio o un servicio. Con esta interpretación ninguna de las actividades que los capitalistas (en el buen sentido de la palabra) invirtiendo su riqueza produciría impuestos municipales a las actividades económicas, pues se está confundiendo el capital y otros recursos como pueden préstamos recibidos, con la actividad económica. Entraríamos en el absurdo de que cuando un inversionista solicita y recibe un préstamo, las inversiones que haga de ese capital recibido en la actividad de compra y venta de instrumentos financieros no se considere una actividad económica. Un inversionista localizado en un determinado municipio que forme una empresa para solo invertir en instrumentos financieros tampoco estaría sujeto al impuesto a las actividades económicas y estaría excluido del control municipal a las mismas, lo cual en criterio de este juzgador no sería tratado en igual forma que el resto de inversionistas en otras áreas de la economía. Por las razones expuestas este tribunal declara que la contribuyente debe incluir en la base imponible todos los ingresos correspondientes a su actividad económica en el municipio y que estén originados en las captaciones a los clientes cualesquiera que sea su modalidad. Así se decide.

Inmotivación del acto administrativo

La recurrente afirma que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación pues se limita a informar que hay diferencias en las cuentas contables que identifican, pero no señalan las causas de las diferencias , ni cuales fueron los rubros de la cédula contable que a criterio de la alcaldía debieron ser incluidos en la base imponible. Tampoco señala a que subcuentas y subsubcuentas de los códigos 512, 532, 534 y 538 se refieren las diferencias.

Observa el juez que en el acto administrativo impugnado y los documentos que le sirvieron de fundamento para el reparo se encuentra detallados los motivos por los cuales la administración tributaria municipal impuso las sanciones, su base legal y las infracciones cometidas. Tal es así que la contribuyente pudo ejercer su derecho a la defensa en recurso de reconsideración en el escrito recursorio y en el acto de informes exponiendo claramente cuales son los argumentos de la administración tributaria y cuales los suyos, lo cual demuestra que conocía la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la administración.

Respecto al mencionado vicio, la doctrina y jurisprudencia han interpretado que la motivación consiste en la indicación expresa de las diferentes razones y argumentaciones que el sujeto administrativo ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configuraría la dispositiva de la decisión dictada. De igual manera, se ha entendido que la falta de motivación del acto, radica en una falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos sólo son escasos.

En el caso bajo análisis, el acto administrativo contiene los alegatos de hecho y de derecho, tanto en el acta fiscal como en las diversas resoluciones dictadas por la alcaldía del municipio Valencia, que le permitió a la contribuyente defenderse con amplitud en los recursos de reconsideración, jerárquico y contencioso tributario interpuestos, puesto que en ellas se puede leer con todo detalle el contenido, los fundamentos y todos los aspectos de las infracciones cometidas por la contribuyente que en resumen se concretan simplemente a que no incluyó en los ingresos brutos aquellos registraos en las cuentas 512, 532, 534 y 538. El juez con base en estos razonamientos descarta la pretensión de inmotivación aducida por la contribuyente. Así se decide.

Licencia de actividades económicas

Afirma la recurrente que inició sus actividades en la taquilla ubicada en INSALUD como centro de recepción o pagos de fondos y que no realizaba en sus inicios operación de intermediación financiera representada por aperturas de cuentas nuevas, otorgamiento de créditos financieros, cierre o cancelación de instrumentos financieros y recepción de solicitudes de trámites entre otros. Esta taquilla se encuentra ubicada en un organismo público y posterior a su constitución y puesta en operaciones, luego de que se hubiere evaluado el alto volumen de depósitos y retiros, decidió modificarla a una real agencia comercial, aún así ha sido infructuoso obtener la debida licencia de industria y comercio ya que el establecimiento no ha logrado recibir los permisos requeridos. Por estos motivos, la contribuyente decidió incluir en los ingresos computables de la Agencia de la Avenida Lara los de esta taquilla.

La recurrente parece pretender que la actividad de recepción de dinero y pagos no es una actividad económica, lo cual resulta a todas luces errado, además reconoce que inició sus actividades sin tener la correspondiente licencia de actividades económicas inclusive manifestando que los ingresos de esta “taquilla”, los incluyó en la agencia de la avenida Lara, sin mayores pruebas de tal afirmación, solo refiriendo una abstracta y general observación de que los ingresos fueron incluidas en la mencionada agencia, por lo cual el juez forzosamente descarta esta pretensión de la contribuyente y confirma la sanción por ejercer la actividad sin la correspondiente licencia. Así se decide.

Evacuación de pruebas

La representante judicial del municipio Valencia, ciudadana A.P.P., en su escrito de informes expuso que a los fines de ampliar los 20 días de despacho para evacuar las pruebas, solo procede cuando se trate de evacuaciones fuera del recinto del tribunal. El lapso probatorio se inició el 04 de mayo de 2011 y el alguacil notificó la intimación a la administración tributaria municipal el 31 de mayo a la 1:30 y la consignó en el expediente fuera del lapso de evacuación el 1 de junio, habiendo transcurrido 21 días y evacuó la prueba el 09 de junio cuando habían transcurrido 26 días, declarando el acto desierto con las consecuencias que del mismo podrían desprenderse. Afirmó: que esto es un acto “…por demás sorprendente de ventajismo procesal…”. Por los motivos expuestos y a tenor del contenido de los artículos 196 y 202 del Código de Procedimiento Civil la evacuación de la prueba carece de valor. El tribunal prorrogó el lapso de evacuación de forma tácita y de oficio sin medir solicitud de la parte promovente y más aún sin que la misma haya alegado ni probado causa alguna que justificare tal prórroga. Afirma que el tribunal obvió la denuncia de tales hechos, así como el pronunciamiento oportuno a la solicitud de declaratoria de extinción del lapso probatorio solicitado por dicha representación. Solicita un pronunciamiento expreso del tribunal a tal efecto.

La recurrente opina que el tribunal está capacitado para ampliar el plazo de evacuación de las pruebas y se fundamenta en sentencia N° 774 del 10 de octubre de 2006 expediente N° 05-540 caso C.S.R. contra L.Á.R.G. en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva.

Afirma la contribuyente que la prueba de exhibición promovida ciertamente se evacuó fuera del lapso probatorio, sin embargo, cabe destacar que tal hecho ocurrió como consecuencia de la tardía notificación realizada a la representación de la contraparte.

Observa el juez que la prueba de exhibición de documentos por parte de la alcaldía del municipio Valencia promovidas por la recurrente en su escrito de promoción el 26 de abril de 2011 fueron los siguientes:

1 – Original del acta fiscal N° AF/2008-590 del 03 de noviembre de 2008 notificada el 19 de noviembre de 2008.

2 – Original de la resolución N° RL/2009-01-071 del 22 de enero de 2009

3 – Original el recurso de reconsideración interpuesto el 13 de marzo de 2009

4 – Original del recurso de apelación interpuesto el 21 de abril de 2009

5 – Original de la resolución N° RRc /2009-04-012 del 29 de abril de 2009

6 – Original del recurso jerárquico presentado el 02 de junio de 2009

7 – Original de la diligencia del 18 de agosto de de 2009 presentada ante la alcaldía solicitando admisión del recurso.

8 – Original de la diligencia del 16 de octubre de 2009 presentada ante la alcaldía solicitando la admisión del recurso.

Verifica el juez que la administración tributaria municipal consignó el expediente administrativo conjuntamente con el escrito de informes el 01 de julio de 2011 (folio 56 de la tercera pieza) y que corre inserto en el expediente a partir del folio 57 de la tercera pieza.

También verifica el juez que en el expediente administrativo contiene todos los documentos de los cuales se solicita la exhibición como son el recurso jerárquico presentado el 02 de junio de 2009 (folio 67 de la tercera pieza), la resolución N° RRc /2009-04-012 del 29 de abril de 2009 (folio 120 de la tercera pieza), el recurso de reconsideración (folio 42 de la cuarta pieza), la resolución N° RL/2009-01-071 del 22 de enero de 2009 (folio 80 de la cuarta pieza) y el acta fiscal N° AF/2008-590 del 03 de noviembre de 2008 (folio 93 de la cuarta pieza), expediente que fue solicitado por el tribunal el 03 de diciembre de 2010 y notificado al alcalde del municipio Valencia el 21 de marzo de 2011 (folio 57 de la tercera pieza).

Adicionalmente la recurrente consignó todos estos documentos en el expediente en copias simples sin que la administración tributaria las calificara de falsas.

Todos los documentos contenidos en el expediente administrativo deben ser valorados por el tribunal y la evacuación de los mismos en forma separada a dicho expediente no influyen para nada en la decisión que tome el juez, ni coartan en modo alguna el derecho a la defensa, ni presentan “…sorprendente ventajismo procesal…” como ligeramente afirmó la representante judicial de la administración tributaria municipal.

Al respecto considera oportuno el juez hacerles ver a las partes el contenido del obiter dictum contenido en la resolución N° 01257 de la sala Político Administrativa del 12 de julio de 2007,

“… OBITER DICTUM

Como punto previo, dada la importancia que reviste la remisión del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, considera prudente esta Sala realizar ciertas precisiones sobre el valor probatorio del expediente administrativo consignado por la Administración en juicio, la forma legal de impugnación de éste y las oportunidades procesales idóneas para su impugnación.

  1. Del expediente administrativo en general.

    En este sentido, aprecia la Sala que de conformidad con la acepción común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse el “Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…”. De igual forma, en la séptima acepción permitida por dicha Academia, “expediente” es un “Procedimiento administrativo en que se enjuicia la actuación de alguien”.

    En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como “el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.”

    En nuestro país, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, si regula esta figura, pudiendo resaltarse entre esa regulación, las disposiciones siguientes:

    Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.

    Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.

    Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.

    La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.

    Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.

    De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente

    . (Negrillas de la Sala)

    De conformidad con las normas anteriormente transcritas, observa la Sala que el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.

    En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes.

    Sin embargo, a su vista se constata que el precitado instrumento normativo no indica la manera pormenorizada en la cual deben llevarse los expedientes en sede administrativa, por lo que a fin de adminicular los derechos de los particulares con las obligaciones de la Administración dentro del procedimiento administrativo, asegurando la integridad y unidad del expediente, y en atención a lo dispuesto en el único aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que “La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos”, considera esta Sala como procedimiento idóneo aplicable para asegurar la regularidad y coherencia de los expedientes administrativos, lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

    Artículo 25: De todo asunto se formará expediente separado con un número de orden, la fecha de su iniciación, el nombre de las partes y su objeto. Las actuaciones deben observar el orden cronológico, según la fecha de su realización y la foliatura del expediente se llevará al día y con letras, pudiéndose formar piezas distintas para el más fácil manejo, cuando sea necesario

    .

    Lo anterior es particularmente relevante, puesto que del orden, exactitud, coherencia y secuencia de los expedientes, dependerá la fuerza probatoria que se desprende del conjunto de actas que integran el mismo.

  2. Del valor probatorio del expediente administrativo.

    Respecto al valor probatorio del expediente administrativo, esta Sala ha establecido que:

    “Asimismo, pudo apreciarse que el Ministerio de Infraestructura no remitió el expediente administrativo que le fuera solicitado por este Tribunal mediante oficios números 2.329 y 1.780 de fechas 21 de septiembre y 24 de octubre de 2000, respectivamente.

    El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

    (…)

    En este orden de ideas, ya la Sala ha establecido en anteriores fallos (sentencia No. 300 del 28 de mayo de 1998) que la especialidad del documento administrativo lo configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide esta Sala, el expediente administrativo (rectius: documento administrativo) se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad. (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002) (Negrillas de la decisión)

    Del fallo parcialmente transcrito, se desprende con meridiana claridad que las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el ente público que corresponda, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario.

    Sin perjuicio de lo expuesto, no debe confundirse el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como una unidad íntegra, es decir, como un conjunto de actuaciones administrativas debidamente documentadas, con las actas que lo conforman individualmente consideradas, puesto que dichas actas poseen su valor probatorio propio según el tipo de documento que se trate.

    Dentro de este contexto, por ejemplo, un instrumento público que haya sido agregado en copia certificada a un expediente administrativo no pierde su carácter de público y su fuerza probatoria por estar inserto dentro del expediente, ya que deberá ser valorado conforme lo disponen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. También pueden encontrarse dentro de un expediente administrativo elementos que no comportan el carácter de prueba instrumental.

    Por lo tanto, esta Sala considera prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa.

    Las afirmaciones expuestas traen como consecuencia que la impugnación del expediente administrativo como un todo o alguna de las actas que lo conforman, debe referirse a la falta de adecuación entre las copias certificadas del expediente administrativo que constan en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta haya sido mutilada, sustraída, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, para lo cual la parte impugnante deberá producir la prueba en contrario que demuestre la veracidad de sus alegaciones, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

    Cuando esta Sala se refiere a la posibilidad de impugnación de todo el conjunto de copias certificadas del expediente administrativo, quiere destacar que la forma de ataque contra el medio probatorio –copias certificadas del expediente administrativo original que reposa en los archivos de la Administración- va destinada a indicar que no se encuentran incorporadas en dicho instrumento probatorio una o varias actas que originalmente lo componían, o que las copias certificadas del expediente administrativo no son fidedignas, es decir, no se compadecen con el original que se encuentra en poder de la Administración, lo que implica una impugnación del elemento “continente” –expediente- y no de algún acta específica de su “contenido”. Por el contrario, cuando se establece la posibilidad de impugnación de parte del expediente administrativo, la objeción debe referirse a la falta de adecuación entre el expediente remitido que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta determinada haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, o por cualquier otro motivo, lo cual tiene como finalidad enervar el valor probatorio que emana de la certificación del funcionario público, lo que trae como consecuencia, se reitera, en que el impugnante deberá señalar el acta o conjunto de actas específicas que desea atacar.

    En cualquiera de los supuestos anteriores, el impugnante tendrá libertad probatoria para producir la contraprueba necesaria tendente a destruir el valor probatorio que emana del expediente administrativo.

    Delimitado lo anterior, no puede esta Sala pasar por alto que de acuerdo con la persona que incorpore algún acta al expediente administrativo, se pueden dar tres supuestos, a saber: i) Los documentos emanados de los funcionarios públicos sustanciadores del procedimiento administrativo, en ejercicio de sus atribuciones legales, los cuales constituirán documentos administrativos; ii) Los documentos emanados de los particulares interesados en el procedimiento y; iii) Los documentos emanados de terceros, distintos a las partes involucradas, entendiendo como partes a la autoridad administrativa sustanciadora del expediente y a los legítimos interesados en el procedimiento; tales como informes emanados de organismos públicos o privados necesarios para la resolución de la controversia, en los términos consagrados en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Ahora bien, tal y como se advirtiera, cada instrumental incorporada al expediente administrativo tendrá el valor probatorio conforme a la naturaleza del documento que se trate, pero tal y como lo ha establecido esta Sala, los documentos administrativos se valorarán igualmente como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

    En atención a lo expuesto, cuando el impugnante proceda a objetar determinada acta del expediente –no el expediente- el medio de impugnación dependerá de la naturaleza de la prueba instrumental que se pretenda desconocer, toda vez que el medio de ataque deberá ser, según el caso, el propicio para enervar el valor probatorio del instrumento que se discute. Dentro de este contexto, por ejemplo, si se pretende impugnar un documento público inserto en el expediente administrativo, la vía de impugnación será, lógicamente, la tacha de ese instrumento.

    1. De la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación.

    El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:

    El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.

    (Negrillas y resaltado de la Sala)

    Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:

    … sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

    (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)

    Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.

    El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.

    No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.

    Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.

    Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia.

    En esta línea de pensamiento, el aparte 2 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, incorporó específicamente una sanción para el desacato por el no cumplimiento de una orden emanada de este Alto Tribunal cuando solicita información -como la remisión del expediente administrativo-, en los términos siguientes:

    El Tribunal Supremo de Justicia sancionará con multa que oscilará entre el equivalente de mil unidades tributarias (1.000 U.T.) a tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.), a los funcionarios de los órganos del Poder Público que, estando obligados a hacerlo, no acataren sus órdenes ni le suministraren oportunamente las informaciones, datos o expedientes que solicitare de ellos, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar…

    . (Negrillas de la Sala)

    Esta norma que se inserta dentro del marco de la autoridad judicial que posee todo órgano jurisdiccional, refuerza la potestad genérica contenida en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil sobre la coercibilidad de las actuaciones judiciales para el logro de sus efectos vinculantes, al consagrar una sanción específica cuando los órganos del Poder Público no cumplan con su deber de remitir los expedientes que se le solicitaren para la resolución de una controversia.

    Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.

    Puntualizado lo anterior, considera necesario la Sala establecer la manera y la oportunidad –dependiendo de la fase procesal en la cual la Administración consigne el expediente administrativo en autos- de impugnar el expediente administrativo.

  3. De la impugnación del expediente administrativo y de las oportunidades procesales para su impugnación.

    Establecido como ha sido que el expediente administrativo constituye una tercera categoría de prueba instrumental, que se asimila en cuanto a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, debe esta Sala determinar la forma cómo debe impugnarse dicho expediente.

    En este sentido, aprecia la Sala que la oposición y la impugnación de las pruebas son manifestaciones del derecho a la defensa. Mientras la primera constituye una figura preventiva destinada a impedir la entrada del medio de prueba al proceso, la segunda está destinada a enervar la eficacia probatoria de determinado medio de prueba. La impugnación entonces se dirige a demostrar la falsedad, inexactitud o ilegalidad de una prueba. Dentro de los medios de impugnación pueden destacarse la tacha de los instrumentos públicos, la tacha de testigos, el desconocimiento y la tacha de instrumentos privados, entre otros.

    De esta manera, ¿cuál es el régimen aplicable para enervar el valor probatorio de un instrumento privado reconocido o tenido legalmente reconocido que emana de las copias certificadas de un expediente administrativo?

    Si el expediente administrativo se asemeja en su valor probatorio al instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, su impugnación no puede hacerse por la vía de tacha de falsedad, por prohibición expresa del último aparte del artículo 1.381 del Código Civil.

    Al no ser dicho expediente un documento público o auténtico, tampoco puede aplicarse la tacha de falsedad prevista para este tipo de instrumentos.

    Como puede observarse, la ley no prevé un procedimiento específico para la impugnación de las copias certificadas de este tipo de instrumento, concretamente, del expediente administrativo, toda vez que la impugnación se dirige a la verificación de la falta de adecuación entre el expediente administrativo que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, por inexactitud, error o adulteración de la verdad.

    En estos casos, siendo como es que esa impugnación debe estar dirigida a discutir la exactitud o veracidad de las actas que fueron remitidas por la Administración al Tribunal, bien porque algún acta haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, considera esta Sala aplicable analógicamente a este tipo de instrumento, el régimen previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para las copias simples, el cual es del tenor siguiente:

    Artículo 429.

    Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio en originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

    Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

    La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

    (Negrillas de la Sala)

    Como se advirtiera, la impugnación de todo o parte del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, busca contradecir que el expediente consignado en autos es el mismo al cual tuvo acceso el particular interesado, y que todos los antecedentes para la formación de la voluntad de la Administración se encuentran agregados al expediente respectivo. Por ello, en estos casos, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito en lo referente a las copias simples, puesto que, en principio, el cotejo con el expediente original bastará para demostrar la exactitud de las copias consignadas en autos.

    Lo anterior es diferente a la mal denominada impugnación de los documentos administrativos, ya que en estos casos no existe un procedimiento especial, sino que el recurrente simplemente tendrá que aportar la contraprueba necesaria para enervar la eficacia probatoria de éstos en el lapso de promoción y evacuación de pruebas correspondiente.

    Volviendo sobre lo expuesto, las oportunidades procesales para la impugnación del expediente administrativo serán las previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con las particularidades expuestas en este fallo, por cuanto en contraposición con el proceso civil, en el proceso contencioso administrativo de anulación no existe oportunidad procesal para la contestación de la demanda, por lo que si el expediente administrativo es consignado en autos antes del inicio del lapso de promoción de pruebas o durante dicho lapso, la oportunidad para impugnar será dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, sin menoscabo de que en un ejercicio diligente del derecho a la defensa el recurrente realice la impugnación en el propio escrito de promoción.

    Ahora bien, ¿si el expediente administrativo es producido después del lapso de promoción de pruebas, debe esta Sala valorarlo y puede la parte recurrente impugnarlo?

    Considera la Sala que la respuesta a ambas interrogantes es afirmativa, puesto que no comparte el criterio asumido por la Sala Político- Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en la sentencia No. 300 de fecha 28 de mayo de 1998, en donde se estableció lo siguiente:

    Comparte esta Sala el criterio de la recurrida, en el sentido de que los documentos administrativos (rectius: expediente administrativo) promovidos por el apelante no tienen el carácter de instrumentos públicos conforme lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y, por ende, no pueden producirse ‘en todo tiempo, hasta los últimos informes’. En efecto, como se explicó con anterioridad, la posibilidad consagrada en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, de llevar pruebas al expediente (instrumentos públicos en este caso) luego de fenecida la etapa de evacuación, constituye una excepción al principio general de que las pruebas deben anunciarse en la etapa de promoción y producirse en la etapa de evacuación, y como toda excepción, debe ser interpretada de manera restringida, sin que tengan cabida interpretaciones o aplicaciones extensivas o analógicas de dicho precepto.

    (…)

    Observa la Sala finalmente, que no existiendo una disposición procesal especial que regule la oportunidad en que deben producirse en juicio los documentos administrativos, (rectius: expediente administrativo) razón por la cual resulta plenamente aplicable, en esta materia, el principio general consagrado en los artículos 396 y 400 del Código de Procedimiento Civil. En tal virtud, las partes que quieran servirse de esta especie de documento pueden anunciarlo o promoverlo en el lapso de promoción y producirlos o evacuarlos en la etapa de evacuación de pruebas. (Negrillas del original)

    El criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito, implica que el expediente administrativo sólo puede ser producido por la Administración hasta el lapso de evacuación de pruebas, siempre y cuando lo haya anunciado en el lapso de promoción, ya que después de esa oportunidad no tendría que ser valorado por el juez contencioso administrativo.

    No puede compartir esta Sala tal interpretación, puesto que tal y como se advirtiera, el expediente administrativo por el carácter central y fundamental que tiene dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material, no puede concebirse dentro del binomio clásico del proceso civil como una prueba que sustenta el ataque o defensa de las partes en conflicto, ya que, precisamente, al tratarse la labor del juez contencioso administrativo de la determinación de la conformidad a derecho o no del acto administrativo que se pretende anular, dicho expediente puede consignarse en cualquier tiempo -antes de la sentencia claro está-, no aplicándosele las restricciones para su producción en juicio relativas a los instrumentos públicos y privados, previstas en el Código de Procedimiento Civil para este tipo de instrumentos. Así se declara.

    No obstante lo expuesto, observa esta Sala que el hecho de que el expediente administrativo pueda ser consignado en cualquier tiempo, no implica una autorización para que la Administración pueda retardar el cumplimiento de su obligación de consignar el referido expediente en autos, en la primera oportunidad en la que se le solicita, esto es, antes de la admisión del recurso contencioso administrativo y dentro del plazo previsto para ello.

    En atención a que el expediente administrativo puede ser consignado en cualquier tiempo, lo que implica una matización del principio de concentración procesal, esta Sala a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de los particulares interesados, considera necesario crear una oportunidad mediante la cual el recurrente pueda ejercer su derecho al control y contradicción de la prueba.

    En este sentido, siempre y cuando el expediente llegue en una etapa posterior a la promoción de pruebas y hasta el acto de informes, por encontrarse las partes a derecho, quien desee impugnar el expediente administrativo lo deberá realizar dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión del expediente administrativo, para lo cual podrá abrirse, si a juicio de la Sala la situación así lo amerita, una articulación probatoria de la prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

    En caso que el expediente administrativo fuese remitido después del acto de informes, el cual constituye el último acto procesal de las partes, como no puede ponerse en cabeza del particular la carga de revisar el expediente todos los días por una falta imputable al órgano administrativo, cuando la ley no dispone ninguna otra actuación, el lapso de cinco (5) días para la impugnación del expediente comenzará a computarse en el día inmediatamente siguiente a aquél en que conste en autos que el recurrente realizó alguna actuación, como por ejemplo, una diligencia solicitando sentencia.

    En consecuencia, esta Sala a fin de resumir los criterios expuestos en este fallo, establece lo siguiente:

    • El expediente administrativo debe ser llevado correcta y ordenadamente foliado por el órgano administrativo que sustancie el expediente, en la forma prevista en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

    • Las nociones de “expediente administrativo” y “documentos administrativos” son distintas, en los términos expuestos en el presente fallo.

    • Dada la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, esta Sala ratifica su criterio en el sentido que su producción en juicio no está sometida a las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil, por lo que podrá ser valorado como prueba por el juez, aun si su consignación en autos se realiza después del acto de informes.

    • La forma de impugnar las copias certificadas del expediente administrativo, se rigen por el régimen dispuesto para la impugnación de las copias simples previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    • Las oportunidades de impugnación serán las siguientes: i) si el expediente llega antes del inicio del lapso de promoción o durante el mismo, la oportunidad de impugnación será dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de promoción; ii) si llegase con posterioridad a la oportunidad anteriormente indicada y hasta el acto de informes, será dentro de los cinco días siguientes a su consignación en el expediente, en el entendido de que las partes estén a derecho y no esté paralizada la causa por cualquier motivo y; iii) si el expediente fuese consignado después de vista la causa, el lapso de los cinco días para la impugnación comenzará a computarse desde el día inmediatamente siguiente a que conste en autos cualquier actuación del recurrente. En los dos últimos casos, de ser necesario, se abrirá la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil…

    .

    Con vista a los razonamientos expuestos por este tribunal, es evidente que los documentos cuya exhibición pidió la recurrente, fueron consignados por las partes en el expediente en las oportunidades procesales que tuvieron para hacerlo y el juez está obligado a valorarlos, por lo cual su supuesta evacuación fuera de lapso no produce ninguna violación al debido proceso ni afecta para nada el contenido de esta decisión, lo cual obliga al juez a descartar los fundamentos de las partes por inoportunos.

    Fondo de la controversia

    Sobre el fondo de la controversia, la recurrente afirma que los montos reflejados en las cuentas contables 512, 532, 534, 535 y 538, así como en los ingresos reflejados en el “total de ingresos por agencia” de la cédula contable denominada “captaciones distribuidas por producto”, que la alcaldía pretende que la contribuyente declare como ingresos, no pueden ser considerados como tales.

    En la cuenta 512 la recurrente registra los ingresos por inversiones en títulos valores.

    En la cuenta 532 la recurrente registra los ingresos por diferencias en cambio y operaciones con derivados.

    En la cuenta 534 la recurrente registra los ingresos por inversiones en empresas filiales y afiliadas.

    En la cuenta 535 la recurrente registraba los ingresos por inversiones en empresas filiales y afiliadas, ahora registrados en la cuenta 534.

    En la cuenta 538 la recurrente registra los ingresos ganancias en títulos valores.

    En términos generales y siguiendo los criterios expuestos por este tribunal en diversas sentencias sobre el mismo trema, el Juez expresa su criterio en cuanto a que el hecho de que las decisiones jerárquicas empresariales se tomen en cualquier otro lugar de la República, o los ingresos provengan de las inversiones en títulos valores, filiales o afiliadas, diferencias en cambio o producto de operaciones con derivados, no implica que la actividad comercial de captación de recursos y de los ingresos derivados de los mismos no se realizan en las diferentes sucursales en diferentes municipios. Aún con el hecho de que la actividad de inversión de los recursos se centralice en Caracas no significa que la captación de dichos recursos no sea una actividad mercantil realizada en la sucursal de Valencia, puesto que en caso contrario no habría actividad de gerencia en la misma y se limitarían las sucursales a tramitar correspondencia entre el cliente y la sede central, funcionamiento este que se aleja de la realidad de la actividad bancaria, en la cual el gerente local y sus ejecutivos realizan un esfuerzo no solo de captación de recursos sino de todas las relaciones tanto comerciales como contables con los clientes generándole ingresos al banco procedentes de su actividad en la ciudad. Adicionalmente, la recurrente confunde el hecho imponible con la base imponible.

    No cabe duda a este juzgador que la actividad de una agencia bancaria la ejerce el banco en el municipio Valencia y en ella debe cancelar sus impuestos municipales con base a los ingresos brutos totales que tal agencia obtenga por dicha actividad en dicho municipio, independiente de los procedimientos internos locales o nacionales que la institución bancaria establezca para la colocación de los recursos e ingresos que obtiene de sus clientes, ya que es un hecho notorio que las agencias bancarias originan grandes actividades en los sitios en los cuales están ubicadas, y que tiene el uso y goce de todas las facilidades que el municipio Valencia establece para las empresas establecidas en él y que la actividad de estas entidades es de tal magnitud que representa un importante consumo de las facilidades que suministra dicho municipio a sus habitantes. Entiende el juez que el problema a resolver para la contribuyente, como sería la doble tributación no se generaría en el municipio Valencia, en el cual tendría que utilizar como base imponible sus ingresos brutos obtenidos en dicho Municipio y que no es su criterio decidir que los ingresos de este municipio los pueda declarar en otro, independiente de cómo procesan las decisiones internas o través de que sedes las realizan.

    La actividad económica de los bancos y otras instituciones financieras se originan en la actividad de intermediación financiera en un proceso en el cual reciben depósitos de los clientes, les pagan intereses (egresos financieros), invierten dichos depósitos en títulos valores y otros instrumento financieros, ganan intereses (ingresos financieros) y ganan o pierden en la compra-venta de dichos instrumentos de acuerdo con las leyes del mercado y realizan operaciones con derivados entre otros, por lo cual al Juez interpreta que se trata claramente de la actividad económica propia del banco y de la base imponible para efectos de los impuestos municipales.

    La afirmación de la contribuyente de que los títulos valores los adquiere para su cliente y no son de su propiedad es incoherente con la realidad de la actividad económica de los bancos, puesto que se trata de una simple intermediación financiera y los depositantes no ejercen ningún control de los mismos y simplemente reciben los beneficios que tal actividad produce, aparte de que en los impuestos a las actividades económicas, no se está gravando la actividad de inversión en títulos valores, sino se está determinando la base imponible para gravar las actividades económicas en forma general.

    La propia definición de la cuenta 512 confirma este criterio ya que en la misma …se registran los ingresos financieros devengados en el ejercicio por concepto de intereses, comisiones y otros rendimientos financieros generados por los activos incluidos en el grupo de títulos valores…, o la 532 en la cual “…se registra los ingresos generados por las diferencias en cambio y operaciones de cambio…, o la 534 en la cual “…se registran los ingresos generados en el ejercicio relacionados con las inversiones en empresas filiales…”, todos estos ingresos que al final forman parte de las utilidades disponibles para dividendos, por lo cual es una incoherencia pretender que pueden ser distribuidos a los accionistas pero no formar parte de la base imponible para efecto de los impuestos a las actividades económicas.

    Afirma la recurrente que en esa cuenta se registran los títulos valores propios del banco y que las inversiones cedidas a la cartera de cada uno de los clientes no genera ningún ingreso porque son propiedad de los clientes, inversiones cedidas en participación, que por cierto nunca son entregadas al cliente y que escoge el banco y le informa de los montos, pretendiendo excluir de los ingresos financieros aquellos producidos por la propia actividad económica del banco de captar depósitos de los clientes. Tendría que entenderse que las inversiones en títulos valores provienen en su totalidad de los aportes de capital de los accionistas, lo cual no está probado por la contribuyente en ninguna de las etapas del proceso en que pudo haberlo hecho.

    La contribuyente afirma que el banco transfiere parte de su propia cartera a los ahorristas que invierten en la misma para obtener los ingresos financieros que posteriormente le son acreditados. Es evidente que la recurrente afirma que hace estas inversiones de su propio capital, lo cual no demuestra, y parece pretender que todos los depósitos recibidos de los clientes se invierten en cartera identificada individualmente con los mismos, cuando la realidad es que recibe depósitos que simplemente o no generan intereses o lo hacen y no son invertidos en forma individual sino que forman parte del total de las operaciones generales indeterminadas de su negocio de intermediación.

    Insiste el Juez que el hecho de que el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela exprese que es competencia del Poder Nacional los impuestos sobre el capital, no significa que el Poder Municipal no pueda regular la actividad económica (no impuestos al capital) en su jurisdicción de la intermediación financiera, actividad ampliamente diferencia en la jurisprudencia sobre las competencias nacionales, estadales y municipales.

    El Juez considera oportuno transcribir los numerales 12 y 26 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional.

    (…)

    12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas de tabaco; y de los demás impuestos, tasas, rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la Ley

    (…)

    32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.

    (…)

    (Subrayado por el Juez).

    de: “crear impuestos sobre de importación de exportación o de tránsito, sobre bienes extranjeros o nacionales, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.”

    Insiste el tribunal que la distribución de competencias hecha por el constituyente comprende, en lo que es aplicable al caso de autos, dos aspectos claramente diferenciados: el que se refiere al régimen o capacidad para regular en forma general determinadas actividades y el relativo a la potestad tributaria o capacidad de dictar leyes creadoras de tributos. La Constitución vigente es, en este sentido, mucho más clara y precisa que la derogada, ya que utiliza por una parte, la expresión régimen de manera expresa al referirse a la facultad reguladora general en sentido amplio, latu sensu, de algunas materias en sus diferentes numerales y por la otra, determina la potestad tributaria a nivel nacional en el numeral 12, sin que en ningún momento pueda considerarse que ambas tienen igual alcance. Si el legislador hubiese querido reservar la facultad tributaria de la actividad de la banca al Poder Nacional, la hubiese enumerado expresamente dentro del comentado numeral 12, lo cual no hizo. La expresión final en el numeral 12 in comento que expresa “y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la Ley”, no infiere que la potestad tributaria sobre la actividad comercial de la banca esté reservada al Poder Nacional.

    La potestad tributaria residual si bien corresponde claramente al Poder Nacional, en ningún momento puede considerarse comprensiva de la potestad tributaria atribuida originariamente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los Estados y Municipios, ni siquiera respecto de aquellas materias cuyo régimen regulatorio, ha sido expresamente reconocido como competencia del Poder Nacional, como ya hemos analizado previamente en esta motiva.

    Es así como, el Poder Nacional, cuenta por una parte, con la potestad tributaria originaria definida taxativamente en el numeral 12 del artículo 156 eiusdem, y por la otra, con la potestad tributaria residual, que obviamente no abarca lo que ya ha sido atribuido originariamente e incluso por vía de delegación a los estados o municipios. El artículo 180 de la Carta Magna enfatiza la existencia de tributos potestad de los municipios y en los estados que por no haber sido atribuidos al Poder Nacional pueden recaer sobre diversas actividades relacionadas con materias cuyo régimen regulatorio general está reservado al Poder Nacional. La potestad tributaria reservada a ese mismo poder de conformidad con el numeral 12 supra comentado a los impuestos al capital es diferente a la potestad municipal de impuestos a la actividad económica. No es cierto que los municipios estén gravando impuestos al capital, puesto que la actividad de compra y venta de títulos valores y sus rendimientos es en una actividad económica sin ninguna duda y no un impuesto al capital como pretenden hacer ver los representantes judiciales de la contribuyente. El numeral 12 del artículo 156 de la Constitución no reserva al poder nacional la regulación tributaria de las actividades económicas realizadas en los municipios por la banca, cuestión diferente a regular los impuestos al capital y evidentemente la contribuyente confunde ambos conceptos tratando de fundamentar su pretensión.

    No observa este Tribunal que la actividad regulatoria de los municipios esté reservada al Poder Nacional y menos las actividades conexas con el mismo y tenga por qué ser excluida de la potestad tributaria municipal los hechos generadores del tributo o cuantificar la base imponible como rechaza el representante judicial de la contribuyente.

    La potestad general del Estado, se reparte entre sus distintos órganos mediante competencias, las cuales son asignadas distribuidas y atribuidas por norma constitucional o legal. Así la Constitución distribuye y asigna las competencias entre las distintas ramas del Poder Público y entre los distintos niveles territoriales que el mismo comprende; y las leyes atribuyen competencias y funciones a los entes, organismos o dependencias que componen dichas ramas y niveles.

    Las competencias relacionadas con la potestad reguladora general denominada régimen en el artículo 156 de la Constitución no puede entenderse que incluye aquélla relacionada con la potestad tributaria especial municipal a las actividades económicas.

    Tan es cierta esta aseveración, que existen numerosas empresas relacionadas con diversas actividades, cuyo régimen general es potestad del Poder Nacional, cuya actividad económica está sujeta al impuesto de patente de industria y comercio denominado en la Constitución vigente, como las actividades económicas de índole industrial, comercial y de servicios que está regulada por las ordenanzas municipales. Existen muchos contribuyentes cuya actividad está regulada por el Poder Nacional, sin embargo son objeto del tributo municipal, como ejemplos de actividades relativas al transporte y almacenamiento, identificadas con el prefijo 71 en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Autónomo de Valencia el cual abarca más de 40 códigos y otros contribuyentes relacionados con los puertos y aeropuertos.

    atribuir competencia exclusiva para el ejercicio de la potestad tributaria en una materia determinada a un ente específico, y atribuir la competencia regulatoria en dicha materia a otro ente público. Así vemos, como por ejemplo, que el artículo 156 de la Constitución, que establece las competencias del Poder Público Nacional, en su numeral 14 reserva a éste la creación y organización de los impuestos territoriales o sobre previos rurales y sobre transacciones inmobiliarias, y reserva a los Municipios la recaudación y control de los mismos impuestos; el numeral 26 ejusdem, reserva al Poder Nacional el régimen de los puertos y aeropuertos, y el artículo 164, numeral 10 reserva a los Estados el aprovechamiento de las tasas que se generen como consecuencia de los servicios portuarios y aeroportuarios.

    La potestad atribuida al Poder Público Nacional por el artículo 156, es una potestad reguladora referida a la capacidad para ejercer el régimen de dichos servicios, pero no establece una reserva en materia tributaria sobre las actividades económicas en los diferentes municipios.

    La reserva que establece el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución vigente, sobre los impuestos atribuidos de manera exclusiva al Poder Nacional, es decir, a la renta, al capital, a las sucesiones, donaciones, importación y exportación, a la producción, valor agregado, consumo de bienes que la ley reserva al Poder Nacional, tales como alcoholes, licores, cigarrillos, y los tributos sobre minas e hidrocarburos no puede confundirse con la potestad municipal de regular las actividades económicas. Como se deduce del contenido de esta norma, los tributos sobre la actividad comercial de las empresas de transporte no son reserva del Poder Nacional. Se trata más bien de competencias concurrentes y a tal efecto el artículo 165 de la Constitución de 1999 establece: “Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los estados...”. Interpreta este Tribunal que no es contradictorio que el régimen de una determinada actividad económica esté reservada al Poder Nacional por la Constitución y ésta no comprenda la potestad tributaria, puesto que si así fuese estaría expresamente indicada en el numeral 12 del artículo 156 eiusdem que se refiere al impuesto al capital y no a las actividades económicas. Además las base imponible no es el capital, como sería un impuesto al mismo, sino a una actividad financiera de compra y venta de títulos valores y su rendimiento de conformidad con la oferta y la demanda en el mercando financiero, que es otra cosa.

    Advierte este Tribunal que la redacción del artículo 179 eiusdem es completamente diferente a la redacción del artículo 31 de la Constitución de 1961, el cual expresaba: “Los Municipios tendrán los siguientes ingresos... Las patentes sobre industria, comercio y vehículos...”. La Constitución de 1999 cambia la redacción “a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar”. El propósito no es otro que incluir en el ámbito de aplicación de la potestad tributaria municipal, las actividades económicas afines o conexas a las propiamente industriales, comerciales y de servicios.

    La Sala Político-Administrativa en sentencia N° 01565 del 20 de septiembre de 2007, señaló lo siguiente:

    …La Constitución confiere autonomía normativa limitada a las Municipalidades, entendida ella no como el poder soberano de darse su propia ley y disponer de su existencia, que sólo le corresponde a la República de Venezuela, sino como el poder derivado de las disposiciones constitucionales de dictar normas destinadas a integrar el ordenamiento jurídico general, en las materias de su competencia local, incluso con respecto a aquéllas que son de la reserva legal; circunstancia ésta (sic) que ha dado lugar a que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal haya otorgado carácter de `leyes locales´ a las ordenanzas municipales (sic). En cuanto al valor normativo de esas fuentes de derecho emanadas de los Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional, supuestos en los cuales se da una relación de competencia, mientras que en otros deben subordinase a las leyes nacionales y estadales, supuestos en los cuales se da una relación de jerarquía normativa, todo ello según lo predispuesto en el texto constitucional.

    La Constitución atribuye autonomía financiera y tributaria a los Municipios dentro de los parámetros estrictamente señalados en su artículo 31, con las limitaciones y prohibiciones prescritas en los artículos 18, 34 y 136 del mismo texto constitucional, derivadas de las competencias del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de las entidades locales. No obstante, la Constitución sujeta a la Ley nacional y a las leyes estadales, el aporte que reciben las Municipalidades, por intermedio de los Estados, del Poder Nacional, al cual se denomina Situado Constitucional. Por lo que respecta a los límites de la autonomía tributaria municipal, su ejercicio debe supeditarse a los principios de la legislación reglamentaria de las garantías constitucionales, que corresponden al Poder Nacional, ya que la legalidad tributaria es una garantía ligada al surgimiento mismo del Estado de Derecho…

    . (Subrayado de la cita).

    Atendiendo a las consideraciones antes expuestas, se impone al Tribunal verificar si la pretensión del Municipio V.d.E.C., de gravar con el impuesto sobre actividades económicas los ingresos derivados de los intereses sobre títulos valores y compra-venta de los mismos se mantuvo dentro de las limitaciones y parámetros establecidos en la Constitución.

    El impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, es un tributo que grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptibles de ser vinculadas con el territorio del Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales se reconducen a la existencia de un establecimiento permanente.

    La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del referido impuesto, está conformada por los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A tales efectos, se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular reciba el sujeto pasivo por el ejercicio de la actividad económica que explota en la jurisdicción del ente local.

    Continua la Sala Político Administrativa expresando su criterio en el sentido de que la doctrina en general caracteriza este tributo como un impuesto real, periódico y territorial, entendiendo por real, la circunstancia que para su cuantificación se toma en cuenta sólo la actividad que los sujetos pasivos ejercen habitualmente, sin atender a las condiciones subjetivas de los contribuyentes para la fijación de la base imponible ni de la alícuota.

    Asimismo, es un tributo periódico por existir una alícuota constante relacionada con la actividad cumplida durante el tiempo señalado en la ordenanza respectiva, proyectada sobre el monto de ingresos de un período determinado, por lo que se le considera un impuesto anual, sin que ello obste que las ordenanzas de los diferentes municipios prevean períodos de pagos menores a ese lapso.

    Es un impuesto territorial en virtud de recaer, exclusivamente, sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone. De tal manera, para que un contribuyente sea sujeto pasivo del aludido tributo, debe existir una conexión entre el territorio del municipio exactor y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar de la fuente productora y la capacidad contributiva sobre la que recaerá el tributo.

    El artículo 2 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. del 23 de agosto de 2000 y el cual establece:

    Artículo 2: El hecho imponible del impuesto de patente de industria y comercio es el ejercicio, en o desde la jurisdicción de este Municipio, de una actividad industrial, comercial o económica de índole similar, con fines de lucro o remuneración.

    PARÁGRAFO ÚNICO: A los efectos de esta Ordenanza se considera:

    (…)

    3.-ACTIVIDAD ECONÓMICA DE ÍNDOLE SIMILAR: Toda actividad que busque la obtención de un beneficio material mediante inversión de dinero, trabajo, bienes o recursos físicos, materiales o humanos o la actividad que por su naturaleza busca ganancia, utilidad, beneficio o rendimiento especialmente dinero.

    (…)

    (Subrayado por el Juez)

    En similares términos está redactado el artículo 2 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005.

    Desde el punto de vista financiero se encuentran relacionadas la compra de títulos valores con los intereses que estos generen, ya que esta actividad económica de la banca debe indefectiblemente valerse de operaciones mercantiles de captación de fondos, con el objeto de obtener dinero u otros valores de cambio que permitan continuar el giro productivo de la banca, sin que ello implique la desnaturalización de su actividad específica. En efecto, la base de cálculo del impuesto sobre actividades económicas que debe pagar el contribuyente bancario atiende precisamente a los ingresos brutos obtenidos de la venta de sus productos económicos y a la correspondiente captación de recursos.

    La recurrente aduce que la adquisición y venta de títulos valores no es una mera actividad mercantil. Sin embargo el Juez no comparte este criterio, puesto que en el se combinan dos actividades económicas como lo son la captación de recursos, siempre estimulados por la obtención de un beneficio, caso contrario no tendría sentido, beneficio este que se traduce en los intereses que genere el crédito públicos, que entre otros incentivos tiene el principal de estar prácticamente libre de riesgos, tal cual se clasifica normalmente en los autores de textos de administración financiera.

    Es evidente que los representantes judiciales de la contribuyente confunden base imponible con hecho imponible, cuando hay suficiente jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en la cual se confirman que los ingresos brutos constituyen la base imponible y en ningún momento se trata de gravarlos en si mismos, pretendiendo los representantes judiciales confundir ingresos brutos con beneficio neto, que no sería otra cosa que deducir de los ingresos brutos por intereses, lo gastos de la misma naturaleza (o de otra), por lo cual el Juez descarta esta pretensión.

    Es forzoso por lo tanto para el juez, de conformidad con los razonamientos anteriores, decidir que la contribuyente debe incluir en su base imponible en el municipio Valencia, el total de sus ingresos brutos originados en las sucursales que están ubicadas en el mismo, independiente de que la sede principal esté en la ciudad de Caracas, y que están registrados en las cuentas 512, 532, 534, 535 y 538. Así se decide.

    Improcedencia de los intereses moratorios

    La recurrente rechaza el pago de intereses moratorios calculados desde el momento en que supuestamente debía pagarse el impuesto sobre industria y comercio. Dicho cálculo es errado, por cuanto al no existir un impuesto causado y no liquidado, no existe una obligación tributaria que deba ser pagada.

    Los intereses moratorios surgen desde el momento en que el acta de reparo adquiere firmeza si no fue impugnada y quedaron firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos contra ella y esto no ocurrió en el presente caso. Expresan que el criterio expuesto por la Sala Constitucional fue dictado el 9 de marzo de 2009 y por lo tanto el criterio de la Sala Político Administrativa estuvo vigente desde el 06 de agosto de 2008 hasta el 09 de marzo de 2009.

    Sobre los intereses moratorios se ha pronunciado se pronunció la Sala Constitucional en los siguientes términos:

    Los intereses moratorios fueron aplicados conforme al artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001 desde octubre de 2001 hasta agosto de 2008 (folios 13 y 14 de la cuarta pieza) y al respecto el juez considera oportuno transcribir un extracto de la decisión de la Sala Constitucional en Sentencia N° 192 del 09 de marzo de 2009, Caso Pfizer relacionada con sentencia de este tribunal:

    …Analizando el contenido del fallo transcrito supra y visto que en el caso de autos los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A responden a períodos fiscales (septiembre de 2001 a noviembre de 2003) regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, esta Sala Constitucional estima apropiado analizar la sentencia objeto de revisión a la luz de la normativa aplicable -ratio temporis- al momento de la ocurrencia del hecho imponible, y al respecto observa:

    En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

    Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

    Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

    Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

    Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio V.d.E.C.. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara…

    . (Subrayado por el juez).

    En el acto administrativo impugnado se causaron intereses moratorios desde noviembre de 2001 hasta agosto de 2008 por lo cual y de conformidad con la jurisprudencia transcrita, el Juez declara procedentes los intereses moratorios calculados por la alcaldía del municipio Valencia. Así se decide.

    Improcedencia de la multa

    La recurrente rechaza la multa impuesta conforme al artículo 88 numeral 1 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000 por haber infringido los artículos 14, 35 y 36, pero ordenó aplicar la sanción del artículo 99 numeral 7 por ser más favorable a la contribuyente.

    Rechaza la sanción por cuanto la contribuyente no realizó los supuestos de hecho y no realizó sus pagos o declaraciones de forma incompleta o fuera de lapso, no omitió el pago de anticipos y no causó disminución ilegítima de ingresos tributarios municipales.

    Por cuanto este tribunal declaró que la contribuyente debe incluir en su base imponible en el municipio Valencia, el total de sus ingresos brutos originados en las sucursales que están ubicadas en el mismo, independiente de que la sede principal esté en la ciudad de Caracas, y que están registrados en las cuentas 512, 532, 534, 535 y 538, necesariamente también declara la procedencia de la multa ante la ausencia de otros fundamentos por parte de la recurrente. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

    1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por los abogados A.R.M. y Y.d.J.B.T., en su carácter de apoderados judiciales de BFC BANCO FONDO COMUN, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo Contenido en la Resolución N° DA/475/2009 del 20 de junio de 2009, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO V.d.e.C., mediante la cual declaró sin lugar y determinó un reparo a la contribuyente por concepto de impuesto causados y no pagados, intereses moratorios más multa e impuestos para un total de bolívares fuertes de doscientos cuarenta y siete mil seiscientos noventa y uno con ochenta y cinco céntimos (BsF. 247.691,85), para el período comprendido entre el 1° de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2007.

    2) CONDENA al pago de las costas procesales a BFC BANCO FONDO COMUN, C. A. BANCO UNIVERSAL con un monto equivalente al diez por ciento (10%) del monto del reparo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

    Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio V.d.e.C. con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente, al Contralor General de la República. Asimismo notifíquese a la Alcaldía del municipio V.d.e.C. y BFC BANCO FONDO COMUN, C.A. BANCO UNIVERSAL. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

    Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Año 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

    El Juez Titular,

    Abg. J.A.Y.G..

    La Secretaria Titular,

    Abg. M.S.M.

    En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

    La Secretaria Titular,

    Abg. M.S.M.

    Exp. Nº 2577

    JAYG/dt/gl

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