Decisión nº FG0120121000162 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 4 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 04 de Mayo de 2012

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2011-007944

ASUNTO : FP01-R-2012-000022

RECURRIDO: TRIBUNAL 4° DE CONTROL, Cd. Bolívar.

RECURRENTE

Fiscalía del Ministerio Público: Abgs. D.L.M. y Z.B., Fiscales 4° y Auxiliar de la Fiscalía 4º del Ministerio Público del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, respectivamente.

Defensa: - Abog. R.V., Defensor Privado;

- Abog. Á.M.H., Defensora Pública Penal, con sede en esta ciudad.

Acusados: M.A.G.J. y O.J.H.O..

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

JUEZ PONENTE: ABOG. G.Q.G..

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2012-000022, contentivo del Recurso de Apelación ejercido contra Auto, Recurso de Apelación ejercido con fundamento en el art. 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abgs. D.L.M. y Z.B., Fiscales 4° y Auxiliar de la Fiscalía 4º del Ministerio Público del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión emitida por el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, a cargo de la Abg. Y.B.S., el día 01-02-2012 en ocasión a la celebración del acto de Audiencia Preliminar, fundamentado lo allí decidido en Auto de Apertura a Juicio fechado el 08-02-2012, y mediante el cual se cambia la calificación de los delitos aportada por el Ministerio Público, ordenándose enjuiciar entonces al ciudadano acusado M.A.G.J. por los delitos de Cómplice No Necesario en el delito de Robo Genérico y Cómplice en el delito de Extorsión, y al ciudadano procesado O.J.H.O., por el delito de Robo Genérico, decretando a favor de ambos acusados Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad, consistentes en lo que respecta al ciudadano M.A.G.J., de las previstas en el artículo 256, ordinales 3º, 4º, 6º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal y en lo que atañe al ciudadano acusado O.J.H.O., fueron impuestas las medidas menos gravosas previstas en los ordinales 2º, 3º, 4º y 6º del artículo 256 Eiusdem.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 08-02-2012, el Juzgado 4º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, emitió el Auto objeto de apelación. En el descrito fallo, el Juez de la causa apostilló entre otras cosas que:

(…) se demuestra que aun cuando existen elementos probatorios que puedan dar lugar a la vinculación de los imputados de autos con unos tipos penales no es menos cierto que existen una serie de vacíos en dicha investigación, siendo una de estas lo señalado por el Dr T.O., cuando aduce que el ciudadano R.U. quien desde el principio de la investigación viene ostentando la propiedad de un vehiculo, el cual presuntamente fue objeto de robo, no existe en las actas procesales evidencia que la Fiscalía del Ministerio Publico haya consignado documento alguno que pudiese atribuir al ciudadano Urbaneja la propiedad del vehículo automotor en la presente causa a los fines que diere como consecuencia subsumir la actuación de los imputados en el tipo penal de robo de vehículo automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el hurto y robo de vehículo, sólo existe un poder otorgado al ciudadano Urbaneja, no para mantener su posesión, no teniendo en su contenido autorización para transitar a nivel estadal o nacional, careciendo de documento que pueda dar luces al Tribunal que se encontraba en una situación de comodato o alquiler del vehículo Accent Hiunday del cual señala es propietario, dentro de las pesquisas recabas por el Ministerio Público, no presenta de forma alguna la inclusión de dichos documentos para ver afectado el patrimonio del denunciante, ciudadano R.U., siendo así siendo esto fáctico y que incide de manera directa a los fines de subsumir o encuadrar la presunta acción realizada por los procesados de autos en el tipo penal de Robo de vehículo automotor. De manera que el ciudadano Urbaneja ciertamente carece de legitimidad en cuanto a dicho hecho, y no se encuentra determinada otra persona en el proceso como propietario del vehículo, en la fígura de víctima de dicho delito denunciado, escuchado la declaración realizada por la victima, donde observó que el ciudadano O.H. utilizó arma de fuego a los fines de lograr su propósito considera quien aquí decide que sólo se cuentan con la declaración del ciudadano Urbaneja y su esposa en relación a la utilización del arma de fuego, siendo en la fase preparatoria tomada como un indicio. En consecuencia, finalizada la investigación la cual inició en junio del año 2011 y precluyó a través de la acusación en agosto de 2011, tiempo suficiente para que la Fiscalia del Ministerio Público trajera a las actas procesales cúmulo de elementos para adminicularlos con los tipos penales acusados, careciendo de experticias que pueden determinar inequívocamente a través de sus resultados la manipulación en caso de haber utilizado armas de fuego por las sustancias que desprende las mismas, deviene a lugar en consecuencia de lo anteriormente señalado quien preside este Tribunal, considerar que se encuentra desdibujado el delito de Robo agravado de vehículo automotor, tipo penal previsto y sancionado en la Ley de Hurto y robo de vehículo automotor, en contra del ciudadano O.H., realizando en este acto un cambio de calificación a delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código penal, aun cuando el ciudadano Urbaneja Richard manifiesta que fue a través de arma de fuego fue víctima de robo, las dos primeras condiciones de dicha norma no se dan conjuntamente, no existiendo pluralidad de elementos de convicción para sindicar al ciudadano: O.H. con el delito acusado por el Ministerio Público. Empero, el ciudadano R.U. fue conteste en su señalamiento y declaración relacionando a los procesas de autos, adoptando éste cualidad de víctima, siendo cambiado el delito de Robo agravado de vehículo automotor a el delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Y así se declara.

Siguiendo el análisis de la acusación, por el contenido de las actas que conformas en presente expediente, así como lo manifestado por la victima, R.U. donde alega que el ciudadano, M.J. no portaba arma de fuego, tampoco señaló alguna proferida en su contra sino que fue la persona que acompañaba en ese momento de O.H. y seguía ciertas instrucciones giradas por el último de los nombrados, consecuentemente, no se subsume la conducta desplegada por el ciudadano: M.J., en el tipo penal de Robo agravado de vehículo automotor, por las razones ya explicadas en el cambio del delito realizado al imputado O.H., siendo así, se cambia la calificación de la acusación en el delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código penal, en relación con el artículo 84 numeral tercero en el supuesto de prestando asistencia o auxilio para la perpetración del hecho. Y así se establece. Por otra parte, examinada la acusación por el delito de extorsión del artículo 16 de la Ley de extorsión y secuestro, acusación en contra del imputado: M.A.J., se desprende del contenido de la entrega vigilada que el ciudadano M.J., presuntamente fue aprehendido al momento de recibir unos documentos señalados como poderes que a declaración de la víctima, fueron solicitados como medio de extorsión, del bien mueble referido al vehículo tipo Acccent. Respecto de esta citación, apunta la representación Fiscal que el ciudadano Urbaneja recibía a través de llamadas telefónicas una serie de informaciones, bajo amenaza de muerte. Es de notar, que en la actas procesales no existe actuación procesal que pueda vincular al ciudadano Miguel como la persona que presuntamente realizó las llamada telefónicas, como la que profería las amenazas al ciudadano Urbaneja, únicamente se constituye a los fines de adminicular la presunta conducta desplegada por el imputado: M.J., en el contenido del acta de investigación donde se deja constancia del modo tiempo y lugar de la aprehensión del imputado ya nombrado como la persona que recibió los documentos poder y tras haberlo aprehendido en tales circunstancias, son motivos suficientes para este Tribunal estimar el cambio de calificación jurídica del delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de extorsión y secuestro, al delito cómplice en el delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 concatenado con el 11 ambos de la Ley de extorsión y secuestro. Y así queda establecido (…)

Por otra parte, a los fines de revisar la medida de coerción personal que pesa sobre los ciudadanos O.J.H.O. y M.A.G.J. el defensor privado hizo uso del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal solicitando la revisión de la medida privativa preventiva judicial que recae sobre sus defendidos facultad esta que es del imputado y que es totalmente extensible a su defensor a tenor del contenido de dicho articulo, no limita de forma alguna que dicha revisión pueda hacerse en la audiencia preliminar, aunado a que el numeral 5° del 330 contempla como una de las cuestiones que se deben resolver en la audiencia, a los fines de que proceda la revisión de la medida, es necesario que haya cambiado la circunstancias de modo tiempo o lugar que dieron cabida a la medida privativa preventiva judicial de Libertad, siendo excluyente cada una de las circunstancias. Es necesario verificar la procedencia de los requisitos establecidos en el numeral 3° de los artículos 250, 251 y 252 de la ley adjetiva penal, normas estas a través de las cuales se fundamento la imposición de la medida preventiva impuesta en la audiencia de presentación en contra de los procesados. Habiéndose analizado las circunstancias de modo tiempo y lugar se verifica que la situación de modo vario al momento de carecer de la figura de propietario del bien mueble el ciudadano Urbaneja, dando como consecuencia el cambio de calificación fiscal, variadas estas circunstancias no debiendo este tribunal establecer anticipadamente una pena a los procesados de autos no verificándose que se encuentra lleno el extremo de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, de modo alguno en cuanto al ciudadano M.A.G.J., el cual esta siendo acusado por dos tipos penales aun cuando la pena que se pueda llegar a imponer en el caso de declara se culpable al ciudadano es alta, como juez garantista, teniendo como valor fundamental la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, el comportamiento del procesado en el presente asunto el cual ha sido acorde totalmente, que el ciudadano antes señalado no presenta conducta predelictual, es decir no se encontraba reseñado anteriormente por otro tipo penal, son las razones por las cuales este tribunal aunado a las normas ya citadas, de conformidad con el artículo 251 en su numneral 1°, 4° y 5° del articulo 251, no estima el peligro de fuga en relación al ciudadano M.A.J.d. igual forma finalizada la fase de investigación no se acredita que pueda influir de forma alguna en el comportamiento de las partes o la destrucción de elementos de convicción señalados en los numerales 1° y 2° del artículo 152 del Código Orgánico Procesal Penal. Es así como este tribunal revisada de manera responsable la medida privativa preventiva que pesa sobre el prenombrado decreta a su favor una medida menos gravosa siendo en este caso la establecida en los artículos 256 numerales 3°, 4°, 6° y 8° debiendo el ciudadano presentar dos fiadores de reconocida moralidad y solvencia debiendo traer o consignar al tribunal los fiadores copia fotostática y original del Registro de Información Fiscal (RIF), constancia de trabajo vigente, constancia de residencia vigente, con un ingreso mensual de 30 unidades tributarias cada uno y la copia de la cedula de identidad. De la establecida en el numeral 4° consistente en la prohibición expresa de salir sin autorización del país, de la establecida en el numeral 6° consistente en la prohibición de comunicarse con el ciudadano R.U., esposa y familiares. De la establecida en el numeral 3° consistente en presentación periódica ente la oficina de alguacilazgo cada 15 días. En relación al ciudadano O.J.H.O. habiendo este tribunal un cambio de calificación la cual imponía una pena sumamente fuerte daba lugar a los años establecidos para dicha pena siendo cambiado por el delito DE ROBO GENERICO de conformidad con el artículo 455 del Codigo Penal, de igual forma se verifica que no existe el peligro de fuga en cuanto al ciudadano antes referido, quien tiene arraigo en la ciudad y quien ha mostrado una conducta acorde en el proceso, no se encuentra reseñado por delitos anteriores, no verificándose el extremo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 3°, verificándose las circunstancias del articulo 251 numerales 1°, 4° y 5°, no existiendo el peligro de obstaculización de los supuestos establecidos en los numerales 1° y 2° del artículo 152, este tribunal revisada la medida privativa preventiva judicial de libertad que pesa sobre el ciudadano O.J.H.O., decreta medida cautelar sustitutiva de libertad en sus numerales 2°, 3°, 4° y 6°, teniendo el ciudadano prenombrado la prohibición expresa de comunicarse con el ciudadano R.U., esposa y familiares, prohibición de salir sin autorización del país, quedando sometido a la vigilancia del ciudadano T.O., defensor privado de los imputados y debe presentarse ante el tribunal cada 15 días, por lo que el ciudadano Odreman Trino es a partir de hoy la persona a la cual estará sometido a la vigilancia y cuidado, siendo así se declara sin lugar lo solicitado con la Fiscal del Ministerio Público, referente a la solicitud de la Medida privativa de Libertad, por no encontrarse los tres supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose de esta forma con lugar la revisión de medida solicitada por el defensor privado (…)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, los Abgs. D.L.M. y Z.B., Fiscales 4° y Auxiliar de la Fiscalía 4º del Ministerio Público del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, respectivamente; interpusieron formalmente Recurso de Apelación, donde refutan la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(…) se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar (…) por ante el referido Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control (…) emanando de ella decisión mediante la cual se premia con una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad (…) a favor de los referidos ciudadanos, realizando los cambios de calificaciones que no están sustentados en los hechos y los elementos traídos al proceso.

Por otra parte, continúa La Jugadora fundamentando su decisión, señalando que habiéndose analizado las circunstancias de modo, tiempo y lugar, se verifica que la situación jurídica de modo alguno (sic) varió al momento de carecer de la figura de propietario del bien (vehículo), a favor de la víctima R.U., ya que de las actuaciones no se desprende ningún documento de compra venta o título de propiedad que lo acrediten como propietario, es decir que no tiene la cualidad de víctima; en cuanto a éste punto la vindicta pública trae a colación el contenido del artículo 119 numeral 1 de la norma adjetiva penal (…) por lo que se considera que la juez de modo alguno desconoció (sic) el contenido de esta norma, ya que efectivamente el ciudadano R.U., no posee documentación que lo acredita como propietario del bien, pero no es menos cierto, que en las actuaciones cursa un poder Notariado ante la Notaria Pública de Ciudad Bolívar, de fecha 02/06/2011, donde la ciudadana Y.A.V. (…) otorga poder Amplio y Suficiente, sobre la disposición del vehículo objeto de la presente investigación, el cual es de su legítima propiedad, al ciudadano R.U.; igualmente consta en las actuaciones oficio Nº 2533 de fecha 10/06/2011, emanado del Juzgado Segundo de Control donde se acuerda la entrega del mencionado vehículo en Guarda y Custodia, al ciudadano R.U., considerándose que efectivamente es víctima porque el bien afectada estaba bajo su posesión y cuido, errando la juez al argumentar en su decisión que el ciudadano no tenía cualidad de víctima, preguntándose el Ministerio Público ¿acaso no fue sometido con su grupo familiar por los imputados bajo amenazas de muerte para despojarlo de un bien otorgado legalmente?.

Por otra parte y lo más delicado aun, es el cambio realizado por la Juez Cuarta de Control, a los delitos atribuidos a los imputados en el escrito acusatorio, lo cual conllevó a admitir parcialmente la acusación y otorgar beneficios que no estaban ajustados a derecho, porque a pesar de los cambios realizados la pena superaba los diez (10) años de prisión, en primer lugar ambos imputados fueron acusados por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (…) tomando en consideración los elementos recabados en la investigación, en primer lugar, tenemos la declaración del ciudadano R.U., donde señaló claramente que los imputados se presentaron en su residencia portando uno de ellos (…) arma de fuego, específicamente el imputado O.J.H.O., quien procedió arrodillar a toda su familia en el piso y posteriormente procedió a despojarlo mediante amenazas a la vida y manifiestamente armado de las llaves de su vehículo, para posteriormente llevárselo junto con el imputado M.A.G.J., quien se quedó en la parte exterior de la residencia vigilando y cuidando que todo saliera a la perfección para la consumación del hecho como en efecto se llevó a cabo; igualmente se resalta que la conducta que desplegó el imputado M.G., fue cooperar para lograr la perpetración o meta trazada por los sujetos activos, existiendo un nexo causal entre las conductas asumidas con los hechos perpetrados (…)

Asimismo, debe destacarse, que cuando concurren dos o más personas para la ejecución de robo de vehículo, queda acreditado la agravante establecida en el numeral 3º del artículo 6 de la Ley Especial. En otras palabras no es necesario que las personas se reúnan o acuerden ejecutar el hecho, sino simplemente que concurran en el momento del apoderamiento del objeto de manera voluntaria (…) de manera tal, que por el solo hecho de haber quedado demostrado en la investigación de la existencia de estas dos personas en el realización del hecho delictual, queda satisfecho la agravante antes indicada, considerando que dicha juzgadora obvió igualmente esta situación (…)

Ahora bien, dicho cambio de calificación deja al Ministerio Público totalmente indefenso, ya que de ningún modo trajo a la investigación experticia de regulación real o prudencial que demuestre la existencia o inexistencia de algún otro bien y mucho menos imputó delitos de robo contra bienes materiales distintos al vehículo automotor, que de quedar firme dicha decisión conllevaría a una sentencia absolutoria, toda vez, que no se podrá demostrar de ningún modo de que la víctima fue despojada de algún bien distinto al vehículo automotor, considerando que la Juez trasgredió norma jurídica aplicable a los hechos distintos a los aportados por el Ministerio Público en la investigación, toda vez que el robo genérico se encuentra consagrado tal como lo manifestó la juez a quo se encuentra consagrado en el artículo 455 del Código Penal (…) situación que no se ajusta al presente caso, porque dichos hechos por los cuales son acusados los imputados tienen su propia norma jurídica aplicable como lo es la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, situación que pone en desventaja al Ministerio Público y a la víctima, ya que la pena aplicable en caso de quedar condenado, sería inferior a las establecidas en el artículo 5 de la Ley Especial, que sería el tipo penal aplicable y ajustado según el cambio de calificación que erróneamente realizó la Juez (…)

Por consiguiente, el Ministerio Público considera inapropiado el cambio de calificación realizado por la juzgadora, en relación al delito de EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD (…) Es de observar, que los elementos traídos a la investigación se destaca que el imputado M.G.J., fue la persona que se presentó en la Notaría Pública Segunda de esta Ciudad, con la intención de notariar un poder mediante el cual le cedía derecho de uso y disposición del bien objeto de la investigación, vale decir el vehículo automotor a su persona, la cual cursa en las actuaciones y fue ofrecido como medio probatorio, preguntándose el Ministerio Público, en qué consiste la complicidad que desplegó el mismo, siendo que el poder estaba a nombre de su persona y el mismo fue aprehendido en las instalaciones de la Notaria en situación de flagrancia, mediante una entrega controlada debidamente autorizada por el Tribunal de Control, quedando claro que la conducta del imputado M.G.J., es la atribuida por el Ministerio Público, ya que el mismo mediante la violencia y amenaza ejercida en contra de la víctima mediante llamadas telefónicas quiso obtener beneficios afectando el patrimonio del ciudadano R.U. (…)

Por tal motivo, los recurrentes consideramos, que con la decisión que aquí se recurre se violenta al Debido Proceso ya que no se garantiza de ninguna manera la sujeción de los imputados O.J.H.O. y M.A.G.J., al proceso que se sigue en su contra (…)

DE LA SOLUCIÓN DEL CASO

A tal efecto, observando las consideraciones de hecho y de derecho aquí invocadas y con fundamento en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de esta superior instancia (…) sea admitido y declarado CON LUGAR el presente Recurso de Apelación ejercido contra la decisión de fecha 01 de Febrero del año 2012, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar de los imputados (…) que se revoque la misma y en consecuencia se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar con un Juez distinto a que emitió al fallo, a los fines de garantizar el debido proceso con la garantías procesales debidamente enunciadas, ya que existen de elementos de convicción que permiten estimar que los ciudadanos (…) son los autores o partícipes de los delitos atribuidos en el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público y se decrete el sometimiento de estos a una Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiado el contenido del Recurso de Apelación, ésta Alzada al momento de corroborar lo denunciado, debe señalar que evidente es que el Tribunal yerra en su proceder al asentar que no se configura la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, aportando para ello como primer silogismo el hecho de que aun cuando la presunta víctima aseveró en el curso de la investigación, haber sido sometido junto a su grupo familiar mediante el uso de arma de fuego, para proceder a la entrega del vehículo automotor que fuere sustraído por los acusados O.J.H.O. y M.A.G.J.; a su vez, en el transcurso de la investigación no surgió elemento alguno que realmente acreditara la presencia de la supuesta arma de fuego de la que presuntamente se hizo uso para cometer el hecho punible. Y asimismo, desarrollando la juzgadora, como segundo y errado punto para controvertir la imputación realizada por el Ministerio Público en cuanto a éste delito, el hecho de que respecto a la titularidad del bien por parte del ciudadano R.U., presunta víctima, nada se aportó a la investigación, concluyendo que no está acreditada la propiedad que el referido ciudadano ostenta sobre el vehículo objeto de Robo Agravado de Vehículo Automotor.

Luego de precisar lo anterior, resulta oportuno hacer cita del contenido del artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores:

Artículo 6.- Circunstancias Agravantes. “La pena a imponer para el robo de vehículo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere:

1. - Por medio de amenaza a la vida (…)

3. - Por dos o más personas (…)

10. - De noche (…)

11. - Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado (…)”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Visto y analizado el contenido de la disposición legal en mención, se extrae que la circunstancia agravante en el delito de robo de vehículo automotor, puede surgir de cualquiera de los supuestos de hecho que enumera la norma, no siendo estos de necesaria concurrencia entre sí, sino que pueden presentarse de forma aislada o independiente uno de otro.

Ahora bien, en el caso elevado a revisión de ésta Alzada, se evidencia de las actuaciones que aun cuando como lo asevera la juzgadora, no existe elemento fáctico alguno que realmente acredite la existencia de la supuesta arma de fuego de la que presuntamente se hizo uso para cometer el hecho punible de Robo Agravado de Vehículo Automotor; sí se ponen en evidencia otros supuestos de hecho que harían configurar la circunstancia agravante en la comisión del delito de Robo de Vehículo Automotor, como lo sería, tal y como lo aduce el Ministerio Público en su escrito de apelación; la circunstancia que el hecho punible, se llevó a cabo por dos personas, los acusados O.J.H.O. y M.A.G.J.; además fue ejecutado de noche, siendo aproximadamente las 09:00 horas nocturnas; presuntamente penetrando y permaneciendo los ciudadanos acusados de forma arbitraria, en lugar habitado, en la residencia familiar de la presunta víctima R.U., sometiendo a este ciudadano y a su grupo familiar, y dejándolos encerrados en la vivienda.

En este mismo orden de ideas, en cuanto al argumento aportado por la juzgadora referido a que el Ministerio Público no acreditó en la investigación, la propiedad que sobre el vehículo objeto de Robo Agravado, dice ostentar el ciudadano R.U., y que a juicio del tribunal le darían el carácter de víctima del mencionado ilícito; en opinión de ésta Corte de Apelaciones, es víctima, según la consideración que sobre ello hace el legislador en el artículo 119, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, la persona directamente ofendida por el delito. Ahora bien, según la definición de las Naciones Unidas se entenderá por víctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

…Del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido

(Sala de Casación Penal, Sentencia del 26-07-2007, EXP. N° 2007-185).

En el presente caso, de las actuaciones se evidencia que si bien el ciudadano R.U., no acreditó en la investigación, la propiedad que sobre el vehículo objeto de Robo Agravado, dice ostentar, en las actuaciones cursa un documento Notariado ante la Notaria Pública de Ciudad Bolívar, de fecha 02/06/2011, donde la ciudadana Y.A.V., otorga poder Amplio y Suficiente, sobre la disposición del vehículo objeto de la presente investigación, el cual es de su legítima propiedad, al ciudadano R.U.; igualmente consta en las actuaciones oficio Nº 2533 de fecha 10/06/2011, emanado del Juzgado Segundo de Control, de esta ciudad, donde se acuerda la entrega del mencionado vehículo en Guarda y Custodia, al ciudadano R.U., considerándose que efectivamente es víctima porque el bien afectado estaba bajo su posesión y cuido.

Precisado lo que antecede, se debe recordar que siendo considerado el robo como un delito pluriofensivo, donde además de verse afectado el patrimonio económico del agraviado, se vulnera la libertad individual del mismo, al ser sometido bajo amenazas, coaccionado en el caso en estudio, a realizar una actividad de entrega del bien mueble poseído. Partiendo de ello, aunado a verse afectado el ciudadano R.U., en su peculio, se generó un sufrimiento emocional, cuando fue sorprendido por los sujetos activos del delito, siendo por todo ello por lo que se debe considerar como víctima del delito imputado por el Ministerio Público.

Ahora bien, resuelto el punto en lo atinente al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, se pasa al análisis de lo alegado por la representación fiscal para con el grado de participación en el evento del robo por parte del acusado M.G.J., a quien la juzgadora estima involucrado sólo en grado de complicidad no necesaria, pues a su parecer su concurrencia en el delito sólo se limitó a acompañar al ciudadano O.H.O. a la ejecución del delito; desestimando con ello la imputación aportada por el Ministerio Público en cuanto a la participación como cooperador inmediato; así las cosas, a juicio de quienes aquí deciden, resulta oportuno recordar que se convierte en cooperador inmediato de delito, según la norma contenida en el artículo 83 del Código Penal aquel que se encuentre involucrado como una de las personas que concurran a la ejecución de un hecho punible quedando sujetas a la pena correspondiente al hecho perpetrado; en el caso elevado a nuestro conocimiento, el ciudadano M.G.J., es acusado por el Ministerio Público por haber formado parte en la ejecución del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, ya que según las investigaciones, estuvo a las afueras de la vivienda donde se perpetró el robo, vigilante para que la acción del co-acusado O.J.H.O., dentro de la vivienda, presuntamente sometiendo a la víctima y su grupo familiar, se concretara, y así luego proceder ambos a llevarse el vehículo objeto de robo; puntualizado esto, a criterio de ésta Corte de Apelaciones, la imputación fiscal se hallaría conforme a derecho, pues la presunta conducta desplegada por el ciudadano M.G.J., como lo señala la vindicta pública en su apelación, condujo a que se concretara el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor.

delito de Extorsión endosado al ciudadano M.A.G., y al respecto se examina con detenimiento el supuesto de hecho que comporta el referido delito de Extorsión, el cual encontrándose tipificado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, dispone que:

Quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño, alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, para obtener de ellas dinero; bienes, títulos, documentos o beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años.

Incurrirá en la misma pena cuando las circunstancias del hecho evidencien la existencia de los supuestos previstos en este artículo, aun cuando el perpetrador o perpetradora no haya obtenido de la víctima o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios, acciones u omisiones que alteren de cualquier manera sus derechos

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En este mismo orden de ideas, se verifica que la resolución del tribunal atendió a variar la calificación aportada por el Ministerio Público y encuadrar los hechos en el delito de extorsión pero en grado de complicidad, por cuanto a juicio de la juzgadora “el ciudadano M.J., presuntamente fue aprehendido al momento de recibir unos documentos señalados como poderes que a declaración de la víctima, fueron solicitados como medio de extorsión, del bien mueble referido al vehículo tipo Acccent. Respecto de esta citación, apunta la representación Fiscal que el ciudadano Urbaneja recibía a través de llamadas telefónicas una serie de informaciones, bajo amenaza de muerte. Es de notar, que en la actas procesales no existe actuación procesal que pueda vincular al ciudadano Miguel como la persona que presuntamente realizó las llamada telefónicas, como la que profería las amenazas al ciudadano Urbaneja, únicamente se constituye a los fines de adminicular la presunta conducta desplegada por el imputado: M.J., en el contenido del acta de investigación donde se deja constancia del modo tiempo y lugar de la aprehensión del imputado ya nombrado como la persona que recibió los documentos poder y tras haberlo aprehendido en tales circunstancias”.

En este sentido, el artículo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, explica:

Cómplices

Artículo 11. “Quien ejecute o realice cualquier actividad o suministre algún medio, destinado a facilitar la perpetración de los delitos previstos en la presente Ley, será sancionado con la pena correspondiente al tipo delictivo perpetrado rebajado en una cuarta parte, siempre que dicha actividad no se adecue a la modalidad de autoría o determinación”.

A juicio de ésta Corte de Apelaciones, y una vez analizados los párrafos que anteceden, la razón le asiste a la representación fiscal siendo que, si bien como lo expone la juzgadora no ha quedado demostrado que haya sido el ciudadano acusado M.G.J., quien realizara las llamadas telefónicas a la víctima amenazándola, quedó claro de las actuaciones que como lo manifiesta el Ministerio Público “el imputado M.G.J., fue la persona que se presentó en la Notaría Pública Segunda de esta Ciudad, con la intención de notariar un poder mediante el cual le cedía derecho de uso y disposición del bien objeto de la investigación, vale decir el vehículo automotor a su persona, la cual cursa en las actuaciones y fue ofrecido como medio probatorio, preguntándose el Ministerio Público, en qué consiste la complicidad que desplegó el mismo, siendo que el poder estaba a nombre de su persona y el mismo fue aprehendido en las instalaciones de la Notaria en situación de flagrancia, mediante una entrega controlada debidamente autorizada por el Tribunal de Control”. Luego así, la imputación realizada por la vindicta pública, será las más ajustada a Derecho.

Precisado lo anterior, y como quiera que el cambio de calificación que realizó la juzgadora fue lo que generó la declaratoria con lugar de la solicitud de revisión de la medida privativa de libertad, sustituyéndose ésta por una menos gravosa, y así se deja ver del extracto del fallo cuestionado que se cita:

a los fines de que proceda la revisión de la medida, es necesario que haya cambiado la circunstancias de modo tiempo o lugar que dieron cabida a la medida privativa preventiva judicial de Libertad, siendo excluyente cada una de las circunstancias. Es necesario verificar la procedencia de los requisitos establecidos en el numeral 3° de los artículos 250, 251 y 252 de la ley adjetiva penal, normas estas a través de las cuales se fundamento la imposición de la medida preventiva impuesta en la audiencia de presentación en contra de los procesados. Habiéndose analizado las circunstancias de modo tiempo y lugar se verifica que la situación de modo vario al momento de carecer de la figura de propietario del bien mueble el ciudadano Urbaneja, dando como consecuencia el cambio de calificación fiscal, variadas estas circunstancias no debiendo este tribunal establecer anticipadamente una pena a los procesados de autos no verificándose que se encuentra lleno el extremo de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, de modo alguno en cuanto al ciudadano M.A.G.J., el cual esta siendo acusado por dos tipos penales aun cuando la pena que se pueda llegar a imponer en el caso de declara se culpable al ciudadano es alta, como juez garantista, teniendo como valor fundamental la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, el comportamiento del procesado en el presente asunto el cual ha sido acorde totalmente, que el ciudadano antes señalado no presenta conducta predelictual, es decir no se encontraba reseñado anteriormente por otro tipo penal, son las razones por las cuales este tribunal aunado a las normas ya citadas, de conformidad con el artículo 251 en su numeral 1°, 4° y 5° del articulo 251, no estima el peligro de fuga

. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Luego así, visto que el cambio de calificación no se encuentra conforme a derecho, por vía consecuencial, la revisión de medida acordada conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, menos aún, pues no se ha generado la variación en las circunstancias que motivaron la medida cautelar privativa de la libertad.

Así pues, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por los Abgs. D.L.M. y Z.B., Fiscales 4° y Auxiliar de la Fiscalía 4º del Ministerio Público del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión emitida por el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, a cargo de la Abg. Y.B.S., el día 01-02-2012 en ocasión a la celebración del acto de Audiencia Preliminar, fundamentado lo allí decidido en Auto de Apertura a Juicio fechado el 08-02-2012, y mediante el cual se cambia la calificación de los delitos aportada por el Ministerio Público, ordenándose enjuiciar entonces al ciudadano acusado M.A.G.J. por los delitos de Cómplice No Necesario en el delito de Robo Genérico y Cómplice en el delito de Extorsión, y al ciudadano procesado O.J.H.O., por el delito de Robo Genérico, decretando a favor de ambos acusados Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad, consistentes en lo que respecta al ciudadano M.A.G.J., de las previstas en el artículo 256, ordinales 3º, 4º, 6º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal y en lo que atañe al ciudadano acusado O.J.H.O., fueron impuestas las medidas menos gravosas previstas en los ordinales 2º, 3º, 4º y 6º del artículo 256 Eiusdem; en consecuencia, se Anula, conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo recurrido ya descrito; ordenándose la celebración de un nuevo acto de Audiencia Preliminar, para lo cual corresponderá el conocimiento de la presente causa a un Juez en Funciones de Control, con sede en esta ciudad, distinto al que emitiere el fallo anulado. Consecuencialmente se deja vigente la medida cautelar privativa de la libertad a la que se encontraban sujetos los procesados antes de la emisión del referido pronunciamiento hoy anulado, debiendo tal aprehensión ser ordenada por el Tribunal en Función de Control a quien corresponda la causa luego de su redistribución. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por los Abgs. D.L.M. y Z.B., Fiscales 4° y Auxiliar de la Fiscalía 4º del Ministerio Público del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión emitida por el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, con sede en esta ciudad, a cargo de la Abg. Y.B.S., el día 01-02-2012 en ocasión a la celebración del acto de Audiencia Preliminar, fundamentado lo allí decidido en Auto de Apertura a Juicio fechado el 08-02-2012, y mediante el cual se cambia la calificación de los delitos aportada por el Ministerio Público, ordenándose enjuiciar entonces al ciudadano acusado M.A.G.J. por los delitos de Cómplice No Necesario en el delito de Robo Genérico y Cómplice en el delito de Extorsión, y al ciudadano procesado O.J.H.O., por el delito de Robo Genérico, decretando a favor de ambos acusados Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad, consistentes en lo que respecta al ciudadano M.A.G.J., de las previstas en el artículo 256, ordinales 3º, 4º, 6º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal y en lo que atañe al ciudadano acusado O.J.H.O., fueron impuestas las medidas menos gravosas previstas en los ordinales 2º, 3º, 4º y 6º del artículo 256 Eiusdem; en consecuencia, se Anula, conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo recurrido ya descrito; ordenándose la celebración de un nuevo acto de Audiencia Preliminar, para lo cual corresponderá el conocimiento de la presente causa a un Juez en Funciones de Control, con sede en esta ciudad, distinto al que emitiere el fallo anulado. Consecuencialmente se deja vigente la medida cautelar privativa de la libertad a la que se encontraban sujetos los procesados antes de la emisión del referido pronunciamiento hoy anulado, debiendo tal aprehensión ser ordenada por el Tribunal en Función de Control a quien corresponda la causa luego de su redistribución.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Cuatro (04) días del mes de Mayo del año Dos Mil Doce (2.012).

Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. G.M.C..

LOS JUECES,

ABG. G.Q.G..

PONENTE

ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. AGATHA RUÍZ.

GMC/GQG/MGRD/AR/VL._

FP01-R-2012-000022

Sent. Nº FG0120121000162