Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 7 de Abril de 2008

Fecha de Resolución 7 de Abril de 2008
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAna Maria Labriola
ProcedimientoApelación De Auto Interlocutorio

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Guanare, 07 de abril de 2008

197° y 148°

N° 04

Por escritos de fecha 08-02-2008 y 11-02-2008, las abogados Z.R.F.B., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público y F.M. actuando con el carácter de Defensora Privada de la ciudadana B.C.D.N., interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 31-01-08, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, con sede en Guanare, en virtud de haber decretado la privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana B.C.D.N. y haber decretado la libertad plena de los ciudadanos J.G.D.V., DI CIOCCIO D.A. y ZERPA UZCATEGUI E.J. por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, e igualmente haber declarado sin lugar el pedimento Fiscal en relación a los objetos incautados.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente, y en fecha 25 de marzo de 2008 se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 29 de enero de 2008, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, la abogado Z.R.F.B., en sus carácter de Fiscal auxiliar de la Fiscalia Primera del Ministerio Público, de conformidad con los artículos 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108 Ordinales 1, 2 y 10 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta a los ciudadanos DELGADO NORIEGA B.C., J.G.D.V., DI CIOCCIO D.A. Y ZERPA UZCATEGUI E.J., por ser los autores del siguiente hecho:

… El día 28 de enero del presente año, siendo las 11:50 horas de la tarde (sic), funcionarios adscritos a la Base Contrainteligencia N° 406 (DISIP) de Guanare, se trasladan hasta el Hotel el Potero (sic) ubicado en el barrio 23 de Enero de la población de Guanarito Municipio Guanarito Estado Portuguesa, con la finalidad de verificar la presencia de un grupo de sujetos que presuntamente portaban armas de fuegos y se encontraban hospedados en dicho centro de hospedaje, procediendo a entrar en el referido hotel, donde fueron atendidos por el ciudadano R.I.S., quien es el propietario de dicho inmueble, solicitándole el paso a las instalaciones del mismo, a fin de constatar la presencia de los sujetos antes mencionados en la habitación 08, en el cual se hospedaban, una vez en la habitación proceden a tocar la puerta, la cual fue abierta por una ciudadana quien quedo identificada como DELGADO NORIEGA B.C., a quien le informaron sobre la presencia, accediendo a realizar una revisión minuciosa en la habitación de acuerdo con el Artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, la mencionada ciudadana informó que en la parte de afuera de la mencionada habitación, donde se encontraba el vehículo tipo taxi se encontraba un ciudadano que la acompañaba quien quedó identificado como DIAZ VALERA J.G., notificándosele que pasara dentro de la habitación continuando la revisión con todo en presencia de los ciudadanos GALEA J.C. Y J.B.F.R., encontrando un bolso tipo morral de color azul, el cual contenía en su interior una bolsa de color rojo y blanco y en su interior un pedazo de panela de restos vegetales (hierba) presumiéndose de la denominada marihuana, un (01) envase en material metal (lata) con la descripción Travel Mint, contentivo de restos vegetales (hierba) presuntamente droga de la denominada marihuana, nueve (09) trajes de seguridad de material sintético plástico color blanco, dos pasamontañas, indagando con los ciudadanos antes descritos que si allí no se encontraban otros ciudadanos, indicando que sus compañeros habían salido a la localidad a comprar desayuno en compañía de un ciudadano en un vehículo Samuray de color rojo, esperando a los otros ciudadanos quienes nunca se apersonaron a las instalaciones del hotel, por lo que procedieron a salir hacia la parte posterior, donde visualizaron el vehículo Samuray color rojo, procediendo a solicitarle al conductor que se bajara del vehículo, quedando identificado como ZERPA UZCATEGUI E.J.... procediendo a realizar una revisión corporal a los dos ciudadanos de conformidad con el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándole al ciudadano ZERPA UZCATEGUI E.J. en el bolsillo derecho del pantalón tipo jeans una pipa de color azul de material aluminio, de las usadas para el consumo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas y al ciudadano DI CIOCCIO D.A., le incautaron 04 cartuchos sin percutir calibre 38 marca CAVIM...

Solicitando, por último, la representante del Ministerio Público se aplique la flagrancia y se le imponga a dichos imputados, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el aseguramiento de los bienes incautados y se proceda por la vía del procedimiento ordinario.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 31 de ENERO de 2008, la Juez de Control N° 01, con sede en Guanare, se acogió a la precalificación jurídica de la representación Fiscal de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, contra la ciudadana B.C.D.N., mientras que contra los demás ciudadanos le fue decretada su libertad plena, en los siguientes términos:

...PRIMERO: La Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que: “El día 28/01/2008, aproximadamente a las 11:50 horas de la tarde, el funcionarios adscritos a la base Contrainteligencia N° 406 (DISIP) de Guanare , se trasladan hasta el Hotel El Potero (sic) ubicado en el Barrio 23 de Enero de la población de Guanarito Municipio Guanarito Estado Portuguesa, con la finalidad de verificar la presencia de un grupo de sujetos que presuntamente portaban armas de fuegos (sic) y se encontraban hospedados en dicho centro de hospedaje, procediendo a entrar en el referido hotel, donde fueron atendidos por el ciudadano R.I.S., quien es el propietario de dicho inmueble, solicitándole el paso a las instalaciones del mismo, a fin de constatar la presencia de los sujetos antes mencionados en la habitación 08, en el cual se hospedaban, una vez en la habitación proceden a tocar la puerta, la cual fue abierta por una ciudadana quien quedo identificada como Delgado Noriega B.C., a quien le informaron sobre la presencia, accediendo a realizar una revisión minuciosa en la habitación de acuerdo con el Articulo 208 del Código Orgánico procesal Penal, la mencionada ciudadana informó que en la parte de afuera de la mencionada habitación, donde se encontraba estacionado el vehículo tipo taxi se encontraban (sic) un ciudadano que la acompañaba quien quedo identificado como Díaz Valera J.G., notificándosele que pasara dentro de la habitación, continuando la revisión todo en presencia de los ciudadanos Galea J.C. y J.B.F.R., encontrando un bolso tipo morral de color azul, el cual contenía en su interior una bolsa de color rojo y blanco y en su interior un pedazo de panela de restos vegetales (hierba) presumiéndose de la denominada marihuana, un envase de material metal (lata) con el nombre lucky strike balance original contentivo de restos vegetales (hierba) presuntamente de la sustancia de la denominada marihuana, un (01) envase en material metal (lata) con la descripción Travel Mint, contentivo de restos vegetales (hierba) presuntamente droga de la denominada marihuana, nueve (09) tirajes de seguridad de material sintético plástico color blanco, dos pasamontañas, indagando con los ciudadanos antes descritos que si allí no se encontraban otros ciudadanos, indicando que sus compañeros habían salido a la localidad a comprar desayuno en compañía de un ciudadano en un vehículo Samuray de color rojo, esperando a los otros ciudadanos quienes nunca se apersonaron a las instalaciones del hotel, por lo que procedieron a salir hacia la parte posterior, donde visualizaron el vehículo Samuray color rojo, procediendo a solicitarle al conductor que se bajara del vehículo, quedando identificado como Zerpa Uzcategui E.J. solicitándole que pasara hacia el inmueble y abriera la habitación N° 19 donde se hospedaba, una vez abierta se constató la presencia de oro (sic) ciudadano quien quedo identificado como Di Cioccio D.A., procediendo a la revisión de la habitación donde no se localizó ningún objeto de interés criminalistico (sic), procediendo a realizar una revisión corporal a los dos ciudadanos de conformidad con el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándole al ciudadano Zerpa Uzcategui E.J., en el bolsillo derecho del pantalón tipo Jean, una pipa de color azul de material de aluminio, de las usadas para el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y al ciudadano Di Cioccio D.A., le incautaron 04 cartuchos sin percutir calibre 38 marca CAVIN, en vistas de los objetos localizados a todos los ciudadanos proceden a la detención de dichos ciudadanos, así mismo la retención de tres (03) vehículos y cinco (05) teléfonos celulares.

La Representante Fiscal precalificó los hechos imputados como Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Solicitando sea decretada la calificación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem y les sea decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente solicito el aseguramiento de los bienes incautados, conforme al artículo 66 de la Ley Orgánica contre el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a disposición de la Oficina Nacional Antidroga (ONA). Así mismo solicito copia de la motiva cuando conste en la causa.

(...)

En su intervención el Defensor Público Abg. A.S., quien ejerce la defensa de los imputados Delgado Noriega B.C., J.G.D.V., y Di Cioccio D.A., quién haciendo uso del derecho concedió expuso sus alegatos de defensa, de la siguiente manera: “Evacuados los indicios presentados por el Ministerio Público se evidencia que los elementos configurativos no guardan relación con una flagrancia y menos aun la persecución por un delito investigado o de alguna persona fugada o sospechosa, se trato de un Hotel que si bien es de orden privado y de uso público, siendo la habitación de una persona su morada con características con este caso privadas. En las acta (sic) se evidencia que no se trato de impedir la perpetración de un delito y mas aún en los indicios presentados por los funcionarios de la DISIP, cuando se sospecha y se persigue para una aprehensión se evidencia ciudadana Juez en la actas que el ciudadano J.G.D.V. se encontraba fuera de la habitación N° 08 dentro del carro, Daewoo de color blanco, de igual manera se evidencia de las actas presentadas que al ciudadano Di Cioccio D.A., no se le encontró ningún elemento de interés criminalistico encontrándose el mismo, en el mencionado Hotel en la habitación N° 19, considera esta defensa que los funcionarios actuantes, actuaron en contravención a las observaciones prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados y Convenios Internacionales, necesarios en este caso para un registro de una morada o habitación privada teniendo como requisito sine quanon, la orden de allanamiento lo cual solicito con el debido respecto ciudadana Juez, la nulidad absoluta de acuerdo al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no teniendo nada que ver Delgado Noriega B.C., J.G.D.V., que se encontraban fuera de la habitación y Di Cioccio D.A. no se le encontró ningún elemento de interés criminalistico (sic), por tal consideraciones ciudadanas Juez solicito libertad plena para mis defendidos, es todo”.

Por su parte la Defensora Privada, Abg. F.M.L., del imputado Zerpa Uzcategui E.J., quien haciendo uso del derecho concedió, expuso sus alegatos de defensa, de la siguiente manera: “Oída como ha sido la exposición del Ministerio Público, que de conformidad al articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta defensa procede hacer sus alegatos, al revisar las actas procesales (sic), mi defendido se encontraba en el área de la adyacencias de afuera del Hotel, mencionadas o en las actas procesales (sic), específicamente en una camioneta Samurai de color rojo, no entiende la defensa que en esta etapa procesal presentan al ciudadano Zerpa Uzcategui E.J., no le encuentran ninguna evidencia de interés criminalistico (sic), consta en las actas procesales (sic) de una pipa, presunción realizadas por los funcionarios actuantes, la pipa no debe ser valorada, como un elemento de interés criminaiístico (sic), encontrándonos en la audiencia que en la solicitud de flagrancia no existe tal calificación de flagrancia prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual cito a continuación, es por ello que esta defensa se opone en la calificación de flagrancia y solicito respetuosamente que sea declarado por este Tribunal. En cuanto a la precalificación esta defensa se opone a la calificación jurídica, ciudadana Juez para hablar de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, la persona debía tener en su dominio la sustancia para poder calificar como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no haciendo así para mi defendido y conforme al artículo 205, en la persona de Zerpa Uzcategui E.J., por ello me opongo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público. En tercer lugar, al no existir el delito de Ocultamiento, no podemos tener una Medida Cautelar, esta defensa solicita la libertad plena de mi defendido, por no existir la flagrancia y el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas y si el Tribunal considera la (sic) posible la hipótesis de una Medida Cautelar Sustitutiva, sea la menos gravosa. Y en cuanto al aseguramiento de los bienes incautados, conforme al artículo 66 de la Ley Orgánica Contre el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a disposición de la Oficina Nacional Antidroga (ONA), se evidencia en las actas que el vehículo Samurai, de color rojo en las experticias practicadas se puede apreciar una legalidad de los vehículos, así lo manifiesta el experto, donde los seriales están de forma original, de la experticia, N° 12 en el vehículo N° 3 específicamente la Samurai de color rojo, no se le encuentra evidencia de interés criminalíticos (sic), por lo tanto no es procedente una medida precautelativa, ya que el vehículo no se le encuentra ningún ilícito penal, es todo”.

SEGUNDO: Hechas las consideraciones anteriores, esta Instancia estima que ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados con los cuales se da por determinado el hecho punible, los cuales aportan además los elementos de convicción suficientes para analizar si los mismos son aptos para estimar que los ciudadano: Delgado Noriega B.C., J.G.D.V., Di Cioccio D.A., y Zerpa Uzcategui E.J., sean los autores del hecho punible atribuido.

1.- Acta Policial, de fecha 28/01/2008, suscrita por el Funcionario sub. Comisario R.F., quien deja constancia de la siguiente diligencia policial expone: “En esta misma fecha y siendo aproximadamente las 11:50 horas de la tarde, cumpliendo instrucciones de la superioridad, procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios Inspector Jefe M.Y., Inspector Waillis Ortiz, Sub Inspector E.B., hacia el hotel El Potrero, ubicado en la calle principal del Barrio 23 de Enero de la Población de Guanarito Municipio Guanarito, Estado Portuguesa, con la finalidad de verificar la presencia de un grupo de sujetos que presuntamente portaban armas de fuego y se encontraban hospedados en dicho centro de hospedaje, una vez verificada la información se procedió a entrar en el referido hotel, donde fuimos atendidos por el ciudadano R.I.S. C.I. V-10.562.640, quien es propietario de dicho inmueble, solicitándosele el paso hacia las instalaciones del mismo, a fin de constatar la presencia de los sujetos antes mencionados en la habitación N° 08, en la cual se hospedaban, una vez en la habitación se procede a tocar la puerta, la cual fue abierta por una ciudadana quien quedo plenamente identificada de la siguiente manera: Delgado Noriega B.C...., a quien se le informó sobre nuestra presencia, accediendo a realizar una revisión minuciosa en la habitación de acuerdo al articulo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo la mencionada ciudadana informó que en la parte de afuera de la mencionada habitación, donde se encontraba estacionado el Vehículo tipo Taxi, se encontraba un ciudadano que la acompañaba, quedando identificado de la siguiente manera: Díaz Valera J.G...., notificándosele que pasara dentro de la habitación, continuando así la revisión todo en presencia de los ciudadanos Galea J.C...., y J.B.F.R...., quienes fueron testigos presénciales del registro, continuando con la revisión se encontró un bolso tipo morral, de color azul, l (sic) cual contenía en su interior una bolsa de color rojo y blanco, identificada con el logo de tozinetas (sic) fred y en su interior un pedazo de panela de restos vegetales (hierva), presumiéndose que sea de la sustancia estupefacientes y psicotrópicas (droga) de la denominada marihuana; un (01) envase de metal (lata) con la descripción Travel Mint, contentivo de restos de vegetales (hierba), presuntamente de la sustancias estupefacientes y psicotrópicas (droga) de la denominada marihuana; nueve (09) tirajes de seguridad, de material sintético plástico, color blanco; dos (02) pasamontañas, uno (01) color rojo y uno (01) color gris con franja blanca y negro; seguidamente se indago con los ciudadanos antes descritos que si allí no se encontraban otros ciudadanos, indicando que sus compañeros habían salido a la localidad a comprar desayuno en compañía de un ciudadano en un vehículo tipo camioneta Samuray de color rojo, obtenida la información se realizó espera de los otros ciudadanos, quienes nunca se presentaron a las instalaciones del hotel, por lo cual se procedió a salir hacia la parte posterior, donde se visualizó el vehículo tipo camioneta Samuray, color rojo, por la cual se procedió a solicitarle a su conductor que se bajara del vehículo, quedando identificado como Zerpa Uzcategui E.J...., solicitándosele que pasara hacia el inmueble y abriera la habitación N° 19 donde se hospedaba, una vez abierta, se constató la presencia de otro ciudadano quien quedó identificado como: Di Cioccio D.A...., seguidamente de acuerdo al articulo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a realizar una revisión del habitación, donde no se localizó ningún objeto de interés criminalisticos (sic), procediéndose a realizar una revisión corporal a los dos ciudadanos de conformidad con el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándosele al ciudadano Zerpa Uzcategui E.J., en el bolsillo derecho del pantalón tipo Jean, de color azul, una pipa de de (sic) color azul, de material aluminio, de las usadas para el consumo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas (drogas) y al ciudadano Di Cioccio D.A., se le incautaron cuatro (04) cartuchos sin percutir, calibre 38, maraca CAVIN; en vista a los objetos localizadazo a todos los ciudadanos en mención, se procedió a leer sus derechos de acuerdo al artículo 117 ordinales 6 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, en el procedimiento fueron localizados tres (03) vehículos marcas: 1) Toyota, modelo Samuray, año 1991, color rojo, Placas XPO-463, serial de carrocería FJ2907844, serial del motor 3F0307934; 2) marca Chevrolet, modelo Corsa año 2005, dos (02) puertas, color gris, placas GCO-55V, serial carrocería 8Z1SC1Z45V347839, serial del motor 45V347839, 3), marca Daewoo, modelo Lanos, año 2002, color blanco, placas FJ698T, tipo taxi, serial carrocería KLATF69YE2B711452, serial motor A15SMS404385B, realizándosele inspección de conformidad con el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal y cinco teléfonos celulares, marca Motorota, modelos W375, serial 0334616245, color gris; V6 serial 0342731743, color vinotinto; W375, serial 0347518599, color negro; K1, serial 02715878338, color negro; V3, serial 02001605506389527, color negro; seguidamente informaron de la diligencia practicada al Jefe de Base de Contra Inteligencia 406, procediendo a realizar la presente acta policial. Es Todo. Folios 1 y 2 de las actuaciones.

2.- Acta de entrevista Testifical, de fecha 28-01-2008, rendida por el ciudadano Galea J.C., antes la Dirección General de los servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), quien expuso: “Cuando me encontraba laborando en el Hotel El Potrero, ubicado en la Calle Principal del Barrio 23 de Enero, Municipio Guanarito, se presentó una comisión de la DISIP y de la Policía Estadal, quienes me solicitaron que presenciara un procedimiento que realizarían en ese Hotel, accediendo a su petición, una vez que se inició el procedimiento se dirigieron a la habitación N° 8, donde se encontraban hospedados cuatro (04) personas tres (03) hombres y una (01) mujer, al llegar al sitio fuimos atendidos por una ciudadana y un ciudadano, ya que minutos antes de presentarse la comisión el otro ciudadano se había retirado, al realizar una revisión en la habitación los funcionarios localizaron en un bolso de color azul, un paquete de galletas de color rojo, el cual contenía en su interior restos de montes como tabaco; varios tirajes de color blanco de los que usan para sujetar piezas en vehículos, de esos que las policías usan como esposas; dos (02) envases de metal cada uno con restos del mismo monte y dos (02) pasamontañas uno de color rojo y uno (01) azul. Así mismo, los funcionarios le solicitaron a los presentes información que para donde se habían ido los otros dos (02) ciudadanos y ellos les respondieron que a comprar desayuno, pero el nunca llegó del Hotel. Es todo lo que tengo que informar.”. Folio 07 de las actuaciones.

3.- Acta de entrevista Testifical, de fecha 28-01-2008, rendida por el ciudadano J.F.R., antes la Dirección General de los servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), quien expuso: “ En esta misma fecha siendo las 11:50 horas de la mañana encontrándome en la residencia El Potrero en mi lugar de trabajo, cuando llegó repentinamente una comisión Policial quienes manifestaron que tenían un procedimiento de rutina quienes hablaron directamente con el dueño el señor Andari, y luego nos pidieron ser testigo de un procedimiento identificándose como funcionarios de la DISIP y la Policía, empezamos a revisar todas las habitaciones, cuando llegamos a la numero 08 se encontraba un carro blanco tipo Taxi frente a esta habitación, cuando los funcionarios tocaron la puerta la cual abrió un señor y también estaba una señorita inmediatamente uno de los funcionarios le dijo que estaba llevando a cabo de un procedimiento y que ellos necesitaban revisar esa habitación cuando los funcionarios empezaron a revisar en un bolso azul yo vi que sacaron del bolso azul dos cajitas de metal que cuando las abrieron tenían especie de un monte verde, luego sacaron una bolsa de color rojo donde vienen galletas cuando lo destaparon también había como un cuadro de ese monte pero compacto, luego vi que sacaron unas cosas de plástico que sirven para amarrar y también dos capuchas una de color rojo y otra de color azul, uno de los funcionarios les dijo a estas personas que procedía a leerles sus derechos. Es Todo.” Folio 08 de las actuaciones.

4.- Acta Policial, de fecha 28/01/2008, suscrita por la Sub Comisario Y.F., en la cual deja constancia de la siguiente diligencia policial,

En esta misma fecha y siendo aproximadamente las 22:00 horas y minutos, encontrándome de guardia por esta oficina, me constituí en comisión en compañía de los Inspectores Evinzon Fernández, Waillis Ortiz y Fadel Torres, trasladando a los ciudadanos: Di Cioccio D.A., titular de la cedula de identidad V-18.855.771, Delgado Noriega B.C., titular de la cedula de identidad Nº 17.015.255, Zerpa Uzcategui E.J., titular de la cedula de identidad V-17.027.042, Díaz Valera J.G., titular de la cedula de identidad V-11.088.214, hacia la sede del Hospital Dr. M.O. ubicado en la avenida Hilandera de esta ciudad, con la finalidad de realizar evaluación médica en la sala de emergencia del referido nosocomio. Una vez en el lugar, nos entrevistamos con el médico de guardia Dr. M.D., titular de la cedula de identidad N° 14.441.025, M.S.D.S , 7149, a quien le hicimos del conocimiento del motivo de nuestra presencia, indicando la misma no poder realizarle evaluación médica a los ciudadanos antes nombrados, motivado a que tienen instrucciones de sus superiores de no realizar chequeo médico a ningún detenido que sea llevado por los órganos de seguridad. En vista de lo antes expuesto, procedimos a trasladarnos hasta la sede del despacho antes la Dirección General de los servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), donde se le informó a la superioridad de la diligencia practicada, elaborándose la presente acta policial. Es todo”. Folio 09 de las actuaciones.

  1. - Acta Policial, de fecha 28/01/2008, suscrita por la Inspector Evison Fernández, en la cual deja constancia de la siguiente diligencia policial,” Siendo las 10:30 horas de la noche, encontrándome de guardia en la sede de la Dirección General de los servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), recibí instrucciones por parte de la superioridad de trasladar en compañía de los funcionarios Inspectores, Waillis Ortiz, Fadel Torres y el sub Inspector E.B., a los ciudadanos: Díaz Valera J.G., Delgado Noriega B.C., Zerpa Uzcategui E.J. y Di Cioccio D.A., titulares de las cedulas de identidad N° 11.088.214, 17.015.255, 17.027.042 Y 18.855.771, respectivamente, hacia la Comandancia de la Policía del Estado Portuguesa, mediante oficio N° 0156 de fecha 28-01-2008, en las unidades 2-0334 y 2-0335, una vez en el lugar procedimos a entrevistarnos con el funcionario Cabo Primero J.F., a quien le hicimos entrega del oficio antes descrito y de los ciudadanos en mención, por lo que procedimos a trasladarnos hasta la sede de nuestro despacho en donde procedimos a realizar la presente acta policial. En la cual se anexa copia del oficio constante de un (01) folio útil. Es todo”. Folio 10 de las actuaciones.

  2. - Experticia de Reconocimiento N° 9700-057-031-064, de fecha 29-01-2008 suscrita por el T.S.U. Y.E.O., experto designado para realizar la Experticia y Regulación Real a un vehículo con las siguientes características: Clase Camioneta, marca TOYOTA, modelo Samuray, color Rojo, tipo Esport Wagón, placas XPO-463, uso particular, año 1991, peritación: quien se trasladó hasta el estacionamiento donde se encontraba aparcado el vehículo en cuestión, y se procedió la revisión en los seriales que identifican la unidad, observándose lo siguiente: 1.- Presenta el serial de carrocería signado con los dígitos FJ62-907844, el cual se encuentra en su estado original. 2.- Porta motor serial 3F-0307939 Original, quien concluye de la siguiente manera: La unidad a objeto del presente peritaje, presento sus seriales de identificación ORIGINAL; La Unidad se encuentra en regular estado de uso y conservación, con un valor aproximado a los Treinta mil Bolívares, Dicha unidad fue verificada por nuestro sistema ISSPOL y no aparece SOLICITADO, estado registrado ante el INTTT. Folio 24 de las actuaciones.

  3. - Experticia de Reconocimiento N° 9700-057-032-065, de fecha 29-01-2008 suscrita por el T.S.U. Y.E.O., experto designado para realizar la Experticia y Regulación Real a un vehículo con las siguientes características: Clase automóvil, marca DAEWOO, modelo Lanos, color Blanco, tipo Sedan, placas FJ-6987T, uso Taxi, año 2002, peritación: quien se trasladó hasta el estacionamiento donde se encontraba aparcado el vehículo en cuestión, y se procedió la revisión en los seriales que identifican la unidad, observándose lo siguiente: 1.- Presenta el serial de carrocería signado con los dígitos KLATF69YE2B711452, el cual se encuentra en su estado original. 2.- Porta motor serial A15SMS404385B Original, quien concluye de la siguiente manera: La unidad a objeto del presente peritaje, presento sus seriales de identificación ORIGINAL; La Unidad se encuentra en regular estado de uso y conservación, con un valor aproximado a los Veinticinco mil Bolívares, Dicha unidad fue verificada por nuestro sistema ISSPOL y no aparece SOLICITADO, estado registrado ante el INTTT. Folio 23 de las actuaciones.

  4. - Experticia de Reconocimiento N° 9700-057-033-066, de fecha 29-01-2008 suscrita por el T.S.U. Y.E.O., experto designado para realizar la Experticia y Regulación Real a un vehículo con las siguientes características: Clase automóvil, marca CHEVROLET, modelo Corsa, color Gris, tipo Coupe, placas GCO-55V, uso Particular, año 2005, peritación: quien se trasladó hasta el estacionamiento donde se encontraba aparcado el vehículo en cuestión, y se procedió la revisión en los seriales que identifican la unidad, observándose lo siguiente: 1.- Presenta el serial de carrocería signado con los dígitos 8Z1SC21Z45V347839, el cual se encuentra en su estado original. 2.- Porta motor serial 45V347839 Original, quien concluye de la siguiente manera: La unidad a objeto del presente peritaje, presento sus seriales de identificación ORIGINAL; La Unidad se encuentra en regular estado de uso y conservación, con un valor aproximado a los Veinticinco mil Bolívares, Dicha unidad fue verificada por nuestro sistema ISSPOL y no aparece SOLICITADO, estado registrado ante el INTTT. Folio 22 de las actuaciones.

  5. - Acta Policial, de fecha 29/01/2008, suscrita por el Inspector Wailis Ortíz, en la cual deja constancia de la siguiente diligencia policial,” En esta misma fecha y siendo aproximadamente las 13:25 horas y minutos, encontrándome de guardia por esta oficina, cumpliendo instrucciones de la superioridad, me constituí en comisión en compañía de los Inspectores Fadel Torres y el Sub Inspector E.B., hacia la Sub Delegación del C.I.C.P.C Guanare, llevando los oficios N° 016 de esta misma fecha donde se remite a ese organismo tres vehículos involucrados en procedimiento realizado por funcionarios adscritos a esta base: oficio 017 de esta fecha para el Departamento de Toxicología, donde se remite material incautado, para su respectiva experticia técnica y oficio 018 de esta fecha, donde se remiten evidencias incautadas para su experticia técnica, así mismo luego de entregar lo remitido, fuimos avisados para esperar los resultados de la revisión técnica de los vehículos, los cuales fueron entregados posteriormente, seguidamente se le informo a la superioridad de la diligencia practicada elaborándose la presente acta policial. Es todo”.Folo (sic) 25 de las actuaciones.

  6. - Prueba de Orientación de fecha 30/01/2008 suscrita por el experto Juan José Ledezma Carmona, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Guanare, donde deja constancia de la presente diligencia policial efectuada: En esta misma fecha encontrándome en el laboratorio, se presentó la Dra. Z.F., Fiscal Auxiliar del Ministerio Público con competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en materia de Drogas, procediéndose a recibir las evidencias de manos del comisario de la DISIP, ciudadano A.A., la cual consistió en:

    Muestra A: Una (01) bolsa elaborada en material sintético de color marrón, rojo y blanco, con inscripciones identificactivas donde se lee entre otras: Tozineta (sic) Fred, cerrada a manera de nudo con un seguimiento de material sintético adhesivo de color beige, contentiva de un fragmento de panela en forma cuadrada con las siguiente dimensiones: 4 cm 2, de restos vegetales deshidratados de color verde verduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de cuarenta y tres (43) gramos con cien (100) miligramos, y un peso neto de cuarenta y un (41) gramos con cien (100) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondiente para su identificación.

    Muestra B: Un (01) recipiente elaborado en material de color blanco, rojo y negro, con las siguientes dimensiones: 9 cm. de largo 8.5 cm, de ancho y 1.5 cm, de espesor, con inscripciones identificactivas donde se lee entre otras: “Lucky Strike”, con su respectiva tapa deslizable, se encuentra en regular estado de conservación, contentivo de residuos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de cuarenta y nueve (49) gramos con quinientos(500) miligramos, y un peso neto de seiscientos (600) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondiente para su identificación.

    Muestra C: Un (01) recipiente elaborado en metal de color gris, con las siguientes dimensiones: 6 cm. de largo, 4.5 cm, de ancho y 1.3 cm, de espesor, con una figura alusiva a una moto e inscripciones identificactivas donde se lee entre otras: “Travel Mint”, con su respectiva tapa a presión, se encuentra en regular estado de conservación, contentivo de residuos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de dieciséis (16) gramos con seiscientos (600) miligramos, y un peso neto de un (01) gramo, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondiente para su identificación.

    Peso neto de la Marihuana: Cuarenta y dos (42) gramos con setecientos (700) miligramos.

    Las muestras signadas con las letras A, B y C, suministradas, luego de ser observadas el contenido de dicha muestra al microscopio y por sus características organolépticas que presenta, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIA (sic) SATIVA LINNE), asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos. Folio 31 de las actuaciones.

  7. - Acta Criminalistica (sic) N° 121, de fecha 29 de Enero de 2008, suscrito por los funcionarios Detectives Salas Bartolomé y Azuaje Willians, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) Sub Delegación Guanare, quienes dejan constancia de lo siguiente: “Lugar de la objeto de la presente inspección, en la dirección en el Estacionamiento Interno del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) Municipio Guanare Estado Portuguesa, donde se encuentran aparcados tres vehículos automotores con las siguientes características:

    Vehículo N° 1: Marca Daewoo, modelo Lanos, clase automóvil, color Blanco, tipo Sedan, placas FJ-6987T, uso Taxi, alfanumérica FJ698T, Vehículo N° 2: Marca CHEVROLET, modelo Corsa, Clase automóvil, color Gris, tipo Coupe, uso Particular, Alfanumérica GCO-55V.

    Vehículo N° 3: marca Toyota, modelo Land Cruiser, Clase rustico, color vinotinto, tipo techo duro, uso particular, alfanumérico XPO-463. Folio 32 de las actuaciones.

  8. - Experticia N° 9700-254-019, de fecha 29 de Enero de 2008, suscrita por el detective Salas Bartolomé, experto designado para realizar la experticia, quien deja constancia de: 1.- Un (01) teléfono celular maraca MOTOROLA, modelo V3M, serial número, 02001605506389527, de fabricación china. 2.- Un (01) teléfono celular maraca MOTOROLA, modelo K1, serial N° 02715878338. 3.- Un (01) teléfono celular maraca MOTOROLA, modelo V375, serial N° 0334616245. 4.- Un (01) teléfono celular maraca MOTOROLA, modelo V375, serial N° 0347518599. 5.- Un (01) teléfono celular maraca MOTOROLA, modelo V6, serial N° 0342731743. 6.- Cuatro (04) balas para armas de fuego tipo revolver, calibre 38 milímetro, con inscripciones a nivel de su culote donde se lee CAVIN 38 SPL.7.- Una (01) capucha de las comúnmente conocidas como pasamontañas, confeccionada en fibras naturales y sintéticas de color gris sin marca aparente, presenta un orificio a nivel del área de proyección de los ojos, y alrededor de los mismos se observa una costura elaborada en hilo de color gris, así mismo presenta una luna franja bordadas en colores negro y blanco, dicha pieza se encuentra en buen estado de uso y conservación. 8.- Una (01) capucha de las comúnmente conocidas como pasamontañas, confeccionada en fibras naturales y sintéticas de color rojo sin marca aparente, presenta un orificio a nivel del área de proyección de los ojos, y alrededor de los mismos se observa una costura elaborada en hilo de color rojo, así mismo presenta una luna franja bordadas en colores negro y blanco, dicha pieza se encuentra en buen estado de uso y conservación, 9.- Nueve (09) tirajes elaborados en material sintético de color blanco, con las siguientes dimensiones longitud de 45 centímetros por 8 milímetros de ancho, presenta en uno de sus extremos un sistema de sujeción, que al juntarlos y pasarlos por ambos extremos este se cierra.

    En conclusión: Con base a las observaciones y análisis practicado al material suministrado pudo establecer lo siguiente:

  9. - Que las piezas descrita anteriormente, tiene como finalidad recibir y/o emitir llamadas y mensajes a otros teléfonos, desde cualquier lugar o sitio del país, al igual que tomar fotografías (Numerales 01, 02, 03, 04, y 05), quedando a criterio del usuario cualquier otro uso que se le de.

  10. - Las balas mencionadas en el numeral 06 son utilizadas para alimentas armas del calibre antes mencionado, y al ser disparada por la misma pueden causar lesiones de mayor o menor gravedad incluso la muerte, debido a los impactos rasantes o perforantes producidos por las mismas y dependiendo la región anatómica comprendida.

  11. - Las Prendas de vestir denominadas capuchas son utilizadas para proteger la región cefálica, para las altas y bajas temperaturas ambientales, en muchos casos personas inescrupulosas las utilizan para cubrir sus rostros para no ser identificados y cometer actos delictivos.

  12. - Los tirajes son usados para sujetar y amarrar objetos, de acuerdo a la capacidad y resistencia el cual fueron diseñados, quedando a criterio del usuario cualquier otro uso que se le de.

  13. - Todas las piezas antes mencionadas, se devuelven a la Comisión de la D.I.S.I.P, conjuntamente con la experticia, al inspector F.T.. Folio 33 de las actuaciones.

    Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia, y la otra previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que no se está en ninguno de los supuestos de flagrancia, analizadas las circunstancias de la aprehensión de los ciudadanos J.G.D.V., Di Cioccio D.A. y Zerpa Uzcátegui E.J., tomando en consideración el acta policial de fecha de fecha 28/01/2008, suscrita por el Funcionario sub. Comisario R.F., quien dejo constancia de la diligencia policial levantada con ocasión de la aprehensión de los mencionados ciudadanos: “…así mismo la mencionada ciudadana informó que en la parte de afuera de la mencionada habitación, donde se encontraba estacionado el Vehículo tipo Taxi, se encontraba un ciudadano que la acompañaba, quedando identificado de la siguiente manera: Díaz Valera J.G., notificándosele que pasara dentro de la habitación, continuando así la revisión, …por lo cual se procedió a salir hacia la parte posterior, donde se visualizó el vehículo tipo camioneta Samuray, color rojo, por la cual se procedió a solicitarle a su conductor que se bajara del vehículo, quedando identificado como Zerpa Uzcátegui E.J., C.I. V-17.027.042, solicitándosele que pasara hacia el inmueble y abriera la habitación N° 19 donde se hospedaba, una vez abierta, se constató la presencia de otro ciudadano quien quedó identificado como: Di Cioccio D.A., seguidamente de acuerdo al articulo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a realizar una revisión del habitación, donde no se localizó ningún objeto de interés criminalisticos (sic), procediéndose a realizar una revisión corporal a los dos ciudadanos de conformidad con el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándosele al ciudadano Zerpa Uzcátegui E.J., en el bolsillo derecho del pantalón tipo Jean, de color azul, una pipa de de color azul, de material aluminio, y al ciudadano Di Cioccio D.A., se le incautaron cuatro (04) cartuchos sin percutir, calibre 38, maraca CAVIN; en vista a los objetos localizadazo a todos los ciudadanos en mención, se procedió a leer sus derechos de acuerdo al artículo 117 ordinales 6 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal...,”, por lo que se evidencia que su detención deviene en ilegítima y fuera de todo contexto legal, lo que en consecuencia hacen procedente decretar la libertad sin restricción de los imputados J.G.D.V., Di Cioccio D.A. y Zerpa Uzcátegui E.J.; garantizando con ello a los imputado la presunción de inocencia que les asiste y evitar la utilización de los órganos de administración de justicia, como instrumento de represión contra los ciudadanos, por lo que se emplaza al Ministerio Público a instruir a sus órganos auxiliares a realizar los procedimientos con estricta sujeción, apego y respeto a los derechos y garantías constitucionales.

    En relación a la aprehensión de la ciudadana Bestí (sic) C.D.N. este Juzgado estima que en el caso particular de la mencionada imputada, si se está en uno de los supuestos de flagrancia, bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se incautó la sustancia ilícita al momento en que se practicó la revisión al lugar específicamente en la habitación Nº 08, del hotel el Potrero, ubicado en Guanarito y encontrándose la misma en el interior de la mencionada habitación, y en este caso constituyen un estado permanente de flagrancia, ya que la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, más aún en el caso de autos en que la imputada se encontraba en el interior de la habitación numero 08 del lugar que fue objeto de la inspección lugar en el cual fue incautada la sustancia ilícita en un bolso tipo morral de color azul. y que se contrapone al argumento de la defensa en cuanto a la ausencia de elementos de convicción en su contra, por lo que es pertinente citar comentario que con respecto a la investigación previa, hace el doctrinario J.B.C. y E.M.L., en su obra El P.P.: “ …la unidad teleológíca del proceso está diseñada para que las diversas actividades desarrollen objetivos claramente determinados, dentro de un marco de respeto de los derechos humanos, que apuntan a la progresiva comprobación de los elementos de la conducta punible. En desarrollo de este diseño, los requisitos probatorios para fundamentar decisiones son cada vez más rigurosos en la medida en que avanza el trámite de la relación jurídica”, “… la etapa de investigación tiene una naturaleza y una finalidad especificas. Es una fase contingente que debe utilizarse tan solo cuando surjan dudas acerca de los presupuestos necesarios para iniciar formalmente un proceso. Su finalidad es recoger el acervo probatorio mínimo para determinar la existencia de una probable conducta punible”: (Negrilla propia).

    La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento según acta de orientación cursante al folio 31 de las presentes actuaciones fue de un peso neto de cuarenta y dos (42) gramos con setecientos (700) milígramos (sic) de marihuana, elementos éstos que el Tribunal toma en consideración conjuntamente con la manera de presentación de las sustancias, y la forma de ocultamiento, para hacer procedente la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

    Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha de la ciudadana B.C.D.N., se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar y por ser éste el procedimiento que brinda mayores garantías al imputado.

    Habiéndose hecho el control exhaustivo de los elementos de convicción que cursan en los autos, este tribunal estima que son plurales, serios y suficientes para comprometer la responsabilidad penal de la imputada B.C.D.N., ya que si bien en esta primigenia fase del proceso solo se requiere un acervo probatorio mínimo ante una probable conducta punible, aún más en el presente caso conjugados los elementos de convicción se evidencia que estos son suficientes para estimar la comisión de un ilícito penal por parte de la ciudadana B.C.D.N.; declarándose sin lugar el alegato de la defensa.

    En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, para la imputada B.C.D.N. por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de la imputada (fumus boni iuris), al constar en autos que a la imputada le fue encontrada la sustancia en la habitación donde esta se encontraba en un bolso tipo morral, versión de los funcionarios policiales que es corroborada por los testigos del procedimiento; asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ley novísima en la cual se estableció en su ultimo parágrafo la prohibición de beneficios procesales (sic), entendiendo quien aquí suscribe, que conforme a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, se debe interpretar como la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de la imputada B.C.D.N., a los fines de asegurar su sujeción al proceso.

    Habiéndose producido la aprehensión de los ciudadanos J.G.D.V., Di Cioccio D.A. y Zerpa Uzcátegui L.E. de manera ilegal, e iniciado el procedimiento de manera irregular, y establecido como fue que no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de los imputados en hecho ilícito penal alguno, resulta inoficioso analizar el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, como es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora ), y siendo que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, resulta procedente en un Estado social, democrático y de derechos, decretar la libertad inmediata de los ciudadanos J.G.D.V., Di Cioccio D.A. y Zerpa Uzcátegui L.E.. Así se declara.

    En cuanto a la nulidad del procedimiento solicitada de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal por la defensa de los imputados B.C.D.N., J.G.D.V. y Di Cioccio D.A., por contravención a las observaciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados y Convenios Internacionales; se declara sin lugar bajo el análisis ya realizado a las actuaciones procesales (sic), al observarse que la detención de la ciudadana B.C.D.N. se produce en el momento de la ejecución del hecho, por encontrarse la sustancia ilícita en la habitación donde estaba ella presente para el momento de la practica del procedimiento, lo cual califica el hecho por su naturaleza en un estado permanente de flagrancia, circunstancia que está prevista como para calificar el hecho aquí objeto del proceso como delito en flagrancia, y por consiguiente detención en situación de flagrancia, tomando en cuenta que en los delitos previstos en la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por su propia naturaleza de delitos permanentes, de por si, se encuentran en un estado permanente de flagrancia, criterio ya sostenido por J.B.C.E.M.L. en su obra “El P.P.”..., razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa.

    Peticiono el Ministerio Público el aseguramiento de los bienes incautados, conforme al artículo 66 de la Ley Orgánica contre el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y sean puestos a disposición de la Oficina Nacional Antidroga (ONA), lo cual se declara sin lugar por cuanto se observa que los bienes retenidos en el presente procedimiento no tienen vinculación alguna con el hecho precalificado por el Ministerio Público como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto se observa que conforme a la norma prevista en el artículo 66 ejusdem, las medidas cautelares de incautación proceden, cierto es, sobre objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta ley o de delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su licita procedencia siendo los objetos retenidos en el presente procedimiento los siguientes: nueve (09) tirajes de seguridad, de material sintético plástico, color blanco; dos (02) pasamontañas, uno (01) color rojo y uno (01) color gris con franja blanca y negro; una pipa de color azul, de material aluminio, y cuatro (04) cartuchos sin percutir, calibre 38, maraca CAVIN, teléfonos celulares; así mismo, en el procedimiento fueron localizados tres (03) vehículos marcas: 1) Toyota, modelo Samuray, año 1991, color rojo, Placas XPO-463, serial de carrocería FJ2907844, serial del motor 3F0307934; 2) marca Chevrolet, modelo Corsa año 2005, dos (02) puertas, color gris, placas GCO-55V, serial carrocería 8Z1SC1Z45V347839, serial del motor 45V347839, 3), marca Daewoo, modelo Lanos, año 2002, color blanco, placas FJ698T, tipo taxi, serial carrocería KLATF69YE2B711452, serial motor A15SMS404385B, realizándosele inspección de conformidad con el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal y cinco teléfonos celulares, marca Motorota, modelos W375, serial 0334616245, color gris; V6 serial 0342731743, color vinotinto; W375, serial 0347518599, color negro; K1, serial 02715878338, color negro; V3, serial 02001605506389527, color negro; objetos y vehículos de los cuales no fue probada su ilegalidad, por el contrario los vehículos al ser sometidos a las experticias presentaron sus seriales de identificación originales; y dichas unidades al ser verificadas por el sistema SIIPOL (sic) y no aparecen solicitados, estando debidamente registrado ante el INTTT. lo cual conlleva a determinar que los mismos de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas (SIC) no se encuentran relacionados con ninguno de los otros tipos penales previstos en los artículos 31, 32 y 33 ejusdem, en consecuencia se declara sin lugar la incautación de los bienes solicitada por el Ministerio Público. ..”

    III

    DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

    La abogado F.M. interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

    ...En consecuencia llenos como son los requisitos subjetivos y objetivos de la impugnabilidad solicito a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, tribunal llamado a conocer, que. así lo aprecie, declare y en consecuencia le admita y provea sobre lo aquí expuesto.

    II

    El hecho por el cual se procesa a mi representada es por Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Hecho ocurrido en el Hotel el Potrero ubicado en el Barrio 23 de Enero de la Población de Guanarito, Estado Portuguesa.

    Tal hecho fue calificado jurídicamente por el Ministerio Público y el órgano jurisdiccional competente como delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

    La referida circunstancia fáctica es atribuida a la imputada de autos sin análisis ni discriminación alguna de la conducta de mi representada, -excepción hecha por su presencia en el lugar de los hechos -lo cual es esencial en atención al tipo penal imputado habida cuenta que el mismo no puede ser atribuido a titulo de responsabilidad objetiva. En efecto, aprecia el a quo y así lo estima para el dictado de la medida que ahora se impugna, para la imputada que infra se individualiza, el hecho de su presencia en el lugar del hallazgo (habitación numero 8 del hotel el Potrero de Guanarito). Pues bien, la sola presencia de la imputada, como hecho indiciario, sin que medien circunstancias periféricas anteriores o concomitantes a las cuales adminicularse, no puede comportar las cualidades de gravedad, precisión y contundencia, capaces de determinar de manera fundada y plural como lo exige la norma, elemento sobre el cual edificar nexo causal entre el hecho atribuido y participación alguna de mi defendida en el mismo. Baste para ilustrar lo desatinado de tal apreciación la siguiente interrogante: ¿podría afirmarse que el solo hecho de encontrarse mi defendida en una habitación donde existían varias maletas de otras personas que también estaban hospedadas en esa habitación la hacen a ella propietaria de la sustancia incautada? Así las cosas, la medida dictada contra la imputada B.C.D.N., incumple con el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal..., ello por cuanto no existe en autos un elemento de convicción que demuestre aunque sea de manera indiciaria, el elemento culpabilista que exige el tipo penal imputado y la conducta desarrollada por ella -presencia en el lugar de los hechos -.

    Como podrán apreciar ciudadanos magistrados la decisión que ahora impugno carece del fumus boni iuris en su componente de fundados elementos de convicción que permitan estimar que mi representada sea la autora del hecho investigado, máxime cuando el a quo soslayó apreciar, ponderar y valorar la circunstancia periférica concomitante, esencial por demás en cuanto a materia de indicios se refiere, a que en ningún momento quedo demostrado de quien eran las pertenencias que se encontraban dentro del bolso donde fue encontrada la sustancia, menos aun no quedo establecido a nombre de quien se encontraba registrada la habitación N° 8, donde fue encontrada la sustancia. Limitándose la recurrida a señalar a los fines imputar a mi defendida "...considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legitima, mas aun en el caso de autos en que la imputada se encontraba en el interior de la habitación numero 08 del lugar que fue objeto de la inspección lugar en el cual fue incautada la sustancia ilícito en un bolso tipo morral de color azul..." (Negritas nuestras), considero el aquo suficiente este elemento para establecer la responsabilidad de mi defendida. Tales hechos, por lo demás ciertos y corroborados a los autos evidencian de manera determinante lo errado de la decisión razón por la que solicitamos a la Corte de Apelaciones que al conocer sobre la procedencia del presente recurso le declare con lugar, revoque la decisión impugnada y acuerde la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi ya tantas veces mencionada defendida.

    Sobre la base del principio in dubio pro reo "en los procesos penales toda duda debe resolverse a favor del procesado cuando no haya modo de eliminarla".

    Así pues tal principio no se debe aplicar de manera exclusiva y excluyente al momento de la sentencia, que la resolución favorable de dudas puede perfectamente darse en cualquier momento procesal y en especial en los momentos en que se dictan providencias sustanciales que afecten de una u otra manera la libertad del procesado.

    (...)

    Análisis que el aquo en el presente asunto no realizo, solo se limito a valorar el hecho que mi defendida se encontraba en la habitación donde fue incautada la sustancia, sin valorar ningún otro elemento que exculpe a mi representada, tales como que no quedo demostrado a quien pertenecía el Bolso tipo morral donde fue encontrada la sustancia, no examino el aquo las circunstancias por las cuales se encontraba mi defendida en ese lugar, yerra el juzgador de instancia cuando considera suficiente un solo elemento para privar de la libertad a la ciudadana B.D.; así mismo precalificarle el hecho como Ocultamiento de Sustancias, que si bien es cierto existe una sustancia que fue encontrada e incautada en la habitación, no menos cierto que de autos no se evidencia a quien pertenecía la mencionada sustancia.

    III

    Evidenciado de autos las duda sobre la procedencia y propiedad del Bolso tipo morral, donde fue encontrada la sustancia y siendo esto una fase primaria del proceso donde no se han acreditado suficientes elementos que demuestren la responsabilidad de mi defendida, es por lo que la medida cautelar impuesta no cumple con el principio de proporcionalidad que demanda toda medida cautelar puesto que los fines perseguidos con la medida cautelar más gravosa (sujeción del imputado al proceso y ejecución de la pena probable a imponer), pueden ser resguardados con una medida cautelar menos gravosa, la cual deviene en imperiosa en atención al favor /ibertatis habida cuenta, entre otros, que la pena probable a imponer no excede de diez años de prisión, aunado a las dudas respecto a las responsabilidad de mi defendida, por lo que se solicita respetuosamente a esta alzada la imposición de una medida cautelar a los fines de asegurar la sujeción al proceso por parte de mi defendida.

    En este orden de ideas, respetuosamente solicito a los magistrados llamados a conocer del presente recurso, que aprecie que mi patrocinada es venezolana por nacimiento, que trabaja, igualmente que vive de su salario y por ende no es una persona de altos recursos económicos, todo lo cual desvirtúa peligro de fuga o de ocultamiento lo que a su vez traduce en la procedencia de una medida cautelar sustitutiva.

    (...)

    Por ello respetuosamente solicitamos a esa Corte de Apelaciones la declaratoria con lugar del presente recurso, en consecuencia, la imposición de una medida cautelar sustitutivo.

    V

    Por las razones de hecho y derecho expuestas así como las que componen el presente y demás normativas legales aplicables ratifico con el debido respeto a la Corte de Apelaciones el pedimento que el presente recurso de apelación sea admitido y declarado con lugar en la definitiva, en razón de ello la imposición de una medida cautelar sustitutivo de libertad menos gravosa para mi defendida B.C.D.N....

    Igualmente la Abogado Z.R.F., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación de al siguiente manera:

    ...FUNDAMENTOS DE HECHO

    Considera esta Representación Fiscal, quien aquí recurre ante magistral Sala, que del Acta Investigación Penal subscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento, de fecha 28 de Enero de 2008, se evidencia claramente la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes, por cuanto en la misma señalan los funcionarios actuantes, que se trasladan hasta el Hotel El Potero (sic) ubicado en el barrio 23 de Enero de la población de Guanarito Municipio Guanarito Estado Portuguesa, con la finalidad de verificar la presencia de un grupo de sujetos que presuntamente portaban armas de fuegos (sic) y se encontraban hospedados en dicho centro de hospedaje, procediendo a entrar en el referido hotel, donde fueron atendidos por el ciudadano R.I.S., quien es el propietario de dicho inmueble, solicitándole el paso a las instalaciones del mismo, a fin de constatar la presencia de los sujetos antes mencionados en la habitación 08, en el cual se hospedaban, una vez en la habitación proceden a tocar la puerta, la cual fue abierta por una ciudadana quien quedo identificada como DELGADO NORIEGA B.C., a quien le informaron sobre la presencia, accediendo a realizar una revisión minuciosa en la habitación de acuerdo con el Artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, la mencionada ciudadana informó que en la parte de afuera de la mencionada habitación, donde se encontraba estacionado el vehiculo (sic) tipo taxi se encontraba un ciudadano que la acompañaba quien quedo identificado como DIAZ VA+LERA J.G., notificándosele que pasara dentro de la habitación, continuando la revisión todo en presencia de los ciudadanos GALEA J.C. Y J.B.F.R., encontrando un bolso tipo morral de color azul, el cual contenía en su interior una bolsa de color rojo y blanco y en su interior un pedazo de panela de restos vegetales (hierba) presumiéndose de la denominada marihuana, un envase de material metal (lata) con el nombre lucky strike balance original contentivo de restos vegetales (hierba) presuntamente de la sustancia de la denominada marihuana, un (01) envase en material metal (lata) con la descripción Travel Mint, contentivo de restos vegetales (hierba) presuntamente droga de la denominada marihuana, nueve (09) tirajes de seguridad de material sintético plástico color blanco, dos pasamontañas, indagando con los ciudadanos antes descritos que si allí no se encontraban otros ciudadanos, indicando que sus compañeros habían salido a la localidad a comprar desayuno en compañía de un ciudadano en un vehículo Samuray de color rojo, esperando a los otros ciudadanos quienes nunca se apersonaron a las instalaciones del hotel, por lo que procedieron a salir hacia la parte posterior, donde visualizaron el vehiculo (sic) Samuray color rojo, procediendo a solicitarle al conductor que se bajara del vehículo, quedando identificado como ZERPA UZCATEGUI E.J., solicitándole que pasara hacia al inmueble y abriera la habitación N° 19 donde se hospedaba, una vez abierta se constató la presencia de otro ciudadano quien quedo identificado como DICIOCCIO D.A., procediendo a la revisión de la habitación donde no se localizó ningún objeto de interés criminalIstico (sic), procediendo a realizar una revisión corporal a los dos ciudadanos de conformidad con el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándole al ciudadano ZERPA UZCATEGUI E.J. en el bolsillo derecho del pantalón tipo Jean, una pipa de color azul de material de aluminio, de las usadas para el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y al ciudadano DI CIOCCIO D.A., le incautaron 04 cartuchos sin percutir calibre 38 marca CAVIN.

    (...)

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    De lo antes planteado, y realizando un recorrido analítico nos encontramos que el artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, establece para el Juez de Control la facultad de decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre que: Se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los autores o participes en la comisión de la trasgresión legal anteriormente descrita y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia con los resultados de las actuaciones realizadas hasta la presente fecha que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe a) un hecho punible cuya acción penal no está prescrita; b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible que se le está imputando (lo cual es corroborado por la declaración de dos testigos que presenciaron el procedimiento practicado, c) por lo tanto estamos en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y d) un evidente peligro de fuga, que existe por la posible pena a imponer e) y la prohibición expresa de la ley especial de otorgar beneficios procesales (sic).

    DEL PETITORIO

    Por todos los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que esta representación Fiscal, solicita ante esta Corte que ustedes dignamente dirigen y representan, se sirvan decretar: LA NULIDAD DE LA DECISION POR: FALTA DE MOTIVACION y ERRONEA INTERPRETACION DE LA N.J. (sic), DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION y PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se ordene la APREHENSION, contra los ciudadanos J.G.D.V., Di Cioccio Daniel y Zarpa (sic) E.J., Así como, se decrete la incautación de los vehículos: TOYOTA, MODELO SAMURAY, AÑO 1991, COLOR ROJO, PLACA XPO-463, SERIAL CARROCERIA FJ2907844, SERIAL MOTOR 3F0307934. MARCA CHEVROLET, MODELO CORSA, AÑO 2005, DOS PUERTAS, COLOR GRIS, PLACA GCO-55V, SERIAL CARROCERIA 8Z1CS1Z45V347839, SERIAL MOTOR 45V347839 y MARCA DAEWO, MODELO LANaS, AÑO 2002, COLOR BLANCO, PLACA FJ-698T, TIPO TAXI, SERIAL CARROCERIA KLATF69YE2B711452, SERIAL MOTOR A15SMS404385B, de conformidad con lo establecido en el articulo 66 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Estupefacientes, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, cometido en perjuicio de la S.P.. Todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 108, ordinal 13°, 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, respetando su digna majestad, invoco lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela el cual establece, que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad y el delito de tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades, es considerado por los tratados internacionales como un delito de lesa humanidad.

    Solicito que al presente escrito le sean anexadas las copias del Acta de la Audiencia de Presentación.

    Finalmente solicito que sea admitido el Recurso de Apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el Artículo 447, Ordinales 5°, 7° del Código Orgánico Procesal Penal, sustanciado conforme derecho y declarado con lugar en la definitiva...

    IV

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Corresponde a los integrantes de esta Corte decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por la Defensora Privada de la ciudadana B.C.D.N. y de la abogado Z.R.F., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, contra decisión emitida por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en tal sentido se pasa de seguidas a revisar y pronunciarse en primer lugar sobre los alegatos de la defensa.

    Denuncia la apelante que a la imputada se le atribuye una circunstancia fáctica sin realizar un análisis de la conducta de esta, llegando a una conclusión para la privación de libertad llevada solo por indicios, no correspondiéndose la decisión con el principio de proporcionalidad, así mismo indica que los hechos carecen de Fumus B.I., las presentes denuncias se encuentran estrechamente vinculadas ya que se corresponden con la conducta desplegada por la imputada y la apreciación que de ellas se forma el juzgador, en este sentido se observa, que fueron considerados por el a quo:

    1.- Acta Policial, de fecha 28/01/2008, suscrita por el Funcionario sub. Comisario R.F., quien deja constancia de la siguiente diligencia policial expone: “En esta misma fecha y siendo aproximadamente las 11:50 horas de la tarde, cumpliendo instrucciones de la superioridad, procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios Inspector Jefe M.Y., Inspector Waillis Ortiz, Sub Inspector E.B., hacia el hotel El Potrero, ubicado en la calle principal del Barrio 23 de Enero de la Población de Guanarito Municipio Guanarito, Estado Portuguesa, con la finalidad de verificar la presencia de un grupo de sujetos que presuntamente portaban armas de fuego y se encontraban hospedados en dicho centro de hospedaje, una vez verificada la información se procedió a entrar en el referido hotel, donde fuimos atendidos por el ciudadano R.I.S. C.I. V-10.562.640, quien es propietario de dicho inmueble, solicitándosele el paso hacia las instalaciones del mismo, a fin de constatar la presencia de los sujetos antes mencionados en la habitación N° 08, en la cual se hospedaban, una vez en la habitación se procede a tocar la puerta, la cual fue abierta por una ciudadana quien quedo plenamente identificada de la siguiente manera: Delgado Noriega B.C...., a quien se le informó sobre nuestra presencia, accediendo a realizar una revisión minuciosa en la habitación de acuerdo al articulo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo la mencionada ciudadana informó que en la parte de afuera de la mencionada habitación, donde se encontraba estacionado el Vehículo tipo Taxi, se encontraba un ciudadano que la acompañaba, quedando identificado de la siguiente manera: Díaz Valera J.G...., notificándosele que pasara dentro de la habitación, continuando así la revisión todo en presencia de los ciudadanos Galea J.C...., y J.B.F.R...., quienes fueron testigos presénciales del registro, continuando con la revisión se encontró un bolso tipo morral, de color azul, l (sic) cual contenía en su interior una bolsa de color rojo y blanco, identificada con el logo de tozinetas (sic) fred y en su interior un pedazo de panela de restos vegetales (hierva), presumiéndose que sea de la sustancia estupefacientes y psicotrópicas (droga) de la denominada marihuana; un (01) envase de metal (lata) con la descripción Travel Mint, contentivo de restos de vegetales (hierba), presuntamente de la sustancias estupefacientes y psicotrópicas (droga) de la denominada marihuana; nueve (09) tirajes de seguridad, de material sintético plástico, color blanco; dos (02) pasamontañas, uno (01) color rojo y uno (01) color gris con franja blanca y negro; seguidamente se indago con los ciudadanos antes descritos que si allí no se encontraban otros ciudadanos, indicando que sus compañeros habían salido a la localidad a comprar desayuno en compañía de un ciudadano en un vehículo tipo camioneta Samuray de color rojo, obtenida la información se realizó espera de los otros ciudadanos, quienes nunca se presentaron a las instalaciones del hotel, por lo cual se procedió a salir hacia la parte posterior, donde se visualizó el vehículo tipo camioneta Samuray, color rojo, por la cual se procedió a solicitarle a su conductor que se bajara del vehículo, quedando identificado como Zerpa Uzcategui E.J....

    2.- Acta de entrevista Testifical, de fecha 28-01-2008, rendida por el ciudadano Galea J.C., antes la Dirección General de los servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), quien expuso: “Cuando me encontraba laborando en el Hotel El Potrero, ubicado en la Calle Principal del Barrio 23 de Enero, Municipio Guanarito, se presentó una comisión de la DISIP y de la Policía Estadal, quienes me solicitaron que presenciara un procedimiento que realizarían en ese Hotel, accediendo a su petición, una vez que se inició el procedimiento se dirigieron a la habitación N° 8, donde se encontraban hospedados cuatro (04) personas tres (03) hombres y una (01) mujer, al llegar al sitio fuimos atendidos por una ciudadana y un ciudadano, ya que minutos antes de presentarse la comisión el otro ciudadano se había retirado, al realizar una revisión en la habitación los funcionarios localizaron en un bolso de color azul, un paquete de galletas de color rojo, el cual contenía en su interior restos de montes como tabaco; varios tirajes de color blanco de los que usan para sujetar piezas en vehículos, de esos que las policías usan como esposas; dos (02) envases de metal cada uno con restos del mismo monte y dos (02) pasamontañas uno de color rojo y uno (01) azul. Así mismo, los funcionarios le solicitaron a los presentes información que para donde se habían ido los otros dos (02) ciudadanos y ellos les respondieron que a comprar desayuno, pero el nunca llegó del Hotel. Es todo lo que tengo que informar.”. Folio 07 de las actuaciones.

    3.- Acta de entrevista Testifical, de fecha 28-01-2008, rendida por el ciudadano J.F.R., antes la Dirección General de los servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), quien expuso: “ En esta misma fecha siendo las 11:50 horas de la mañana encontrándome en la residencia El Potrero en mi lugar de trabajo, cuando llegó repentinamente una comisión Policial quienes manifestaron que tenían un procedimiento de rutina quienes hablaron directamente con el dueño el señor Andari, y luego nos pidieron ser testigo de un procedimiento identificándose como funcionarios de la DISIP y la Policía, empezamos a revisar todas las habitaciones, cuando llegamos a la numero 08 se encontraba un carro blanco tipo Taxi frente a esta habitación, cuando los funcionarios tocaron la puerta la cual abrió un señor y también estaba una señorita inmediatamente uno de los funcionarios le dijo que estaba llevando a cabo de un procedimiento y que ellos necesitaban revisar esa habitación cuando los funcionarios empezaron a revisar en un bolso azul yo vi que sacaron del bolso azul dos cajitas de metal que cuando las abrieron tenían especie de un monte verde, luego sacaron una bolsa de color rojo donde vienen galletas cuando lo destaparon también había como un cuadro de ese monte pero compacto, luego vi que sacaron unas cosas de plástico que sirven para amarrar y también dos capuchas una de color rojo y otra de color azul, uno de los funcionarios les dijo a estas personas que procedía a leerles sus derechos. Es Todo.” Folio 08 de las actuaciones.

    10.- Prueba de Orientación de fecha 30/01/2008 suscrita por el experto Juan José Ledezma Carmona, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sub delegación Guanare, donde deja constancia de la presente diligencia policial efectuada: En esta misma fecha encontrándome en el laboratorio, se presentó la Dra. Z.F., Fiscal Auxiliar del Ministerio Público con competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en materia de Drogas, procediéndose a recibir las evidencias de manos del comisario de la DISIP, ciudadano A.A., la cual consistió en:

    Muestra A: Una (01) bolsa elaborada en material sintético de color marrón, rojo y blanco, con inscripciones identificactivas donde se lee entre otras: Tozineta (sic) Fred, cerrada a manera de nudo con un seguimiento de material sintético adhesivo de color beige, contentiva de un fragmento de panela en forma cuadrada con las siguiente dimensiones: 4 cm 2, de restos vegetales deshidratados de color verde verduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de cuarenta y tres (43) gramos con cien (100) miligramos, y un peso neto de cuarenta y un (41) gramos con cien (100) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondiente para su identificación.

    Muestra B: Un (01) recipiente elaborado en material de color blanco, rojo y negro, con las siguientes dimensiones: 9 cm. de largo 8.5 cm, de ancho y 1.5 cm, de espesor, con inscripciones identificactivas donde se lee entre otras: “Lucky Strike”, con su respectiva tapa deslizable, se encuentra en regular estado de conservación, contentivo de residuos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de cuarenta y nueve (49) gramos con quinientos(500) miligramos, y un peso neto de seiscientos (600) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondiente para su identificación.

    Muestra C: Un (01) recipiente elaborado en metal de color gris, con las siguientes dimensiones: 6 cm. de largo, 4.5 cm, de ancho y 1.3 cm, de espesor, con una figura alusiva a una moto e inscripciones identificactivas donde se lee entre otras: “Travel Mint”, con su respectiva tapa a presión, se encuentra en regular estado de conservación, contentivo de residuos de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de dieciséis (16) gramos con seiscientos (600) miligramos, y un peso neto de un (01) gramo, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondiente para su identificación.

    Peso neto de la Marihuana: Cuarenta y dos (42) gramos con setecientos (700) miligramos.

    Las muestras signadas con las letras A, B y C, suministradas, luego de ser observadas el contenido de dicha muestra al microscopio y por sus características organolépticas que presenta, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIA (sic) SATIVA LINNE), asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos. Folio 31 de las actuaciones.

    (…).

    En relación a la aprehensión de la ciudadana Bestí C.D.N. este Juzgado estima que en el caso particular de la mencionada imputada, si se está en uno de los supuestos de flagrancia, bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se incautó la sustancia ilícita al momento en que se practicó la revisión al lugar específicamente en la habitación Nº 08, del hotel el Potrero, ubicado en Guanarito y encontrándose la misma en el interior de la mencionada habitación, y en este caso constituyen un estado permanente de flagrancia, ya que la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, más aún en el caso de autos en que la imputada se encontraba en el interior de la habitación numero 08 del lugar que fue objeto de la inspección lugar en el cual fue incautada la sustancia ilícita en un bolso tipo morral de color azul. y que se contrapone al argumento de la defensa en cuanto a la ausencia de elementos de convicción en su contra…

    La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento según acta de orientación cursante al folio 31 de las presentes actuaciones fue de un peso neto de cuarenta y dos (42) gramos con setecientos (700) milígramos (sic) de marihuana, elementos éstos que el Tribunal toma en consideración conjuntamente con la manera de presentación de las sustancias, y la forma de ocultamiento, para hacer procedente la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

    Así las cosas, encontramos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad. A tal efecto la norma dispone:

    El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

    1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;

    2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

    3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

    .

    En el contexto de esta norma, subsumiendo los elementos de convicción señalados supra, en los cuales se fundamento la Juez de Control al momento de decretar la medida privativa de libertad, se evidencia que en cuanto la existencia de un hecho punible, lo cual traduce comprobación físico material de un hecho típico, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, así como los elementos probatorios del mismo, los cuales en el presente caso se encuentra establecidos en el hecho de la incautación del material prohibido en la habitación donde estuvo presente y se encontraba alojada la imputada.

    Que el delito merezca pena privativa de libertad, tomando en consideración todas las circunstancias contempladas en la ley, en protección del principio pro libertati, en el caso bajo estudio, se observa, que el delito imputado amerita pena de prisión de 8 a 10 años, encontrándose, en consecuencia dentro de los lapsos de penas que a criterio del legislador hacen necesario la aplicación de la medida excepcional de privación de libertad.

    También debe considerarse que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, observándose que los hechos denunciados como punibles están contemplados como delitos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delitos estos que son considerados de Lesa Humanidad y de conformidad a lo estipulado en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela son imprescriptibles.

    De igual manera, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”, ya que al ser excepcionales las medidas de coerción, debe existir una pluralidad de elementos de convicción y pruebas que conlleven a la responsabilidad del imputado, y más al tratarse en el presente caso de un proceso que se encuentra en una fase primigenia en la cual aún, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, a tal efectos como ya se expuso, la presencia de la imputada en el lugar de la incautación, la incautación de las sustancias prohibidas y los resultados de las experticias dan suficientes elementos al juzgador para determinar que se encuentra ante la comisión de un hecho punible, dando como resultado el presente análisis para los integrantes de esta Corte, se declare sin lugar lo alegatos de la defensa apelante con relación a no haberse analizados por el a quo la conducta de la imputada y que la decisión careciera de Fumus B.I., ya que como se puede apreciar si existen suficientes elementos que involucran a la imputada con la comisión de un hecho punible. Y así se decide.

    Advierten los integrantes de esta sala que la defensora privada denuncia que la medida impuesta no cumple con el principio de proporcionalidad que demanda toda medida cautelar puesto que los fines perseguidos con la medida cautelar más gravosa (sujeción del imputado al proceso y ejecución de la pena probable), pueden ser resguardado con una medida cautelar menos gravosa y solicita se decrete una medida sustitutiva a favor de su defendida; en tal sentido y en el marco de lo que la doctrina ha denominado “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la cual se estableció en su ultimo parágrafo la prohibición de beneficios procesales, entendiendo quien aquí suscribe, que conforme a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, se debe interpretar como la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de la imputada, a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva, dado que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de la ciudadana Delgado Noriega B.C. por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; criterio este concomitante con el sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, (Sentencia de Sala Constitucional, de fecha 09-11-05, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. Exp. 03-1.884, Sentencia. 3.421), en la que dejó sentado “Los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad no son solo susceptibles de ser cometidos por funcionarios de cualquier Estado, sino por cualquier ciudadano, y para ellos no proceden las medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad…..”La prohibición de aplicar beneficios que pueden llevar a impunidad en la comisión de delitos contra derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, no deroga la presunción de inocencia…” ; por lo que está acreditado en consecuencia todos los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya existencia es concurrente para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la imputada. Así se declara.

    Consona con esta posición, es oportuno citar sentencia 2.426, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 27/11/2001:

    … La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se confirmó at supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la república por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad

    .

    Una vez que se han declarado sin lugar las denuncias expuestas por la defensa de la ciudadana B.C.D., entra esta Sala a revisar lo alegado por el Ministerio Público referente a la falta de motivación:

    … Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia con los resultados de las actuaciones realizadas hasta la presente fecha que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe a) un hecho punible cuya acción penal no está prescrita; b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible que se le está imputando (lo cual es corroborado por la declaración de dos testigos que presenciaron el procedimiento practicado, c) por lo tanto estamos en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y d) un evidente peligro de fuga, que existe por la posible pena a imponer e) y la prohibición expresa de la ley especial de otorgar beneficios procesales (sic).

    DEL PETITORIO

    Por todos los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que esta representación Fiscal, solicita ante esta Corte que ustedes dignamente dirigen y representan, se sirvan decretar: LA NULIDAD DE LA DECISION POR: FALTA DE MOTIVACION y ERRONEA INTERPRETACION DE LA N.J. (sic), DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION y PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se ordene la APREHENSION, contra los ciudadanos J.G.D.V., Di Cioccio Daniel y Zarpa (sic) E.J., Así como, se decrete la incautación de los vehículos: TOYOTA, MODELO SAMURAY, AÑO 1991, COLOR ROJO, PLACA XPO-463, SERIAL CARROCERIA FJ2907844, SERIAL MOTOR 3F0307934. MARCA CHEVROLET, MODELO CORSA, AÑO 2005, DOS PUERTAS, COLOR GRIS, PLACA GCO-55V, SERIAL CARROCERIA 8Z1CS1Z45V347839, SERIAL MOTOR 45V347839 y MARCA DAEWO, MODELO LANaS, AÑO 2002, COLOR BLANCO, PLACA FJ-698T, TIPO TAXI, SERIAL CARROCERIA KLATF69YE2B711452, SERIAL MOTOR A15SMS404385B, de conformidad con lo establecido en el articulo 66 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Estupefacientes, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, cometido en perjuicio de la S.P.. Todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 108, ordinal 13°, 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, respetando su digna majestad, invoco lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela el cual establece, que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad y el delito de tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades, es considerado por los tratados internacionales como un delito de lesa humanidad.

    Solicito que al presente escrito le sean anexadas las copias del Acta de la Audiencia de Presentación.

    Finalmente solicito que sea admitido el Recurso de Apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el Artículo 447, Ordinales 5°, 7° del Código Orgánico Procesal Penal, sustanciado conforme derecho y declarado con lugar en la definitiva...

    Ante la denuncia sobre la inmotivación se hace pertinente revisar lo expuesto por la Juez de Control con relación a la situación de los imputados J.G.D.V., Di Cioccio D.A. y Zerpa Uzcátegui E.J., lo cual es del tenor siguiente:

    “…Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia, y la otra previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que no se está en ninguno de los supuestos de flagrancia, analizadas las circunstancias de la aprehensión de los ciudadanos J.G.D.V., Di Cioccio D.A. y Zerpa Uzcátegui E.J., tomando en consideración el acta policial de fecha de fecha 28/01/2008, suscrita por el Funcionario sub. Comisario R.F., quien dejo constancia de la diligencia policial levantada con ocasión de la aprehensión de los mencionados ciudadanos: “…así mismo la mencionada ciudadana informó que en la parte de afuera de la mencionada habitación, donde se encontraba estacionado el Vehículo tipo Taxi, se encontraba un ciudadano que la acompañaba, quedando identificado de la siguiente manera: Díaz Valera J.G., notificándosele que pasara dentro de la habitación, continuando así la revisión, …por lo cual se procedió a salir hacia la parte posterior, donde se visualizó el vehículo tipo camioneta Samuray, color rojo, por la cual se procedió a solicitarle a su conductor que se bajara del vehículo, quedando identificado como Zerpa Uzcátegui E.J., C.I. V-17.027.042, solicitándosele que pasara hacia el inmueble y abriera la habitación N° 19 donde se hospedaba, una vez abierta, se constató la presencia de otro ciudadano quien quedó identificado como: Di Cioccio D.A., seguidamente de acuerdo al articulo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a realizar una revisión del habitación, donde no se localizó ningún objeto de interés criminalisticos, procediéndose a realizar una revisión corporal a los dos ciudadanos de conformidad con el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándosele al ciudadano Zerpa Uzcátegui E.J., en el bolsillo derecho del pantalón tipo Jean, de color azul, una pipa de de color azul, de material aluminio, y al ciudadano Di Cioccio D.A., se le incautaron cuatro (04) cartuchos sin percutir, calibre 38, maraca CAVIN; en vista a los objetos localizadazo a todos los ciudadanos en mención, se procedió a leer sus derechos de acuerdo al artículo 117 ordinales 6 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal...,”, por lo que se evidencia que su detención deviene en ilegítima y fuera de todo contexto legal, lo que en consecuencia hacen procedente decretar la libertad sin restricción de los imputados J.G.D.V., Di Cioccio D.A. y Zerpa Uzcátegui E.J.; garantizando con ello a los imputado la presunción de inocencia que les asiste y evitar la utilización de los órganos de administración de justicia, como instrumento de represión contra los ciudadanos, por lo que se emplaza al Ministerio Público a instruir a sus órganos auxiliares a realizar los procedimientos con estricta sujeción, apego y respeto a los derechos y garantías constitucionales…” .

    Advierte esta Corte que los elementos requeridos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal del fumus bonis iuris, peliculum in mora y peligro de fuga y/o obstaculización de la investigación; se deben configurar de manera concurrentes y a su vez concatenar con lo establecido en el 251 ejusdem, a fin de que el Juzgador aplique la sanción excepcional de ser juzgado privado de libertad o al no encontrar elementos suficientes decrete la libertad de los imputados; se evidencia de la trascripción que se realiza del auto apelado, que la juzgadora no realiza un análisis claro y conciso de estos elementos al momento de declarar ilegitima la detención de los ciudadanos J.G.D.V., Di Cioccio D.A. y Zerpa Uzcátegui E.J., por no encontrarse llenos los extremos pautado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se observa el razonamiento lógico, realizado por la juzgadora a fin de llegar a la referida conclusión, en este sentido, siendo que como se ha establecido en innumerables decisiones del Tribunal Supremo de Justicia el vicio de inmotivación conlleva a la nulidad del fallo, haciendo irrito el auto dictado, manifestando los integrantes de esta Sala que la motivación no es un requisito sólo de las sentencias, sino que se exige también respecto de los autos, ya que esta es una garantía del justiciable que le permite comprobar que la resolución que se le de a una caso en particular no es fruto de la arbitrariedad, en tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 046 del 11 de febrero de 2003 estableció:

    La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva

    .

    Lo anteriormente expuesto hace forzoso para esta Corte declarar Con lugar la apelación interpuesta, vista la inmotivación del auto dictado por el Juzgado Primero del Control de este Circuito Judicial Penal y en consecuencia ordena la remisión de la causa para que un Juzgado de Control diferente al que se pronunció realice en un lapso no mayor a las cuarenta y ocho (48) horas una nueva audiencia para la calificación de la flagrancia, única y exclusivamente con relación a los imputados J.G.D.V., DI CIOCCIO D.A. y ZERPA UZCATEGUI E.J., quedando confirmada la decisión del a quo en cuanto a la imputada B.C.D.N..

    Con relación a lo señalado por la Fiscal recurrente en cuanto a la errónea interpretación de la norma jurídica, no se observa del recurso interpuesto ningún indicativo con relación a este vicio, ya que la misma no indica a esta Corte de Apelaciones donde incurrió el a quo en el referido vicio, lo cual hace oportuno advertir a la recurrente, que es su deber motivar y señalar de manera clara y concisa los vicios que se denuncien, en consecuencia, sobre este aspecto, no existe materia sobre la cual pronunciarse. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogado F.M. actuando con el carácter de Defensora Privada de la ciudadana B.C.D.N. y PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogado Z.R.F.B., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 31-01-08, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, con sede en Guanare, causa en la cual figuran como imputados los ciudadanos J.G.D.V., DI CIOCCIO D.A. y ZERPA UZCATEGUI E.J., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia se ordena la remisión de la causa para que un Juzgado de Control diferente al que se pronunció realice en un lapso no mayor a las cuarenta y ocho (48) horas una nueva audiencia para la calificación de la flagrancia, única y exclusivamente con relación a los imputados J.G.D.V., DI CIOCCIO D.A. y ZERPA UZCATEGUI E.J..

    Déjese copia, notifíquese a la imputada, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

    El Juez de Apelación Presidente (e),

    C.J.M.

    La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

    A.L.. C.P.G.

    Ponente

    El Secretario,

    J.V..

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

    Secretario.

    EXP. 3368-08

    AL/jm.-

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