Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Abril de 2014

Fecha de Resolución14 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

203º y 155º

Parte querellante: B.R.R.D.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.995.701.

Abogado Asistente: H.D.R., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 111.738.

Parte querellada: República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.

Apoderadas judiciales de la parte querellada: A.M.M.d.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-15.474.995, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 111.460.

Motivo: Querella funcionarial (Remoción y Retiro)

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 08 de febrero de 2010, por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Tribunal en fecha 09 de febrero de 2010 se le asignó a este Tribunal el conocimiento de la causa, la cual fue recibida en fecha 10 de febrero de 2010, y distinguida con el Nro. 2693-10.

Mediante auto de 11 de febrero de 2010, se ordenó reformular la presente querellante, dentro de los tres días de despacho siguientes.

En fecha 19 de febrero de 2010, este tribunal declaró inadmisible la querella, por cuanto la parte querellante no cumplió con la carga procesal de reformular.

En fecha 23 de febrero de 2010, la representación judicial de la parte querellante, apeló de la sentencia dictada por este Tribunal, mediante auto de fecha 01 de marzo de 2010, este Juzgado oyó la apelación interpuesta en ambos efectos, y ordenó la remisión de las actas procesales a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, con el objeto que la corte Correspondiente previa distribución conociera de la apelación interpuesta.

En fecha 28 de junio de 2012, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia que declaró con lugar la apelación, revocó el auto dictado y ordenó la remisión del expediente a los fines que este Tribunal se pronunciase conforme a las causales de inadmisibilidad aplicables al caso.

En fecha 20 de marzo de 2013, se recibió el presente expediente y en fecha 22 de marzo de 2013 este Juzgado se aboco al conocimiento de la causa y ordenó la continuación de la causa en el estado en donde se encontraba, una vez que constara en autos la última de las notificaciones libradas.

Una vez consignadas las resultas de las notificaciones correspondientes, este Despacho Judicial continuo el curso de la causa.

En fecha 30 de mayo de 2013, se admitió la querella, se solicitaron los antecedentes administrativos al organismo querellado, y fue librada la notificación y citación correspondiente. Por diligencia de fecha 08 de octubre de 2013, la parte querellante solicitó la expedición de copias simple para impulsar la notificación y citación ordenada; y por diligencia de fecha 16 de octubre de 2013, consignó los fotostatos simples para su certificación. En fecha 04 de noviembre de 2013 la parte querellante consignó las copias certificadas requeridas para el impulso de la notificación y citación ordenada en el auto de admisión.

Posteriormente el día 04 de febrero de 2014, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellante, quien solicitó la apertura del lapso probatorio; en fecha 11 de marzo de 2014 se fijó la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, la cual se celebró 19 de marzo de 2014 dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante, este Tribunal difirió el dispositivo del fallo para dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, en virtud de la complejidad del caso.

En fecha 27 de marzo de 2014 se publicó dispositivo del fallo que declaró con lugar la presente querella.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS COMO QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La representación judicial de la parte querellante solicita:

PRIMERO

La declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 250 de fecha 22 de septiembre de 2009, suscrita por el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, que resolvió la remoción y retiro del cargo de Bombero.

SEGUNDO

El reenganche al cargo de Bombero.

TERCERO

El pago de los salarios caídos.

Para sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alega que su representada fue funcionaria del Ministerio de Transporte y Comunicaciones Infraestructura, luego Ministerio de Infraestructura, con el cargo de Bombero Aeronáutico I, código nómina 10153, desde el 16 de mayo de 1989.

Que en fecha 27 de enero de 2003, su representada fue enviada en comisión de servicios al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), estatus renovado por tal ministerio en fecha 16 de abril de 2004, el 31 de enero de 2005 y el 05 de mayo de 2005.

Que desde el año 2005 no ha habido pronunciamiento del Ministerio sobre esa situación pero su representada ha seguido sus servicios como bombera aeronáutica y abogada en el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC).

Que su representada recibía una remuneración como Bombero Aeronáutico y en virtud de haberse graduado de abogada en noviembre del año 2007, solicitó en abril de 2009 ante la presidencia del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), un cambio de cargo porque efectivamente se encontraba laborando como abogada pero no se le cancelaba como tal, siendo la respuesta a tal petición que se comunicara con su jefe inmediato.

Que en fecha 20 de abril de 2009, su representada dirigió comunicación a su superior inmediato en el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), a fin de solicitarle el cambio de cargo, quien respondió suspendiendo la comisión de servicios el día 30 de abril de 2009, pues consideró que no había una comisión de servicios por la forma, naturaleza y tiempo de la misma, circunstancias descalificadoras de tal situación, como consecuencia de esto la trasladaron en forma autoritaria al Ministerio del Poder popular para Obras Públicas y Vivienda.

Que por razones médicas debido a una contractura muscular severa en el cuello y lesiones en los músculos de los miembros inferiores, ha tenido reposo médico desde el día 17 de agosto de 2009, coyuntura que no le permitió trabajar porque no estaba en condiciones de hacerlo, a juicio de los facultativos.

Que en fecha 09 de noviembre de 2009 fue publicada una notificación en el diario Vea, página 5, en el cual se removió y retiro a su representada del cargo de Bombero, por ejercer supuestamente un cargo de libre nombramiento y remoción, mediante Resolución Nº 250 de fecha 22 de septiembre de 2009 suscrita por el Ministro del Poder popular para Obras Públicas y Vivienda.

Que en el acto administrativo emerge una falsa suposición porque su representada no es una funcionaria de libre nombramiento y remoción y mucho menos de confianza.

Citó los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y señaló que el cargo de Bombero no está comprendido en esa condición por lo que no podía ser removida y retirada de su cargo.

Que la calificación de confianza y de libre nombramiento y remoción dada por el Ministro del Poder popular para Obras Públicas y Vivienda no es suficiente para entenderse como tal, es menester la existencia de un manual de cargos o cualquier otro mecanismo para determinar la naturaleza y funciones del mismo y al no existir no hay una fundamentación suficiente para proferir el acto administrativo.

Denunció el vicio de inmotivación por cuanto el acto administrativo no señala las funciones ni precisa la competencia del cargo desempeñado por su representada.

Denunció la violación al derecho a la defensa, previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al notificar a su representada de su remoción y retiro sin existir un procedimiento donde hubiese podido ejercer sus defensa y excepciones, lo cual ocasionó un estado de indefensión.

Denunció el vicio de suposición falsa ya que el acto administrativo recurrido es contrario a derecho porque parte de una suposición falta, pues el acto estima que el cargo es de confianza y libre nombramiento y remoción, lo cual a su decir no es cierto.

Que al haber falso supuesto se genera incompetencia del órgano administrativo, por cuanto la jurisprudencia patria ha considerado que un vicio acarrea el otro.

Denunció la incompetencia del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega que su representada se encuentra amparada por la inamovilidad absoluta, debido a una contractura muscular severa en el cuello y lesiones en los músculos de los miembros inferiores, hecho por el cual ha tenido reposo médico desde el día 17 de agosto de 2009.

Denunció el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, pues en su caso nunca de formó expediente ni tampoco se le permitió a su representada defenderse creado un diáfana indefensión.

Igualmente el incumplimiento del ordinal 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por la ausencia de fundamentación jurídica, habida cuenta de violentar mediante la omisión del debido proceso que genera una situación fáctica distinta de la realidad a la tramitada en el expediente.

Por otra parte verifica este Juzgado que la presente querella no fue contestada en su oportunidad por representación judicial alguna del ente querellado; siendo esto así, quien hoy sentencia deja por sentado que la querella se entenderá como contradicha en todas sus partes, a tenor de la prerrogativa prevista -a favor del ente querellado- en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 250 de 22 de septiembre de 2009, notificado mediante cartel publicado en el diario Vea en fecha 09 de noviembre de 2009 emanado del ciudadano Ministro del Poder Popular para las obras y la Vivienda a través de la cual resuelve remover y retirar a la hoy querellante del cargo que venía ejerciendo como Bombero.

A los efectos de impugnar la validez del acto administrativo impugnado, el mandatario judicial de la parte querellante denunció el vicio de inmotivación, violación al derecho a la defensa, el vicio de suposición falsa e incompetencia.

Por otra parte verifica este Juzgado que la presente querella no fue contestada en su oportunidad por representación judicial alguna del ente querellado; siendo esto así, quien hoy sentencia deja por sentado que la querella se entenderá como contradicha en todas sus partes, a tenor de la prerrogativa prevista -a favor del ente querellado- en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Antes de resolver el quid del asunto, debe este tribunal resolver como punto previo la incompetencia del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, planteada por la parte querellante sin esgrimir fundamento alguno.

La doctrina procesal y la jurisprudencia en relación a la noción de competencia y del vicio de incompetencia manifiesta, específicamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en criterio pacífico y reiterado (vid., entre otras, sentencia Nº 06589, de fecha 21 de diciembre de 2005), ha sostenido respecto a la competencia que tal concepto se articula como la facultad o poder que tiene determinada autoridad para proferir manifestaciones de voluntad para los que previamente estén autorizados legalmente, circunstancia que debe expresarse en dicho acto, y respecto al vicio de incompetencia que existen varios supuestos para configurar dicho vicio, (la usurpación de autoridad, usurpación de funciones y extralimitación de ellas), así la sentencia señalada establece:

…La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...

. (Cursivas del Tribunal)

Ello así, tenemos que en principio la autoridad competente es aquella figura investida de autoridad, facultades y poderes legalmente establecidos, cuya actuación está ajustada al ordenamiento jurídico que le confiere tal potestad; en sentido contrario, la incompetencia en este ámbito se manifiesta de dos modos, a través de la usurpación de funciones y la usurpación de autoridad, las cuales son fundamentalmente distintas; la usurpación de autoridad es la adjudicación de atribuciones (poderes y facultades) que no le están conferidas a un sujeto determinado, por no detentar la investidura que le otorgaría legitimidad a sus actuaciones; en el caso de la usurpación de funciones, la autoridad despliega sus facultades en un ámbito que no le corresponde, es decir, se trata de una autoridad que posee la investidura para actuar sólo dentro del ámbito de su competencia y sin embargo, penetra en otros ámbitos para los cuales no está facultado legalmente. Esta última modalidad de incompetencia se manifiesta entre Órganos del Poder Público, entre Poderes Públicos del mismo Estado, cuyas competencias están delimitadas a través de la Ley y Constitución. El vicio de incompetencia manifiesta, establecida en el primer supuesto del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se configura cuando el funcionario que dictó el acto administrativo no se encuentra facultado legalmente para ejercer su actuación, o que detentando la investidura legal usurpa el ámbito de competencia de otra autoridad administrativa.

Ahora bien, recuerda este Tribunal que la parte querellante denunció el vicio de incompetencia del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, todo ello sin esgrimir fundamento alguno.

Pero es el caso, que el contenido del acto impugnado por la parte querellante, cursante al folio 10 del expediente judicial, se encuentra de manera ininteligible y difícil lectura, sin embargo sus líneas se puede observar “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA” siendo ello así, mal puede alegar la incompetencia del Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil cuando el acto hoy impugnado fue dictado por el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, en consecuencia se desecha el vicio delatado. Así se decide.

Recordemos que la parte querellante para obtener sus pretensiones denunció el vicio de suposición falsa, por cuanto el acto administrativo hoy impugnado estima que el cargo desempeñado es de confianza y de libre nombramiento y remoción, lo cual, a su criterio, no es cierto.

Bajo la exposición de la referidas premisa, claro está para quien hoy decide que la condición de la querellante B.R.R.d.G., resulta el punto fundamental de la presente causa que además se encuentra controvertido, pues en base a las prerrogativas consagradas en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe entenderse que la presente querella fue contradicha en todas sus partes por la representación judicial del Ente querellado.

Siendo esto así, este Despacho Judicial entrará a analizar la condición del cargo desempeñado por la querellante a los fines de determinar si ciertamente puede ser calificado como de confianza y de libre nombramiento y remoción, a tal efecto al folio 33 del expediente judicial, cursa documento denominado “ANTECEDENTES DE SERVICIO”, emitido por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder popular para las Obras Públicas y Viviendas, donde se hace constar que la ciudadana B.R.R.d.G., ingresó en fecha 16 de mayo de 1988, desempeñando el cargo de “BOMBERO I” y egresó por remoción y retiro en fecha 30 de noviembre de 2009 con el cargo de “BOMBERO”.

Visto la fecha de ingreso de la querellante -16 de mayo de 1988- es decir, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que elevó a rango constitucional el requisito de aprobación del concurso público y la superación del lapso de prueba para ingresar a la Administración pública en condición de Funcionario de carrera, debemos tomar en consideración el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2149, en fecha 14 de noviembre de 2007, que estableció lo siguiente en cuanto al ingreso a la administración pública con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999:

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del PuebloGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios

(Subrayado del Tribunal).

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende la obligación de los órganos jurisdiccionales de verificar la data de ingreso del funcionario a la Administración Pública, para verificar si esto ocurrió con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, si poseía la cualidad de funcionario de carrera debía la administración previo al dictamen de los actos de remoción o retiro, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias, en caso contrario, es decir, no poseía la cualidad de funcionario de carrera podía el órgano administrativo proceder a la remoción del mismo, en virtud de la no realización de concurso público.

Pero es el caso, que a criterio de este Tribunal existe una situación de hecho como lo es el ingreso antes de la vigencia de la Constitución que podría encuadrar dentro de la doctrina establecida por la Alza.C.A., que prevé la llamada tesis del ingreso simulado; sobre ello, la jurisprudencia de la Alza.C.A., específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2012-1172 de fecha 18 de junio de 2012 ponencia del Dr. A.C.C.: C.C.S.A.) preciso que:

“…Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, debía estar precedido de un concurso, el cual era considerado como un requisito.

(…).

En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.

En cuanto a la prestación de servicio de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.

Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.

Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, dispone:

Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses

De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

Por lo que, en atención a lo expresado se puede distinguir otros tipos de funcionarios, que son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho estos últimos caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario por cuanto su permanencia en la Administración es carente de legalidad al incumplir con los presupuestos de Ley establecidos para obtener a plenitud su condición de funcionario de carrera, pero a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad.

Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: M.R. contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).

(…)

En tal sentido, es importante destacar el criterio señalado por esta Alzada, respecto a la denominada estabilidad provisional o transitoria, que establece las condiciones de admisibilidad de la referida tesis, y las circunstancias bajo cuales surte efectos la misma, la cual fue desarrollada por esta Corte, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: O.A.E.Z. contra El Cabildo Metropolitano de Caracas), cuya decisión señaló:

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente, sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

(…)

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alza.C. reconoce la situación de hecho del personal que hubiese ingresado con anterioridad a la vigencia de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de “carrera”; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aunado a esto debe indicarse que para la fecha de ingreso de la hoy querellante a la Administración, el ejercicio de la profesión bomberil se regía por resoluciones en materia de bomberos, las cuales continuaron aplicándose cuando entró en vigencia la Ley del Ejercicio de la Profesión del Bombero, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 35.967 del 27 de mayo de 1996 -de conformidad con la disposición transitoria prevista en el artículo 59- la cual en su artículo 2 preveía:

Artículo 2: A los efectos de esta Ley, se entiende por ejercicio de la profesión del bombero, la prestación de servicios encaminados a la seguridad en lo referente a la prevención, protección, combate y extinción de incendios y otros siniestros; a la investigación de las causas y su origen; a la atención de emergencias prehospitalarias; a los servicios de rescate y salvamento; y a la participación en los programas para la atención de emergencias o desastres dirigidos a la formación de la comunidad.

Actualmente, se rige por el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de emergencia de carácter Civil, publicado en Gaceta Oficial N° 5.561 Extraordinario de fecha 28 de noviembre de 2001, la cual en la exposición de motivos establece:

Los Cuerpos de Bomberos surgen en Venezuela en el año 1936 como órganos encargados de la prevención, combate, extinción de incendios y atención de emergencias.

La Constitución de 1999, en sus artículos 55 y 332 incorpora el concepto de seguridad ciudadana e incluye a los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil como órganos de seguridad ciudadana (…)

Se le otorga el carácter de órganos de seguridad ciudadana a los cuerpos de bomberos y bomberas y administración de emergencias de carácter civil.

Ahora bien, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2012, se pronunció sobre las normas aplicables a la profesión bomberil:

En razón de ello, este Órgano Jurisdiccional se permite señalar que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.561 de fecha 28 de noviembre de 2001, cuya entrada en vigencia derogó la Ley del Ejercicio de la Profesión del Bombero publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.967, de fecha 27 de mayo de 1996, tiene por objeto establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados.

(…)

Ahora bien, de la revisión de las actas que integran la presente causa, concretamente de la Resolución Nº 005/2005 de fecha 21 de noviembre de 2005, la cual riela de los folios seis (6) al nueve (9) del expediente judicial, mediante la cual remueven del cargo de Jefe del Departamento de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas al ciudadano J.A.D., se observa que el mismo ingresó en fecha 1º de febrero de 1983, al Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, con el rango de “Bombero de Línea”.

Igualmente, evidencia esta Corte que la referida Resolución, indica que el mencionado ciudadano obtuvo la jerarquía de “Capitán” y posteriormente se le designó como “Jefe del Departamento de Operaciones” del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas.

De lo anterior, se desprende que el querellante antes de ejercer funciones como “Jefe del Departamento de Operaciones”, poseía la jerarquía de “Capitán”, lo cual evidencia la condición de bombero profesional de carrera, por lo que debe concluirse, al igual que lo hizo el Juez A quo que “…el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo…”.

(…)

En el caso de autos, como puede observarse, la autoridad del ente Administrativo, se arrogó funciones del ejecutivo regional y las autoridades disciplinarias pertinentes, en virtud de proceder a retirar de forma arbitraria sin haber sometido previamente al recurrente a un procedimiento administrativo por ante el consenso del Estado Mayor representada por la Gobernación del Estado o el C.D. como lo establece el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, y proceder a la sanción destitutoria, tal como acertadamente lo señaló el A quo.

(…).

En este contexto, debe esta Corte reiterar que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, es la norma especial sobre la materia, de ejecución preferente, resaltando que no hace distinción sobre la naturaleza del funcionario –si es de carrera o de libre nombramiento y remoción– al cual se le puede aplicar, sólo exige que debe darse la destitución como sanción al funcionario por el hecho de haber incurrido en una falta gravísima, posterior a un procedimiento en el cual se tiene como requisito sine qua non la participación del funcionario en audiencia, y el consentimiento del C.D. en conjunto con la opinión del Estado Mayor, pero siempre garantizando el derecho a la defensa y la inmediación del funcionario en el proceso.

En consecuencia, se estima que para su retiro, debía seguirse necesariamente un procedimiento administrativo a fin de proceder a su destitución de la Administración Pública, con el fin que acudiera a exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimase convenientes o conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica, y no como ocurrió en el presente caso, a través de un acto de remoción, razón por la cual esta Corte encuentra conforme a Derecho el criterio asumido por el Juzgado de Instancia, en consecuencia, se desecha el vicio de incongruencia alegado, toda vez que la sentencia objeto de impugnación no infringió la disposición contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la Alza.C.A. determinó primeramente que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil es la norma especial aplicable a los casos de la profesión de bombero, la cual en ninguna de sus disposiciones contempla nada relativo a la remoción, en consecuencia para proceder a retirar a un bombero debe aperturarse un procedimiento administrativo que le permita exponer sus alegatos y promover pruebas que estime convenientes para la mejor defensa de su situación jurídica y posteriormente -es caso de ser procedente- aplicar la sanción de destitución, todo ello en virtud que el Decreto en cuestión no hace distinción sobre la naturaleza del funcionario al cual se le puede aplicar –si es de carrera o de libre nombramiento y remoción– sólo exige que debe darse la destitución como sanción al funcionario por el hecho de haber incurrido en una falta gravísima.

Por otra parte, es importante destacar que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, en su artículo 66, otorga el derecho a los bomberos de gozar de estabilidad en el cargo, estabilidad ésta que debe garantizar el ejercicio de una carrera de ascenso hasta optar por el ejercicio de las mayores jerarquías, en caso de merecedor de ella.

El artículo 61 del mencionado cuerpo normativo, prevé las jerarquías de bomberos y bomberas, en todas las especialidades y ascenso a los grados inmediatos superiores, encontrándose el cargo de Bombero, en el nivel más bajo, siendo esta la categoría que ostentaba el hoy accionante, por lo cual mal podría aseverarse que sea un cargo de confianza.

Con base a todo lo expuesto, debe concluir este juzgado que la ciudadana B.R.R.d.G. adquirió la condición de funcionario, en virtud que su ingreso antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual se afianzó con los derechos funcionariales (estabilidad) reconocida en el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, por lo que la administración debió reconocerle su status de carrera y aperturar un procedimiento administrativo destitutorio que le garantizara el ejercicio de su derecho a la defensa, en consonancia con las jurisprudencias anteriormente transcritas. En consecuencia, en base a las consideraciones precedente, se declara nulo el acto impugnado y en consecuencia procedente la reincorporación de la ciudadana recurrente al cargo que ejercía o a otro cargo de igual o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de sueldos dejado de percibir, desde su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así mismo este Órgano Jurisdiccional, ordena la realización de una experticia complementaria de conformidad con el 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de establecer la cantidad que en definitiva corresponde a la ciudadana recurrente por este concepto. Así se decide.

En vista de lo anteriormente señalado, resulta inútil e inoficioso para esta Sentenciadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto señalado en actos. Así se decide.

En base a las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Instancia Judicial declarar CON LUGAR la presente querella, como en efecto se hará en la decisión de este fallo. ASÍ SE DECIDE.

-III-

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en n00ombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de funcionarial ejercido por la ciudadana B.R.R.D.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.995.701, representada por el abogado H.D.R., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 111.738, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad de la Resolución impugnada, mediante la cual resolvió remover y retirar a la ciudadana querellante del cargo de Bombero.

SEGUNDO

Se ordena la reincorporación, de la ciudadana querellante al cargo que ostentaba antes de su remoción o retiro, o a otro cargo de igual o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos.

TERCERO

Se ordena el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el momento de la notificación de su ilegal egreso, hasta su reincorporación, con las variaciones que hubiere experimentado en el tiempo.

CUARTO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de precisar las cantidades de dinero adeudas a la hoy querellante.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A. El SECRETARIO TEMPORAL,

O.M.

En esta misma fecha, siendo las tres y quince post meridiem (03:15 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

El SECRETARIO TEMPORAL,

O.M.

Exp. 2693-10/FC/OM/mc

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