Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 17 de Enero de 2014

Caracas, 17 de Enero de 2014

203º y 154º

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3738-14

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por los Abogados A.A. PUGA ZABALETA, D.C.G.A., A.P.B. y J.M.P.G., en su carácter de defensores de los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUFANG PENG, contra la decisión dictada el 15 de Noviembre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra los imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción concatenado con el artículo 83 ejusdem, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal concatenado con el artículo 319 ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con el artículo 27 ejusdem.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS: JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG.

DEFENSA PRIVADOS: Abogados A.A. PUGA ZABALETA, D.C.G.A., A.P.B. y J.M.P.G..

VICTIMA: BANCO BICENTENARIO.

DELITOS: COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción concatenado con el artículo 83 ejusdem, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal concatenado con el artículo 319 ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con el artículo 27 ejusdem.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional y Fiscalía Septuagésima Octava (78º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Remitido el presente cuaderno de Incidencia, a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones, designó ponente, en fecha seis (6) de Enero de 2014, a la Jueza S.A..

El 7 de Enero de 2013, se admitió el recurso de apelación planteado por los Abogados A.A. PUGA ZABALETA, D.C.G.A., A.P.B. y J.M.P.G., en su carácter de defensores de los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG. Entonces, encontrándonos dentro la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 32 al 56 del presente cuaderno de apelación, cursa el escrito de apelación planteado por los Abogados A.A. PUGA ZABALETA, D.C.G.A., A.P.B. y J.M.P.G., contra la decisión dictada el 15 de Noviembre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; el cual fundamentan en los siguientes términos:

...CAPITULO SEGUNDO DEL DERECHO

PRIMERA DENUNCIA: De acuerdo a lo establecido en al artículo 439 numeral 5º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión emanada del Tribunal Décimo Séptimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción judicial (sic), incurre en un gravamen irreparable, en el día de la Audiencia de Presentación, al aceptar la Precalificación Fiscal por el Delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que entro en viqencia mediante Gaceta Oficial No. 39.912. de fecha 30 de abril del 2012.

El juez de esta instancia incurre en un gravamen irreparable, por cuanto nuestros defendidos en ningún momento pertenecen a una Organización Criminal alguna, permanente, y Jamás tuvieron la intención de cometer delito alguno, por cuanto desconocían que el poder había expirado y desconocía de la muerte del ciudadano RUTSAN PENG, en este sentido se violenta la TUTELA JUDICIAL Y EFECTIVA, que asisten al Justiciable, a sus derechos fundamentales contemplados en los artículos 2, 3, 19, 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la Taxatividad de la Norma, por cuanto esta debe aplicarse taxativamente toda vez que el Injusto Penal de Asociación para delinquir la acción consiste en asociarse como organización criminal, para cometer uno o más delitos de los que prevé la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin importar que estos se hayan cometidos o no.

En efecto, cobra especia! importancia el concepto de organización criminal, ya que, la Asociación implica, que tenga carácter estable, permanente y esté rodeada de hechos y circunstancias previas a la materialización de cualquier hecho punible.

De acuerdo al razonamiento anterior, si relacionamos al mero hecho de formar parte de una asociación penalmente ilícita, tendría que comprobarse que los actos realizados concretamente para integrar la organización criminal, deberían ser previos a toda preparación o participación respecto del hecho punible que en un futuro quisieran materializar.

Así tenemos pues que, el delito de Asociación para Delinquir supone una antelación de la barrera de punición, siendo éste, el punto de partida de la teoría de la anticipación que, en términos precisos, señala la perspectiva de la determinación del injusto la cual se proyecta sobre los futuros delitos a cometer, cuya comisión por parte de la organización se teme; tesis ésta, que tiene a Rudolphi como su más fiel defensor y que de acuerdo a tal posición, la mera existencia de la asociación criminal constituye respecto de los delitos concretos, una fuente de peligro incrementado, cuya especial peligrosidad es lo que justifica excepcionalmente que la organización criminal en específico, sea combatida en el estadio de la preparación.

De todo esto se desprende que, en función de las características de la organización, elementos que no se dan en el presente caso, por cuanto nuestros defendidos LIUNFANG PENG Y JHON YU CHUNG SIEN YUEN, no pertenecen a una banda criminal, ni muchos menos se asociaron para delinquir, por cuanto realizan una venta con un documento legal y para el momento de la venta desconocía de la muerte de su poderante y de que dicho documento había expirado.

Conviene precisar que, al observar a las organizaciones criminales como factor de incremento de peligrosidad y como una suerte de dispositivos de multiplicación de riesgos, caracterizadas por una determinada estructura y densidad interna que piensa, planea y ejecuta a futuro su plan, percibir que tres personas que sean detenidas flagrantemente, sin tomar en consideración planes, reuniones y acuerdo de voluntades previos para la ejecución de un delito a futuro de los contemplados en la Ley Especial, llevaría al absurdo de considerar que al realizar una venta con un documento legalmente obtenido, como organización criminal que pudiera afectar la paz, la seguridad y el orden público venezolano.

Gravamen irreparable, a su seguridad jurídica y confianza legítima en las Instituciones, que las asiste, en cuanto a la Transparencia de la justicia, al estado de Libertad, al debido proceso al principio de legalidad, que indudablemente fueron inobservadas por la jueza de control, al dejar privada de libertad a nuestros defendidos, cuando su conducta jamás podrá encuadrarse dentro de este tipo penal, en este sentido es procedente declarar con lugar la Nulidad aquí interpuesta, y reparando el gravamen irreparable decretando la Nulidad de la Precalificación acordada en contra de nuestros defendidos.

Por lo que es procedente brindar PROTECCION CONSTITUCIONAL a nuestros defendidos, a la SEGURIDAD JURIDICA QUE TIENE, de un debido proceso, a la transparencia de la Justicia contemplados en los artículos 1, 2, 3, 7, 19, 26, 27, 44. 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con Los Tratados Internacionales que son Ley de la República, como son: Declaración Universal de Los Derechos Humanos, artículo 8; Declaración Americana de Los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XVIII; constituyendo el actuar por parte de la representación fiscal precalificar un delito, cuando la conducta o la acción no encuadra dentro de la taxatividad de la norma y al aceptar la precalificación por parte de la jueza de la recurrida causan un gravamen irreparable, el cual deberá ser reparado por la Sala de Apelaciones que va a conocer del presente recurso, por cuanto jamás podrá encuadrarse la conducta de nuestros defendidos en el Injusto Penal Precalificado, ya que no forman parte de una Organización Criminal Permanente y nunca tuvieron la intención de cometer el hecho que se les atribuye, aunado a que un Pronunciamiento de la Fiscal General de la República en el 2011, señalo; El delito de Asociación para delinquir, es cometido por Organizaciones Criminales permanentes y que se han reunido previamente para cometer el delito...".

SEGUNDA DENUNCIA: Apelamos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 439 numeral 5º (sic), del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se causa un gravamen irreparable en contra de nuestros defendidos en razón que no se evidencia que existe ningún elemento de convicción procesal que encuadre la conducta de nuestros defendidos con el delito de Uso de Documento Falso.

El USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 vigente para la fecha ñeque ocurrieron los hechos. Entendiendo como el delito de Uso de Documento Falso es aquel hubiere hecho uno conciente (dolo) en un acto público un documento falso, sin que hubiere participado en su falsificación.

Una vez a.y.d.e. delito en la presente causa es necesario determinar la existencia del hecho humano agente del mismo y la culpabilidad, es decir, la conexión que existe entre el delito y el sujeto activo de este, para ello es necesario mencionar que actualmente, tanto la doctrina como la legislación reconocen como principio fundamental de la teoría del delito, el aserto de nullum crime sine culpa, de acuerdo con este principio, no hay delito sin culpa, no hay delito por el solo hecho producido causalmente, se hace necesario remontarse al hecho de la actitud psíquica del autor, al elemento moral que acompaña al hecho exterior. Por tanto para que subsista el hecho punible no se requiere tan sólo la realización de un hecho típico lesivo, sino que se exige la referencia a la voluntad que acompaña a tal hecho, en orden a determinar si por el hecho realizado se puede formular un juicio de reproche al sujeto, por ser tal hecho expresión de una voluntad contraria a las exigencias de la norma, contraria al deber que la norma impone.

Por lo antes expresado, podemos definir la culpabilidad como un juicio de reproche personal que se dirige al sujeto por haber violado con un determinado comportamiento jurídico penal tendente a regular la vida social, o como el juicio de reproche personal que se dirige al sujeto por haberse comportado de forma diversa a lo exigido por el ordenamiento jurídico penal. Del caso de autos, en ningún momento se ha determinado que el Poder sea Falso, es más aún el Poder fue otorgado por el ciudadano RUTIAN PENG, fue autenticado por ante la Notaría Pública y fue registrado en su oportunidad legal, que el ciudadano RUTIAN PENG, hubiese muerto en la ciudad de Cañada.

El Precalificar la representación Fiscal por el delito de Uso de Documento Falso, cuando sabe y le consta que el documento es autentico, la forma de proceder por parte del representante del Estado, constituye una inobservancia de su funciones garantistas atribuibles al Ministerio Público establecidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en alcance con el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser parte de buena en el proceso judicial, debe cumplir con la obligación fundamental que le fue asignada, como es la de garantizar la observancia de la Constitución y las leyes, aun cuando ninguna de las partes lo solicite, es decir, tiene el deber primordial de investigar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación, así como los hechos y circunstancias que sirvan para exculpar al investigado o imputado.

Por lo que al precalificar un delito, y ser aceptada la precaüficación, en contra de nuestros defendidos por USO DE DOCUMENTO FALSO teniendo en cuenta los argumentos de hecho y derecho que anteceden, ya que la acción que desplegaran nuestros defendidos LIUFANG PENG Y JPHN (sic) YU CHUMG SIEN YUEN, fue presentar un documento autentico y que en ningún momento ha quedado demostrado que sea falso.

Que su acción fue presentarlo ante el registro y utilizarlos para una venta que ellos consideraron que tenía plena validez, Por tales motivos no cabe duda alguna que el representante del Estado no puede en esta etapa probar que el documento sea falso, ya que no existe experticia alguna que señale lo contrario, por lo que la Sala de Apelaciones que va a conocer el presente recurso decretar por ser procedente y ajustado a derecho, revocar la precalificación atribuida a nuestros defendidos, por no existir un solo elementos de convicción que de por demostrado la comisión del referido ilícito.

TERCERA DENUNCIA: Apelamos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 439 numeral 5º (sic), del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se causa un gravamen irreparable en contra de nuestros defendidos en razón que no se evidencia que existe ningún elemento de convicción procesal que encuadre la conducta de nuestros defendidos con el delito APODERAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS. Este delito tipo el apoderamiento de caudales o fondos públicos son cometido por el funcionario encargado de su administración y custodia de bienes públicos y las personas particulares que se procure ilegalmente una utilidad en actos de la Administración Pública, en el presente caso no existe un apoderamiento ilegal de los fondos públicos, por cuanto el dinero se encuentra depositado en la cuenta del ciudadano rutian peng, y la negociación de la venta del inmueble no es un Acto de La Administración Pública, porque si bien es cierto el Banco es un ente Público, el mismo se rige por la Ley de Instituciones del Sector Bancario, por lo tanto no es aplicable en base al principio de la taxatívidad de la norma, el contenido del artículo 72 de la Ley Contra La Corrupción. Aunado a que nuestros defendidos tienen toda la disposición y así lo han manifestado de devolver el dinero al Banco. Por lo que encuadrar la conducta de nuestros defendidos dentro presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra La Corrupción, En el presente caso, es preciso resaltar que el Banco Bicentenario, la Ley sometida al control previo de esta Sala tiene como objeto la regulación, supervisión, control y coordinación del Sistema Financiero Nacional, conformado por el conjunto de instituciones financieras públicas, privadas, comunales o que opere bajo otra forma jurídica en el sector bancario, asegurador, el mercado de valores o cualquier otro sector conexo o afín (sic) a tales actividades, con el propósito de garantizar el uso e inversión de sus recursos hacia el interés público y el desarrollo económico y social, en el marco de creación real de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (artículo 1 de la Ley).

Es preciso resaltar que cuando la Sala Constitucional al dar el Carácter Orgánico a la Ley de Instituciones del Sector Bancario, señaló que la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, no sólo abarca, desde su ámbito de aplicación subjetiva, instituciones o personas públicas o privadas vinculadas a la actividad bancaria, sino que también regula instituciones o personas que realicen otras actividades, bien en el sector asegurador, de mercado de valores o algún otro sector conexo o afín (sic), conforme lo evalúe y así lo considere el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional (OSFIN).

En este sentido se causa un gravamen irreparable por parte de la jueza de Control, encuadrar la conducta de nuestros defendidos en el Injusto Penal de Apoderamiento fraudulento de Fondos Públicos, contemplado en el artículo 72, cuando los fondos del Banco Bicentenario son de los ahorristas, y nuestros defendidos jamás tuvieron la intención de apoderarse de los Fondos del Banco Bicentenarios por cuanto los fondos están y jamás tuvieron conocimiento de que el poder no podía ser utilizado, o se había extinguido.

Por lo tanto es procedente decretar con luga la presente denuncia por cuanto la precalificación dada por ia representación fiscal y aceptada por el (sic) Juez de Control puede encuadrarse dentro del tipo penal precalificado ya que el dinero del Banco Bicentenario no pertenece al Erario Público, sino a los fondos de los ahorristas. Po lo tarrto solicitamos qtie se acoja el planteamiento de nuestros defendidos y es el DEBVOLVER (sic) EL DINERO, que se encuentra depositado, a los fines de reparar un hecho que jamás tuvieron la intención de realizar.

CUARTA DENUNCIA: Para el Supuesto negado de no declarar la anterior denuncia a favor de nuestra defendida Apelamos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 439 numeral 5º (sic), del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto causa un gravamen irreparable a nuestros defendidos, toda vez que en la decisión recurrida, se evidencia falta de motivación derivada del hecho que no existe un solo elemento de convicción que vincule a nuestros defendidos con los delitos precalificados, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal en relación con lo preceptuado en eí artículo 319 ejusdem y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y posteriormente cambiado en fecha 22 de Noviembre de 2013, por el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra La Corrupción, ya que en ningún momento la representación Fiscal señaló cual era la conducta desplegada por cada uno de los encartados de autos para establecer la relación de causalidad entre los hechos precalificados y cada uno de los encartados de autos, ni cual era la la conducta individual de los encartados de autos, incurriendo el (sic) juez de la recurrida en el mismo vicio, ya que no individualizo el delito, y se desconoce cuáles hechos constituye una acción antijurídica para encuadrar a cada uno de los encartados en el hechos que se le imputa, de acuerdo a lo narrado en el capitulo I en los hechos, toda vez que en ninguna momento hubo dolo o acción desplegada para encuadrarlos dentro de los tipos penales señalados, sin poder conocer que nuestra representados son autores, cooperadores, o participe o e! grado de participación que tiene en estos delitos que se le imputan.

Con relación a la circunstancia aducida, esto es falta de motivación de la decisión, donde admite la precalificación fiscal, como autores o participes de los tipos penales señalados, tampoco señala el (sic) juez de la recurrida el porqué desecha la declaración dada por los ciudadano (sic) LIUNFANG PENG Y JPHN (sic) YU CHUNG SIEN YUEN, ya que es un medio para su defensa, y el Juez está en la obligación de analizar y explicar el porque desecha su declaración, no hacerlo constituye un vicio de falta de motivación, se desprende que el (sic) Juez de la recurrida, no señala cuales elementos considera que cada uno de los encartados de autos, sean presuntamente la autores de los delitos de Uso de Documento Falso, donde se encuentra la experticia en autos, que indique que el Poder sea Falso, donde esta la prueba en autos que exista un experta que señala que dicho instrumentos poder sea falso, donde esta probado en autos que nuestros defendidos conforman una organización criminal permanente, porque firma una compraventa con el conocimiento de que la misma era legal, no constituye la formación de una Asociación Criminal, de igual manera de acuerdo al principio de la taxatividad de la norma, la acción desplegada por nuestros defendidos no pueden encuadrarse dentro de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto el patrimonio del banco es patrimonio de los ahorrista, se puede evidenciar que el primer motivo aludido se encuentra determinado en el Artículo 439 numeral 5º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, causa un gravamen irreparable, cuando no existen elementos de convicción que den por demostrado que sea la autora del hecho que se ventila, incurriendo en una Falta de grave de motivación que constituye una injuria grave al ordenamiento Constitucional vigente, por cuanto no se puede tener detenida a una persona y encuadrarla en un delito tan grave, sin existir un solo elemento de convicción que de por demostrado la conducta desplegada por el justiciable en el hecho que se le imputa y mucho menos con una ausencia total de motivación en una decisión, al aceptar una precalificación por los delitos tipos precalificados violentan la seguridad jurídica que tienen el justiciable en los órganos de justicia, ya que indiscutiblemente se le están violentando a nuestros defendidos sus derechos y garantías Constitucionales contemplados en los artículos 10, 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Así tenemos que nuestro M.T. de la República en Sala Penal a establecido lo siguiente: "Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez efectuar un análisis más meticuloso" (sentencia N° 323 de fecha 27-06-02)

En este orden de ideas tenemos que la Sala Pena! a reseñado que la motivación de la sentencias se logra "...a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador." (sentencia Nº 0080 del 13-02- 01)

De esta manera tenemos que es al juez a quien le corresponde a través de su razonamiento la motivación del fallo, indispensable para que las partes conozcan las razones que les asisten y puedan ejercer los recursos correspondientes.

Así tenemos que el artículo 22 del Texto Adjetivo Penal determina que "Las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias", esto significa que el Juez no debe limitarse a la enumeración del material probatorio que no existe en el presente caso, sino que debe analizar y comparar las pruebas para que en base a la sana critica exponga los fundamentos del pronunciamiento, y cuáles son las pruebas que obran en contra de cada uno de los justiciables, este deber ineludible, en el Debido Proceso y el Derecho a la Defensas contemplado en los artículos 19, 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conocer las pruebas desde el inicio del proceso que obran en su contra, en concordancia con los Tratados Internacionales, entre los cuales se encuentra plenamente señalados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14 literal "f", El Pacto de San J.d.C.R., Garantías Judiciales artículo 8, esta apreciación probatoria no fue reflejada en la decisión del tribunal de Control conllevando a que la motivación carezca de un análisis pormenorizado de las pruebas recibidas en la audiencia de presentación, que no fue ninguna, para reunir los requisitos del artículo 236 en sus tres numerales, 237 numerales 1, 2, 3 y Paragrafo Primero, 252 (sic) numerales 1º (sic) y 2º (sic) todos del Código Orgánico procesal Penal, fundados elementos de convicción, exponiéndolas y comparándolas para obtener una conclusión congruente razonada según la sana critica, no ajustándose a criterio de conocer cuáles son los elementos que obran en contra de nuestros defendidos y a los lineamientos doctrinales y legales.

Con fundamento en todos los razonamientos precedentemente expuestos y siendo que se ha determinado, que existe falta de motivación en el fallo emitido por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, debe ser acordada LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 15 de Noviembre de 2013, mediante la cual se deja privados de Libertad a nuestros defendidos , por la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal en relación con lo preceptuado en el artículo 319 ejusdem y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y posteriormente cambiado en fecha 22 de Noviembre de 2013, por el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra La Corrupción,

Por todo lo antes expuesto solicitamos de la Sala de Apelaciones que va a conocer de la presente apelación, sea declarada con lugar y repare el gravamen irreparable de la privación de libertad de nuestros defendidos y declare la Nulidad de La Audiencia de Presentación, ordenando la L.P. de nuestros defendidos.

QUINTA DENUNCIA: Apelamos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 439 numeral 5º (sic), del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto causa un gravamen irreparable a nuestros defendidos, toda vez que en la decisión recurrida, la presente causa penal ocurrió un VICIO O DEFECTOS SUSTANCIALES EN LA FORMA DEL ACTO, que como consecuencia ocasiona un perjuicio REPARABLE únicamente con la DECLARATORIA DE NULIDAD, porque no se trata de un error MATERIAL es decir un error de una Letra se trata pues de un ERRONIA INTERPRETACION DE LA NORMA que como consecuencia del ACTO VICIADO produce la NULIDAD ABSOLUTA DE LA SOLICITUD DE APREHENSION, por cuanto de las mismas se desprenden VICIOS GRAVES, que atente contra la garantía Constitucional y Procesal del DEBIDO PROCESO porque el procedimiento que dio origen a la DETENCIÓN de LOS IMPUTADOS de autos, ya que no puede ser privada una persona cuando se le imputa unos delitos, que no encuadran dentro de la acción desplegada por nuestros defendidos y no existiendo elementos de convicción para poder encuadrar su conducta dentro de los tipos penales precalificados por la representación fiscal y aceptados por la Jueza de Control, aplicando una ley que no corresponde en cuanto a la Ley Contra la Corrupción, no existiendo experticia de documento alguno que pueda conllevar a su falsedad, y no perteneciendo nuestros defendidos a una Organización Criminal. Por todo lo antes expuesto solicitamos de la Sala de Apelaciones que va a conocer de la presente apelación, sea declarada con lugar y repare el gravamen irreparable de la privación de libertad de nuestros defendidos y declare la Nulidad de La Audiencia de Presentación, ordenando la L.P. de nuestros defendidos.

SEXTA DENUNCIA: Apelamos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 439 numeral 5º (sic), del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto causa un gravamen irreparable a nuestra defendida, toda vez que en la decisión recurrida, de fecha 15 de Noviembre de 2013, por cuanto causa un gravamen irreparable a nuestros defendidos, toda vez que en la decisión recurrida, A través de lo alegado a lo largo de este escrito recursivo el Tribunal de Control declaro la no procedencia de una medida Cautelar en contra de nuestros defendidos, cuando no existe ningún elemento de convicción procesal que encuadre la conducta de los mismos, en el delito que se le imputan por cuanto mantener la Privación de Libertad de nuestros defendidos, es violatoria del Principio Constitucional contemplado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que las mismas no fueron detenidas cometiendo delito alguno, al respecto Sentencia de fecha 31/05/01, Sala Constitucional, con motivo de la acción de amparo, expediente: 00-3309, intentado por Dra. M.P.H., ponente Magistrado Dr. P.R.R.H., señaló:

(Omissis)

Es por ello que la jurisprudencia emanada de nuestro M.T.d.J. ha concebido las medidas cautelares como mecanismos de protección del derecho a ¡a tutela judicial efectiva.

El derecho a la tutela judicial efectiva se ha conectado con el p.j. en forma imparcial y con las medidas cautelares, las cuales se proyectan en el ordenamiento jurídico como un remedio capaz de asegurar la efectividad de la justicia la cual será definitivamente manifestada en la decisión final que se adopte sobre el asunto planteado ante el órgano jurisdiccional.

Para que la labor de juzgar pueda ser efectiva se le otorga al juez el poder cautelar; "...la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Es por lo que solicito muy respetuosamente sea decretado La Tutela Judicial Efectiva que sea otorgada una Medidas Cautelar.

Por su parte, la Doctrina venezolana, expresa que los puntos más destacados de la tutela judicial efectiva son el derecho de acudir a la justicia, el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales, el derecho a la defensa y el derecho a que se haga efectiva la ejecución de la sentencia, punto en el cual entran en juego las medidas cautelares, o cualquier otro medio que se considere conveniente para satisfacer la ejecución de lo demandado, como se evidencia todo lo relatado a lo largo de este escrito, que de ser juzgado mi defendido con la aplicación del derecho, con una justicia transparente, con la aplicación del debido proceso, con imparcialidad se le garantizaría una TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en este sentido para garantizar a nuestros defendidos el Debido Proceso, y a obtener una Tutela Judicial Efectiva es procedente decretar una "PROTECCIÓN JUDICIAL", acordando una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad, contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

De lo anteriormente narrado, analizado el caso in comento, a la luz de los hechos y del Derecho, por i.N., a los fines de garantizar el debido proceso que tiene todo justiciable es procedente y ajustado decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, contemplada en el artículo 242 de !a N.A.P..

Por lo antes expuesto, solicito de esta Sala de Apelaciones que va a conocer de la presente denuncia en el supuesto negado de Negar la denuncia del Gravamen Irreparable contenido en el artículo en el artículo 439 numeral 5º (sic), declarar con lugar la presente denuncia por cuanto es procedente la aplicación de los derechos fundamentales contemplados en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a mi defendido, por consiguiente la aplicación de una MEDIDA SUSTITUTIVA DE PRIVACION DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los f.d.B. UNA PROTECCION JUDICIALES, que asisten a las Justiciables, en este caso a los encartados de autos.

CAPITULO TERCERO

PETITORIO

Esta defensa vista que la decisión del día 15 de Noviembre de 2013, fueron privados de su libertad nuestros defendidos LIUNFANG PENG Y JPHN (sic) YU CHUNG SIEN YUEN, a PRECALIFICANDO LA REPRESENTACION FISCAL IL DELITO DI ASOCIACIÓN, cuando no se configura ninguno de los tipos penales precalificados y no presento ningún elemente convicción para encuadra la conducta desplegada por nuestros representados quienes en ningún momento actuaron con dolo y quienes han manifestado hasta la saciedad reponer el dinero que en ningún momento salió de la esfera patrimonial de la cuenta del hoy occiso rutian peng, sin poder conocer cuál fue la acción desplegada por cada uno de los encartados de autos que den por demostrado el grado de participación en este delito que se le imputan.

Por todo lo antes expuesto a lo largo de este escrito, solicitamos muy respetuosamente sean admitidas las denuncias aquí interpuestas y declaradas con lugar. En razón de la seguridad jurídica que aparece ligada al fortalecimiento de los derechos fundamentales de nuestra defendida, que ella obedece a un criterio contemplado en el principio de la Justicia, que aparece contemplado desde el Preámbulo, la Constitución al reconocer la L.P., corno uno de los bienes que deben ser consolidados por la República, el cual, por cierto es colocado de primero dentro de una lista integrada por otros que no dejan de tener también gran significación, a los que no obstante encabeza.

(Omissis)

Así mismo, ciudadanos Jueces de la Sala de Apelaciones, por todo lo antes expuesto, esta defensa solicita la Nulidad Absoluta de la Presentación de nuestros defendidos, o en su defecto se decrete la L.P., en razón de que jamás en razón de la Seguridad Jurídica y la Confianza Legítima que existe y por cuanto el dinero esta y están dispuesto como lo han señalado a devolverlo. En su defecto sea acordada Medida Sustitutiva de Privación de Libertad, por cuanto los asiste el buen derecho y el principio de Presunción de Inocencia…

.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Cursa a los folios 61 al 96 del mismo cuaderno de incidencias, escrito interpuesto por las Abogadas P.S.-C.L. y M.B.B., Fiscal Quincuagésima Séptima (57º) del Ministerio Público a Nivel Nacional y Fiscal Septuagésima Octava (78º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, mediante el cual contestan al recurso de apelación planteado por los Abogados A.A. PUGA ZABALETA, D.C.G.A., A.P.B. y J.M.P.G.; en los términos siguientes:

“...CAPITULO V

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

DE LA SUPUESTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 439 ORDINAL (sic) 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

En tal sentido arguye la defensa que el auto de fecha 15 de Noviembre de 2013, emanado del Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículo 236, en relación con los artículo 237 y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos J.Y.S.Y.... y LIUFANG PENG..., al considerarlos vinculados a los hechos que se investigan por los delitos de COOPERADORES INMEDIATOS en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO establecido en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en concordancia con el artículo 319 ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Penal Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, le causo un gravamen irreparable a sus defendidos al acoger la recurrida la precalificación jurídica invocada por el Ministerio Publico, en los delitos antes señalados, difiriendo la defensa de los mismos y argumentando las razones por las cuales consideran que los hechos objetos de investigación no se subsumen en los referidos tipos penales.

Ahora bien, en cuanto a los argumentos señalados por los recurrentes a través de los cuales sostiene que el auto dictado en fecha 15 de Noviembre de 2013, por el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, le causó un gravamen irreparable a sus defendidos, consideran estas Representaciones Fiscales, al respecto, ahondar en lo que la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado sobre este particular.

En tal sentido, es importante destacar que nuestra ley adjetiva penal vigente consagra en el artículo 427 el Principio del Interés Jurídico para interponer recursos o ser agraviado por la decisión, señalando expresamente que solo las partes podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables o que lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia v representación del imputado.

En atención al particular, R.R.M., en su obra “Recursos Procesales” cita a los tratadistas Bernal y Montealegre, en los siguientes términos: “para que las partes puedan interponer los diferentes recursos es necesario que tengan motivos jurídicos para ello, esto es, que la decisión proferida afecte derechos de cualquiera de ellas"

(Omissis)

Ahora bien, con respecto al mérito de lo planteado por la defensa, cabe destacar que en fecha 15 de Noviembre de 2013, fue celebrada ante el Tribunal Décimo Séptimo en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, audiencia de presentación de ios aprehendidos J.Y.S.Y. y LIUFANG PENG los cuales se encontraban debidamente asistidos por su abogado de confianza abogado Naooletano La C.P., a tenor de lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estas Representaciones Fiscales, ratificaron los argumentos contenidos en los escritos de solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que determinaron a la Juzgadora a la expedición de las correspondientes ordenes de aprehensión.

Asimismo en el referido acto jurisdiccional se explicaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión, realizándose la correspondiente imputación a los aprehendidos de los hechos objeto de investigación y de los tipos penales en los cuales se presume pudieran estar incursos, prosiguiendo de seguidas con la fundamentación de la solicitud de Medida restrictiva de libertad en base a los elementos de convicción existentes para ese momento.

En tal sentido la Sala Constitucional, en fecha 20-03-2009, expediente 08-1478, indicó en cuanto al acto de imputación, lo siguiente:

...En cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmase que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario parra ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado" a toda persona a quien se señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva. Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita el ejercicio eficaz del derecho a la defensa. ...omissis... En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el cato de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara... omissis... Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o participe de un hecho punible y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público. ...omissis... En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.E.H.H. se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho auto, concretamente quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa. ...omissis... Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela...”

Visto lo anterior, la imputación es un acto propio del Ministerio Público el cual se puede efectuar tanto en sede Fiscal como ante el órgano jurisdiccional en la audiencia para oír a los imputados, advirtiéndose que efectivamente se trata de una precalificación que en el transcurso del proceso puede variar, de acuerdo a los resultados arrojados en el desarrollo de la fase de investigación, considerando la Sala Constitucional, con carácter vinculante que la atribución a los aprehendidos de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte todos los efectos constitucionales y legales correspondientes y es en la etapa de investigación donde los imputados a través de sus defensores podrán desvirtuar los señalamientos que sobre los procesados recaen.

Es por ello, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que no asiste la razón a la defensa en sus argumentos expuestos, pues es evidente que en la presente causa no se han vulnerado derechos constitucionales ni legales a sus defendidos, y mucho menos puede pretenderse dicha aseveración por la simple consideración del órgano jurisdiccional de acogerse a la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público.

En tal sentido, llama poderosamente la atención de estas Representaciones Fiscales, que los recurrentes en su punto denominado tercera denuncia, aluden a que el Juez a quo causo un gravamen irreparable a sus defendidos, al encuadrar la conducta de los enjuiciables en el injusto penal de Apoderamiento Fraudulento de Fondos Públicos, contemplado en el artículo 74, de la Ley Contra la Corrupción cuando el precitado tipo penal fue imputado posteriormente por el Ministerio Público en fecha 22-11-13, no sjendo parte de las conductas típicas señaladas en la Audiencia para oír a los imputados celebrada el 15-11- 13, y por tanto no fue objeto de consideración por parte del órgano jurisdiccional.

Por otra parte, aluden los abogados defensores en el punto “Cuarta Denuncia”, a que la decisión recurrida, evidencia falta de motivación “derivada del hecho que no existe un solo elemento de convicción que vincule a nuestros defendidos con los delitos precalificados (...) incurriendo la juez de la recurrida en el mismo vicio, ya que no individualizo el delito, y se desconocen cuales son los hechos constituye una acción antijurídica para encuadrar a cada uno de los encartados en el hecho que se le imputa”.

Es así que determinado lo anterior, se deduce que el decisor, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, norma adjetiva que le indica los supuestos que debe contener la fundamentación de la providencia mediante la cual se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, una vez identificados los imputados y desarrollada la enunciación de los hechos establecidos a partir, de lo esgrimido por el Ministerio Público de acuerdo al contenido de las actas que conforman la presente causa, prosiguió la motivación de su decisión señalando expresamente los indicios de criminalidad comunes a todos los imputados, para luego ir precisando su convencimiento en la participación y responsabilidad de los mismos.

En tal sentido, la ut supra mencionada decisión en relación con los ciudadanos imputados, expresó:

(...) Deriva en consecuencia de los elementos de convicción existentes en el expediente que se hizo uso de un documento poder que si bien es cierto se presume que se otorgó el 30 de Noviembre de 2011 a los imputados, entre otros ciudadanos, no menos cierto es que, para la fecha de su utilización había fallecido el otorgante RUTIAN PENG, lo que indica que estamos en presencia de un documento público con el cual se incurrió en falsedad, por cuanto igualmente se presume que contiene una nota marginal fraudulenta inscrita en el mismo, por cuanto al verificarse la información ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Estado Vargas, pesaba sobre el inmueble objeto del proceso, una medida de prohibición de enajenar y gravar, lo que permite inferir que fue utilizado un mandato falso a nombre de un ciudadano de nombre RUTIAN PENG (fallecido) para la fecha de los hechos, enajenando en perjuicio del patrimonio del Banco Bicentenario, un bien inmueble sobre el cual pesaba un gravamen, desprendiéndose del contenido del acta de entrevista rendida por la ciudadana D.G., ante el Cuerpo de Investigaciones que, el ciudadano N.J.G.B., afirmó que se iba a poner en contacto con los ciudadano apoderados de nombre JHON YU CHUNG SIEN YUEN y con el Abogado de P.D.C.S. y que en vista que no se presentaban, procedió a llamar al referido Abogado y le manifestó que se encontraba en el Tribunal en donde él se iba a hacer parte y que iba a solicitar levantar la medida y como a las once de la mañana se presentó el gestor N.G. con una copia certificada emanada por la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, en cuya parte posterior de la nota, el notario de nombre A.F.C., presuntamente coloca una nota de manera manuscrita, donde refleja que según circular número 0230-01-CJ- 000012, de fecha 08-01-2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Vargas, se levanta la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar los bienes perteneciente al ciudadano RUTIAN PENG, circunstancia ésta irregular por los motivos expresados supra. Elementos éstos que a.e.s.c. permiten inferir que los imputados conjuntamente con otras personas que se averiguan, se asociaron con el objeto de enajenar un inmueble gravado para el momento de la venta, utilizando de manera fraudulenta instrumento poder, otorgado a los mismos por una persona que si bien se presume les confirió dicho mandato, no obstante había fallecido cuando se realizó la venta de un inmueble en forma fraudulenta, a través del instrumento poder cuestionado, habiendo cancelado el Banco Bicentenario, mediante un cheque, el monto de 42.000.000 bolívares, según se constata de la copia del cheque de gerencia número 0175 0002 38 0071059962, de fecha 26 de Agosto de 2013, librado a la orden de RUTIAN PENG, por un monto de cuarenta y dos millones sin céntimos, según se evidencia del documento autenticado ante la Notaría Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda y del instrumento poder otorgado por el ciudadano RUTIAN PENG a los ciudadanos LIUFANG PENG y JHON YU CHUNG SIEN YUEN, notariado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas en fecha 30-11-2011 y protocolizado ante el Registro Publico del Segundo Circuito Municipio del Estado Vargas en fecha 14-08-13, actuando presuntamente como cooperadores inmediatos en el delito de Peculado Doloso Propio, delito presuntamente cometido por el autor principal que hoy se investiga por el Ministerio Público, cuya venta se realizó a través del ciudadano N.G., el cual fungió como Gestor, actuando los imputados como terceros, y, de los cuales se hizo valer el o los presuntos autores del hecho -aún por identificar-, en perjuicio del Banco de Venezuela.

Estima este Juzgado en razón de lo expresado que se encuentran acreditados con los elementos de convicción mencionados anteriormente, que los imputados se encuentran vinculados a los hechos investigados como COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con lo preceptuado en el artículo 83 ibidem, respectivamente, así como en la comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 319 ibidem y ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con el artículo 27 ejusdem (...)

Adminiculado a los razonamientos precedentes, el Juzgado Décimo Séptimo en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, continúa el desarrollo de sus argumentos y en relación al peligro de fuga, discrimina los supuestos establecidos en el artículo 237, con especial atención a los numerales 2 y 3 en concatenación con el parágrafo primero, sosteniendo como producto de su análisis la aseveración de que estos acontecimientos imputados por el Ministerio Público a los sujetos objetos de ¡a presente causa, afectan gravemente el patrimonio del Estado en la figura del Banco Bicentenario, tomando en consideración la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse.

Finalmente, el juzgador, sostuvo en sus fundamentos en acatamiento a lo estatuido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente al peligro de obstaculización, que éste se presume toda vez que si los los imputados quedaran en libertad podrían influir en testigos o coimputados, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, por lo que mal puede argumentarse que la decisión recurrida no cumplió con las exigencias establecidas en la ley adjetiva penal.

Ahora bien continuando con la contestación del presente recurso, en cuanto a las consideraciones realizadas por la defensa en el punto denominado “Sexta denuncia”, referido a la no procedencia de una medida cautelar sustitutiva a los hoy imputados, es necesario entender que el estado de libertad, refiere que todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo permanecerá en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

El proceso penal exige la adopción de medidas de coerción personal, precautelares, destinadas a evitar que se vea frustrada las exigencias de justicia y que inciden necesariamente en la libertad de movimiento del autor o participe de un hecho punible, es por lo que dichas medidas restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p. penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).

(Omissis)

Una vez a.s.d., las características que refiere una medida de coerción personal, podemos entender ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que en el presente caso efectivamente existe un temor fundado que los ciudadanos J.Y.S.Y. y LIUFANG PENG..., respectivamente, puedan evadir el proceso, (periculum in mora), ya que estos operaron para apropiarse de la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (42.000.000 Bolívares) aproximadamente, dinero este perteneciente al Banco Bicentenario; usando los documentos públicos como lo es el poder otorgado en su oportunidad por el ciudadano RUTIAN PENG, para la vente de un inmueble a la Institución financiera antes indicada, cuando este ciudadano había fallecido, depositando el dinero en la cuenta del occiso aperturada en el Banco Exterior, donde aparece como firma conjunta la ciudadana PENG LIUFANG, para luego ésta ciudadana girará cheques a distintas personas naturales y jurídicas dentro de las cuales esta la empresa MEGA HOGAR...

El daño patrimonial es de tal magnitud que los prenombrados ciudadanos pueden escaparse a la justicia, por cuanto se determinó que fueron CUARENTA Y DOS MILLONES BOLÍVARES apropiados, pudiendo estos facilitar su fuga, aunado al hecho que el delito mas grave consumado llegan en su límite máximo a los 10 años, cubriendo con lo tipificado en el primer parágrafo del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal referentes al peligro de fuga, el cual establece lo siguiente:

(Omissis)

Asimismo establece el numeral 3 de artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el enunciado general que procede la detención preventiva cuando existe peligro de fuga del imputado, lo cual es complementado con el artículo 237 ejusdem, que se ocupa de determinar los elementos que deben ser examinados concretamente por el juez, para decidir si efectivamente existe o no el peligro de fuga que ponga en riesgo el fin del proceso.

Dice el precepto que el sentenciador debe tomar en cuenta especialmente las siguientes circunstancias:

1- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

La norma tomó en consideración las facilidades que tenga el o los individuos para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, hechos estos que permiten inferir el peligro de fuga de los imputados, el cual viene dado entre otras cosas, por la considerable fortuna que puedan tener estos el cual le facilita evadirse del país y radicar en el exterior, fortuna esta que se evidencia del monto apropiado de Cuarenta y dos Millones de Bolívares (42.000.000Bs), que recibieron los imputados, dinero este perteneciente al Banco Bicentenario, el cual fue dado por una venta fraudulenta de un inmueble sobre el cual pesa una prohibición de enajenar y gravar dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Estado Vargas y del cual se utilizó un poder nulo para la realización de la venta.

La pena que podría llegarse a imponer en el caso de que el imputado fuera condenado por el delito por el que se le persigue.

La pena a considerar está en función de la gravedad del delito o delitos imputados a la persona contra quien se solicita la medida preventiva de libertad, dado que para que proceda su aplicación debe estar acreditada fehacientemente la presunción de buen derecho (fomus bonis iuris), como es la comisión del hecho punible que se le imputa al individuo y los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor o partícipe en el hecho, de modo que la pena correspondiente a ese delito se pueda considerar prácticamente como una probabilidad bastante cierta de condena, y por el número de años de la posible condena pueda convertirse en un incentivo muy poderoso para que el imputado se pueda dar a la fuga.

En el presente caso se presume la comisión por parte de los ciudadanos LIUFAN PENG y JHON YU CHUNG SIEN YUEN por los delitos de Cooperador Inmediato del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 Código Penal y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, establecido en el artículo 322 en concordancia con el artículo 319 del Código Penal y ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 en concordancia con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que éste cooperó para apropiarse de los recursos del Estado Venezolano, para repartirlo en diferentes cuentas Bancarias y a diferentes personas naturales y jurídicas incluyéndose éste como beneficiario de ese dinero.

Dos de los delitos anteriormente indicados, en los que se presume la autoría y coautoría de los referidos ciudadanos llegan en su límite máximo a los 10 años, por ello el legislador ha considerado que el peligro de fuga es muy seguro, o al menos bastante probable cuando la pena privativa de libertad aplicable al delito de que se trate es igual o mayor al límite antes indicado.

La magnitud del daño causado.

En este aspecto se debe considerar en primer término, que haya una víctima identificable del hecho punible que pueda reclamar la reparación por el perjuicio causado, en el presente caso figura el BANCO BICENTENARIO ya que se emitió un cheque de Gerencia N° 00064729 de fecha 26/08/2013 desde la cuenta N° 0175-0002-380071059962 del mencionado Banco por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (42.000.000 BS) utilizando para el perfeccionamiento del delito las cuentas bancarias del Banco Exterior para la apropiación y aprovechamiento de la suma millonaria. Dicho ente pertenece al Estado y de los hechos antes indicados así como de los elementos de convicción hasta ahora obtenidos se evidencia el grave daño patrimonial sufrido por esto.

Es por lo que y en consideración de los argumentos anteriormente explicados era necesario que el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretara la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los ciudadanos J.Y.S.Y.... y LIUFANG PENG..., para con ello poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

CAPITULO VI

PETITORIO

Con fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos solicito a la Corte de Apelación lo siguiente:

1.- Declare SIN LUGAR RECURSO DE APELACIÓN, presentado por los abogados defensores privados de los imputados A.A. RUGA ZABALETA, D.C.G.A., ANDRES RUGA BETERCOURT Y J.M.R.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinales 4 y 5 y 440 de nuestra n.a.p., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 15/112013, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículo 236, en relación con los artículo 237 y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos J.Y.S.Y.… y LIUFANG PENG… por los delitos establecidos en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, Uso de Documento Público Falso, previsto en el artículo 322 del Código Penal y Asociación previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Penal Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…

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IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 14 al 31 del expediente original, riela el auto fundado de la decisión dictada el 15 de Noviembre de 2013, por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción concatenado con el artículo 83 ejusdem, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal concatenado con el artículo 319 ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con el artículo 27 ejusdem; del cual se extrae su fundamento:

…En lo que se refiere a los hechos investigados, la Fiscalía precalificó los hechos como presuntamente constitutivos de los delitos de: COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con lo preceptuado en el artículo 83 ibidem, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 319 ibidem y ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, concatenado con el artículo 27 ejusdem, cuya calificación jurídica fuere admitida por este Juzgado de Control al estimar que en la audiencia de presentación para oír a los imputados el Despacho Fiscal, acreditó la presunta comisión de los delitos en referencia, por considerar que de los elementos de convicción insertos en el expediente se evidencia su pretendida comisión.

En ese aspecto, la Fiscalía ratificó la solicitud de Medidas de Privación Judicial Preventivas de Libertad en contra de los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUFANG PENG, a tenor de lo previsto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo establecido en los artículos 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, y 238 numeral 2, respectivamente, ejusdem.

Por su parte, la Defensa Privada de los imputados, en la persona del Abogado NAPOLETANO LA C.P.E., expuso como argumentos de la Defensa que respecto a los hechos que se les atribuyen a sus representados, en el momento de la firma de la venta del inmueble propiedad del ciudadano RUTIAN PENG, al Banco Bicentenario, desconocían que existiera una prohibición de enajenar y gravar dicho inmueble, la cual no existía para la fecha de la negociación según la Defensa, alegando que hubo una demanda posterior por parte de la concubina del ciudadano RUTIAN PENG fallecido y que el Tribunal dicta la medida innominada el 07 de Octubre de 2013, es decir, un mes después que se firmó, indicando que de no haber sido así, el Banco, según su criterio, hubiese podido registrar la venta del bien inmueble y no hubiese pasado nada para el momento del registro, aduciendo que la buena fe se presume y la mala hay que probarla, argumenta que sus representados no tenían interés en cometer ese hecho porque las cuentas de la empresa eran a nombre de RUTIAN PENG, que para el momento de la venta, sus asistidos no tenían el dolo de cometer esa acción, manifiesta que no sabe la Defensa cómo pudieron asociarse para delinquir sus asistidos, indicando que si se causó un daño al Estado ellos están dispuestos a resarcirlo y que no se vendió a sabiendas de la muerte de RUTIAN PENG, por lo cual solicita se acuerde a sus asistidos una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa, refiriendo que éstos poseen arraigo en este país, manifestado que el ciudadano JOHN YU CHUNG SIEN YUEN, está casado con una venezolana y la ciudadana LIUFANG PENG, es trabajadora de una empresa en La Guaira desde hace más de cuarenta años.

Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia sostiene que las Medidas Privativas de Libertad acordadas por los Jueces en el curso de un proceso, son legítimas por encontrarse los Jueces de Instancia facultados para ello, tal como se extrae de la Sentencia N° 274 del 19-02-02, emanada de la Sala Constitucional donde asentó que:

(Omissis)

II

DE LOS HECHOS

En el acto de la audiencia para oír a los aprehendidos, ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUFANG PENG, realizada por este Juzgado con motivo de la aprehensión de los mismos en fecha 13 de Noviembre por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se desestimaron los alegatos de la Defensa Privada, en virtud que se evidencia de las actuaciones la presunta comisión de hechos punibles de acción pública, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos y merecedores de pena corporal. Sin que se hubiere acreditado por parte de la Defensa que sus asistidos no estuvieren vinculados a los hechos que se les atribuyen, lo cual deberá ser debidamente investigado por la Fiscalía del Ministerio Público, a objeto de establecer la verdad de los hechos y su total esclarecimiento.

Por otra parte, no puede este Juzgado de Control desconocer el derecho que tiene el Estado de averiguar la verdad en el ejercicio del “ius puniendi” y siendo la Fiscalía el ente titular de la acción penal, se encuentra facultada inclusive en los casos de flagrancia para requerir la aplicación del Procedimiento Ordinario si estima la necesidad de practicar otras diligencias de investigación o cualesquiera otras diligencias que pudiera igualmente requerir la Defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 Constitucional, por lo cual se desechan los alegatos efectuados por la Defensa Privada en la audiencia de presentación de los detenidos.

El 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

(Omissis)

Con relación al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó acreditado con:

1.- El acta de investigación penal de fecha 30 de Octubre de 2013, inserta a los folios 1 y 2 de las actuaciones, emanada de la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se lee:

(Omissis)

2.- Con la copia certificada del poder general de administración y disposición conferido el 30 de Noviembre de 2011, en la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, por el ciudadano RUTIAN PENG, de nacionalidad china, mayor de edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad número E-82.169.189, a los ciudadanos LIUFANG PENG, de nacionalidad china, titular de la Cédula de Identidad número E-84.427.281, JOHN YU CHUNG SIEN YUEN, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.115.795, D.X., de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número E-82.235.811, LIANG MIN, de nacionalidad canadiense, titular del pasaporte de la República de Canadá signado con el número WK 918246 y PENG BAI CHENG, de nacionalidad canadiense y titular del pasaporte de la República de Canadá número 959463, para que lo representen y sostengan sus derechos para comprar y vender bienes muebles e inmuebles. (Folios 15 al 17 y vto del expediente).

3.- El acta de entrevista de fecha 30 de Octubre de 2013, inserta a los folios 9 y 10 de las actuaciones, donde el Inspector Agregado J.I., adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública, hace constar que la ciudadana D.G., al ser entrevistada expuso lo siguiente:

(Omissis)

4.- Con el contrato suscrito por el ciudadano JOHN YU CHUNG SIEN YUEN…y LIUGFANG PENG…actuando en representación del ciudadano RUTIAN PENG, de nacionalidad china y titular de la Cédula de Identidad número E-82.169.189, según consta en documento poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, bajo el N° 22, Tomo 118 de fecha 30 de Noviembre de 2011 y posteriormente registrado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Vargas, Estado Vargas, bajo el N° 46, folios 232 del Tomo 15 del catorce (14) de Abril de 2013, donde declaran por medio del presente documento dar en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al Banco Bicentenario Banco Universal C.A (Banco Bicentenario), Sociedad Mercantil, representado por el ciudadano D.E.B.D.…en su condición de Presidente, un (01) inmueble, constituido por un terreno que mide quinientos ocho metros cuadrados con noventa y cuatro centímetros cuadrados (508,94 m2) y su edificación signada con el número 67, ubicado frente a la Avenida Sur, entre las esquinas S.T. a Cipreses de la ciudad de Caracas, Jurisdicción de la Parroquia S.T., Municipio Libertador, Distrito Capital, cuyo precio de la venta es de contado por la cantidad de cuarenta y dos millones sin céntimos. (Folios 21 al 23).

5.- Con la copia del cheque de gerencia número 0175 0002 38 0071059962, pagadero por el Banco Bicentenario en fecha 26 de Agosto de 2013, a la orden de RUTIAN PENG, por un monto de cuarenta y dos millones sin céntimos. (Folio 4).

6.- Con las copias del documento emanado del Consulado General de Toronto, Canadá, N° 466, el cual es traducción fiel y exacta del documento anexo redactado en inglés, donde se hace constar que el ciudadano, cuyo nombre se traduce como PONG YU TIM, falleció según acta de defunción del 25 de Febrero de 2012.

7.- El acta de investigación penal de data 31 de Octubre de 2013, inserta al folio 30 de las actuaciones, en la cual se hace constar que el funcionario Inspector Agregado J.I., adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones, hace constar lo que sigue:

(Omissis)

Ahora bien, en lo que se refiere al numeral 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, cursan en las actuaciones en relación con los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN, titular de la Cédula de Identidad número V-7.115.795 y LIUGFANG PENG, titular de la cédula de identidad número E-84.427.281, los siguientes elementos de convicción procesal:

1.- El acta de investigación penal de data 30 de Octubre de 2013, inserta al folio 1 y 2 de las actuaciones, de la cual se desprende que el ciudadano N.J.G.B., fue aprehendido en la fecha señalada por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del tenor siguiente:

(Omissis)

2.- El acta de entrevista de fecha 30 de Octubre de 2013, inserta a los folios 9 y 10 de las actuaciones, donde el Inspector Agregado J.I., adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones, hace constar que la ciudadana D.G., al ser entrevistada manifestó:

(Omissis)

3.- El acta de investigación penal de fecha 31 de Octubre de 2013, inserta al folio 30 de las actuaciones, en la cual se hace constar que el funcionario Inspector Agregado J.I., adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones, hace constar lo siguiente:

(Omissis)

Los anteriores elementos de convicción permitieron a este Juzgado de Control en el acto de la presentación de los ciudadanos aprehendidos llegar al convencimiento que los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN, titular de la Cédula de Identidad número V-7.115.795 y LIUGFANG PENG, titular de la cédula de identidad número E-84.427.281, se encuentran presuntamente vinculados a los hechos que se averiguan como COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con lo preceptuado en el artículo 83 ibidem, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 319 ibidem y ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con el artículo 27 ejusdem.

Evidentemente los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN…y LIUGFANG PENG…conforme se desprende del acta de investigación penal de fecha 30 de Octubre de 2013, cursante a los folios 1 al 2 de las actuaciones, aparecen como las personas a quienes un ciudadano de nombre RUTIAN PENG, les otorgó un poder, mediante el cual participaron en representación de este ciudadano en la negociación de la venta del bien inmueble identificado con el número 67, ubicado frente a la Avenida Sur, entre las Esquinas de S.T. a Cipreses, Caracas, Parroquia S.T., Municipio Libertador, el cual fue vendido por la cantidad de 42.000.000 de bolívares al Banco Bicentenario, según se desprende del documento autenticado ante la Notaría Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda y del instrumento poder otorgado por el ciudadano RUTIAN PENG a los ciudadanos LIUFANG PENG y JHON YU CHUNG SIEN YUEN, notariado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas en fecha 30-11-2011 y protocolizado ante el Registro Publico del Segundo Circuito Municipio del Estado Vargas en fecha 14-08-13, actuando presuntamente como cooperadores inmediatos en el delito de Peculado Doloso Propio, delito este cometido por el autor principal, que hoy se investiga por el Ministerio Público, cuya venta se realizó a través del ciudadano N.G., el cual fungió como Gestor y a quien los funcionarios del Banco Bicentenario le manifestaron la irregularidad ocurrida el día lunes 28 de Octubre de 2013, cuando fueron a protocolizar el documento de compra ante el Registro Inmobiliario Tercero del Municipio Libertador y les informaron que no podía ser protocolizado ya que sobre ese bien pesaba una Medida Preventiva de Enajenar y Gravar, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Estado Vargas, en el expediente WWP21-V-2013000210 y cuando procedieron a revisar el expediente ante el citado Tribunal, constataron que el dueño original del inmueble de nombre RUTIAN PENG, había fallecido en fecha 25 de Febrero de 2012 en la provincia de Ontario, Canadá, en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana D.X., razón por la cual decretaron dicha medida, determinándose que la venta del inmueble se basó en un poder nulo, ya que la persona otorgante había fallecido mucho antes de efectuarse la venta, informando el imputado N.G., que se pondría de acuerdo con los vendedores del inmueble para solventar el asunto, presentándose dicho ciudadano el día de su aprehensión con la copia certificada del poder otorgado por el ciudadano RUTIAN PENG a los ciudadanos YHON YU CHUNG SIEN YUEN y LIUFANG PENG, el cual contiene en su parte posterior una nota donde se lee que el Notario de nombre A.F.C., presuntamente hace un escrito de manera manuscrita, donde indica que según circular número 0230-01-CJ-000012, de fecha 08 de Enero de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de estado Vargas, se levanta la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, a los bienes pertenecientes al ciudadano RUTIAN PENG, quien no obstante suscribir el escrito del instrumento poder de fecha 30 de Noviembre de 2011, inserto a los folios 15 al 17 y vto del expediente, facultando a los ciudadanos LIUFANG PENG, de nacionalidad china, titular de la Cédula de Identidad número E-84.427.281, JOHN YU CHUNG SIEN YUEN, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.115.795, D.X., de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número E-82.235.811, LIANG MIN, de nacionalidad canadiense, titular del pasaporte de la República de Canadá signado con el número WK 918246 y PENG BAI CHENG, de nacionalidad canadiense y titular del pasaporte de la República de Canadá número 959463, para que lo representen y sostengan sus derechos para comprar y vender bienes muebles e inmuebles. Sin embargo, falleció en Ontario, Canadá, el 25 de Febrero de 2012, según se desprende de las copias del documento emanado del Consulado General de Toronto, Canadá, N° 466, el cual es traducción fiel y exacta del documento anexo redactado en inglés, donde se hace constar que el ciudadano, cuyo nombre se traduce como PONG YU TIM, falleció tal y como se desprende del acta de defunción de fecha 25 de Febrero de 2012.

Sobre ese aspecto, una vez iniciada la investigación, la Fiscalía del Ministerio Público señaló que al practicar diligencias de investigación en la presente causa, se requirió información sobre el cobro del cheque emitido por el Banco Bicentenario a favor del ciudadano RUTIAN PENG, identificado con el número 00064729, de fecha 26-08-2013, por el monto de 42.000.000 Bolívares y, se determinó que el mismo fue depositado en la cuenta corriente N° 01150061770610011380, de fecha 29-08-2013, realizándose una serie de desembolsos mediante cheques a distintas cuentas bancarias, entre las cuales se encuentra como beneficiarias de dichos cheques la empresa MEGA HOGAR, C.A, por un monto de 1.300.000 bolívares, mediante cheque identificado con el N° 12-61058321, el cual fue depositado en la cuenta N° 0115-0061-72-0610006864, de la citada empresa donde aparecen como firmas autorizadas LIUFAN PENG y JHON YU CHUNG SIEN YUEN, lo cual se desprende de las copias de los cheques insertos a los folios 38 y 39 del Anexo I del expediente.

Deriva en consecuencia de los elementos de convicción existentes en el expediente que se hizo uso de un documento poder que si bien es cierto se presume que se otorgó el 30 de Noviembre de 2011 a los imputados, entre otros ciudadanos, no menos cierto es que, para la fecha de su utilización había fallecido el otorgante RUTIAN PENG, lo que indica que estamos en presencia de un documento público con el cual se incurrió en falsedad, por cuanto igualmente se presume que contiene una nota marginal fraudulenta inscrita en el mismo, por cuanto al verificarse la información ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Estado Vargas, pesaba sobre el inmueble objeto del proceso, una medida de prohibición de enajenar y gravar, lo que permite inferir que fue utilizado un mandato falso a nombre de un ciudadano de nombre RUTIAN PENG (fallecido) para la fecha de los hechos, enajenando en perjuicio del patrimonio del Banco Bicentenario, un bien inmueble sobre el cual pesaba un gravamen, desprendiéndose del contenido del acta de entrevista rendida por la ciudadana D.G., ante el Cuerpo de Investigaciones que, el ciudadano N.J.G.B., afirmó que se iba a poner en contacto con los ciudadano apoderados de nombre JHON YU CHUNG SIEN YUEN y con el Abogado de P.D.C.S. y que en vista que no se presentaban, procedió a llamar al referido Abogado y le manifestó que se encontraba en el Tribunal en donde él se iba a hacer parte y que iba a solicitar levantar la medida y como a las once de la mañana se presentó el gestor N.G. con una copia certificada emanada por la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, en cuya parte posterior de la nota, el notario de nombre A.F.C., presuntamente coloca una nota de manera manuscrita, donde refleja que según circular número 0230-01-CJ-000012, de fecha 08-01-2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Vargas, se levanta la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar los bienes perteneciente al ciudadano RUTIAN PENG, circunstancia ésta irregular por los motivos expresados supra. Elementos éstos que a.e.s.c. permiten inferir que los imputados conjuntamente con otras personas que se averiguan, se asociaron con el objeto de enajenar un inmueble gravado para el momento de la venta, utilizando de manera fraudulenta instrumento poder, otorgado a los mismos por una persona que si bien se presume les confirió dicho mandato, no obstante había fallecido cuando se realizó la venta de un inmueble en forma fraudulenta, a través del instrumento poder cuestionado, habiendo cancelado el Banco Bicentenario, mediante un cheque, el monto de 42.000.000 bolívares, según se constata de la copia del cheque de gerencia número 0175 0002 38 0071059962, de fecha 26 de Agosto de 2013, librado a la orden de RUTIAN PENG, por un monto de cuarenta y dos millones sin céntimos, según se evidencia del documento autenticado ante la Notaría Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda y del instrumento poder otorgado por el ciudadano RUTIAN PENG a los ciudadanos LIUFANG PENG y JHON YU CHUNG SIEN YUEN, notariado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas en fecha 30-11-2011 y protocolizado ante el Registro Publico del Segundo Circuito Municipio del Estado Vargas en fecha 14-08-13, actuando presuntamente como cooperadores inmediatos en el delito de Peculado Doloso Propio, delito presuntamente cometido por el autor principal que hoy se investiga por el Ministerio Público, cuya venta se realizó a través del ciudadano N.G., el cual fungió como Gestor, actuando los imputados como terceros, y, de los cuales se hizo valer el o los presuntos autores del hecho -aún por identificar-, en perjuicio del Banco de Venezuela.

Estima este Juzgado en razón de lo expresado que se encuentran acreditados con los elementos de convicción mencionados anteriormente, que los imputados se encuentran vinculados a los hechos investigados como COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con lo preceptuado en el artículo 83 ibidem, respectivamente, así como en la comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 319 ibidem y ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con el artículo 27 ejusdem.

En tal sentido, considera este Tribunal que en el presente expediente existe una presunción razonable de Peligro de Fuga, a tenor de lo previsto en el artículo 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado, toda vez que resultó afectado de manera ostensible el patrimonio de la víctima del caso.

También presume este Juzgado la existencia de Peligro de Obstaculización, según lo establecido en el artículo 238 numeral 2 ibidem, por cuanto se presume que de quedar en libertad los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN, titular de la Cédula de Identidad número V-7.115.795 y LIUGFANG PENG, titular de la cédula de identidad número E-84.427.281, podrían influir sobre testigos o coimputados de los hechos para que informen falsamente durante el proceso o se comporten de manera reticente y desleal, poniéndose en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia. Motivo por el cual se acuerda decretar MEDIDAS DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVAS DE LIBERTAD contra los imputados JOHN YU CHUNG SIEN YUEN, titular de la Cédula de Identidad número V-7.115.795 y LIUGFANG PENG, titular de la cédula de identidad número E-84.427.281 y, se ordena en consecuencia la reclusión del primero de los mencionados ciudadanos en el Centro Penitenciario Metropolitano de Los Valles del Tuy (Yare III) y a la segunda de los referidos ciudadanos para el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF). Y ASÍ SE DECLARA.

III

DISPOSITIVA

Este Tribunal Decimoséptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA MEDIDAS DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVAS DE LIBERTAD contra los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN, titular de la Cédula de Identidad número V-7.115.795 y LIUGFANG PENG, titular de la cédula de identidad número E-84.427.281, por considerarlos vinculados a los hechos que se investigan como COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con lo preceptuado en el artículo 83 ibidem, respectivamente, así como en los delitos de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 319 ibidem y ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con el artículo 27 ejusdem, por estimar llenos los extremos exigidos por el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, ibídem. En consecuencia, se ordena la reclusión de los mencionados ciudadanos en el Centro Penitenciario Metropolitano de Los Valles del Tuy (Yare III) y en el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF), respectivamente. Y ASÍ SE DECIDE…

.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa este Tribunal Colegiado que en fecha 15 de Noviembre del año que discurre, los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG, fueron presentados por las Abogadas P.S.-C.L. y M.B.B., Fiscal Quincuagésima Séptima (57º) del Ministerio Público a Nivel Nacional y Fiscal Septuagésima Octava (78º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, por ante el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en audiencia para oír al imputado, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción concatenado con el artículo 83 ejusdem, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal concatenado con el artículo 319 ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con el artículo 27 ejusdem, en consecuencia decretó a los aludidos imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, evidencia esta Alzada que los recurrentes fundamentan su acción recursiva, a través de seis denuncias a saber:

En la primera denuncia manifiestan los impugnantes su disconformidad con el delito precalificado por el Ministerio Público como ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual fue acogido por la recurrida, alegando que sus defendidos no pertenecen a una Organización Criminal, permanente, y jamás tuvieron la intención de cometer delito alguno, por cuanto desconocían que el poder había expirado y desconocían la muerte del ciudadano RUTSAN PENG, señalando que a su criterio se ha violentado la Tutela Judicial y Efectiva que le asisten a los Justiciables, y demás derechos fundamentales contemplados en los artículos 2, 3, 19, 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En la segunda denuncia, aducen igualmente los recurrentes su disconformidad con la precalificación jurídica dada a los hechos por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 vigente, señalando que no se evidencia que exista ningún elemento de convicción procesal que encuadre la conducta de sus defendidos con el referido delito. En este sentido, los apelantes manifiestan que el precalificar la Representación Fiscal el delito de Uso de Documento Falso, “cuando sabe y le consta que el documento es autentico, la forma de proceder por parte del representante del Estado, constituye una inobservancia de su funciones garantistas atribuibles al Ministerio Público establecidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en alcance con el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser parte de buena fe en el proceso judicial, debe cumplir con la obligación fundamental que le fue asignada, como es la de garantizar la observancia de la Constitución y las leyes, aun cuando ninguna de las partes lo solicite, es decir, tiene el deber primordial de investigar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación, así como los hechos y circunstancias que sirvan para exculpar al investigado o imputado”.

Así mismo, los recurrentes argumentan “que la acción que desplegaran…LIUFANG PENG Y JPHN (sic) YU CHUMG SIEN YUEN, fue presentar un documento autentico y que en ningún momento ha quedado demostrado que sea falso”.

Y “Que su acción fue presentarlo ante el registro y utilizarlos para una venta que ellos consideraron que tenía plena validez, Por tales motivos no cabe duda alguna que el representante del Estado no puede en esta etapa probar que el documento sea falso, ya que no existe experticia alguna que señale lo contrario, por lo que la Sala de Apelaciones que va a conocer el presente recurso decretar por ser procedente y ajustado a derecho, revocar la precalificación atribuida a nuestros defendidos, por no existir un solo elementos de convicción que de por demostrado la comisión del referido ilícito”.

En la tercera denuncia, señala la defensa de autos que en el presente caso, no se evidencia la existencia de algún elemento de convicción que encuadre la conducta de sus defendidos con el delito APODERAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, alegando que no existe un apoderamiento ilegal de los fondos públicos, por cuanto el dinero se encuentra depositado en la cuenta del ciudadano RUTIAN PENG, y la negociación de la venta del inmueble no es un Acto de La Administración Pública, porque si bien es cierto el Banco es un ente Público, el mismo se rige por la Ley de Instituciones del Sector Bancario, por lo tanto no es aplicable en base al principio de la taxatívidad de la norma, el contenido del artículo 72 de la Ley Contra La Corrupción, motivo por el cual solicitan se declare Con Lugar la presente denuncia.

En la cuarta denuncia, los recurrentes aducen que en la decisión recurrida, se evidencia falta de motivación derivada del hecho que no existe un solo elemento de convicción que vincule a sus defendidos con los delitos precalificados como USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en relación con lo preceptuado en el artículo 319 ejusdem y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y posteriormente modificado en fecha 22 de Noviembre de 2013, por el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra La Corrupción, ya que en ningún momento la Representación Fiscal señaló cual era la conducta desplegada por cada uno de los encartados de autos para establecer la relación de causalidad entre los hechos precalificados y cada uno de los encartados de autos, ni cual era la conducta individual, incurriendo el Juez A quo a criterio de los recurrentes en el mismo vicio, ya que no individualizó el delito, y se desconoce cuáles hechos constituye una acción antijurídica para encuadrar a cada uno de los encartados en los hechos que se les imputan, de acuerdo a lo narrado en el capitulo I en los hechos, señalando que en ningún momento hubo dolo o acción desplegada para encuadrarlos dentro de los tipos penales ventilados, sin poder conocer que sus representados son autores, cooperadores, o participes o el grado de participación que tienen en los delitos que se les imputan.

En tal sentido, solicitan los impugnantes se declare Con Lugar la presente denuncia, y la Nulidad Absoluta por inmotivada la decisión de fecha 15 de Noviembre de 2013, mediante la cual se decretó la medida privativa de libertad de sus patrocinados, por la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal en relación con lo preceptuado en el artículo 319 ejusdem y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y posteriormente modificado en fecha 22 de Noviembre de 2013, por el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra La Corrupción, ordenando la L.P. de los encausados.

En la quinta denuncia, los impugnantes alegan que en la decisión recurrida ocurrió un vicio o defectos sustanciales en la forma del acto, como consecuencia de una errónea interpretación de la norma, en relación a la solicitud de aprehensión, por cuanto de las mismas se desprenden vicios graves, que a sus criterios atentan contra la garantía Constitucional y Procesal del Debido Proceso porque el procedimiento que dio origen a la detención de los imputados de autos y posterior privación de libertad, a juicio de los recurrentes al ser dirimidos en virtud de unos delitos que señalan que no encuadran dentro de la acción desplegada por sus defendidos y no existiendo elementos de convicción para poder encuadrar su conducta dentro de los tipos penales precalificados por la Representación Fiscal y acogidos por la Jueza de Control, aplicando una ley que los apelantes denuncian no corresponde en cuanto a la Ley Contra la Corrupción, ya que no existe experticia de documento alguno que pueda conllevar a su falsedad, y no pertenecen sus defendidos a una Organización Criminal, es por lo que solicitan se declare Con Lugar la presente denuncia y la Nulidad de La Audiencia de Presentación, ordenando la L.P. de los imputados de autos.

Por último, denuncian los recurrentes que no se declaró la no procedencia de una medida Cautelar en contra de sus defendidos, cuando a su criterio no existe ningún elemento de convicción procesal que encuadre la conducta de los mismos, en el delito que se les imputa, señalando que mantener la Privación de Libertad de los imputados de autos, es violatoria del Principio Constitucional contemplado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que los mismos no fueron detenidos cometiendo delito alguno, motivo por el cual solicitan que se declare Con Lugar la presente denuncia, por consiguiente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, vistos y analizados los argumentos que anteceden, esta Sala pasa a resolver en su conjunto todas las denuncias incoadas por los Abogados A.A. PUGA ZABALETA, D.C.G.A., A.P.B. y J.M.P.G., en su carácter de defensores de los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG, ya que resulta inoficioso resolverlas de forma separada, toda vez que es evidente se dirigen a impugnar la decisión dictada el 15/11/13, por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, motivo por el cual necesariamente es deber de este Órgano Superior verificar y establecer si los extremos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal son concurrentes, atendiendo a los argumentos de la defensa si existe violación o no de derechos Constitucionales o Procesales que hagan procedente la revocatoria o la nulidad de la decisión objeto de apelación en el presente caso. Y ASÍ SE DECIDE.-

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar cualquier medida de coerción personal, consagra textualmente lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".

En efecto, el citado juzgado A QUO para decidir acerca de la medida de coerción personal que le fue solicitada en el presente caso, aludió a los supuestos a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236; en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3, y parágrafo primero y 238 numerales 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo cual, el Juzgado de Control señaló, mediante el auto recurrido dictado el 15 de Noviembre de 2013, estableció los siguientes hechos:

En lo que se refiere a los hechos investigados, la Fiscalía precalificó los hechos como presuntamente constitutivos de los delitos de: COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con lo preceptuado en el artículo 83 ibidem, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 319 ibidem y ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, concatenado con el artículo 27 ejusdem, cuya calificación jurídica fuere admitida por este Juzgado de Control al estimar que en la audiencia de presentación para oír a los imputados el Despacho Fiscal, acreditó la presunta comisión de los delitos en referencia, por considerar que de los elementos de convicción insertos en el expediente se evidencia su pretendida comisión.

En ese aspecto, la Fiscalía ratificó la solicitud de Medidas de Privación Judicial Preventivas de Libertad en contra de los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUFANG PENG, a tenor de lo previsto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo establecido en los artículos 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, y 238 numeral 2, respectivamente, ejusdem.

Por su parte, la Defensa Privada de los imputados, en la persona del Abogado NAPOLETANO LA C.P.E., expuso como argumentos de la Defensa que respecto a los hechos que se les atribuyen a sus representados, en el momento de la firma de la venta del inmueble propiedad del ciudadano RUTIAN PENG, al Banco Bicentenario, desconocían que existiera una prohibición de enajenar y gravar dicho inmueble, la cual no existía para la fecha de la negociación según la Defensa, alegando que hubo una demanda posterior por parte de la concubina del ciudadano RUTIAN PENG fallecido y que el Tribunal dicta la medida innominada el 07 de Octubre de 2013, es decir, un mes después que se firmó, indicando que de no haber sido así, el Banco, según su criterio, hubiese podido registrar la venta del bien inmueble y no hubiese pasado nada para el momento del registro, aduciendo que la buena fe se presume y la mala hay que probarla, argumenta que sus representados no tenían interés en cometer ese hecho porque las cuentas de la empresa eran a nombre de RUTIAN PENG, que para el momento de la venta, sus asistidos no tenían el dolo de cometer esa acción, manifiesta que no sabe la Defensa cómo pudieron asociarse para delinquir sus asistidos, indicando que si se causó un daño al Estado ellos están dispuestos a resarcirlo y que no se vendió a sabiendas de la muerte de RUTIAN PENG, por lo cual solicita se acuerde a sus asistidos una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa, refiriendo que éstos poseen arraigo en este país, manifestado que el ciudadano JOHN YU CHUNG SIEN YUEN, está casado con una venezolana y la ciudadana LIUFANG PENG, es trabajadora de una empresa en La Guaira desde hace más de cuarenta años

.

Por otra parte, la Representación del Ministerio Público en su escrito de contestación indicó lo siguiente: “…que se hizo uso de un documento poder que si bien es cierto se presume que se otorgó el 30 de Noviembre de 2011 a los imputados, entre otros ciudadanos, no menos cierto es que, para la fecha de su utilización había fallecido el otorgante RUTIAN PENG, lo que indica que estamos en presencia de un documento público con el cual se incurrió en falsedad, por cuanto igualmente se presume que contiene una nota marginal fraudulenta inscrita en el mismo, por cuanto al verificarse la información ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Estado Vargas, pesaba sobre el inmueble objeto del proceso, una medida de prohibición de enajenar y gravar, lo que permite inferir que fue utilizado un mandato falso a nombre de un ciudadano de nombre RUTIAN PENG (fallecido) para la fecha de los hechos, enajenando en perjuicio del patrimonio del Banco Bicentenario, un bien inmueble sobre el cual pesaba un gravamen, desprendiéndose del contenido del acta de entrevista rendida por la ciudadana D.G., ante el Cuerpo de Investigaciones que, el ciudadano N.J.G.B., afirmó que se iba a poner en contacto con los ciudadano apoderados de nombre JHON YU CHUNG SIEN YUEN y con el Abogado de P.D.C.S. y que en vista que no se presentaban, procedió a llamar al referido Abogado y le manifestó que se encontraba en el Tribunal en donde él se iba a hacer parte y que iba a solicitar levantar la medida y como a las once de la mañana se presentó el gestor N.G. con una copia certificada emanada por la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, en cuya parte posterior de la nota, el notario de nombre A.F.C., presuntamente coloca una nota de manera manuscrita, donde refleja que según circular número 0230-01-CJ- 000012, de fecha 08-01-2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Vargas, se levanta la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar los bienes perteneciente al ciudadano RUTIAN PENG, circunstancia ésta irregular por los motivos expresados supra. Elementos éstos que a.e.s.c. permiten inferir que los imputados conjuntamente con otras personas que se averiguan, se asociaron con el objeto de enajenar un inmueble gravado para el momento de la venta, utilizando de manera fraudulenta instrumento poder, otorgado a los mismos por una persona que si bien se presume les confirió dicho mandato, no obstante había fallecido cuando se realizó la venta de un inmueble en forma fraudulenta, a través del instrumento poder cuestionado, habiendo cancelado el Banco Bicentenario, mediante un cheque, el monto de 42.000.000 bolívares, según se constata de la copia del cheque de gerencia número 0175 0002 38 0071059962, de fecha 26 de Agosto de 2013, librado a la orden de RUTIAN PENG, por un monto de cuarenta y dos millones sin céntimos, según se evidencia del documento autenticado ante la Notaría Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda y del instrumento poder otorgado por el ciudadano RUTIAN PENG a los ciudadanos LIUFANG PENG y JHON YU CHUNG SIEN YUEN, notariado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas en fecha 30-11-2011 y protocolizado ante el Registro Publico del Segundo Circuito Municipio del Estado Vargas en fecha 14-08-13, actuando presuntamente como cooperadores inmediatos en el delito de Peculado Doloso Propio, delito presuntamente cometido por el autor principal que hoy se investiga por el Ministerio Público, cuya venta se realizó a través del ciudadano N.G., el cual fungió como Gestor, actuando los imputados como terceros, y, de los cuales se hizo valer el o los presuntos autores del hecho -aún por identificar-, en perjuicio del Banco de Venezuela…”.

Como se observa, tales señalamientos indican que los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUFANG PENG, podrían ser partícipes o autores en la comisión de los hechos delictivos que les atribuyó el Ministerio Público, pues se evidencian serios y fundados señalamientos en su contra que comprometen su responsabilidad penal, toda vez que existe un daño patrimonial que se presume cuando realizaron la venta de un inmueble al Banco Bicentenario, utilizando fraudulentamente un poder a sabiendas de la muerte del ciudadano RUTIAN PENG, y a través de un documento presuntamente falso, asociados con otras personas, entre ellos el ciudadano N.G., quien actuó como gestor en la negociación y que hoy investiga el Ministerio Público, lo cual fue indicado por el Juez A quo en su fallo, de la manera siguiente: “Elementos éstos que a.e.s.c. permiten inferir que los imputados conjuntamente con otras personas que se averiguan, se asociaron con el objeto de enajenar un inmueble gravado para el momento de la venta, utilizando de manera fraudulenta instrumento poder, otorgado a los mismos por una persona que si bien se presume les confirió dicho mandato, no obstante había fallecido cuando se realizó la venta de un inmueble en forma fraudulenta, a través del instrumento poder cuestionado, habiendo cancelado el Banco Bicentenario, mediante un cheque, el monto de 42.000.000 bolívares, según se constata de la copia del cheque de gerencia número 0175 0002 38 0071059962, de fecha 26 de Agosto de 2013, librado a la orden de RUTIAN PENG, por un monto de cuarenta y dos millones sin céntimos, según se evidencia del documento autenticado ante la Notaría Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda y del instrumento poder otorgado por el ciudadano RUTIAN PENG a los ciudadanos LIUFANG PENG y JHON YU CHUNG SIEN YUEN, notariado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas en fecha 30-11-2011 y protocolizado ante el Registro Publico del Segundo Circuito Municipio del Estado Vargas en fecha 14-08-13, actuando presuntamente como cooperadores inmediatos en el delito de Peculado Doloso Propio, delito presuntamente cometido por el autor principal que hoy se investiga por el Ministerio Público, cuya venta se realizó a través del ciudadano N.G., el cual fungió como Gestor, actuando los imputados como terceros, y, de los cuales se hizo valer el o los presuntos autores del hecho -aún por identificar-, en perjuicio del Banco de Venezuela”.

En tal sentido, estima este Tribunal Colegiado que conforme lo exige el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende la presunta comisión de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como se puede evidenciar según lo descrito anteriormente, siendo importante resaltar que en esta etapa inicial del proceso la precalificación jurídica dada a los hechos, es provisional y podría variar en el transcurso de la investigación, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra acreditada la exigencia del numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

No obstante, en cuanto a los delitos precalificados, esta Alzada al verificar los hechos expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, los cuales logran inferirse de las actas investigativas que resultaron presentadas ante el Juzgado de Control, constata que presuntamente los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG, actuaron de manera conjunta con otro ciudadano de nombre N.G., quien fungió como gestor en la negociación y la participación de otros ciudadanos, presuntamente lograr realizar la transacción con el Banco Bicentenario, a través de un poder utilizado de forma fraudulenta y un documento presuntamente falso, cursando en autos la copia certificada del poder general de administración y disposición conferido el 30 de Noviembre de 2011, otorgado en la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, por el ciudadano RUTIAN PENG, a los ciudadanos LIUFANG PENG, JOHN YU CHUNG SIEN YUEN, D.X., LIANG MIN, y PENG BAI CHENG (Folios 15 al 17 de la pieza I del expediente original), así como el contrato suscrito por el ciudadano JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG, actuando en representación del ciudadano RUTIAN PENG, según consta en documento poder autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, bajo el N° 22, Tomo 118 de fecha 30 de Noviembre de 2011 y posteriormente registrado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Vargas, Estado Vargas, bajo el N° 46, folios 232 del Tomo 15 del catorce (14) de Abril de 2013, donde declaran que por medio de referido documento dar en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al Banco Bicentenario Banco Universal C.A. (Banco Bicentenario), Sociedad Mercantil, representado por el ciudadano D.E.B.D., en su condición de Presidente, un (01) inmueble, constituido por un terreno que mide quinientos ocho metros cuadrados con noventa y cuatro centímetros cuadrados (508,94 m2) y su edificación signada con el número 67, ubicado frente a la Avenida Sur, entre las esquinas S.T. a Cipreses de la ciudad de Caracas, Jurisdicción de la Parroquia S.T., Municipio Libertador, Distrito Capital, cuyo precio de la venta es de contado por la cantidad de cuarenta y dos millones sin céntimos. (Folios 21 al 24 de la pieza I del expediente original).

Por tales motivos, se estima que hasta esta fase incipiente del proceso se encuentran dados los elementos necesarios para encuadrar los hechos en los delitos precalificados como USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal concatenado con el artículo 319 ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con el artículo 27 ejusdem, advirtiendo esta Alzada que será por intermedio de la correspondiente investigación y las experticias de rigor que se determinará el grado de falsedad del documento utilizado en la venta del inmueble y la existencia de la sociedad delictiva entre ambos imputados que se presume hasta este momento procesal, sin que ello signifique de ser el caso la precalificación jurídica pueda variar como ya se dijo anteriormente.

En cuanto al delito de COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción concatenado con el artículo 83 ejusdem, observa esta Sala Colegiada que los recurrentes aducen un presunto cambio de calificación jurídica que fue acordado por el Juzgado A quo, en fecha 22 de noviembre de 2013; al respecto, en la tercera denuncia, específicamente al folio 43 del cuaderno de apelación, se evidencia que los impugnantes señalan se modificó los hechos por el delito de APODERAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, y posteriormente al folio 44 del mismo cuaderno de incidencias, manifiestan que el cambio fue por el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra La Corrupción. En tal sentido, este Tribunal Colegiado una vez revisadas exhaustivamente las presentes actuaciones logró constatar que tal circunstancia es inexistente, siendo esta denuncia sustentada en un falso supuesto, pues no se verificó de las actas procesales, cursantes en el expediente original que la Juez de la recurrida realizó un cambio o modificación de los delitos atribuidos en la audiencia para oír a los imputados celebrada el 15 de Noviembre de 2013, motivo por el se considera que tal denuncia debe ser desestimada por ser totalmente infundada.

Más sin embargo, como quiera que los recurrentes alegan que no existen elementos suficientes para encuadrar los hechos en ninguno de los delitos señalados en el párrafo que antecede, señalando que no existe un apoderamiento ni aprovechamiento ilegal de los fondos públicos, por cuanto el dinero se encuentra depositado en la cuenta del ciudadano RUTIAN PENG, y la negociación de la venta del inmueble no es un Acto de la Administración Pública, así como alegan que el dinero del Banco Bicentenario no pertenece al Erario Público, alegando los recurrentes que los fondos pertenencen a los ahorristas y no al referido Banco, es deber de esta Alzada advertir que según los hechos descritos anteriormente, los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG, actuaron de manera conjunta con otros ciudadanos, a los fines de realizar una venta de un inmueble al Banco Bicentenario, para lo cual utilizaron presuntamente de forma fraudulenta un poder otorgado por el ciudadano RUTIAN PENG (Folios 15 al 17 de la pieza I del expediente original), a sabiendas del conocimiento de su fallecimiento, así como, un documento de venta presuntamente falso que se observa a los folios 21 al 24 de la misma pieza.

En este sentido, al revisar exhaustivamente el expediente, no se logró verificar elementos incidiarios que señalen que los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG, actuaron en su carácter de funcionarios de la administración pública, tal como lo exige el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, concatenado con el artículo 83 ejusdem, ni como lo aducen los recurrentes, en los tipos penales de APODERAMIENTO o APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionados en la Ley Contra la Corrupción, por lo que erroneamente podrían encuadrarse en cualquiera de los referidos tipos penales, no obstante, se estima hay la existencia de un hecho punible de corrupción que puede ser calificado en el tipo penal del de OBTENCIÓN ILÍCITA DE LUCROS POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 la Ley Contra la Corrupción, pues tal como lo prevé el artículo precitado que reza:

Artículo 72. Fuera de aquellos casos expresamente tipificados, el funcionario público o cualquier persona que por sí misma o mediante persona interpuesta se procure ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública, será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad procurada

. (Negrillas y sub-rayado de esta Alzada)

Como se infiere del precitado artículo, la Ley Contra la Corrupción no es exclusiva para aquellos funcionarios que actuen en detrimento de la administración pública, sino que de igual forma se regula la participación de terceros que se procuren ilícitamente una utilidad por actos de la administración pública, observando esta Sala Colegiada que el presente caso, si bien la defensa alega que el fondo del Banco Bicentenario pertenece a los ahorristas, no se puede dejar desapercibido el hecho cierto de que el Estado tiene un alto porcentaje de participación en el capital de dicho Banco como ente del Estado, lo cual significa que en el caso de determinarse en el curso de la investigación una afectación patrimonial, la misma podría influir en la administración pública, a pesar del criterio de los impugnantes.

Motivo por el cual se considera que tal situación no puede ser dirimida en este momento procesal, pues la presente causa se encuentra en plena fase de investigación, por lo que será en el desarrollo del proceso penal donde quedará determinada si la acción de los imputados de autos, se trató de un acto o no en detrimento de la administración pública, siendo que hasta esta etapa incipiente se constatan elementos suficientes para estimar que la conducta de los imputados de autos pueden enmarcarse en la Ley contra la Corrupción, en razón de una operación inmobiliaria, en la cual presuntamente realizaron una venta ilícita a uno de los Bancos del Estado, utilizando para ello un presunto poder frauduleto y un documento presuntamente falso, razón por la cual se modifica la precalificación jurídica dada a los hechos del delito de COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción concatenado con el artículo 83 ejusdem, por el delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE LUCROS POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 la Ley Contra la Corrupción. Reforma esta, que no causa perjuicio a los imputados de conformidad con lo previsto en el artículo 433 de la Ley Adjetiva Penal, sin embargo, la misma puede sufrir modificaciones a favor o en contra dependiendo de los resultados que arroje la investigación. ASÍ SE DECIDE.-

Es de resaltar que el proceso de marras se encuentra en fase de investigación y por lo tanto la precalificación efectuada tanto por la Vindicta Pública como por el Tribunal de la Primera Instancia es provisional, por lo que las consideraciones relativas a la culpabilidad o no de los imputados de autos, serán dilucidadas en la fase de juzgamiento, en caso de que la Vindicta Pública presente como acto conclusivo una acusación fiscal y esta sea depurada en la audiencia preliminar.

Vale acotar que muy a pesar de que la defensa señala que sus patrocinados negaron totalmente su participación en los hechos, indicando que no tenían conocimiento de la presunta falsedad del documento utilizado para la venta, en esta fase primigenia deben someterse al correspondiente proceso de investigación, pues será a través de la recolección de los elementos de convicción que el Ministerio Público determine la necesidad o no de presentar un eventual acto conclusivo, siendo que esta fase investigativa no está dado realizar alegatos propios de un contradictorio, por lo que se advierte que al Juez de Control sólo le corresponde emitir el pronunciamiento que estime necesario, según los elementos de convicción que le son traídos a su conocimiento, ya que será producto de la investigación determinar sus grados de autoría o participación.

Ahora bien, en cuanto a la falta de elementos de convicción que denuncian los recurrentes, esta Sala observa de la decisión recurrida que la Juez A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, tomo en consideración y estimo los siguientes elementos:

1. - El acta de investigación penal de fecha 30 de Octubre de 2013, inserta a los folios 1 y 2 de las actuaciones, emanada de la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se lee:

   (Omissis)

2. - Con la copia certificada del poder general de administración y disposición conferido el 30 de Noviembre de 2011, en la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, por el ciudadano RUTIAN PENG, de nacionalidad china, mayor de edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad número E-82.169.189, a los ciudadanos LIUFANG PENG, de nacionalidad china, titular de la Cédula de Identidad número E-84.427.281, JOHN YU CHUNG SIEN YUEN, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.115.795, D.X., de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número E-82.235.811, LIANG MIN, de nacionalidad canadiense, titular del pasaporte de la República de Canadá signado con el número WK 918246 y PENG BAI CHENG, de nacionalidad canadiense y titular del pasaporte de la República de Canadá número 959463, para que lo representen y sostengan sus derechos para comprar y vender bienes muebles e inmuebles. (Folios 15 al 17 y vto del expediente).

3. - El acta de entrevista de fecha 30 de Octubre de 2013, inserta a los folios 9 y 10 de las actuaciones, donde el Inspector Agregado J.I., adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública, hace constar que la ciudadana D.G., al ser entrevistada expuso lo siguiente:

   (Omissis)

4. - Con el contrato suscrito por el ciudadano JOHN YU CHUNG SIEN YUEN…y LIUGFANG PENG…actuando en representación del ciudadano RUTIAN PENG, de nacionalidad china y titular de la Cédula de Identidad número E-82.169.189, según consta en documento poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, bajo el N° 22, Tomo 118 de fecha 30 de Noviembre de 2011 y posteriormente registrado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Vargas, Estado Vargas, bajo el N° 46, folios 232 del Tomo 15 del catorce (14) de Abril de 2013, donde declaran por medio del presente documento dar en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al Banco Bicentenario Banco Universal C.A (Banco Bicentenario), Sociedad Mercantil, representado por el ciudadano D.E.B.D.…en su condición de Presidente, un (01) inmueble, constituido por un terreno que mide quinientos ocho metros cuadrados con noventa y cuatro centímetros cuadrados (508,94 m2) y su edificación signada con el número 67, ubicado frente a la Avenida Sur, entre las esquinas S.T. a Cipreses de la ciudad de Caracas, Jurisdicción de la Parroquia S.T., Municipio Libertador, Distrito Capital, cuyo precio de la venta es de contado por la cantidad de cuarenta y dos millones sin céntimos. (Folios 21 al 23).

5. - Con la copia del cheque de gerencia número 0175 0002 38 0071059962, pagadero por el Banco Bicentenario en fecha 26 de Agosto de 2013, a la orden de RUTIAN PENG, por un monto de cuarenta y dos millones sin céntimos. (Folio 4).

6. - Con las copias del documento emanado del Consulado General de Toronto, Canadá, N° 466, el cual es traducción fiel y exacta del documento anexo redactado en inglés, donde se hace constar que el ciudadano, cuyo nombre se traduce como PONG YU TIM, falleció según acta de defunción del 25 de Febrero de 2012.

7. - El acta de investigación penal de data 31 de Octubre de 2013, inserta al folio 30 de las actuaciones, en la cual se hace constar que el funcionario Inspector Agregado J.I., adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones, hace constar lo que sigue…”

   Se evidencia entonces que de los elementos antes referidos, se desprende que presuntamente los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG, conjuntamente con otro ciudadano, realizaron la venta de un inmueble al Banco Bicentenario, a través de un poder fraudulento y con un documento presuntamente falso, siendo acreditados tales hechos con suficientes y fundados elementos de convicción para adjudicarles la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE LUCROS POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 la Ley Contra la Corrupción, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal concatenado con el artículo 319 ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con el artículo 27 ejusdem, tal como lo exige el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Considera entonces este Tribunal Colegiado, acreditado el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, en la presente investigación, al observarse claramente que existen fundados elementos de convicción que dieron origen a una calificación preliminar ajustada a derecho en esta etapa procesal, con indicios que comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos. Al respecto, es preciso aclarar que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado de los delitos adjudicados ha sido presunto autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles.

   Igualmente, luego del análisis exhaustivo de los hechos, que además de lo que se estiman como suficientes y fundados elementos de convicción, se observa que se encuentra acreditado el peligro de fuga, considerando la pena que podría llegarse a imponer y la gravedad del daño causado, al presumirse que los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG, podrían sustraerse a la persecución penal, por tratarse de ilícitos de naturaleza grave, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, toda vez que en virtud de los delitos imputados, la pena excede en su limite máximo a los (10) diez años. En consecuencia los referidos tipos penales se encuentran dentro de los supuestos dados para determinar los elementos necesarios al presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora, en concordancia con el numeral 2 del artículo 238 ejusdem, relativo al peligro de obstaculización.

   Es de acotar a los recurrente que pese a sus argumentos, los imputados de autos deben someterse al proceso iniciado en su contra, a través de la correspondiente investigación, y con la cual se pueda determinar sus grados de participación o autoría en el hecho punible que se les atribuyó, ya que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación a través de la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar un acto conclusivo, más cuando su responsabilidad penal se encuentra comprometida, así como ya fue advertido, la precalificación jurídica dada en el presente caso la cual puede variar en el desarrollo de la investigación, motivo por el cual se considera que tales alegatos deben ser desestimados, pues como ya se dijo la presente causa se encuentra en su primera fase, siendo que su defensa técnica tendrá la oportunidad de realizar todos los actos pertinentes para desvirtuar tales señalamientos mientras se sigue el proceso en su contra.

   Con fundamento a lo anteriormente expuesto, concluye este Órgano Colegiado que no le asiste la razón a los recurrentes, cuando afirman que no están dados lo supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Juez de la recurrida, sí acreditó suficientemente tal exigencia procesal, en la audiencia de presentación de imputado de fecha 15 de junio de 2013, así como en el auto fundado de forma motivada conforme lo establece el artículo 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Igualmente considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales1.2.3; 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG, no afecta el derecho a la presunción de inocencia, ni a la l.p., tal como lo ha establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2879, del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

   "....Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio.

   cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad....Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento.... "

   Igualmente, la misma Sala Constitucional, en sentencia N° 1417, del 10 de Julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el proceso penal, destacó lo siguiente:

   (omissis)

   En este sentido, cabe mencionar que al ministerio publico le esta encomendada la tarea de encomendar y dirigir -en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar) si se cometió; ii) la circunstancias en las cuales se llevo a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control.

   Al respeto, advierte esta sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el articulo 250 del código orgánico procesal penal

   De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la presunción penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente realizo el juzgado primero de primero instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Aragua, el cual decreto medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano W.T.M.M..

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   De allí que, este Tribunal de Alzada, estando conteste con el anterior fallo, estima que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de las resultas del proceso penal y evitar la impunidad.

   Por último, este Órgano Jurisdiccional Superior, debe advertir que una vez recibido el expediente original, se pudo constatar que en fecha 3 de enero de 2014, la defensa de autos solicitó al Juzgado A quo la L.P. de sus defendidos o en su defecto una medida menos gravosa a la privación de libertad, por cuanto transcurrió el lapso de 45 días sin que el Ministerio Público haya presentado su acto conclusivo, siendo que el día 7 de Enero de 2014, la Juez de la recurrida se pronunció en tal sentido, otorgando a los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUFANG PENG, una medida cautelar sustitutiva de libertad (Folios 84 al 90 de la pieza II del expediente original). Por tal situación, estima esta Alzada que con la medida decretada por la Juez A quo se logró en gran parte la pretensión de los recurrentes, por lo que se estima inofocioso resolver cualquier otro planteamiento en el presente caso, referido a la posible aplicación de la medida menos gravosa. ASÍ SE DECIDE.-

   Por todos lo motivos antes señalados, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 236 1.2.3, 237,.2.3 y parágrafo primero y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por en virtud del recurso de apelación planteado por los Abogados A.A. PUGA ZABALETA, D.C.G.A., A.P.B. y J.M.P.G., en su carácter de defensores de los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG, contra la decisión dictada el 15 de Noviembre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra los imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE LUCROS POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 la Ley Contra la Corrupción; USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal concatenado con el artículo 319 ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con el artículo 27 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.

   V

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en los razonamientos de hecho y de Derecho precedentemente expuestos, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por en virtud del recurso de apelación planteado por los Abogados A.A. PUGA ZABALETA, D.C.G.A., A.P.B. y J.M.P.G., en su carácter de defensores de los ciudadanos JOHN YU CHUNG SIEN YUEN y LIUGFANG PENG, contra la decisión dictada el 15 de Noviembre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra los imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE LUCROS POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 la Ley Contra la Corrupción; USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal concatenado con el artículo 319 ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con el artículo 27 ejusdem.

   Publíquese, regístrese, diarícese y notifíquese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma y remítase el expediente anexo a oficio al Tribunal de origen. CÚMPLASE.

   LA JUEZ PRESIDENTA

   DRA. S.A.

   (PONENTE)

   LA JUEZA EL JUEZ

   DRA. GLORIA PINHO DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA

   LA SECRETARIA

   ABG. MARLYN MARIN LANDIN

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. MARLYN MARIN LANDIN

   Exp. N° 10Aa-3738-14

   SA/GP/JBU/DA/jec.-