Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 22 de Septiembre de 2014

Caracas, 22 de Septiembre de 2014

204º y 155º

JUEZA PONENTE: S.A.

Exp. Nº 10Aa-3940-14

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación planteado por la ciudadana B.R., Defensora Pública Décima Sexta (16º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.F.M.V., el cual está fundamentado conforme a lo dispuesto en el artículo 439 numerales 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Mayo de 2014, siendo notificada el 16/06/2014, mediante la cual se acordó: “…NEGAR LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DENOMINADA REGIMEN ABIERTO al penado M.V.J. FERNANDO…”.

Recibida la causa en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha de 21 de agosto de 2014, se designó ponente a la DRA. S.A..

En fecha 22 de agosto de 2014, esta Sala solicitó las actuaciones originales al Juzgado A quo, bajo el oficio Nº 759-14.

En fecha 25 de agosto de 2014, mediante auto se admitió el recurso apelación planteado por la ciudadana B.R., Defensora Pública Décima Sexta (16º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.F.M.V..

En fecha 26 de agosto de 2014, fueron recibidas las actuaciones originales, provenientes del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, bajo el oficio Nº 2680-14, nomenclatura de ese Juzgado.

De conformidad a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 20 al 30 del presente cuaderno de apelación, cursa el escrito de apelación planteado por la ciudadana B.R., Defensora Pública Décima Sexta (16º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.F.M.V.; el cual está fundamentado en los siguientes términos:

(…)Por todo lo anteriormente trascrito, se evidencia que el Tribunal de la recurrida fallo declarando la improcedencia de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, fundamentándolo en la errónea interpretación de la Decisión N° 1728 de fecha 10 de Diciembre del 2009, sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, toda vez que de la citada decisión, si bien es cierto se puede extraer claramente el criterio reiterado del (sic) calificación o clasificación de los delitos relacionados al tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes como delitos de lesa humanidad, no es menos cierto que la sentencia in comento resuelve la litis con ocasión a un proceso en curso que además desarrolla la errónea interpretación a la que me refiero, toda vez que el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad…”

(…)

Finalmente, considera la defensa que la presente decisión va en contra de la rehabilitación de mis representados, se contrapone con el principio de progresividad que consiste en que el penado se reinserte en la sociedad cumpliendo con ciertas etapas que se le ofrece durante su condena, todo lo cual se encuentra previsto en el artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario que dispone que los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a si mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la ley.

(…)

En consecuencia, siendo que el ciudadano M.V.J.F. fue condenado en fecha 4 de Febrero de 2013 por el Tribunal Trigésimo (30) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS Y DOS (2) MESES DE PRISION por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo ejecutada dicha sentencia por el Juzgado (7°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución en fecha 01-04-2013, en razón de la cual se solicita la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, considerando la Defensa, que el Tribunal (7o) en Funciones (sic) de Ejecución decidió de forma errada, ya que se desprende de las actas que conforman el expediente que el ciudadano M.V.J.F., opta a una de las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, que resulto favorable en su evaluación psicosocial, que cumplió con todos los requisitos exigidos, entendidos éstos como su carta de buena conducta del penal, la clasificación de mínima seguridad, etc., causando la negativa un GRAVAMEN IRREPARABLE a mi patrocinado se le esta cercenando su sagrado Derecho a la Defensa y además se le están negando la posibilidad de toda reinserción social, al establecer que se encuentra EXCLUIDO del otorgamiento de beneficio alguno por lo plasmado en reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, señalando entre otras la Decisión N° 1728 de fecha 10 de Diciembre del 2009, sala Constitucional, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán por lo que muy respetuosamente solicito a los Magistrdos(sic) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que han de conocer el presente asunto se declare CON LUGAR el presente recurso de impugnación fundamentado en lo dispuesto en el artículo 447 (sic), numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, y se REVOQUE la decisión dictada en fecha 05 de Junio de 2012 (sic) por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

PETITUM

Por todo lo anteriormente planteado, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros' de la honorable Sala de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial que ha de conocer del presente Recurso de Apelación que sea ADMITIDO y declarado CON LUGAR conforme a derecho y en consecuencia REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO SEPTIMO CON COMPETENCIA EN EJECUCIÓN DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS en fecha 21 de Mayo de 2014, por haber causado un gravamen irreparable, Y ACUERDE LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN ABIERTO al penado M.V.J.F., titular de la cédula de identidad N° 19.088.167 por cuanto están dados los requisitos exigidos en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Cursa a los folios 31 al 40 del presente cuaderno de apelación, escrito de contestación presentado por la ciudadana A.J.S.G., Fiscal Auxiliar Octogésima (80º) del Ministerio Público del Área Metropolitana comisionada en la Fiscalia Décima Tercera (13º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias, en el cual señala lo siguiente:

(…) PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que conozca del recurso de apelación aquí contestado, que el mismo sea declarado SIN LUGAR en relación a la pretensión invocada por la defensa del penado J.F.M.V., titular de la cédula de identidad N° V.- 19.088.167, por considerar que el pronunciamiento recurrido se encuentra ajustado a derecho, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal y 31 ordinal (sic) 5º (sic) de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente (…)

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III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 2 al 17 del cuaderno de incidencia, riela decisión emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 21 de mayo de 2014, de la cual se extraen los siguientes pronunciamientos:

(…) Luego de haber hecho un minucioso estudio del presente expediente y los puntos anteriormente transcritos, observa quien aquí decide que nos encontramos en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD por las distintas jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, así como por tratados y convenios internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva a un exhaustivo estudio al momento de considerar las medidas alternativas y beneficios en este tipo de ilícitos penales, los cuales atentan gravemente contra la integridad física y la formación de los niños, niñas y adolescentes, así como la familia como núcleo fundamental de la sociedad.

Precisado lo anterior, se debe mencionar que el criterio de la Doctrina Jurisprudencial Venezolana, en los delitos vinculados con el tráfico de drogas, constituyen ilícitos penales de LESA HUMANIDAD, siendo estos de naturaleza pluriofensivo, ya que lesionan bienes jurídicos colectivos y difusos de la sociedad, aunado a ello, el legislador patrio ha establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la imprescriptibilidad del delito considerados de LESA HUMANIDAD, así como la exclusión de los beneficios que puedan llevar a su impunidad, abarcando esto de conformidad con el debido proceso, la ejecución de la sentencia condenatoria hasta el total cumplimiento de la pena.

(…)

En consecuencia, es menester indicar, que no resulta laudable otorgar la referida formula de cumplimiento de pena, como lo es el REGIMEN ABIERTO al penado de autos, ya que de ser así, estaríamos incumpliendo lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejo Sentado, en lo que respecta a los crímenes de lesa humanidad, en específico el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTIA, y por otro lado, lo que se señala en la sentencia 266 de fecha 17 de Febrero de 2006, en lo que respecta al doble beneficio, por lo que este Tribunal en base a lo antes planteado, NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DENOMINADA REGIMEN ABIERTO al penado M.V.J.F., titular de la cédula de identidad Nº V- 19.088.167, ya que el delito por el cual fue condenado el mencionado ciudadano es un delito de Lesa Humanidad.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado de Primera Instancia Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DENOMINADA REGIMEN ABIERTO al penado M.V.J.F., titular de la cédula de identidad Nº V- 19.088.167, en virtud que el delito por el cual fue condenado el mencionado penado es un delito de Lesa Humanidad según jurisprudencias reiteradas por nuestro M.T.d.J., no haciéndose acreedor de los beneficios de Ley. Notifíquese a las partes. Cúmplase. (Negrilla de la Sala).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, observa esta Sala que la ciudadana B.R., Defensora Pública Décima Sexta (16º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, ejerció el presente recurso de apelación en su carácter de defensora del ciudadano J.F.M.V., a quien se le siguió Juicio por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual fundamentó conforme al artículo 439 numerales 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, el 21 de Mayo de 2014, y notificada el 16/06/2014, mediante la cual “…NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DENOMINADA REGIMEN ABIERTO al penado M.V.J. FERNANDO…”.

Al respecto, alega la recurrente en su escrito de apelación:

Que: “…el Tribunal ha vulnerado la Tutela Judicial Efectiva del penado, M.V.J.F. al interpretar erróneamente la decisión N° 1728 de la Sala Constitucional, por argumentar que no le procede la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de REGIMEN ABIERTO, al no tomar en cuenta que opta al mismo, y que se encuentran llenos los extremos del articulo 488 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Que: “…se evidencia que el Tribunal de la recurrida fallo declarando la improcedencia de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, fundamentándolo en la errónea interpretación de la Decisión N° 1728 de fecha 10 de Diciembre del 2009, sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, toda vez que de la citada decisión, si bien es cierto se puede extraer claramente el criterio reiterado del (sic) calificación o clasificación de los delitos relacionados al tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes como delitos de lesa humanidad, no es menos cierto que la sentencia in comento resuelve la litis con ocasión a un proceso en curso que además desarrolla la errónea interpretación a la que me refiero, toda vez que el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitps de lesa humanidad, establece la referida prohibición, y en consecuencia excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…”.

Que: “...el Tribunal ha vulnerado la Tutela Judicial Efectiva del penado, M.V.J.F. al interpretar erróneamente la decisión N° 1728 de la Sala Constitucional, por argumentar que no le procede la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de REGIMEN ABIERTO, al no tomar en cuenta que opta al mismo, y que se encuentran llenos los extremos del articulo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un delito calificado como lesa Humanidad, esta Defensa debe resaltar que mi patrocinado no tiene antecedentes penales, ni registros policiales distintos a la presente causa, así como riela inserto en las actuaciones, evaluación psicosocial con pronostico favorable, suscrito por el Equipo Técnico designado por el Ministerio del Poder Popular para los Asuntos Penitenciarios, debiendo analizarse la misma en el marco de los principios constitucionales que orientan la ejecución penal, los cuales enfatizan la necesidad de asegurar la rehabilitación y aplicar preferentemente medidas alternativas a la prisión considerando que, ha estado privado de la libertad por DOS (02) AÑOS Y TRES (03) MESES…”.

Que: “…Las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de pena, deben ser otorgadas por la autoridad competente una vez que se han cumplido con los requisitos de ley y tomando en cuenta el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) “El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Bajo estos postulados es de suma importancia señalar la ausencia de las políticas penitenciarias señaladas en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a saber:

1. - Sistema Penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna.

2. - Respeto a los derechos humanos.

3. - Espacios para el trabajo, el deporte y la recreación.

4. - Dirigidas por penitenciaristas profesionales con credenciales académicas suficientes.

5. - En general se aplicaran las fórmulas de cumplimiento de pena con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria.

Normativa vigente que para nada refleja la realidad penitenciaria de nuestro país, la crisis de las cárceles como institución para el cumplimiento de las medidas privativas de libertad y las notorias limitaciones que presenta el sistema penitenciario patrio, conducen a examinar su inminente necesidad y/o posibilidad de desarrollar métodos alternativos o sustitutivos. Los criterios para establecer la necesidad o no de la prisión en una caso determinado deben obedecer a diversos factores vinculados a la naturaleza del delito, la entidad de la pena, el bien jurídico afectado, así como a los criterios de prevención especial que justifican su aplicación, todo lo cual debe ser objeto de apreciación y valoración por el juez de ejecución, más no puede prevalecer una limitación de carácter formal, genérica, ajena de la realidad social e individual del caso particular y cuya ejecución conduce a la injusticia y la desigualdad…

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Así mismo, observa esta Alzada que la recurrente, hace alegaciones referidos a otro caso que no se corresponde los datos con la presente causa, cuando señala: “…que presenta el recurso de impugnación fundamentado en lo dispuesto en el artículo 447, numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, y se REVOQUE la decisión dictada en fecha 05 de Junio de 2012, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”

Como solución procesal pretende la recurrente que sea admitido el presente recurso de apelación, sea declarado Con Lugar y por consiguiente se revoque la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, a fin que le otorguen el Régimen Abierto del penado, M.V.J.F..

Así las cosas, una vez revisadas y a.e. las actuaciones que conforman el presente expediente, y vistas las denuncias planteadas por la recurrente, esta Sala con el objeto de dar respuesta a la impugnación ejercida por la defensa de autos, observa:

Al respecto, el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, señala lo siguiente:

El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.

6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria.

PARÁGRAFO PRIMERO.

La Junta de clasificación estará integrada por: el Director o Directora del establecimiento penitenciario, el Jefe de Seguridad y Custodia y tres (3) profesionales escogidos de las siguientes áreas: Derecho, Psicología, Psiquiatría, Criminología, Gestión Social o Trabajo Social, Sociología o Medicina o Medicina integral Comunitaria.

La Junta de evaluación psicosocial estará integrada por cinco de los profesionales seleccionados en las áreas de Derecho, Psicología, Psiquiatría, Antropología, Criminología, Gestión Social o Trabajo Social, Sociología, Medicina, Medicina Integral Comunitaria o afines, y sus informes tendrán validez por el lapso de seis meses. En ella, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación en calidad de auxiliares, a estudiantes del último año de las carreras de Psicología, Criminología, Psiquiatría, Gestión Social, Sociología, Medicina, Medicina Integral Comunitaria, siempre supervisados o supervisadas por los y las especialistas, y en todo caso, podrán formar parte de estos equipos técnicos.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Excepciones.

Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta. …

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Observa esta Alzada en primer orden que se desprende de la norma anteriormente transcrita, que no es una obligación sino una facultad o potestad del juez de ejecución, el otorgar las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, tales como el destino al régimen abierto, trabajo fuera del establecimiento y libertad condicional, cuando el penado cumpla privado de su libertad, con un tiempo determinado de la pena, que varía de acuerdo a la medida, además de los requisitos contenidos en los numerales del artículo 488 de la norma in comento, al señalar: “El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando… El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas… La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución…”.

Así las cosas, los Jueces en función de Ejecución, deberán tomar en consideración el principio de progresividad, contenido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 442, de fecha 28 de abril de 2008, expediente Nº 05-2283, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, señaló:

“….Así pues, cabe destacar que esta Sala en la referida sentencia N.° 266/06, asentó igualmente lo siguiente:

debe afirmarse, en primer lugar, que si bien es cierto la rehabilitación y la reinserción social del recluso son consecuencias ineludibles derivadas de la prevención especial positiva, ello no significa que del texto de la norma constitucional antes citada deba inferirse que aquéllas sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de la libertad, es decir, que la prevención especial positiva constituya la única finalidad que constitucionalmente tenga asignada la pena, ni mucho menos que las penas que no respondan a tal fin sean contrarias a la Constitución, como es el caso de las penas breves privativas de libertad, las cuales, a pesar de que no responden a una finalidad de rehabilitación o de reinserción social del recluso, no pueden ser catalogadas como contrarias al artículo 272 constitucional

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Igualmente, esta Sala, en la sentencia N.° 812/2005, estableció lo siguiente:

En sintonía con los postulados de la referida moderna política criminal, la Constitución de 1999 en su artículo 272, consagró la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a sus derechos humanos, y “(...) Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias”.

A la par, “(...) las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico’.

Como se aprecia, el señalado artículo 272 constitucional consagra derechos específicamente penitenciarios, que se corresponden con las obligaciones del Estado vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado ‘tratamiento resocializador’. Igualmente, establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria. En razón de lo cual, dichos derechos no tienen el carácter de derechos fundamentales, ya que están condicionados en su ejercicio por la “relación especial de sujeción” que resulta del internamiento en un establecimiento penitenciario.

En tal sentido, la referida garantía constitucional lo que contiene es un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria. De dicho mandato sí se derivan determinados derechos; sin embargo, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado, por el contrario, son derechos de configuración legal. Lo que el señalado artículo 272 dispone es que en la dimensión penitenciaria de la pena se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, mas no que éstas sean la única finalidad legítima de ésta

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Por lo tanto, esta Sala precisa que los requisitos establecidos por el legislador, para que proceda o no algunas de las fórmulas alternas de cumplimiento de pena, en nada afecta lo señalado en el artículo 272 de la Carta Magna, toda vez que la existencia de esos requisitos son el contenido de una planificación de la política penitenciaria del Estado conforme a los parámetros exigidos en la señalada norma constitucional.

Además, se debe añadir que las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es la vida.

La finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas. (vid. sentencia N.° 3067/2005). Debe existir, por lo tanto, un equilibrio entre los derechos fundamentales de los penados y de la colectividad, para que la pena cumpla con sus objetivos (positivo y negativo), en aras de garantizar el control social que ejerce el Estado a través del derecho. (…) Con esa conclusión, dicho juzgado no toma en cuenta que, si bien la actuación de los órganos jurisdiccionales debe encaminarse no sólo a proteger a todo imputado, (procesado o penado) reconociendo sus derechos y brindándole las garantías necesarias para su ejercicio, también debe dirigirse a crear en la sociedad la convicción de la existencia de la paz social. (vid. sentencia N.° 3067/2005) (…)”.

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se colige que la garantía constitucional, relacionada con las políticas penitenciarias, consagra los derechos del penado, no obstante, que esos derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos, sino de configuración legal y que la pena tiene que estar enfocada a la reeducación y a la reinserción social, mas no que éstas sean la única finalidad legítima de la privación de libertad, debido a que el sistema penitenciario tiene el objetivo de alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo infractor.

Sobre la pena ha señalado J.A.C.M., Magistrado del Tribunal Supremo, Madrid-España, en su obra INDIVIDUALIZACION JUDICIAL DE LA PENA, Función de la culpabilidad y la prevención en la determinación de la sanción penal, pagina 91: “…no establece que la reeducación o reinserción sea la única finalidad legítima de la pena de privación de libertad y, en todo caso, supone un mandato del constituyente al legislador para la orientación de la política penal penitenciaria, del que no deriva derecho subjetivo…”.

Así mismo, fue clara la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que se han establecido limitaciones “para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena”, es decir, no distingue entre beneficios y las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, refiriéndose a las medidas como beneficios.

Por otra parte, se entiende que esas restricciones, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que tienen la finalidad de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, sobre todo cuando el bien jurídico protegido es la humanidad, dirigido a que la pena cumpla con sus objetivos, en aras de garantizar el control social que ejerce el Estado a través del Derecho.

Igualmente, hay que reseñar sentencia emanada de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de noviembre de 2005, expediente 03-1844, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, sobre solicitud de interpretación del contenido y alcance del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la investigación y juzgamiento por los tribunales ordinarios de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad que expresa:

… Expresado lo anterior, pasa esta Sala a decidir, y al respecto, observa que los artículos 29 y 271 de la Constitución, son del siguiente tenor:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

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Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil

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En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso R.A.C., Y.C. ESTUPIÑÁN Y M.O.E., sostuvo lo siguiente:

El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

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Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7

Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (resaltado de este fallo).

Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la República), se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de “…investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…”.

De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…”.

Por lo que se observa que del contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desprende lo siguiente:

…Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

(Negrillas y subrayado de la Sala).

De las normas antes transcritas, así como del criterio de nuestro m.T., se deduce que el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla las instituciones de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, como constitutivas de las modalidades establecidas en el ordenamiento jurídico Venezolano, siendo el delito de tráfico de drogas, considerado por la doctrina como de lesa humanidad, una excepción para aplicar dichas fórmulas.

Por lo tanto, si bien el legislador requiere el cumplimiento de las exigencias establecidas en la norma antes mencionada, la doctrina jurisprudencial ha interpretado de manera reiterada, la existencia de ciertas restricciones para optar a las formulas alternativas del cumplimiento de la pena, en aquellos casos referidos a delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por ser considerados por la jurisprudencia interna como delitos de lesa humanidad, fundamentado en la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud, que conlleva a la protección de este bien jurídico, como señala el M.T.: “(…) de los efectos nocivos de estas conductas delictuales que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte (…)”, sustentando por supuesto en los derechos colectivos, que están sobrepuestos a los derechos fundamentales de los penados.

En efecto, cuando se señala la existencia de restricciones para la procedencia de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, esta Alzada considera necesario hacer referencia, a la sentencia Nº 1728-2009, de fecha 10 de diciembre de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, caso: J.M.R.M., donde no sólo se ratificó el carácter de delito de lesa humanidad o contra la sociedad, del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus modalidades, sino también donde se deja expresa constancia que se debe negar el otorgamiento de beneficio alguno por la comisión del referido delito, tal consideración se hizo de la siguiente manera:

(…) Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

(…)

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter (…)

(…) ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

Artículo 83 (…)

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

(…) Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico (…)

De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

(…) de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

(…) Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales … (omissis…) En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

(…) De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso penal seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…)

.

De igual forma, este Tribunal Colegiado considera necesario hacer referencia a la sentencia Nº.1009-2010, de fecha 26 de octubre de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde declaró improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano E.A.B.T., Defensor Público Tercero con competencia Plena del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en representación del ciudadano F.A.J.V., contra la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre del 16 de noviembre de 2009, que declaró sin lugar la apelación ejercida por el prenombrado Defensor Público, contra el fallo dictado el 6 de febrero de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución del señalado Circuito Judicial Penal, que declaró improcedente la fórmula alternativa de cumplimiento de pena solicitada a favor de su representado quien fuera condenado por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; la cual entre otras cosas señaló:

…No obstante de lo asentado precedentemente, no evidencia esta Sala, del examen de la decisión impugnada, que la misma adolezca de visos de inconstitucionalidad.

En efecto, el sentenciador de la segunda instancia –en el fallo impugnado- analizó las razones por las cuales la solicitud formulada por el ciudadano F.A.J.V., en cuanto al otorgamiento de una de las de Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, concretamente la de Destacamento de Trabajo, resultaba improcedente en base a que “(…) los delitos referidos a Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) están exentos de beneficios procesales, por ser considerados como delitos de lesa humanidad, y se considera como delito grave que causa gran daño social. Así pues, la norma señalada en el artículo 29 Constitucional (sic) prohíbe tácitamente otorgar cualquier beneficio por este tipo penal, también se evidencia que el delito que se trata, fue cometido bajo vigencia (sic) de dicha norma, razón por la cual queda el Órgano Judicial (sic) atado a la norma constitucional y a los criterios reiterados del Tribunal Supremo de Justicia, para impedir que tales beneficios conlleve (sic) a la impunidad”.

Por ello, debe esta Sala reiterar la doctrina establecida en decisión del 27 de julio de 2000 (caso: “Segucorp”), donde se asentó:

(...) hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él (...)

(…)

, toda vez que esta Sala en sentencia número 1.709 del 7 de agosto de 2007 (caso: “Luís A.P. y otros”), dejó establecido lo siguiente:

(…) el señalado artículo 272 Constitucional lo que consagra al penado son derechos específicamente penitenciarios que se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado ‘tratamiento resocializador’, y establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria.

La garantía constitucional contenida en el referido artículo 272 no admite el reconocimiento de derechos fundamentales, en el entendido de derechos inherentes a la persona humana, los cuales son establecidos en otras normas. Se trata de un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, como f.d.E. en esta materia, de carácter no exclusivamente formal, ya que fija unos criterios que tienen que ser respetados por éste al dar cumplimiento al mismo.

Del cumplimiento de dicho mandato -como antes la Sala acotó- sí se derivan determinados derechos -los específicamente penitenciarios-; y, por ende, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado. (Omissis).

Lo que el señalado artículo 272 dispone es que, en la dimensión penitenciaria de la pena, se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, más no que éstas sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad

. (Resaltado de este fallo).

Por ello, esta Sala juzga que en el presente caso el órgano jurisdiccional presuntamente agraviante no abusó ni se extralimitó en su competencia, por lo cual no se configura la violación constitucional aducida por el quejoso, en los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia, se declara improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional ejercida (…)

.

En atención a todo lo antes expuesto, esta Alzada constato de las presentes actuaciones que el ciudadano J.F.M.V., fue condenado a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS Y DOS (2) MESES DE PRISION por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito éste considerado en sentencia vinculante proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en interpretación del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como un delito de lesa humanidad, referente a conductas que perjudican la salud física y psíquica de la sociedad; asimismo, conforme a los criterios jurisprudenciales que ha sostenido la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J., referente a la concesión de beneficios o de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, en delitos por tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, en cualquiera de sus modalidades, los mismos no aplican a favor del imputado o penado, en ninguna fase del proceso.

En este sentido, estima esta Sala, que no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que de las jurisprudencias antes mencionadas, se desprende que el artículo 29 de la Constitución, en concordancia con el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, niega de manera expresa el otorgamiento de beneficios o medidas alternativas de cumplimiento de pena a las personas condenadas por delitos relacionados con en el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas sus modalidades, por ser considerados como delitos de lesa humanidad, y por afectar derechos colectivos.

De igual manera, la negativa del otorgamiento al penado de la medida de régimen abierto, no puede ser considerado en detrimento del principio de reinserción social consagrado en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo señala la defensa, toda vez que, como lo ha sostenido de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el espíritu y razón de dicha norma constitucional, no es garantizar de manera individual los derechos fundamentales del imputado ó penado, -derechos sujetivos-, sino por el contrario se trata de un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, como f.d.E., privando de esta manera los intereses colectivos sobre el interés individual.

Por todos los argumentos anteriormente señalados, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la ciudadana B.R., Defensora Pública Décima Sexta (16º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.F.M.V., el cual está fundamentado conforme a lo dispuesto en el artículo 439 numerales 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Mayo de 2014, siendo notificada el 16/06/2014, mediante la cual se acordó: “…NEGAR LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DENOMINADA REGIMEN ABIERTO al penado M.V.J. FERNANDO…”. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente indicadas, esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la ciudadana B.R., Defensora Pública Décima Sexta (16º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.F.M.V., contra la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, el 21 de Mayo de 2014, y notificada el 16/06/2014, mediante la cual “…NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DENOMINADA REGIMEN ABIERTO al penado M.V.J. FERNANDO…”.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (22) días del mes de septiembre de Dos Mil Catorce (2014). 204º y 155º.

Diarícese, regístrese la presente decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase el presente expediente al Juzgado de origen a los fines consiguientes.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. R.H.T.D.. J.B.U.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3940-14

SA/RHT/JBU/CMS/ro.-