Decisión nº 081-2015 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 7 de Julio de 2015

Fecha de Resolución 7 de Julio de 2015
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteJosé Gregorio Morales Rincón
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la

Circunscripción Judicial del Estado Táchira San Cristóbal

San Cristóbal, 07 de julio de 2015

AÑOS: 205º y 156º

ASUNTO: SE21-G-2002-000009 (4156)

SENTENCIA DEFINITIVA N° 081/2015

El 14 de junio de 1999, el ciudadano J.M.M.B., inscrito en el Inpreabogado, bajo el N° 24.808, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana B.E.J.B., titular de la cédula de identidad N° V-3.794.813, interpuso Querella Funcionarial contra la decisión tomada por el C.U. de la Universidad Nacional Experimental del Táchira (UNET) (fs. 01 al 20, pieza I).

En decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 02 de mayo de 2000, indicó, previo al dispositivo del fallo, el revocar el auto del Tribunal de la Carrera Administrativa que declaró inadmisible la querella en razón a la caducidad; y ordenó a dicho Juzgado, la tramitación de la querella y de ser el caso, se pronunciara sobre el fondo del asunto (fs. 93 al 106, pieza I).

Mediante auto emanado el 25 de julio de 2000, el Tribunal de la Carrera Administrativa, Juzgado de Sustanciación, admitió el recurso de querella funcionarial (f. 110, pieza I).

En fecha 04/05/2001, la representación de la parte querellada consignó la contestación al recurso contencioso administrativo (fs. 229 al 231, pieza II).

En sentencia del 03/02/2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo:

• Ordenó al entonces Tribunal de la Causa, darle el carácter de tempestivo a la contestación consignada el 04/05/2001.

• Dejar sin efecto los escritos de pruebas presentados por las partes.

• Seguir el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

• Y ordenó, fijar la audiencia preliminar, con el reconocimiento del Abogado J.I.V., como tercero (fs. 721 al 722, pieza IV).

Por auto del 22/02/2012, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas, estado Barinas, dio por recibido este expediente (f. 811, pieza IV).

Por auto del 13/12/2012, este Tribunal en la persona de la entonces Jueza, Doctora D.I.G.A., se abocó al conocimiento de esta causa (f. 867, pieza IV).

El 14/02/2013, el Abogado J.C., solicitó la citación del ciudadano J.I.V.R., para que compareciera a esta causa e indicara lo necesario (fs. 886 al 897, pieza IV).

Por auto del 30/04/2013, este Tribunal en la persona del entonces Juez, Doctor C.M.G.G., se abocó al conocimiento del presente expediente (f. 911, pieza IV).

En fecha 05/12/2013, se llevó a efecto la audiencia preliminar, y se dio apertura al lapso probatorio (fs. 956 y 957).

En fecha 12/12/2013, el apoderado de la parte querellada, consignó escrito de pruebas (fs. 960 al 965, pieza V).

En fecha 13/12/2013, la parte querellante consignó escrito de pruebas (fs. 1043 al 1045, pieza V).

Por auto del 18/12/2013, este Tribunal negó la petición de notificación del ciudadano J.I.V.R. por considerarlo a derecho (fs. 1050 al 1052, pieza V).

El 07/01/2014, los Abogados J.A.C. y G.P.R., apelaron del auto inmediatamente anterior (f. 1054, pieza V).

Por auto del 08/01/2014, el Tribunal acordó oír en un solo efecto la apelación antes referida (f. 1057, pieza V).

Por auto de fecha 27/01/2014, se providenciaron las pruebas promovidas (fs. 1058 al 1060).

En fecha 27/05/2014, se llevó a efecto la audiencia definitiva (fs. 1187 y 1188, pieza V).

Por auto del 14/08/2014, este Tribunal en la persona del Juez, Doctor J.G.M.R., se abocó al conocimiento de esta causa (f. 1201, pieza IV).

I

ALEGATOS

De la Parte Querellante:

.- Que la nulidad estaba dirigida:

  1. Contra el acto administrativo contenido en el memorando N° VRAD/133, de fecha 21/07/1998, emanado del Vice-Rectorado Administrativo de la UNET, en lo que respecta a la apertura del concurso interno para optar al cargo de Abogado IV a tiempo completo, adscrito a la Consultoría Jurídica de la UNET.

  2. Subsidiariamente, contra la decisión tomada por el C.U. de la UNET, en la Sesión Extraordinaria N° 045/98, celebrada el 02/11/1998, mediante la cual se declaró ganador del concurso interno para el cargo de Abogado IV a tiempo completo, al ciudadano Abogado J.I.V.R., para ese entonces contratado como Consultor Jurídico de la Universidad.

    .- Que el acto administrativo afectaba su condición de funcionaria de carrera, dado que lesionaba su derecho legal y contractual al ascenso, consagrado en el artículo 19 de la Ley de Carrera Administrativa y 146 de su Reglamento, en el artículo 53 del Acta Convenio de Trabajo entre la UNET y el Personal Administrativo, y en el artículo 8 de las Normas del Personal Administrativo de la UNET.

    .- Que su mandante tenía la condición de Abogado II a tiempo completo, adscrita a la Consultoría Jurídica de la UNET, desde el año 1994, con una antigüedad de dieciocho (18) años de servicio en dicha institución.

    .- Que a pesar de haber solicitado al Rector y al Vice-Rector Administrativo, el ascenso al cargo creado de Abogado IV; no se le reconoció dicho derecho de ascenso, y en tal sentido, se vio forzada a participar en dicho concurso.

    .- Que en el concurso interno se infringieron:

    • El artículo 53 del Acta Convenio de Trabajo entre la UNET y el Personal Administrativo.

    • El artículo 8 de las Normas del Personal Administrativo de la UNET.

    • El artículo 19 de la Ley de Carrera Administrativa.

    • Los artículos 146 y 147 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

    .- Que su mandante se desempeñó como Abogado I, desde el 05/08/1992 hasta el 30/06/1994; y como Abogado II, desde el 01/07/1994 hasta la fecha; que por méritos y antigüedad le correspondía el derecho a ascender al cargo de Abogado IV.

    .- Que según el artículo 55 del Acta Convenio de Trabajo, los concursos internos se aplicaban en principio para el cargo vacante, una vez que el cargo creado ó el que ha quedado vacante han sido cubiertos mediante la implementación del derecho de ascenso. Esto es, que para el caso de que en la Consultoría Jurídica, no hubiese existido recurso humano capaz y apto para ocupar el cargo de Abogado IV, allí cabría la convocatoria a concurso interno; y de no existir dentro de la universidad dicho recurso, se justificaría un concurso externo.

    De los vicios del concurso interno:

    .- Que en el memorando N° VRAD/133, de fecha 21/07/1998, emanado del Vice-Rectorado Administrativo de la UNET, participó de la apertura del concurso interno a optar para determinados cargos vacantes y creados, previstos en el Presupuesto de Personal del año 1998; quedando dentro del concurso el de Abogado IV.

    .- Que para ser sacado a concurso el cargo de Abogado IV, debió estar previsto en el Presupuesto de Personal del año que corresponda, pero el mismo no figuraba en el Presupuesto de Personal de 1998; y sólo estaban previstos los cargos de Abogado I y Abogado III, presupuestados a partir del 01/01/98.

    .- Que se cambió la denominación del cargo de Abogado III para Abogado IV.

    .- Que la UNET no cumplió de informar a la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS ADMINISTRATIVOS, TÉCNICOS Y DE SERVICIO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DEL TACHIRA (AEAUNET), sobre las vacantes que se habían registrado ni los cargos que se habían creado, vulnerando el artículo 53 del Acta Convenio de Trabajo y el artículo 8 de las Normas del Personal Administrativo.

    .- Que la COMISIÓN DE INGRESO, CONCILIACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL de la UNET, era el órgano competente para procesar lo relacionado con el concurso interno; pero se designó una comisión “sui generis” distinta a la CICAP para el manejo de dicho concurso, donde se designó como integrante principal a un docente de la universidad, ajeno al personal administrativo, quien conjuntamente con el Director de Recursos Humanos coordinó lo relativo al concurso interno, actuando como una comisión paralela a la CICAP; con lo cual se infringió los artículos 46 y 55 del Acta Convenio de Trabajo.

    .- Que el Director de Recursos Humanos no cumplió con el deber de actuar como Coordinador de la CICAP, sino como Presidente de una comisión no prevista en la ley.

    .- Que nunca se constituyó la CICAP con la presencia de los seis (6) miembros principales y/o suplentes.

    .- Que denunciaba el vicio de incongruencia, dado que el memorando N° VRAD/133, establecía unos requisitos para optar al cargo de Abogado IV, y la Planilla de Evaluación Profesional elaborada por la comisión sui generis, refería otras exigencias.

    Del personal contratado:

    .- Que el candidato ganador del concurso había sido contratado por tiempo determinado como Consultor Jurídico de la universidad, para la realización de actividades autónomas, genéricas, variadas e impredecibles, a cambio de honorarios profesionales; lo que contravenía el artículo 62 del Acta Convenio de Trabajo, pues dichos beneficios se condicionaban al personal contratado para la realización de actividades específicas o especiales.

    Vicio en la valoración de las credenciales:

    .- Que la documentación presentada por su representada no fue valorada en la Planilla de Evaluación Profesional, existiendo una omisión del puntaje correspondiente; lo que conllevó a un desconocimiento de catorce (14) puntos por los documentos consignados.

    Así mismo, adujo que, como consecuencia de todo lo anterior, solicitaba:

    1) La nulidad del acto administrativo contenido en el memorando N° VRAD/133, de fecha 21/07/1998, emanado del Vice-Rectorado Administrativo de la UNET, en lo que respecta a la apertura del concurso interno para optar al cargo de Abogado IV a tiempo completo, adscrito a la Consultoría Jurídica de la UNET.

    2) La nulidad del acto administrativo dictado por el C.U. de la UNET, en la Sesión Extraordinaria N° 045/98, celebrada el 02/11/1998, mediante la cual se declaró ganador del concurso interno para el cargo de Abogado IV a tiempo completo, al ciudadano Abogado J.I.V.R., para ese entonces contratado como Consultor Jurídico de la Universidad.

    3) Se reconozca y declare el derecho de ascender a la querellante, al cargo de Abogado IV a tiempo completo, en la consultoría jurídica de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DEL TÁCHIRA (UNET) (fs. 01 al 20, pieza I).

    De la Parte Querellada:

    Caducidad de la acción:

    .- Que la parte recurrente ejerció su acción el 14/06/1999, cuando habían transcurrido más de 10 meses respecto al primer acto administrativo, y 7 meses en cuanto al segundo acto administrativo; por lo que se configuró la caducidad de la acción, según el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, que preveía el lapso de seis (6) meses para intentar la acción.

    Prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta:

    .- Que fundamentaba dicha defensa en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

    .- Que la recurrente no agotó el procedimiento referente a la instancia conciliatoria, y por lo tanto, no podía intentar ninguna acción.

    Falta de cualidad en la parte actora:

    .- Que según los artículos 19 de la Ley de Carrera Administrativa y 146 del Reglamento de dicha Ley, sólo los Funcionarios de Carrera tenían derecho al ascenso; y dado que la recurrente dejó de ser funcionaria de carrera en servicio activo, pues según la Sesión N° 040/99.5 del C.U., de fecha 21/09/1999, le fue concedido su jubilación; esto traía como consecuencia, que la recurrente se retiró de la Administración Pública y carecía de la titularidad para el ejercicio de la acción, según el numeral 3 del artículo 53 de la Ley que rige la materia.

    Contestación al fondo:

    .- Negó, rechazó y contradijo tanto los hechos como el derecho contenidos en el recurso incoado contra su mandante.

    .- Que lo cierto es que el ganador del concurso obtuvo el mayor puntaje.

    .- Que no era cierto que la recurrente posea más capacidad, méritos y experiencia que el ganador del concurso.

    .- Solicitó se declare sin lugar el recurso con la condenatoria en costas para la recurrente (fs. 229 al 231).

    II

    ACERVO PROBATORIO

    De la parte querellada:

    1) Copia certificada de la comunicación suscrita por la querellante, dirigida a la Dirección de Recursos Humanos de la UNET, de fecha 26/04/1999; a través de la cual solicitó su jubilación. Dicha comunicación posee con sello húmedo de recibido, que se lee: “U.N.E.T. DIRECCIÓN RECURSOS HUMANOS 26 BR 1999 Hora: CORRESPONDENCIA RECIBIDA” con firma ilegible (f. 966, pieza 5).

    2) Copia certificada de la comunicación C.U. 040/99.5, de fecha 22/09/1999, emitida por el Secretario del C.U. de la UNET, dirigida al Rector; mediante la cual se informó sobre el otorgamiento de jubilación, entre otros a la querellante, a partir del 21/09/1999, con el compromiso de “Culminar su trabajo administrativo hasta el período vacacional de la Universidad en diciembre 1999” (fs. 968 al 972, pieza 5).

    3) Copia de la Gaceta Oficial N° 4.622 Extraordinario, de fecha 03/09/1993; a través de la cual se publicó el Decreto N° 3.101, que contiene el Reglamento de la UNET (fs. 973 al 978, pieza 5).

    4) Copia certificada del memorando N° VRAD/133, de fecha 21/07/1998, emanado del Vice-Rectorado Administrativo de la UNET, referido a la apertura del concurso interno para optar, entre otros al cargo de Abogado IV; así como copia de los requisitos de dicho cargo (fs. 979 al 987, pieza 5).

    5) Copia certificada del memorando N° DRH/592, de fecha Agosto de 1998, emanado del Director de Recursos Humanos (e), dirigido al Vice-Rectorado Administrativo de la UNET, referido a los cargos administrativos vacantes o creados previstos en el Presupuesto de Personal del año 1998; así como los datos de los aspirantes para cada cargo y los criterios de valoración (fs. 988 al 987, pieza 5).

    6) Copia certificada de la comunicación C.U. 045/98.1, de fecha 03/11/1998, emitida por el Secretario del C.U. de la UNET, dirigida al Vice-Rector Administrativo; mediante la cual se informó sobre el resultado del concurso y la incorporación del personal administrativo, a partir del 02/11/1998 (f. 1019, pieza 5).

    7) Copia del VII Acta Convenio de Trabajo 1994-1995; suscrito entre el Rector de la UNET y la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS ADMINISTRATIVOS, TÉCNICOS Y DE SERVICIO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DEL TÁCHIRA (AEAUNET) (fs. 1020 al 1041, pieza 5).

    8) Prueba de informes, estampado por el Director de Recursos Humanos de la UNET, de fecha 09/04/2014, donde se indicó sobre los Abogados adscritos a Consultoría Jurídica para la fecha del concurso para optar al cargo de Abogado IV. De igual manera, se anexó copia certificada de varios instrumentos (fs. 1071 y 1072, 1073 al 1117, pieza 5).

    En cuanto al instrumento identificado con el N° 1; quien aquí decide determina que, a pesar de constituir un documento privado emanado de la parte querellante, el cual no fue impugnado, y que además posee sello húmedo del recibido de la UNET; el Tribunal lo valora, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo que se verifica dicha actuación de la querellante.

    Visto los instrumentos identificados con los números: 2, 4, 5 y 6; se les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

    En lo que concierne al instrumento identificado con el N° 3; este Juzgador le otorga valor probatorio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Respecto al instrumento identificado con el N° 7; quien aquí dilucida estima que, a pesar de haber consignado en copia, éste fue suscrito por las partes en controversia y fue adminiculado con el ejemplar consignado por la parte querellante (fs. 121 al 164); en tal sentido, el Tribunal le otorga valor probatorio, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documento administrativo que está revestido de la presunción de veracidad y legitimidad, y con ello se constata, que dicho instrumento reguló la relación laboral entre la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DEL TÁCHIRA (UNET) y el Personal Administrativo a su servicio.

    En cuanto al instrumento identificado con el N° 8; es decir, la prueba de informes del Director de Recursos Humanos de la UNET; quien aquí dilucida, estima necesario copiar lo establecido al respecto:

    Ahora bien, la doctrina considera la prueba de informes como la testimonial de las personas jurídicas colectivas, las cuales, como entes de ficción intangibles, no pueden declarar bajo juramento en juicio, pero sí pueden, como corporaciones, sujetas a responsabilidad patrimonial, dar testimonios escritos o informes a la litis.

    El juez debe aplicar los principios de la sana crítica para apreciar esta prueba (artículo 507) y de la misma manera que atiende a la edad, vida y costumbres de un testigo y al valor de convicción de sus dichos; debe sopesar el mérito de los informes que rinda una entidad pública, o bien una empresa civil o comercial según el conocimiento público que se tenga de ella. (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Caracas 2004).

    (Sala de Casación Civil, fallo del 24/10/2007, Exp. N° AA20-C-2006-000119).

    Así, este Órgano Jurisdiccional considera, que la prueba de informe emitida por el Director de Recursos Humanos de la UNET; es valorada, en razón de ser emitida por un Funcionario Público con potestad para ello, y en la cual se comunicó sobre los Abogados adscritos a Consultoría Jurídica para la fecha del concurso para optar al cargo de Abogado IV. Así se decide.

    De la parte querellante:

    1) Copia del memorando N° VRAD/133, de fecha 21/07/1998, emanado del Vice-Rectorado Administrativo de la UNET, referido a la apertura del concurso interno para optar, entre otros al cargo de Abogado IV; así como copia de los requisitos para el cargo de Abogado IV (fs. 23 al 25, pieza I).

    2) Escrito de fecha 13/08/1998, suscrito por la querellante, dirigido al C.U. de la UNET, a través del cual peticionó la nulidad del concurso interno para optar al cargo de Abogado IV. Escrito con contiene impreso varios sellos húmedos de la UNET (fs. 26 al 28, pieza I).

    3) Comunicación suscrita por el Rector de la UNET, dirigido a la querellante, de fecha 23/11/1998, donde le notificó el ganador del concurso para el cargo de Abogado IV. Instrumento que presenta la firma del recibido de la querellante (f. 29, pieza I).

    4) Copia del escrito contentivo del recurso de reconsideración, respecto al concurso interno para el cargo de Abogado IV; suscrito por la querellante, dirigido al C.U. de la UNET, de fecha 15/12/1998. Instrumento que posee la estampa de un sello húmedo del cual se lee: “U.N.E.T. RECTORADO 14 DIC. 1998 Correspondencia Recibida por:” con firma ilegible (fs. 30 al 51, pieza I).

    5) Copia del escrito contentivo de la solicitud a la instancia conciliatoria o solicitud de avenimiento, referente al ascenso para cubrir el cargo de Abogado IV; suscrito por la querellante, dirigido al Director de Recursos Humanos de la UNET, de fecha 17/12/1998. Instrumento que posee la estampa de un sello húmedo del cual se lee: “U.N.E.T. DIRECCIÓN RECURSOS HUMANOS 17 DIC 1998 Hora: 11:00 CORRESPONDENCIA RECIBIDA” con firma ilegible (fs. 52 al 60, pieza I).

    6) Comunicación de fecha 21/08/1998, suscrito por la querellante, dirigido al Rector de la UNET; mediante la cual solicitó el ascenso al cargo de Abogado IV. Instrumento que posee la estampa de un sello húmedo del cual se lee: “U.N.E.T. Vice Rectorado Administrativo Hora: 21 AGO. 1998 1130 am Por Correspondencia Recibida” con firma ilegible (f. 61, pieza I).

    7) Copia de memorando, librado por el Rector al Vicerrector Administrativo, de fecha 14/10/1998; a través del cual se solicitó incluir a la querellante en las políticas para los ascensos en la UNET. Instrumento que posee la estampa de un sello húmedo del cual se lee: “U.N.E.T. Consultoría Jurídica Hora: 15 OCT 1998 CORRESPONDENCIA RECIBIDA” con firma ilegible (f. 62, pieza I).

    8) Comunicación de fecha 15/10/1998, estampado por la querellante, dirigido al Rector de la UNET, ratificando la petición de ascenso. Instrumento que posee la estampa de dos (2) sellos húmedos de los cuales se lee: “U.N.E.T. Vice Rectorado Administrativo Hora: 15 OCT. 1998 1130 am Por Correspondencia Recibida” con firma ilegible; “U.N.E.T. RECTORADO 15 OCT. 1998 Correspondencia Recibida por:” con firma ilegible (f. 63, pieza I).

    9) VII Convenio de Trabajo 1994-1995; suscrito entre el Rector de la UNET y la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS ADMINISTRATIVOS, TÉCNICOS Y DE SERVICIO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DEL TÁCHIRA (AEAUNET) (fs. 121 al 164, pieza I).

    10) Copia de las Normas del Personal Administrativo de la UNET (fs. 165 al 174, pieza I).

    11) Constancia de fecha 11/12/1998, expedida por el Director de Recursos Humanos; en la que se indica los cargos que a ejercido la querellante en la UNET (f. 175).

    12) Comunicación de fecha 30/07/1998, suscrita por la querellante, dirigida al Director de Recursos Humanos de la UNET; donde solicitó se tuviera como aspirante para el concurso interno para optar al cargo de Abogado IV. Así mismo, donde se agregó curriculum y anexos. Instrumento que posee la estampa de un sello húmedo del cual se lee: “U.N.E.T. Dpto. proc. Téc. Rel. Laborales 30 JUL. 1998 CORRESPONDENCIA RECIBIDA FIRMA MARTHA 3:45 pm.” (fs. 176 al 235, pieza I).

    13) Presupuesto de Personal 1998, el cual posee el siguiente encabezado: “UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DEL TACHIRA DIRECCIÓN INSTITUCIONAL ADMINISTRACION FINANCIERA PRESPUESTO COMPUTACION” (fs. 236 al 474, pieza I).

    14) Copia del contrato de honorarios profesionales, de fecha 21/07/1998, suscrito entre el Rector de la UNET y el ciudadano J.I.V.R., para que éste último se desempeñara como Consultor Jurídico de la universidad (fs. 504 y 505, pieza I).

    15) El auto dictado por el Tribunal de Carrera Administrativa, de fecha 07/11/2001, que acordó solicitar el historial personal de la querellante como el expediente relacionado con el concurso interno respecto al cargo de Abogado IV; así como el oficio N° 003484-01, emitido por el Juzgado en mención, de fecha 13/11/2001 (fs. 329 y 330, y 332, pieza II).

    16) Prueba de informes, estampado por el Rector de la UNET, de fecha 10/04/2014, donde se indicó varios puntos respecto a la querellante. De igual manera, se anexó copia certificada de varios instrumentos (fs. 1118 y 1119, 1120 al 1178, pieza 5).

    Por lo que respecta a los instrumentos identificados con los Nros. 1, 3, 7, 11 y 14; el Tribunal les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

    En cuanto a los instrumentos identificados con los Nros. 2, 4, 5, 6, 8 y 12; quien aquí dilucida estima que, a pesar de constituir documentos privados emanados de la misma parte promovente; sin embargo, por cuanto poseen sello húmedo del recibido de las distintas dependencias de la UNET, los cuales no fueron impugnados; el Tribunal los valora, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con lo que se verifica las actuaciones realizadas por la parte recurrente por ante dicha institución.

    Referente al instrumento identificado con el N° 9; quien aquí decide observa que, dicho ejemplar fue suscrito por las partes en controversia; así las cosas, a esta probanza se le confiere valor probatorio, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documento administrativo que está revestido de la presunción de veracidad y legitimidad, y con ello se verifica, que dicho instrumento reguló la relación laboral entre la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DEL TÁCHIRA (UNET) y el Personal Administrativo a su servicio.

    Por lo que atañe al instrumento identificado con el N° 10; este Juzgador observa que, a pesar de haber sido consignado en copia, éste fue suscrito por el Rector de la UNET y por el Secretario del C.U.; así las cosas, a dicha probanza se le confiere valor probatorio, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documento administrativo que está revestido de la presunción de veracidad y legitimidad, y con ello se comprueba, que dicho instrumento normó al Personal Administrativo adscrito a la UNET.

    Por lo que respecta al instrumento identificado con el N° 13; este Juzgador señala que, en virtud a que dicha probanza no fue impugnada por la parte querellada, le concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ello, en base a que dicho instrumento contiene una manifestación de voluntad de la Administración, siendo en el caso sub iudice, establecido como el Presupuesto de Personal 1998.

    En cuanto al instrumento identificado con el N° 15; quien aquí decide determina que, la probanza in comento está configurada en una actuación del Tribunal de Carrera Administrativa, que forma parte de esta causa, y por tanto, se valora como un documento público, con lo que se verifica la actuación allí explanada.

    En cuanto al instrumento identificado con el N° 16; es decir, la prueba de informes del Rector de la UNET; quien aquí dilucida, estima necesario copiar lo establecido al respecto:

    Ahora bien, la doctrina considera la prueba de informes como la testimonial de las personas jurídicas colectivas, las cuales, como entes de ficción intangibles, no pueden declarar bajo juramento en juicio, pero sí pueden, como corporaciones, sujetas a responsabilidad patrimonial, dar testimonios escritos o informes a la litis.

    El juez debe aplicar los principios de la sana crítica para apreciar esta prueba (artículo 507) y de la misma manera que atiende a la edad, vida y costumbres de un testigo y al valor de convicción de sus dichos; debe sopesar el mérito de los informes que rinda una entidad pública, o bien una empresa civil o comercial según el conocimiento público que se tenga de ella. (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Caracas 2004).

    (Sala de Casación Civil, fallo del 24/10/2007, Exp. N° AA20-C-2006-000119).

    Así, este Órgano Jurisdiccional considera, que la prueba de informe emitida por el Rector de la UNET; es valorada, en razón de ser emitida por un Funcionario Público con potestad para ello, y en la cual se comunicó sobre varios aspectos relativos a la querellante en su ámbito laboral con la parte querellada, así como de los Abogados adscritos a la Consultoría Jurídica de dicha institución. Así se decide.

    III

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana B.E.J.B., contra el C.U. de la Universidad Nacional Experimental del Táchira (UNET); no obstante, antes de entrar analizar el fondo de la acción, estima necesario pronunciarse sobre los siguientes puntos previos:

    De la caducidad de la acción

    Adujo la parte querellada:

    .- Que la parte recurrente ejerció su acción el 14/06/1999, cuando habían transcurrido más de 10 meses respecto al primer acto administrativo, y 7 meses en cuanto al segundo acto administrativo; por lo que concluyó la caducidad de la acción según el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, que preveía el lapso de seis (6) meses para la acción.

    En este sentido, quien aquí decide, trae a colación la decisión que emitió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 02 de mayo de 2000; en virtud de la apelación contra el auto de fecha 21/09/1999, librado por el Tribunal de la Carrera Administrativa, que declaró inadmisible la presente querella, en razón a la caducidad; fallo de la Corte que estableció:

    (…) En consecuencia, siendo que la querellante acudió por ante el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 14 de junio de 1999 (según consta del sello húmedo estampado al folio 20), la misma resulta interpuesta en tiempo hábil, y así se declara.

    La declaratoria anterior impone a esta Corte declarar con lugar la presente apelación y, en consecuencia revocar el fallo apelado, dado que mal hizo el Tribunal de la Carrera Administrativa al declarar inadmisible la querella. Por tanto, en armonía con el principio de la doble instancia que rige nuestro ordenamiento jurídico procesal, se ordena remitir el expediente a dicho Tribunal a fin de que le de tramitación a la querella y de ser el caso decida el fondo del asunto, y así se decide.

    (f. 104, pieza I).

    Así, dado que la defensa de caducidad fue resuelta por la instancia superior a este Tribunal, como lo son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, y en específico, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; dicha circunstancia conlleva a la configuración de la cosa juzgada, que ha sido referida en los términos siguientes:

    “[…]

    …La cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.

    […]

    La cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes…

    (Negritas de la Sala)

    (…)

    …En este sentido, cabe destacar que el Tribunal Constitucional Español, en sentencia N° 55/2000, del 28 de febrero 2000, afirmó que el principio de invariabilidad, intangibilidad e inmodificabilidad de las sentencias judiciales es una consecuencia del principio de seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva, en los siguientes términos:

    ‘Es doctrina reiterada y uniforme de este Tribunal que una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1, CE, es ciertamente la que se concreta en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que se ejecuten en sus propios términos como a que se respete su firmeza y la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, aun sin perjuicio, naturalmente, de su modificación o revisión a través de los cauces extraordinarios legalmente previstos. En otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes’.

    […]

    De modo pues, que la cosa juzgada es un efecto de la sentencia, la cual presenta un aspecto material y uno formal, siendo el primero de éstos el que trasciende al exterior y cuyo fin es prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, y segundo se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, lo cual conjuntamente con la inmutabilidad y la coercibilidad constituyen los aspectos para la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada…

    .

    Determinado el anterior criterio jurisprudencial, se tiene que la cosa juzgada es inimpugnable, inmutable y coercible, por lo que garantiza a las partes dentro del proceso el valor de las sentencias definitivamente firmes, además del pleno y efectivo ejercicio del derecho a la defensa, y una vez decidido el tema de juicio, se inicia el lapso correspondiente para que las partes si así lo requieren puedan ejercer contra este fallo los recursos autorizados por la ley, y agotado dicho lapso, sin que se lleve a cabo la impugnación, lo decidido adquiere el valor de una sentencia definitivamente firme, con carácter de cosa juzgada.” (Sala de Casación Civil, sentencia del 11/02/2010, Exp. Nº AA20-C-2009-000408).

    En el caso de marras, este Árbitro Jurisdiccional infiere que, el planteamiento de caducidad de la acción ya había sido propuesto y decidido, en ambas instancias; conllevando ello a la configuración de la cosa juzgada formal, por lo que mal podía la parte querellada volver a proponer esta defensa. Entonces, este Tribunal, en aras de garantizar los Principios de Seguridad Jurídica y de Estabilidad e Inmutabilidad de las decisiones judiciales que quedan revestidas de cosa juzgada; colige, que el argumento aquí a.e.j. improponible. Así se establece.

    De la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta

    Indicó la parte querellada:

    .- Que fundamentó este argumento en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

    .- Que la recurrente no agotó el procedimiento referente a la instancia conciliatoria, y por lo tanto, no podía intentar ninguna acción.

    Frente al alegado así expuesto, quien aquí juzga, invoca nuevamente parte del fallo que emitió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 02 de mayo de 2000; donde implantó:

    De la transcripción anterior resulta fácilmente apreciable que, la propia autoridad universitaria le indicó a la querellante que la decisión en cuestión podía ser recurrible en vía administrativa por ante el C.U. de la UNET, sin indicación alguna acerca de la necesidad de agotar la gestión conciliatoria por ante la Junta de Avenimiento ni de los recursos y lapsos a ejercer ante el órgano jurisdiccional. Sin embargo, la querellante –según consta a los folios 30 al 60 del expediente- agotó la instancia conciliatoria y ejerció el recurso de reconsideración, con lo cual convalidó la notificación. Resulta entonces, que el ejercicio del recurso de reconsideración y, por tanto el sometimiento al lapso de decisión para él previsto no podría en modo alguno derivar en su perjuicio, pues ello se traduciría en hacer recaer en la esfera jurídica de la querellante una consecuencia no derivada de su descuido, lo cual evidentemente le causaría indefensión.

    […]

    Así pues, en el presente caso, la información errada por parte del órgano querellado deviene de la falta de indicación de que el ejercicio del recurso administrativo de reconsideración era potestativo, mas lo obligatorio lo constituía el agotamiento de la gestión conciliatoria (con lo cual por cierto cumplió la querellante) y el necesario ejercicio de la querella funcionarial por ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, dentro de los seis meses previstos en el artículo 82 que rige la materia. Por el contrario la mera indicación del recurso administrativo indujo a la recurrente al ejercicio del mismo, forzando a esta Corte al análisis de este ejercicio para determinar así el tiempo en que debió acudir al órgano jurisdiccional.

    (fs. 102 y 103, pieza I).

    Aunado a lo anterior, este Juzgador señala, que consta a los folios 52 al 60, pieza I del expediente, que la querellante consignó por ante la Dirección de Recursos Humanos y demás Miembros Principales de la COMISIÓN DE INGRESO, CONCILIACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL (CICAP) de la Universidad Nacional Experimental del Táchira (UNET); el escrito de fecha 17/12/1998, contentivo de la solicitud a la instancia conciliatoria o solicitud de avenimiento, referente al ascenso para cubrir el cargo de Abogado IV. Instrumento que posee la estampa de un sello húmedo del cual se lee: “U.N.E.T. DIRECCIÓN RECURSOS HUMANOS 17 DIC 1998 Hora: 11:00 CORRESPONDENCIA RECIBIDA” con firma ilegible.

    En este sentido, este Juzgador tomando lo ya establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el fallo up supra transcrito; concluye que, la querellante agotó la gestión conciliatoria por ante la Junta de Avenimiento, por lo que mal podía la parte querellada volver a proponer esta defensa.

    En consecuencia, se colige, que el planteamiento aquí examinado es jurídicamente improcedente. Así queda declarado.

    De la falta de cualidad en la parte actora

    Manifestó la parte querellada:

    .- Que según los artículos 19 de la Ley de Carrera Administrativa y 146 del Reglamento de dicha Ley, sólo los Funcionarios de Carrera tenían derecho al ascenso; y dado que la recurrente dejó de ser funcionaria de carrera en servicio activo, pues según sesión N° 040/99.5 del C.U. de fecha 21/09/1999, le fue concedido su jubilación; esto traía como consecuencia que la recurrente se retiró de la Administración Pública y carecía de titularidad para el ejercicio de la acción, según el numeral 3 del artículo 53 de la Ley que rige la materia.

    En este sentido, el Tribunal, estima relevante transcribir criterio jurisprudencial respecto a la cualidad o legitimatio ad causam:

    (…) la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y se puede entender -siguiendo las enseñanzas del Dr. L.L.-, como aquélla “...relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Ensayos Jurídicos “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”. Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p. 183). (Vid. sentencias Nros. 1137, 4577 y 0002 del 23 de julio de 2003, 30 de junio de 2005 y 14 de enero de 2009, respectivamente).

    Por tanto, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, la cual debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; de allí que a tenor de lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, no puede ser opuesta como cuestión previa sino como defensa de fondo.

    (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 05/08/2009, Exp. Nº 2008-0659, sentencia Nº 01182).

    En todo proceso judicial, existe un sujeto con legitimación activa, es decir, el que pretende, el que acciona; y otro con legitimación pasiva, que contradice, que se excepciona, que se defiende. De allí que, la legitimatio ad causam, es la competencia o idoneidad legal que los sujetos de derecho tienen para figurar en nombre propio como actores ó accionados en un litigio, referida a una cierta y determinada relación jurídica. Ella, califica y define quiénes deben ser en un determinado juicio las personas que deben integrar la relación procesal, esto es, quiénes deben ser partes legítimas en un proceso.

    Ahora bien, de las actuaciones procesales que conforman esta causa, se evidencia:

    • Copia certificada de la comunicación C.U. 040/99.5, de fecha 22/09/1999, emitida por el Secretario del C.U. de la UNET, dirigida al Rector; mediante la cual se informó sobre el otorgamiento de jubilación, entre otros, a la querellante, a partir del 21/09/1999, con el compromiso de “Culminar su trabajo administrativo hasta el período vacacional de la Universidad en diciembre 1999” (fs. 968 al 972, pieza 5).

    • En fecha 14/06/1999, la ciudadana B.E.J.B., interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el C.U. de la Universidad Nacional Experimental del Táchira (UNET) (fs. 01 al 20, pieza I).

    Así las cosas, indica este Árbitro Jurisdiccional que, para el momento de la interposición de la querella funcionarial, la ciudadana B.E.J.B., tenía la condición de funcionaria aún activa y de carrera, quien desempeñaba para ese entonces el cargo de Abogada II, adscrita a la Consultoría Jurídica de la UNET; dado que su condición de funcionaria pasiva o jubilada se configuró a partir del día 21/09/1999. Por ende, la querellante ostentaba la cualidad para intentar la presente acción; en otras palabras, en su persona existía identidad lógica entre quien solicita la acción y la persona a quien en abstracto la Ley le concede esa acción.

    A tal efecto, concluye el Tribunal, que la defensa aquí estudiada es improcedente. Así se determina.

    FONDO DE LA CAUSA

    Determinado lo anterior, este Juzgador pasa a pronunciarse sobre la causa de mérito, para lo cual hace la siguiente argumentación:

    Del primer acto recurrido de nulidad

    Manifestó la querellante, que la nulidad estaba dirigida:

  3. Contra el acto administrativo contenido en el memorando N° VRAD/133, de fecha 21/07/1998, emanado del Vice-Rectorado Administrativo de la UNET, en lo que respecta a la apertura del concurso interno para optar al cargo de Abogado IV a tiempo completo, adscrito a la Consultoría Jurídica de la UNET.

    Ahora bien, en cuanto a los vicios alegados respecto a dicha actuación, este Árbitro Jurisdiccional, hace las siguientes consideraciones:

    Del presupuesto del año 1998:

    Las NORMAS DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO de la UNET (24/11/1992), contempla:

    ARTICULO 18:

    Los cargos a crearse en el Presupuesto de Personal de la Institución serán determinados por evaluación efectuada por la Dirección de Recursos Humanos, basándose en la metodología señalada en el artículo anterior.

    Así, llama la atención a este Juzgador, que en el Presupuesto de Personal del año 1998, se identificó:

    SUELDO PERSONAL CONTRATADO ADMINISTRATIVO PROFESIONAL

    • Programa: (10) Dirección Institucional

    Actividad (03) Asuntos Legales

     Código: 401-01-06-00-02-02-0000000031

    o Denominación del cargo: Abogado I

     Nombres y Apellidos: “c”

    • Presupuesto desde: 01/01/98

     Código: 401-01-06-00-02-02-0000000032

    o Denominación del cargo: Abogado III

     Nombres y Apellidos: “c”

    • Presupuesto desde: 01/01/98 (Lo subrayado y resaltado del Tribunal) (f. 448).

    Aunado a lo anterior, se observó de igual manera en el presupuesto referido:

    SUELDO PERSONAL FIJO TIEMPO PARCIAL ADMINISTRATIVO PROFESIONAL

    • Programa: (10) Dirección Institucional

    Actividad (02) Planeamiento, Desarrollo y Evaluación Institucional

     Código: 401-01-02-00-02-02-V003076970

    o Denominación del cargo: Abogado IV

     Nombres y Apellidos: “BAEZ DE PASSARIELLO GLADYS”

    • Presupuesto desde: 01/01/98 (Lo subrayado y resaltado del Tribunal) (f. 445).

    Y, de igual manera se evidenció del instrumento in comento:

    SUELDO PERSONAL FIJO TIEMPO COMPLETO ADMINISTRATIVO PROFESIONAL

    • Programa: (10) Dirección Institucional

    Actividad (03) Asuntos Legales

     Código: 401-01-01-00-02-02-V003794813

    o Denominación del cargo: Abogado II

     Nombres y Apellidos: “JAIMES BECERRA BETTY EDITH”

    • Presupuesto desde: 01/01/98 (Lo subrayado y resaltado del Tribunal) (f. 447).

    Entonces, el Tribunal considera, si bien es cierto que, para plantear el concurso de un cargo creado, éste debe estar referido en el presupuesto de personal del año de su creación; también es cierto que, se encontró discrepancia en la denominación del cargo objeto del concurso interno cuya nulidad se pretende y la denominación del cargo en que se basó los argumentos, defensas y excepciones planteados por las partes en controversia.

    Aunado a lo anterior, quien aquí decide, considera pertinente referir, que además de la circunstancia inmediatamente anterior; se constató, que el cargo de Abogado IV, era ocupado para esa época por la ciudadana BAEZ DE PASSARIELLO GLADYS; estas situaciones pudieran conllevar a confusión e incertidumbre, en cuanto a la correcta denominación del cargo creado objeto del concurso interno, y que la representación judicial de la parte querellada, no esclareció.

    No obstante, lo anterior, en razón a que tanto de las actuaciones en sede administrativa como de las actuaciones en sede judicial, las partes en controversia señalaron como denominación dada al cargo creado objeto del concurso interno, fue de Abogado IV; el Tribunal, emitirá su fallo con atención a dicha denominación y por ende, debe entenderse que dicho cargo estuvo presupuestado en el año 1998. Así queda establecido.

    De la AEAUNET:

    Respecto al alegato de que no se informó sobre las vacantes y cargos creados a la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS ADMINISTRATIVOS, TÉCNICOS Y DE SERVICIO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DEL TACHIRA (AEAUNET); este Árbitro Jurisdiccional hace la siguiente acotación:

    Las Normas del Personal Administrativo de la UNET (1992), contempla:

    ARTÍCULO 8:

    Con excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, las vacantes producidas por promoción, renuncia, jubilación, pensión, retiro o muerte de algún empleado y los cargos que se crearen, serán cubiertas en su orden por ascenso de empleados de la dependencia o de otras dependencias que sean aptos para el desempeño de los mismos; cuando en la Universidad no hubieren candidatos elegibles para esos cargo, éstos, serán ocupados por un nuevo personal, para ello la Institución mantendrá informada a la Asociación de las vacantes que se registren o de los cargos que se crearen.

    PARAGRAFO UNICO: En ningún caso la Universidad excluirá al empleado que posea la capacidad, experiencia y antigüedad requerida para ocupar la vacante a que se refiere el presente artículo, de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa.

    (Lo subrayado del Tribunal).

    Y, ACTA CONVENIO ENTRE LA UNIVERSIDAD Y SU PERSONAL ADMINISTRATIVO (1994), implanta:

    ARTICULO 53 CARGOS VACANTES

    La Universidad conviene en que los cargos vacantes o que se crearen serán cubiertos en su orden mediante ascensos de Empleados de la Dependencia o de otras Dependencias que sean aptos para el desempeño de los mismos. Sólo se incorporará nuevo personal cuando los empleados de la Universidad no reúnan los requisitos mínimos exigidos por el cargo, la Universidad mantendrá informada a la Asociación de las vacantes que se registren y de los cargos que se crearen.

    PARAGRAFO UNICO: En ningún caso la universidad excluirá al empleado que posea la capacidad, experiencia y antigüedad requerida para ocupar la vacante a que se refiere el presente artículo.

    (Lo subrayado del Tribunal).

    Si bien es cierto que, de las actas que conforman esta causa, no se desprendió materialmente la notificación para la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS ADMINISTRATIVOS, TÉCNICOS Y DE SERVICIO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DEL TACHIRA (AEAUNET), sobre las vacantes referidas en el concurso interno; también es cierto que, en el Acta levantada por la Comisión de Evaluación del Desempeño del Personal Administrativo, se indicó:

    (…) A solicitud de la Asociación de Empleados, el Secretario de la Universidad según memorando S/145/98, de fecha 28/07/98, consideró necesario la prorroga del lapso para la presentación de credenciales, (…)

    (f. 990).

    Así, de lo anterior se puede colegir que, la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS ADMINISTRATIVOS, TÉCNICOS Y DE SERVICIO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DEL TACHIRA (AEAUNET), tuvo conocimiento sobre de los cargos vacantes o que fueron creados, a los efectos del concurso interno tramitado por ante la UNET.

    Por ende, el alegato formulado debe ser declarado improcedente. Y así se declara.

    De la CICAP:

    Planteó la querellante:

    .- Que la COMISIÓN DE INGRESO, CONCILIACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL de la UNET, no procesó lo relacionado con el concurso interno; sino una comisión “sui generis” distinta a la CICAP.

    .- Que el Director de Recursos Humanos no cumplió con el deber de actuar como Coordinador de la CICAP, sino como Presidente de una comisión no prevista en la ley.

    .- Que nunca se constituyó la CICAP con la presencia de los seis (6) miembros principales y/o suplentes.

    Ahora bien, instituye el denominado ACTA CONVENIO ENTRE LA UNIVERSIDAD Y SU PERSONAL ADMINISTRATIVO:

    ARTICULO 46 COMISION DE INGRESO, CONCILIACION y DMINISTRACION DE PERSONAL (CICAP)

    Se crea con carácter permanente la Comisión de Ingreso, Conciliación y Administración de Personal (CICAP) que estará integrada por seis (6) Miembros Principales a saber: El Director de Recursos Humanos, cuatro (4) empleados "Ad Hoc" y sus respectivos suplentes que serán designados: dos (2) con sus suplentes por el Rector y dos (2) con sus suplentes por la Asociación de Empleados y el Secretario de Reclamos de la Asociación de Empleados con su suplente. La Comisión estará coordinada por el Director de Recursos Humanos y se reunirá cuando se considere conveniente en la sede de la Dirección de Recursos Humanos.

    La CICAP, formará parte de una resolución que será incluida en el Reglamento del empleado.

    ARTICULO 47 COMPETENCIA DE LA COMISION

    Será competente para:

    a. Velar porque se cumpla con los procedimientos administrativos relativos al ingreso, ascenso de los Empleados, clasificación de cargos y aumentos por méritos de acuerdo con las Normas previstas en este Convenio y en las Normas del Personal Administrativo.

    b. Realizar gestiones conciliatorias, a solicitud del interesado, previa a la apertura del expediente.

    c. Conocer de los planteamientos de cualquier empleado que se crea lesionado en sus derechos.

    d. Cualquier asunto derivado de la interpretación y aplicación de este Convenio y de las Normas del Personal Administrativo.

    ARTICULO 55 CONCURSO INTERNO

    La Universidad conviene a fin de proveer los cargos a que se refiere los Articulas 53 y 62, en que la Dirección de Recursos Humanos procederá a la apertura de Concurso Interno, de acuerdo a procedimientos establecidos en la Normativa vigente que rige al Personal Administrativo.

    PARAGRAFO UNICO: La CICAP, estudiará y elaborará los criterios de valoración en base a los cuales se calificará en los concursos.

    Así las cosas, encuentra el Tribunal que, la CICAP en relación al proceso del concurso interno, tiene como única facultad estudiar y elaborar los criterios de valoración para calificar en dicho concurso; más no lo relacionado con el procedimiento del concurso interno como tal.

    Por otro lado, en las NORMAS DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO de la UNET (24/11/1992), se percibe:

    ARTICULO 18:

    Los cargos a crearse en el Presupuesto de Personal de la Institución serán determinados por evaluación efectuada por la Dirección de Recursos Humanos, basándose en la metodología señalada en el artículo anterior.

    ARTICULO 30:

    La evaluación del desempeño del Personal Administrativo, Técnico y de Servicio, se efectuará bajo las directrices de la Comisión de Evaluación del Personal Administrativo de la UNET, la cual estará integrada por:

    -El Director de Recursos Humanos (Coordinador)

    -Un Representante del C.d.P.

    -Un Representante del Núcleo de Empresas del Dpto. de Ciencias Sociales y Económicas.

    -Un Representante de la AEAUNET

    -Un Representante de la Dirección de Recursos Humanos, especialista en el área.

    ARTICULO 33:

    La comisión de Evaluación del desempeño del Personal Administrativo, Técnico y de Servicios, elaborará los distintos instrumentos de evaluación contentivos de los factores que habrán de tomarse en cuenta para las diversas categorías de cargos.”

    Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional determina que, la Dirección de Recursos Humanos, a través de la Comisión de Evaluación del Personal Administrativo, es la facultada para dirigir y proveer el proceso del concurso interno, para los cargos administrativos vacantes ó creados. En consecuencia, los argumentos aquí analizados son declarados improcedentes. Así se establece.

    Del vicio de incongruencia:

    Alude la parte querellante:

    .- Que denunciaba el vicio de incongruencia, dado que el memorando N° VRAD/133, establecía unos requisitos para optar al cargo de Abogado IV, y la Planilla de Evaluación Profesional refería otras exigencias.

    Para pronunciarse sobre esta defensa, quien aquí dilucida, observó:

    1) En el memorando de la apertura del concurso interno, se señaló “los requisitos mínimos” que debían cumplir los participantes para optar a los cargos, entre otros, de Abogado IV; estableciéndose los siguientes:

     En el ámbito de Educación:

     Título de Abogado.

     Título de Post-grado.

     En el ámbito de Experiencia Laboral:

     Más de 9 años de experiencia progresiva en trabajos profesionales del Derecho, preferiblemente como Consultor Jurídico en instituciones públicas y/o privadas.

     En el ámbito de Habilidades Requeridas:

     Atender consultas y emitir opiniones legales.

     Redactar informes y documentos de carácter legal.

     Analizar y tomar decisiones de carácter legal.

     Analizar, interpretar y aplicar la normativa institucional.

     Supervisar al personal.

     Estar inscrito en el Colegio de Abogados.

    2) En la planilla de evaluación profesional, contiene el desarrollo de “los requisitos mínimos” que debían cumplir los participantes para optar a los cargos, entre otros, de Abogado IV; estableciéndose así:

     En el ámbito de Educación Formal:

     Título de Pregrado.

     Título de Post-grado: Maestría/Especialización. Doctorado. Cursos de ampliación y actualización.

     En el ámbito de Experiencia Laboral:

     Antigüedad como profesional.

     Record alcanzado como profesional, grado.

     Actividad Gerencial como Director o equivalente.

     Actividad Gerencial como Sub-Director, Jefe de División, Jefe de Departamento o equivalente.

     Actividad Gerencial como Coordinador, Encargado de Programa o equivalente.

     En el ámbito de Otros Méritos:

     Asesorías, proyectos, comisiones, investigaciones y/o publicaciones.

     Organizador o Coordinador de eventos profesionales, científicos, culturales y deportivos.

     Forista, Relator, Ponente o Conferencista en eventos profesionales, científicos, culturales o deportivos.

     Asistente en eventos profesionales, científicos, culturales y deportivos.

     Representante institucional gremial, de asociaciones científicas. Representante popular/miembro de equipo editorial.

     Distinciones científicas, educativas, literales, políticas, laborales, culturales o deportivas o becas a nivel de post-grado.

     Docente a nivel de pregrado o postgrado.

    Infiere quien aquí dilucida que, el memorando cuya nulidad se peticiona, reseñó los requisitos mínimos o básicos que debían cumplir los optantes para el concurso convocado que incluía entre otros, el cargo de Abogado IV; requisitos que fueron desarrollados en la planilla de evaluación profesional. Por ende, determina este Juzgador, que no se configuró la incongruencia alegada. Así se decide.

    Del segundo acto recurrido de nulidad

    Refirió la querellante, que la nulidad estaba dirigida:

  4. Contra la decisión tomada por el C.U. de la UNET, en la Sesión Extraordinaria N° 045/98, celebrada el 02/11/1998, mediante la cual se declaró ganador del concurso interno para el cargo de Abogado IV a tiempo completo, al ciudadano Abogado J.I.V.R., para ese entonces contratado como Consultor Jurídico de la Universidad.

    Ahora bien, de las actas procesales que conforman este expediente, se desprende de los folios 989 al 1017, el memorando donde la Dirección de Recursos Humanos, remitió al ViceRectorado Administrativo: El Acta de la Comisión encargada de evaluar las credenciales correspondientes al concurso interno, la constancia del concurso interno y los anexos; actuaciones que levantó la Comisión para proveer los cargos administrativos vacantes o creados en el Presupuesto de Personal del año 1998; donde se observó de las Planillas de Evaluación Profesional, correspondiente a los optantes para el cargo de Abogado IV, que:

     El ciudadano VILLAMIZAR ISAAC, obtuvo:

    o En el renglón de Educación Formal, 33 puntos.

    o En el renglón de Experiencia Laboral, 19,25 puntos.

    o En el renglón de Otros Méritos, 16 puntos.

    Esto para un total de puntaje de 68,25 (fs. 1003 y 1004).

     La ciudadana J.B., obtuvo:

    o En el renglón de Educación Formal, 26,18 puntos.

    o En el renglón de Experiencia Laboral, 12,67 puntos.

    o En el renglón de Otros Méritos, 4,50 puntos

    Esto para un puntaje total de 43,35 (fs. 1005 y 1006).

    De igual manera, verificó el Tribunal que, los resultados de dichas evaluaciones fueron avalados por la Comisión de Evaluación del Personal Administrativo, la cual estuvo representada por el Director de Recursos Humanos y por el Director de Finanzas; y además, fue refrendada por la Comisión de Ingreso, Conciliación y Administración de Personal (CICAP), que estuvo representada por el Presidente de la Asociación de Empleados, el Secretario de Reclamos (AEAUNET) y por un representante (f. 1017).

    En este sentido, se determinado que el procedimiento del concurso interno y los criterios de valoración para calificar en dicho concurso, estuvo en manos de las dependencias creadas por la misma normativa interna de la Universidad Nacional Experimental del Táchira (UNET), esto es, por la Comisión de Evaluación del Personal Administrativo y, por la Comisión de Ingreso, Conciliación y Administración de Personal (CICAP), en su orden; por lo cual, en cuanto al concurso interno como tal y su procedimiento cumplieron con la normativa prevista para su formación. Así se declara.

    Del Derecho de Ascenso

    No obstante, lo anteriormente determinado, quien aquí decide, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

    Arguyó la parte querellante, que se le conculcó su derecho de ascenso; y en tal sentido, el Tribunal hace la siguiente argumentación:

    Instituye la Ley de Carrera Administrativa (1975), lo siguiente:

    “Artículo 19º

    Artículo 19º

    Cumplidos los requisitos que la presente Ley establece, los funcionarios de carrera tendrán derecho al ascenso.

    Los ascensos se otorgaran por riguroso orden de méritos de acuerdo con la calificación obtenida en las pruebas correspondientes. En la selección para ascensos se consideraran como parte integrante del examen la evaluación de la eficiencia del funcionario, así como la realización de los cursos de capacitación o adiestramiento que establezcan los Reglamentos.

    Parágrafo Único:

    La provisión de cargos vacantes de carrera se realizara atendiendo al siguiente

    orden de prioridades:

    1. Con candidatos del registro de elegibles para ascensos del organismo respectivo;

    2. Con candidatos del registro de elegibles para ascensos de la Administración Pública Nacional;

    3. Con candidatos del registro de elegibles para ingresos.

    En este sentido, el REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA (1999), establece:

    Artículo 146. Los funcionarios de carrera tienen derecho al ascenso sobre las bases de méritos que serán evaluados de acuerdo con las normas que dicte la Oficina Central de Personal. En igualdad de circunstancias entre dos o más funcionarios se tomará en cuenta la antigüedad.

    (Lo subrayado del Tribunal).

    Por otro lado, las Normas del Personal Administrativo de la UNET (1992), contempla:

    ARTÍCULO 8:

    Con excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, las vacantes producidas por promoción, renuncia, jubilación, pensión, retiro o muerte de algún empleado y los cargos que se crearen, serán cubiertas en su orden por ascenso de empleados de la dependencia o de otras dependencias que sean aptos para el desempeño de los mismos; cuando en la Universidad no hubieren candidatos elegibles para esos cargo, éstos, serán ocupados por un nuevo personal, para ello la Institución mantendrá informada a la Asociación de las vacantes que se registren o de los cargos que se crearen.

    PARAGRAFO UNICO: En ningún caso la Universidad excluirá al empleado que posea la capacidad, experiencia y antigüedad requerida para ocupar la vacante a que se refiere el presente artículo, de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa.

    (Lo subrayado del Tribunal).

    Ahora bien, el ACTA CONVENIO ENTRE LA UNIVERSIDAD Y SU PERSONAL ADMINISTRATIVO (1994), implanta:

    ARTICULO 53 CARGOS VACANTES

    La Universidad conviene en que los cargos vacantes o que se crearen serán cubiertos en su orden mediante ascensos de Empleados de la Dependencia o de otras Dependencias que sean aptos para el desempeño de los mismos. Sólo se incorporará nuevo personal cuando los empleados de la Universidad no reúnan los requisitos mínimos exigidos por el cargo, la Universidad mantendrá informada a la Asociación de las vacantes que se registren y de los cargos que se crearen.

    PARAGRAFO UNICO: En ningún caso la universidad excluirá al empleado que posea la capacidad, experiencia y antigüedad requerida para ocupar la vacante a que se refiere el presente artículo.

    (Lo subrayado del Tribunal).

    Al a.e.c.d.m., quien aquí dilucida, comparte e invoca el siguiente criterio:

    (…) el ascenso es uno de los pilares fundamentales de la carrera administrativa, el cual permite al funcionario escalar en los diferentes grados de una misma serie de cargos, siempre que reúna los requisitos para optar al mismo y que a los fines de la democratización en la carrera, todas las personas que cumplan los requisitos tengan derecho a optar, en igualdad de condiciones, al cargo superior en la medida de existencia de vacantes, por lo que el derecho al ascenso, aun teniendo sustento constitucional, no opera de forma automática ni se trata de un derecho que se adquiere por el transcurso del tiempo, sino que opera sobre la base de ciertas condiciones objetivamente calificadas y calificables.

    […]

    (…) el derecho al ascenso es exclusivo de los funcionarios públicos de carrera, el cual se realiza en base al sistema de méritos que contemple su trayectoria y conocimiento, según lo dispongan las normas reglamentarias dictadas al efecto, por lo que no se trata de una decisión caprichosa de la Administración, puesto que la discrecionalidad con que cuenta para ascender a sus funcionarios no puede dar cabida a la arbitrariedad, sino que debe seleccionar a los funcionarios más capacitados para ocupar los cargos ubicados en escalas jerárquicas superiores, con el objeto de favorecer el principio de eficiencia de la actividad administrativa, entendiéndose que el sistema de carrera administrativa en la República Bolivariana de Venezuela es, en esencia, un sistema técnico de administración y gestión de personal en el ámbito de los órganos y entes que integran la administración pública nacional, estadal o municipal.

    Ahora bien, el derecho al ascenso depende de la existencia de vacantes, en las cuales, en virtud de la jerarquía del cargo, se establecen funciones propias perfectamente definidas, procediendo el ascenso una vez llevados a cabo los correspondientes concursos, siempre que exista disponibilidad presupuestaria.

    Así las cosas, el funcionario que ingresa a ocupar una función pública lo hace con miras a ocupar gradualmente mayores responsabilidades en función de su competencia, habilidades técnicas, formación académica, tiempo de servicio y probidad, como elemento ético indispensable, sobre la base de una trayectoria y conocimientos concretos que va adquiriendo para una mejor prestación del servicio, por lo que aplicar criterios distintos o desviados en el ascenso de un funcionario público, no previstos en la Ley, su Reglamento, ni basados en un sistema de méritos, constituye una evidente desviación de poder de la autoridad administrativa competente para efectuar tales designaciones, censurable por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.

    (Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, fallo del 24/02/2014, Exp. 2122).

    Así, el ascenso es una recompensa al mérito, vocación y constancia en el servicio, que involucra una promoción de grado ó jerarquía, previa evaluación integral del desempeño profesional.

    En el caso de marras, determina este Árbitro Jurisdiccional que, si la parte querellada requería la creación del cargo de Abogado IV, y habiendo establecido ciertos requisitos mínimos para cubrir esa vacante, los cuales señaló posteriormente en el memorando de apertura al concurso interno; debió, antes de acordar dicha apertura, haber optado por cubrir la vacante creada mediante el ascenso del empleado más apto de la dependencia involucrada, para el desempeño de dicho cargo; debiendo tomar en cuenta para el ascenso a otorgar, que se tratara de un funcionario de carrera, tomando en consideración los méritos que deben ser evaluados, así como la antigüedad del funcionario, realizando el ascenso en igualdad de condiciones, en igualdad de circunstancias, con los demás funcionarios que cumplan con los requerimientos, teniendo como premisa, quien posea la debida capacidad, experiencia y antigüedad que comporten al candidato elegible.

    En consideración de lo antes expuesto, este Juzgador infiere que la UNET al existir un cargo creado de ABOGADO IV, debió proceder a realizar el procedimiento administrativo de ascenso, y no proceder a convocar a un concurso. Subrayado propio del Tribunal.

    Continuando con la idea precedente, el Tribunal también observó que, la normativa interna de la UNET, ha fungido como medio garantista por la defensa del derecho de ascenso de sus empleados. En este sentido, estableció como requisito para ascender, el obtener la calificación prevista en el artículo 35 de las NORMAS DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO; y así, la realización de la evaluación del desempeño del Personal Administrativo, que estaba a cargo de la Comisión de Evaluación del Personal Administrativo.

    Es criterio de quien aquí dilucida que, la querellante para el momento de la creación del cargo de Abogado IV, reunía méritos superiores a los requisitos mínimos exigidos para cubrir esta vacante. Y así, consta de las actas procesales que conforman este expediente que, la querellante era Funcionaria de Carrera Administrativa; esto, además de la propia confesión judicial o reconocimiento de la parte querellada (fs. 1071 y 1072). Aunado a lo precede, tenemos:

     El día 10/11/1988, le fue conferido el Título de Abogada (f. 1153).

     En fecha 05/05/1980, la querellante ingresó a la UNET, con el cargo de Secretaria (fs. 1071 y 1072, 118 y 119).

     El día 15/03/1993, la querellante fue designada al cargo de Abogada II, adscrita a la Consultoría Jurídica (f. 1075).

     En fecha 21/07/1998, se convocó al concurso interno, para optar entre otros, al cargo de Abogado IV.

    Entonces, quedó evidenciado que, la querellante para el momento de la convocatoria del concurso interno:

     Tenía una antigüedad como funcionaria adscrita a UNET, de dieciocho (18) años.

     Ostentaba un tiempo de diez (10) años como Profesional de Derecho.

     Poseía en sus antecedentes laborales en la UNET, un lapso de cinco (5) años, como Abogada II adscrita en el área de Consultoría Jurídica.

    En este sentido, el Tribunal considera que, la querellante llenaba los requerimientos aún mínimos para ser candida elegible para un ascenso, y a la cual se le debió implementar la evaluación del desempeño del Personal Administrativo, que estaba a cargo de la Comisión de Evaluación del Personal Administrativo; esto, para cumplir con el requisito para obtener el ascenso al cargo de Abogado IV, y así premiar su vocación y constancia al servicio de la Administración. Lo anterior, no obstaba, en el supuesto negado de haber aprobado dicha evaluación, de que la querellante hubiese tenido la posibilidad de ser participante en el concurso interno realizado por la UNET.

    Ahora bien, dado que de autos no consta la evaluación del desempeño antes referida, que debió implementársele a la querellante, a pesar de que el Rector envió memorando al Vicerrector Administrativo, de fecha 14/10/1998, a través del cual le solicitó incluir a la querellante en las políticas para los ascensos en la UNET (f. 62, pieza I); el Tribunal estima, que se le vulneró el derecho de ascenso a la querellante, garantizado por la Ley para el momento de la realización del concurso para proveer el cargo de Abogado V, y con la convocatoria al concurso se vulneró la normativa expresa para el ascenso de funcionarios públicos, prevista en la Ley de Carrera Administrativa, su Reglamento, así como en la normativa interna de la UNET. Así se determina.

    Aunado a lo anterior, y si bien es cierto que, la querellante no fundamentó su argumento de vulneración al derecho de ascenso, en la falta de evaluación del desempeño como requisito previo para obtener su ascenso; este Juzgador efectuó tal análisis, en base a las atribuciones otorgadas en materia contencioso administrativa:

    (…) por el marcado interés público que revisten las normas que regulan los procesos contencioso administrativos, le es dado analizar cuestiones de derecho no planteadas expresamente por las partes, e indagar hechos con relevancia jurídica para asegurar la protección –bajo la debida ponderación– de los intereses públicos que subyacen en esta categoría de controversias. La anterior afirmación potencia la actuación del juez contencioso administrativo quien no solo funge como director del proceso, sino que cuenta con potestades que le permiten, para mejor indagación, solicitar de oficio la aportación y evacuación de otros medios probatorios a fin de esclarecer los hechos que son sometidos a su conocimiento (…)

    […]

    (…) le es dable al juez contencioso administrativo, más allá de lo expuesto por la actora en su demanda y de los términos en los cuales quedó trabado el contradictorio, juzgar con plenitud de jurisdicción la procedencia o no de la pretensión y, de ser el caso, analizar en su decisión aquellos elementos de orden público cuya tutela se requiera en cada caso. (…)” (Sala Constitucional, fallo del 12/11/2014, Exp. Nº 2013-0530).

    Ahora bien, dado que este Árbitro Jurisdiccional verificó la vulneración del derecho constitucional al ascenso, procederá en esta sentencia a restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad material o jurídica de la Administración, con fundamento a lo siguiente:

    (…) la doctrina de esta Sala Constitucional ha reconocido los amplios poderes con los que cuenta el Juez contencioso administrativo (ex artículo 259 constitucional), para el restablecimiento de la situación jurídica que se pretende infringida, toda vez que los tribunales de esta materia poseen la potestad suficiente para controlar todas las actuaciones de la Administración, incluyendo omisiones y vías de hecho, (…)

    (Sala Constitucional, fallo del 08/07/2013, Exp.- 12-0911).

    CONSIDERACIÓN FINAL

    A pesar de lo providenciado en el texto de este fallo; el Tribunal, no puede obviar el hecho que, la parte querellada realizó en el año 1998, un concurso interno para optar entre otros, al cargo de Abogado IV adscrito a la Consultoría Jurídica; en el cual fue proclamado como ganador el ciudadano J.I.V.R., quien desde esa época ha realizado actividades en nombre y representación de la UNET; y cuyo antecedente laboral se refiere así:

     Desde el 16/10/1997, fue contratado como Consultor Jurídico de la UNET (fs. 1110 al 1115, 117).

     Desde el 02/11/1998, fue incorporado al Personal Administrativo (f. 1019).

     Y aún para el año 2014, fungía como Consultor Jurídico de la UNET (fs. 1071 y 1072).

    En este sentido, si bien, en el punto reseñado “Del Derecho de Ascenso” se determinó, que no constaba en autos, previa la apertura y convocatoria al concurso interno; la evaluación del desempeño que debió implementársele a la querellante, para optar al ascenso; lo que conllevó a la vulneración de dicho derecho, y que a pesar de ello, se efectuó el concurso interno, razón por la cual, necesariamente debería declararse la nulidad del concurso público, así como el acto administrativo de nombramiento del ganador del referido concurso, este Juzgador estima relevante transcribir:

    Ahora bien, precisa esta Instancia Jurisdiccional que en el caso de autos resulta necesario tener en consideración el Principio de Conservación de los Actos Administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación. El principio de conservación posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. Al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: M.P., 1994. p. 45 y sig).

    Como lo acotó la autora española M.B.R., en su libro “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”: “(…) la conservación se considera legítima, y por tanto protegida por el Derecho, no ya cuando el acto que se pretende consolidar en el orden jurídico, no ha incurrido en ninguna infracción del ordenamiento sino cuando su conservación sea necesaria para el cumplimiento de algunos de los fines que el Derecho tenga encomendado alcanzar, aunque ello suponga conservar actos que han incurrido en graves ilegalidades”. Por lo tanto “(…) la conservación de un acto que ha incurrido en graves ilegalidades es aquel que impide declarar inválido un acto cuando con ello se cause un daño superior al interés público que el que podría ocasionar su conservación. Se trata en definitiva, del principio que determina la prevalencia del interés general sobre el interés particular, y en última instancia no sería más que una aplicación del principio de proporcionalidad” (Ibidem pp. 43, 65 y sig.).

    Así las cosas, este “(…) principio está vinculado al principio de seguridad jurídica, a la presunción de validez y los criterios de eficacia y ejecutividad de las decisiones administrativas, destinado a salvaguardar las actuaciones de la administración pública respecto a irregularidades de los actos administrativos que la ley estima leves, permitiendo la corrección de las infracciones”. (Vid. MORCILLO MORENO, Juana. Monografía titulada: “La invalidez de los actos administrativos en el Procedimiento Administrativo en el Derecho Español”. Revista de Derecho y Sociedad Nº 14-2000, pp. 45)

    Ello así, “La finalidad de la conservación del acto administrativo se integra entonces dentro de los principios que inspiran el ordenamiento jurídico en general y el administrativo en especial que garantiza la seguridad jurídica y la eficiencia del Derecho Administrativo.” (Ibidem pp. 48).

    Así pues, esta Corte entiende que el principio de conservación de los actos administrativos permite que, aún cuando la Administración hubiere cometido un error en el acto dictado, dicho acto mantiene su validez y eficacia, por cuanto de no haberse cometido dicho error, la declaración de voluntad de la Administración en ejercicio de su potestad administrativa es la misma, es decir que el acto tenía para la Administración idéntico objetivo.

    De allí que, dicho principio tiene como esencia garantizar la permanencia y estabilidad de la satisfacción de los intereses que motivaron la emanación del acto administrativo, anteponiendo la finalidad del acto, a las posibles infracciones cometidas por la Administración en su actuación.

    (…)

    Así las cosas, destaca este Órgano Jurisdiccional que la aplicación del principio de conservación del acto administrativo, está en determinados supuestos por encima de la presencia de algunos errores materiales y vicios en que incurra la Administración, siendo que, la finalidad del acto administrativo, previo análisis del caso, amerita declarar la conservación del acto, considerando principalmente su finalidad y las posibles consecuencia de tales errores o vicios, siempre que no hayan causado agravio en los derechos e intereses del administrado.

    (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia N° 2009-728, de fecha 05/05/2009).

    Entonces, quien aquí decide, determina que en el caso de autos declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, aún cuando contienen vicios, antes señalados en la presente sentencia traería como consecuencia, causar una serie de daños que pueden perjudicar el funcionamiento legal, administrativo de la Universidad Experimental del Táchira, y por ende, se puede ocasionar perjuicios al interés público, al interés general, de las autoridades, de los trabajadores y estudiantes de la UNET, además que la persona que fue declara como ganadora del concurso , en la Sesión Extraordinaria N° 045/98, celebrada el 02/11/1998, ha ejercido el cargo hasta la presente fecha, razón por la cual, se le han generado una serie de derechos que podrían ser perjudicados si se declarase la nulidad del acto, de igual manera, debe este Juzgador ponderar todos los actos que este el funcionario declarado como ganador del concurso ha realizado durante todos los años de ejercicio del cargo, los cuales por el principio de la continuidad administrativa y no afectación del interés general deben ser tomados como válidos.

    Todo acto de la Administración está sujeto a un interés público; es decir, su finalidad persigue no sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general. Y, de existir circunstancias que pudieran conllevar a la nulidad no absoluta del acto recurrido; es deber del Aparato Jurisdiccional, garantizar la permanencia y estabilidad de la satisfacción de los intereses que motivaron la emanación de dicho acto, anteponiendo la finalidad de éste a las posibles infracciones cometidas por la Administración en su actuar, para así evitar que la nulidad del acto administrativo conlleve a causar un daño superior al interés público.

    Así las cosas, este Juzgador considera que, si bien, la Administración lesionó el derecho subjetivo de la querellante, al no realizar el trámite establecido en su propia normativa para que ésta hubiese obtenido un ascenso, y la UNET debió realizar los trámites administrativos y procedimentales a efectos de realizar el ascenso y no haber convocado al concurso, este Juzgador atendido al principio de conservación de los actos administrativos en cuanto a su validez y eficacia, determina que, tanto la convocatoria como el concurso interno para optar entre otros, al cargo de Abogado IV adscrito a la Consultoría Jurídica de la UNET; deben mantener su validez y eficacia, para así garantizar la permanencia y estabilidad de la satisfacción de los intereses que motivaron la emanación de los actos mencionados, anteponiendo la finalidad de estos actos a las posibles infracciones cometidas por la Administración en su actuar; en otras palabras, el concurso interno cumplió su finalidad, esto es, cubrir la vacante y el ejercicio pleno del cargo de Abogado IV, para con ello satisfacer los intereses y necesidades que motivaron su creación. Así se establece.

    No obstante, lo anteriormente esgrimido, quien aquí dilucida, en base a la potestad atribuida al Juez Contencioso Administrativo (artículo 259 Constitucional), que implica además, el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad material o jurídica de la Administración; y dada la exposición hecha con anterioridad, donde se consideró, que la querellante poseía la debida capacidad, experiencia y antigüedad para ser considerada como candidata elegible para un ascenso, y así cubrir y ejercer la vacante del cargo creado de Abogado IV adscrito a la Consultoría Jurídica de la UNET; ascenso, cuyo propósito premia la vocación y constancia al servicio de la Administración.

    En consecuencia, ordena el otorgamiento del ascenso a la querellante al cargo de Abogado IV adscrito a la Consultoría Jurídica de la UNET; a partir desde el momento en que se declaró ganador del concurso convocado, es decir, a partir de la decisión del C.U. de la UNET, que consta en la Sesión Extraordinaria N° 045/98, celebrada el 02/11/1998, hasta el momento en que se otorgó el beneficio de jubilación (21/09/1999).

    De igual manera, se ordena a la Universidad Experimental del Táchira UNET proceder a realizar los trámites administrativos y presupuestarios correspondientes para materializar dicho ascenso, realizando el cálculo de la diferencia de incidencias salariales no pagadas como Abogado IV, es decir, se ordena la UNET, proceder al pago de las diferencias salariales que correspondan que correspondieron al cargo de Abogado IV, desde el 02/11/1998, hasta el día 21/09/1999), en este mismo sentido, se deberá realizar el pago de la diferencia de prestaciones sociales generadas por el pago de la diferencia en cuanto al cargo de Abogado IV, todo ello motivado a que el derecho a la remuneración de un funcionario de carrera existe mientra es funcionario activo, por lo tanto, luego de otorgarse la jubilación cesa el derecho del salario y se recibe es la pensión de jubilación. Así se determina.

    Así mismo, se ordena a la Universidad Experimental del Táchira UNET proceder a realizar el ajuste de pensión de jubilación tomando como base para el citado ajuste todos los derechos económicos sociales que se derivan del cargo de Abogado IV y no el cargo de Abogado II, adscrito a la Consultoría Jurídica de la UNET, haciendo el recalculo y pago de la pensión de jubilación desde el momento de su otorgamiento (21/09/9/1999) hasta la presente fecha, incluyendo todos los ajustes que con el transcurso del tiempo se hubiesen efectuado.

    Para la determinación de los derechos económicos, sociales laborales ordenados sean pagados a la querellante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

    Continuando con el desarrollo del dispositivo de la presente sentencia, el Tribunal se permite indicar que, lo antes declarado en modo alguno afecta el nombramiento y ejercicio del cargo de Abogado IV, que viene o venía desempeñando el ciudadano J.I.V.R., el cual debe seguir ocupando y ejerciendo, de ser el caso.

    De igual manera, este Árbitro Jurisdiccional, insta a la parte querellada Universidad Nacional Experimental del Táchira (UNET), que en adelante, cumpla con las políticas de ascenso que ha establecido en su propia normativa, para así no conculcar los derechos e intereses al personal adscrito en tan distinguida casa de estudio. Así se declara.

    IV

    DECISIÓN

    En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

PRIMERO

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana B.E.J.B., contra la Universidad Nacional Experimental del Táchira (UNET).

SEGUNDO

SE DECLARA SIN LUGAR la nulidad:

  1. Contra el acto administrativo contenido en el memorando N° VRAD/133, de fecha 21/07/1998, emanado del Vice-Rectorado Administrativo de la UNET, en lo que respecta a la apertura del concurso interno para optar al cargo de Abogado IV a tiempo completo, adscrito a la Consultoría Jurídica de la UNET.

  2. Contra la decisión tomada por el C.U. de la UNET, en la Sesión Extraordinaria N° 045/98, celebrada el 02/11/1998, mediante la cual se declaró ganador del concurso interno para el cargo de Abogado IV a tiempo completo, al ciudadano Abogado J.I.V.R., para ese entonces contratado como Consultor Jurídico de la Universidad.

Por ende, deben mantener su validez y eficacia.

TERCERO

SE DECLARA CON LUGAR el derecho de ascenso de la querellante B.E.J.B., por lo que se ordena:

  1. - El otorgamiento del ascenso a la querellante al cargo de Abogado IV adscrito a la Consultoría Jurídica de la UNET; a partir desde el momento en que se declaró ganador del concurso convocado, es decir, a partir de la decisión del C.U. de la UNET, que consta en la Sesión Extraordinaria N° 045/98, celebrada el 02/11/1998, hasta el momento en que se otorgó el beneficio de jubilación (21/09/1999).

  2. - Se ordena a la Universidad Experimental del Táchira UNET proceder a realizar los trámites administrativos y presupuestarios correspondientes para materializar dicho ascenso, realizando el cálculo de la diferencia de incidencias salariales no pagadas como Abogado IV, es decir, se ordena la UNET, proceder al pago de las diferencias salariales que correspondieron al cargo de Abogado IV, desde el 02/11/1998, hasta el día 21/09/1999), en este mismo sentido, se deberá realizar el pago de la diferencia de prestaciones sociales generadas por el pago de la diferencia en cuanto al cargo de Abogado IV.

  3. - Se ordena a la Universidad Experimental del Táchira UNET proceder a realizar el ajuste de pensión de jubilación tomando como base para el citado ajuste todos los derechos económicos sociales que se derivan del cargo de Abogado IV y no el cargo de Abogado II, adscrito a la Consultoría Jurídica de la UNET, haciendo el recalculo y pago de la pensión de jubilación desde el momento de su otorgamiento hasta la presente fecha, incluyendo todos los ajustes que con el transcurso del tiempo se hubiesen efectuado.

Para la determinación de los derechos económicos, sociales laborales ordenados sean pagados a la querellante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

CUARTO

Lo antes declarado en modo alguno afecta el nombramiento y ejercicio del cargo de Abogado IV, que viene o venía desempeñando el ciudadano J.I.V.R., el cual debe seguir ocupando y ejerciendo, de ser el caso.

QUINTO

Este Árbitro Jurisdiccional, insta a la parte querellada Universidad Nacional Experimental del Táchira (UNET), que en adelante, cumpla con las políticas de ascenso que ha establecido en su propia normativa, para así no conculcar los derechos e intereses al personal adscrito en tan distinguida casa de estudio.

SEXTO

No hay condena en costas procesales, dada la naturaleza del presente proceso judicial.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de este Tribunal y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los siete (07) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez,

Dr. J.G.M.R.

El Secretario,

Abg. J.N.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y media de la mañana (11:30 a.m).

El Secretario,

Abg. J.N.

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