Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

200° y 152°

Caracas, Cuatro (04) de mayo de dos mil once (2011)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-000098

PARTE ACTORA: R.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 8.721.176.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.L.M., R.M., A.P., A.V. y J.A., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 26.697, 10.725, 83.492, 92.832 y 83.493, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT EL BARQUERO C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 22 de octubre de 1970, bajo el número 88, Tomo 81-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.E.M., O.B.S. y E.D., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 9.023, 8.798 y 51.175; respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por el ciudadano R.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 8.721.176, en contra de la empresa RESTAURANT EL BARQUERO C.A., sociedad mercantil domiciliada en caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 22 de octubre de 1970, bajo el número 88, Tomo 81-A.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 14 de febrero de 2011, se da por recibida la presente causa, así mismo, se procede en fecha 21 de febrero del presente año, a fijar la audiencia oral para el día 16 de marzo, oportunidad en la cual se prolongó la audiencia a los fines de tomar declaración de partes, celebrándose dicho acto el día 06 de abril del presente año, oportunidad en la cual se difirió el dispositivo oral, el cual fue dictado en fecha 26 de abril de 2011.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apeló la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN AUDIENCIA

En el desarrollo de la audiencia oral ante esta alzada, la parte actora recurrente argumenta sus fundamentos de la apelación en los términos siguientes:

…No comparte los términos de la sentencia en cuanto a que existieron 2 relaciones laborales y que sobre la primera de ellas opero la prescripción de la acción; por cuanto tomando en consideración el silencio de pruebas en que incurrió la falta de valoración de los hechos, la falta de atención al principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias y la no aplicación de los indicios o presunciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo que le hubiesen permitido llegar a la justa convicción de que estamos en una situación orquestada por la empresa en detrimento de los derechos adquiridos e irrenunciables del trabajador .

En este sentido señala que en relación al silencio de pruebas el tribunal omite en cuanto a la primera transacción, pronunciar que no existe ante una supuesta renuncia, un preaviso de 60 días, ya que el Articulo 107 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo que señala es que los preavisos en los casos de renuncia será por 30 días, lo que significa que nunca pudo haber operado la renuncia por 60 días porque había perdido el efecto deseado por la empresa quien es la que elabora el formato y entrega, y pone de manifiesto al trabajador para que suscriba la misma, evidencia de ello es que la carta de renuncia de la primera transacción es del mismo formato de la segunda carta de renuncia que aparece en la segunda transacción y esto es una doctrina superada por la Sala Casación Social en que no se puede aceptar como un formato volutivo del trabajador un formato dado por la empresa

El silencio de prueba en relación a los recibos de pago presentados por la representación judicial de la parte demandada por el periodo comprendido entre enero de 2008 y 31 de diciembre del mismo año. Tampoco pronuncio sobre que 8 de los 10 inserto recibos fueron suscritos en fecha 31 de octubre de 2007, se pidió para que se pronunciara si estábamos en una situación de fraude en contra de los derechos del trabajador, por otra parte es falso que porcentaje y propina estén tasadas mensualmente por el mismo valor, eso es errático si no existe con relación a la propina un acuerdo de voluntad de parte en cuanto al porcentaje se hace fluctuante y nunca fijo y determinado

Aparentemente según los documentos del expediente es que no hubo prestación de servicio. Pide al tribunal que se pronuncie en cuanto a si la empresa esta actuando de una forma dolosa y fraudulenta

Ahora bien existen otros elementos de apreciación para el juez como el razonamiento lógico del mismo que le hubiesen permitido establecer como ruptura o no en la primera relación laboral.

Por su parte la accionada, debidamente representada en la audiencia oral, efectuó las siguientes observaciones en relación a los límites de la apelación de la parte actora. Así tenemos:

…Primero una transacción, en segundo lugar cosa juzgada y una prescripción.

Transacciones son hechos claros de manifestación de voluntad, en primer lugar ya había presentado una renuncia expresa ante un funcionario publico, esto se entiende de que da por terminada la primera relación laboral.

Existió la prestación de servicios, la transacción, se le hicieron los pagos de las prestaciones sociales que le correspondían

Estamos frente a una cosa juzgada, pero es una manifestación de voluntad del trabajador

Alega y hace referencia a las presuntas renuncias, solo son manifestaciones de voluntad del trabajador la coincidencia de que la segunda no estuvo presente el 31 de octubre de 2007 se termina la primera relación, estamos frente a hechos reales y concretos donde hay manifestación de voluntad del trabajador y que en ningún momento fue en fraude ni de perjudicar los derechos laborales del trabajador, después que renuncia el trabajador volvió a trabajar tranquilamente en la empresa ya con esto esta aceptando que en la primera relación de trabajo se le hubiesen desmejorado sus como trabajador

Pide ratifique la sentencia del a-quo

En este estado la juez efectúa una serie de preguntas:

1. En cuanto al seguro social el trabajador en el tiempo entre una relación y otra, el trabajador se mantuvo en el seguro social

No existe una fecha exacta dentro de la configuración, es posible que esto haya sucedido y es posible que el trabajador haya estado trabajando en otro sitio

2. ahí se refleja que continúa prestando servicio en el barquero.

Existe esta omisión de recibo, esto no significa que la ruptura no se haya realizado, ya que el trabajador se encuentra trabajando en otra empresa

3. usted acepta que pudo haber habido una omisión.

Si

Nosotros hemos probado que la relación se termino por manifestación del trabajador.

El juez de juicio le hizo unas preguntas al trabajador y le hizo demostrar al tribunal que es una persona capaz de sus actos y que si hubo una manifestación de voluntad no se puede tratar de presentar un fraude cuando realmente no existe a través de documentos y cartas de renuncia y además se firmo esa transacción judicial.

Lo que se quiere montar por parte actora es tratar de cobrar algo que no le corresponde y quiere hacer una simulación

La juez pregunta “ EN EL LIBELO SE PLANTEA LA EXISTENCIA FRAUDULENTA DE LA RELACION LABORAL”.

No, porque no existe fraude aquí en ningún lugar es solo algo alegórico pero no existe tal fraude porque todo esta de acuerdo a la ley y se le esta dando cumplimiento a la misma y si hubiese sido una simulación

Parte demandada tiene como elementos, la renuncia, la transacción, la prescripción y los elementos de convicción de que hicieron los procesos legales que se deben hacer. De la otra parte solo existe una imaginación, pareciera que se hizo para dañar al trabajador, solo son ideas que se quieren establecer tal fraude, el segundo contrato no termina por despido sino por renuncia y en este sentido se hace la transacción y cobra sus prestaciones sociales de los dos contratos y ahora pretende tratar de dibujar que toda la parte legal es una suposición esto trae que al aceptar esto no tendríamos una seguridad jurídica en relación con los trabajadores no se puede permitir a la luz de la justicia por indicios, si fuesen falsas las hubiesen tachado o los hubiesen desconocido existen elementos para demostrar que existieron las dos relaciones de trabajo, hubo una transacción, renuncio, ratifico las condiciones con la cual trabajaba, cobro sus prestaciones sociales, como pudo haber un fraude cuando el trabajador firmo, esta aceptando, hay que tener mucho cuidado y no permitir que se vaya en perjuicio en contra una de las partes del proceso. Solicita se confirme el tribunal de juicio

Aclaratoria con respecto al Seguro Social, el mismo no esta operando como debe operar pero en la practica cuando una empresa ordena la desincorporación de un trabajador, puede durar hasta un año y al ingresar se queda dentro de la empresa, no cree que se pueda demostrar a través de el seguro social. La empresa ya lo tenia inscrito, pudo haber sido una omisión. Pudo haber sido que el seguro no esta operando con regularidad, en caso que se haya hecho, el seguro no opero…

OBSERVACIONES DE CIERRE DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:

Presenta documental que no pudo haber sido incorporada al proceso, aquí se hace referencia que el 25 de 4 de 2008 la administración, hace constar que la prestación de servicio del trabajador viene dándose desde el 15 de noviembre de 2007 de acuerdo al orden cronológico la ruptura fue el 20 de agosto de 2007 con 60 días de preaviso y entre el octubre 20 y 15 de noviembre no hay ni un mes, hubo una continuidad de esa relación laboral, este elemento trae la verdad de los hechos

La Juez pregunta: EL SEÑOR SABIA QUE ESA CARTA ESTABA EN UN BANCO.

La representación judicial no sabía, conociendo la ley no es menos cierto que un trabajador aparezca en el Instituto Nacional de Seguro Social. La Ley de Seguro Social de participar según el libelo pudieron aportar la participación de retiro del trabajador, y es un conjunto de coincidencia de que aquí se fraguó una ruptura para romper 4 años contra 11 meses, bajo esa orientación es que la demanda se ha propuesto en estos términos

Pregunta del juez: EN CUANTO A LA PROPINA Y EL PORCENTAJE

Que la propina no existe acuerdo no es un monto fijo mensual, el porcentaje es falso que sea también un monto fijo mensual

Según los recibos de pago la fecha, tiene el mismo monto de propina y porcentaje fijo durante varios meses,

Pregunta del juez: COMO SE COBRABAN LAS PROPINAS

Todos los días, el capitán hacia la repartición

Pregunta del juez: PORQUE LE PAGABAN UN MONTO FIJO

El capitán era el que cuadraba no firmaba nada y era diario

Pregunta del juez: EXISTÓ ALGUN TIPO DE TASACION

No existió tasación

Pregunta del juez: SEÑALA QUE EN LA PRIMERA TRANSACCION SI LE RECONOCEN LOS BENEFICIOS DE CANARE PERO EN LA SEGUNDA NO

45 bolívares en el 98 y luego a 105 Bs. la empresa es una de las que suscribe y se afilia a CANARE y en la aplicación estricta del derecho las propinas deberían estar ajustadas a derecho pero en la contestación no se menciono nada sobre el porcentaje

Dentro de la demanda se están refiriendo montos que son superiores a los porcentajes, la propina si esta tasada y la empresa mejoro la misma pero el porcentaje no

La propina remítase al 134 de la LOT.

El a quo por falta de apreciación de la prueba y por máximas de experiencia el porcentaje no puede ser un monto fijo ni constante

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano R.A.B., en contra de la empresa RESTAURANT EL BARQUERO, C.A., quien a través de su apoderado judicial ha alegado en su libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

…Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que el accionante en fecha 01 de junio de 2000 comenzó a prestar servicios para la demandada desempeñando el cargo de Capitán de Mesoneros, en el horario de trabajo comprendido entre las 12:00 p.m. a 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 02:00 a.m., de lunes a sábado, teniendo como día de descanso el domingo, devengando como última remuneración la cantidad de Bs. 5.000,00, conformado por el salario mínimo nacional, equivalente a Bs. 799,23, el porcentaje sobre el consumo equivalente al 10%, es decir, equivalente a Bs. 1.890,54, las propinas, prudencialmente establecidas en la cantidad de Bs. 810,23, bono nocturno de Bs. 1.500,00, mas las horas extraordinarias equivalente a Bs. 3.750,00, hasta la fecha 31 de diciembre de 2008, oportunidad en la cual finalizó la relación laboral, con ocasión del finiquito notariado.

Señala que el accionante suscribió ante notario público dos (02) finiquitos de pago, durante el periodo comprendido entre el 01 de junio de 2000 al 21 de octubre de 2007, la empresa pagaba al trabajador beneficios superiores a los establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo;

Que la empresa…ha pretendido desmejorar las condiciones reales de la prestación de servicios, al punto de pretender, simular un corte en la continuidad laboral, desmejorar el salario real.

Alega que el contrato se celebró en forma oral, cuando comenzó la relación de trabajo con la empresa demandada, cuya existencia queda demostrada con el pago del salario efectuado a través de cheques y moneda de curso legal, no obstante, que durante el transcurso de la relación laboral, se incumplió con el pago del porcentaje sobre ventas y las propinas.

Demanda los siguientes conceptos: prestación de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, horas extraordinarias nocturnas, bono nocturno.

Señala que cobro la cantidad de Bs. 42.047,39, producto de la liquidación de prestaciones sociales.

Estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 390.779,41.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 08 de julio de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el abogado O.B., en su carácter de apoderado de la parte demandada, quien consigna escrito contentivo de 20 folios útiles, cuyos fundamentos tal y como ha sido reseñado por la sentencia del Juzgado a quo, son los siguientes:

…Niega, rechaza y contradice lo alegado por la parte actora en cuanto a que mantuvo una continuidad en la relación laboral con la demandada, por cuanto la realidad del hecho es que sostuvo dos relaciones laborales independientes la una de la otra, señala que las partes dejaron de estar vinculadas por un período de tres meses y dos días, por lo que es indudable que existió manifiesta voluntad de las mismas de interrumpir la continuidad de la relación de trabajo.

Alega que determinada la existencia de dos relaciones de trabajo, una de las cuales finalizó el 21 de octubre de 2007 corresponde declarar la prescripción de la acción, por cuanto la demanda fue presentada en fecha 17 de diciembre de 2009.

Niega, rechaza y contradice que adeude cantidad alguna por concepto de complemento de prestaciones sociales o cualquier otro concepto derivado de la relación laboral, propina, porcentaje sobre consumo, bono nocturno, salario mínimo nacional.

Niega, rechaza y contradice que el salario devengado como contraprestación a la prestación de sus servicios era la cantidad de Bs. 5.000,00.

Niega rechaza y contradice que se desmejoro los beneficios laborales durante la relación laboral.…

.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Se observa de las actas procesales, así como de la audiencia que en resumen, los argumentos de la presente acción se centran en que a decir del actor, en el presente caso lo que se configura presuntamente es una terminación de la relación de trabajo simulada entre las partes mediante la desnaturalización de una transacción, que a decir, del actor solo pretendió hacer cesar la relación laboral, bajo el engaño sobre la continuidad laboral; es decir, centra su pretensión en la presunta simulación de forma de terminación la de relación de trabajo, a través de una transacción ante la Notaria, y el ocultamiento de la existencia de un contrato de trabajo continuo, por cuanto a su decir, nunca cesó la prestación efectiva de los servicios, lo que existió a su decir, fue un fraude de la parte demandada. Por su parte la accionada, en su escrito de contestación centra sus argumentos en la negativa de tales argumentos de la pretensión del actor, e indica que se materializaron dos relaciones laborales, claramente distintas y separadas una de la otra, siendo que la primera culminó en fecha 20 de octubre de 2007, y la segunda inicio en fecha 23 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, las cuales culminaron indistintamente una de la otra, mediante un mutuo acuerdo de ambas partes, que se perfeccionó mediante una transacción laboral, desconociendo absolutamente la existencia de la continuidad laboral.

Existen elementos fundamentales para la resolución de la controversia, del libelo, la contestación, la audiencia de juicio, y observa esta alzada que la determinación de la carga de la prueba fue plenamente omitida por el juez a quo, quien no se percata que estamos ante un caso donde la parte actora, argumenta la presunta simulación de la terminación de la relación laboral, con lo cual, debería la parte actora tener la carga de demostrar los hechos generadores del presunto fraude a la ley, siendo que los argumentos expuestos por el actor, van referidos a imputar a la demandada de la violación de los derechos del actor, y muy específicamente de la continuidad laboral alegada en el desarrollo del proceso. ASI SE ESTABLECE.-

Hay que determinar si efectivamente al ciudadano R.A.B., lo defraudaron al firmar un escrito transaccional, para presuntamente disimular la terminación de la inicial relación laboral, por cuanto esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de ella; es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley, por cuanto eso solo querría decir que una de las partes perjudicó a otra a través de la simulación de un medio legal para dar por terminada la relación laboral, con lo cual se desconoció la continuidad laboral y la suscripción de un nuevo contrato de trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

En consecuencia, esta Sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes, a los fines de determinar en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación de la forma de terminación de la relación laboral alegada por la parte actora y en segundo lugar analizar la existencia o no de la continuidad laboral de la relación que ha unido a las partes del presente juicio.

MATERAL PROBATORIO APORTADO A LOS AUTOS

Pruebas de la parte actora:

Documentales:

Marcadas con las letras B, folios 58 al 62, riela documental contentiva de transacción celebrada entre las partes, notariada en fecha 29 de octubre de 2007, mediante la cual la demandada hace entrega de la cantidad de Bs. 22.825.500 por concepto de antigüedad, utilidades fraccionadas, intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y bonificación especial. Por cuanto las mismas corresponde a una prueba común entre las partes siendo que la parte demandada igualmente la promueve y corre inserta a los folios 74 al 77, esta alzada le otorga pleno valor probatorio y da por demostrado a través de la misma que efectivamente ambas partes celebraron una transacción con motivo de la presunta terminación de la relación laboral, no evidenciándose de los términos de la misma que existen elementos que demuestren el presunto fraude alegado por la parte actora, ni que de ella se evidencie la continuidad laboral alegada. Así se establece.

Corre inserta a los folios 63 al 66, marcada “C”, transacción celebrada entre las partes, notariada en fecha 23 de enero de 2009, mediante la cual la demandada hace entrega de la cantidad de Bs. 11.047,39 por concepto de antigüedad, utilidades fraccionadas, intereses, vacaciones fraccionadas. Por cuanto las mismas corresponde a una prueba común entre las partes siendo que la parte demandada igualmente la promueve y corre inserta a los folios 98 al 102, esta alzada le otorga pleno valor probatorio y da por demostrado a través de la misma que efectivamente ambas partes celebraron una transacción con motivo de la definitiva terminación de la relación laboral, no evidenciándose de los términos de la misma que existen elementos que demuestren el presunto fraude alegado por la parte actora, ni que de ella se evidencie la continuidad laboral alegada. Así se establece.

Marcada con la letra D, y cursante al folio 67, la parte actora promueve planilla de la Cuenta Individual del actor como asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, bajo la impresión de la página oficial del IVSS (portal Web.), la cual en el desarrollo de la audiencia de juicio no fue objeto de ataque por la parte demandada, y siendo que en base a las previsiones de la Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos (Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.393 de fecha 22 de octubre de 1999.Decreto N° 368 de fecha 5 de octubre de 1999)y en base a que la misma tiene la presunción de veracidad, más cuando la propia demandada no la objeta, esta alzada, le otorga pleno valor probatorio, y cuyo análisis será efectuado en conjunto con el interrogatorio de parte y en el análisis de la parte motiva de la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Exhibición:

De las siguientes documentales: recibos de pago de salario del trabajador, declaración de impuestos sobre la renta, declaración mensual de IVA al SENIAT, comprobantes fiscales de las ventas, libro de vacaciones, horario de trabajo, carga con la cual no cumplió la demandada, ahora bien el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 436 del Código de Procedimiento Civil, establecen los requisitos para la promoción de la prueba de exhibición y como consecuencia jurídica ordenan considerar ciertos los datos afirmados por el promovente, si el obligado no exhibiere los documentos solicitados, en el caso en concreto, el obligado no exhibió los documentos solicitados, sin embargo este tribunal observa que el demandante no señalo en concreto los datos contentivos de los documentos solicitados para su exhibición, por los cual se desecha esta prueba. Así se Decide.

Prueba de testigos:

De las testimoniales de los ciudadanos L.A.R. y V.R.A., los cuales no comparecieron a rendir declaración a la audiencia de Juicio, en base a lo cual esta alzada no tiene materia sobre la cual emitir valoración alguna sobre dicho medio probatorio.

Prueba de informes:

Dirigida al Ministerio del Trabajo, Dirección Nacional de Contratos Colectivos, cuyas resultas constan en autos del folio 169 al 230, este sentenciador deja constancia que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, y permite asimilarla a un acto normativo, por lo que debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración, sentencia No. 535 de 2003, Sala de Casación Social. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

Documentales:

Folios 74 al 77, 78, 79, 98 al 102, marcada “1, 3 y 6”, por cuanto dichas documentales ya fueron valoradas en las pruebas documentales de la parte actora, resulta inoficioso para este Juzgado emitir nuevo pronunciamiento. Así se establece.

Folios 80 al 96 y 103 al 113, marcadas “4 y 6”, recibos de pagos durante la relación de trabajo, de los cuales se evidencia que la accionada establece un monto por concepto de propinas y porcentajes, los cuales han quedado reconocidos por la parte actora, se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Folio 97, marcada “5”, carta de renuncia del accionante de fecha 03 de diciembre de 2008, por lo que prestaría sus servicios hasta el 31 de diciembre de 2008. Por cuanto las mismas no fueron desconocidas ni impugnadas en la oportunidad de la audiencia de juicio, se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

DE LA DECLARACION DE PARTE ANTE ESTA ALZADA

J.A.G.D.A.:

1. -La juez pone a disposición la carta de renuncia marcada “2” . ¿Como ocurrió esa carta? ¿Por que renuncio?

   Manifestó que se sentía cansado que quería renunciar y que necesitaba el dinero de la liquidación porque tenia algunos compromisos y se procedió a liquidarlo y el trabajo el preaviso, cobro en la notaria y cobro el acuerdo que llegaron

3. - ¿Ese formato lo hace la empresa?

   Lo tiene la empresa para facilitarle al trabajador un formato para cuando desee renunciar .

4. - ¿El Sr. se fue y regreso cuando?

   El regreso como a los 3 meses

5. - ¿Cuanto tiempo tenia en la primera relación?

   4 o 5 años, trabajo como ayudante de mesonero, mesonero y capitán de mesonero y manifestó que estaba cansado y que se retiraría para hacer otras cosas

6. - ¿Cual es la práctica de la empresa usualmente liquida anual a sus empleados?

   No se liquida anual pero si en algún momento un empleado solicita el 75% de sus prestaciones para algo se los otorgan

7. - Al término de la relación laboral. ¿Es práctica de la empresa hacer transacción ante la notaria?

   Lo hicieron porque el no reclamo por inspectora

8. - ¿El no renuncio?

   Si pero muchas personas reclaman por inspectoria aun cuando hayan renunciado

9. - ¿Después de esa fecha que se firmo la notaria y vencido el preaviso el volvió?

   El volvió después de 3 meses y unos días después de vencido el preaviso

   La Juez pone a la vista la última carta de renuncia

   - La parte demandada señala que ahí ocurrió lo mismo manifestó que se iba ya que se sentía cansado quería irse y quería cobrar el dinero para hacer otras cosas

10. - ¿Y se hizo de nuevo la transacción?

    Si se hizo y tampoco reclamo en inspectoria

11. - ¿En la empresa se aplica el contrato colectivo de CANARE?

    Si ese es el que se aplica, para todos, en cuanto al número de días para los beneficios

12. - ¿A que se refiere con los montos que no se aplican?

    En cuanto a la propina porque esta muy por encima actualmente

13. - ¿Como es la propina actual?

    Lo que establece el recibo que esta en el expediente

14. - ¿Como se trato esa negociación de la propina?

    Se converso cuando el trabajador ingresa a la empresa por un monto fijo mensual y llegaron a un acuerdo de un monto fijo

15. - ¿Como se maneja ese dinero de la propina?

    Por un pote por un sistema de puntos el Señor tenia 5 puntos, ellos lo depositaban en tal pote y al final de la jornada laboral se lo repartían entre ellos de acuerdo a los puntos de cada uno

16. - ¿Cómo se distribuyen eso?

    Ellos mismo de acuerdo a su puntuación

17. - ¿No llevan un control de lo que se gana diario?

    No

18. - ¿Para que se estableció ese monto fijo?

    Para vacaciones, utilidades y liquidación

19. - ¿Como se maneja el porcentaje?

    Se practica se da al día siguiente de acuerdo a la venta que se haya hecho en el restaurante se lo dan al capitán y el lo distribuye junto con la propina

20. - ¿De ese diez por ciento (10%) se lleva un registro?

    No

21. - ¿Como se sabia sobre eso?

    Esta en el reporte diario para la empresa, ese 10% sale en el reporte

22. - ¿Se acordó un monto fijo a los efectos de derecho al cobro para las liquidaciones?

    Si para las liquidaciones, para revisar que uno cobre más o menos llegan a un acuerdo con el trabajador

23. - ¿De ese pote el Sr. Agarra 5 puntos que comprende propinas y el diez por ciento (10 %)?

    Por ejemplo si tienen 10 persona a 10 puntos cada uno da 100 puntos se llega a 100 puntos y después se divide los puntos que le toca a cada quien

    Juez pone a disposición los recibos de pago y le señala que vaya viendo la fecha del primero y así con cada uno para ver la coincidencia

24. - ¿Que sucedió con que ocho (8) de los diez (10) recibos tenían la misma fecha?

    Señala que mejor lo explica el Sr. Ediberto que el es el que tiene conocimiento acerca de esto.

25. - ¿Usted tuvo conocimiento de esto?

    Si por los abogados

26. - Cuando usted se entero que estaban correlativos ¿Pidió explicación al Sr. Antunez?

    Si.

27. - ¿Qué le informo el Sr. Antunez en cuanto a eso?

    Que fue un error de sistema y hay recibos de otra persona que también salieron con esa fecha.

    Sr. Antunez

1. - ¿Que fue lo que ocurrió con esto?

   Por un error de sistema en Excel se quedo como fija una fecha que es la del 31 octubre de 2007

2. - ¿Como se queda fija?

   Lo trabajan por Excel y quedo fija para varios empleados

3. - ¿Quien carga el sistema?

   Yo

4. - ¿Qué fue lo que sucedió al cargar esa fecha?

   Se quedo fija

5. - ¿Cuando dice que se cambio, fue un error en el sistema o un problema de carga de datos?

   Fue de carga de datos, no cambio la fecha pero los periodos son correctos la parte de arriba es la fecha de pago el periodo es lo que se tiene que revisar pero no la fecha de pago

6. - ¿Donde fue el error? ¿En la fecha de elaboración?

   No, la fecha de pago

   7-. ¿En cuales periodos ocurrió esto? ¿Solo ocurrió con el Sr. Bermudez?

   Desde el mes de febrero al mes de agosto de 2008, ocurrió con varios trabajadores

8. - ¿Cuando se percato de este error?

   En el mes septiembre de 2008

9. - ¿Usted se lo participo a la empresa?

   No

10. - ¿Cuándo se entera la empresa de este error?

    En este juicio

11. - ¿Por que no le participo a la empresa sobre esto?

    Porque le pareció un error y no lo tomo en cuenta solo lo corrigió y no le afectaba los periodos porque estaban bien

12. - ¿En que otros casos ocurrió eso?

    Con varios trabajadores

13. - ¿Como usted se percata de unos y de otros no? Porque al cargarlo tenia que olvidarse de todos no de algunos

    Fueron algunos trabajadores no todos

14. - ¿Cuantas personas trabajaban en la empresa para el 2008 que era el momento que trabajaba el Sr. Bermúdez?

    En total alrededor de 60 con nominas diferentes, una es la del salón que cobran mensualmente y otra es la de la cocina que es semanal

15. - ¿Cuántas personas son en el salón?

    30 personas

16. - ¿A que nomina se refieren los errores que pretende justificar?

    A la nomina del salón solamente

    El Sr. Antunez mostró unos recibos de tres trabajadores de la empresa donde el tribunal verifica

    SR. BERMUDEZ TAFAEL ANTONIO- ACTOR-.

1. - ¿Cuando comenzó a trabajar en la empresa?

   En el mes de junio del año 2000

2. - ¿Como esta tan conciente de esta fecha?

   Porque siempre esta pendiente de eso

3. - ¿Siempre ha trabajado en este medio?

   Si, siempre

4. - ¿Cuanto tiempo duro en la primera relación laboral?

   Desde el año 2000 al año 2007

5. - ¿Por que se retiro?

   Porque la propina de tarjeta de crédito no la veía, ni el porcentaje lo veía, ellos llegaron a un acuerdo que le iban a pagar las prestaciones y mas adelante seguía trabajando y nunca hubo ruptura de relación

6. - ¿Usted presento una carta de renuncia?

   El solo lo firmo

7. - ¿Como fue eso?

   Ellos llaman en hora pico a que firme el documento y no leyó el documento antes de firmarlo.

8. - ¿Que fue lo que le propuso la empresa? ¿Que venia usted reclamando?

   La propina de la tarjeta de crédito y el porcentaje

9. - ¿Como quería usted que fuera?

   Que al cerrar la caja se lo enseñaran y lo presentaran

10. - ¿Por eso termino la relación?

    Si porque ya estaba descontento

11. - Después la firma de la carta. ¿Cuanto tiempo duro para que comenzara a trabajar de nuevo?

    Nunca hubo ruptura de la relación de trabajo, después hubo otra ruptura laboral porque siguió reclamando

12. - ¿Existió mejoras en esos reclamos?

    No, por eso siguió reclamando y le presentaron la segunda carta de renuncia y le presentaron un cheque de once (11) mil bolívares y dijo que lo anterior

13. - ¿Tenia usted testigos que podría haber venido a declarar sobre los argumentos que usted plantea?

    Si hay

14. - ¿Se promovió algún testigo?

    Si pero no se pudieron localizar para la audiencia de juicio

15. - ¿Esos testigos eran para demostrar esa inconformidad?

    Si

16. - ¿Que otra prueba tiene para eso?

    Que ellos dijeron que se había retirado y el continuaba trabajando

    Pregunta de la Juez al abogado:

    ¿El Sr. Tenia conocimiento sobre estos hechos?

    La juez continúa con el Sr. Bermúdez

17. - ¿Cuando se da cuenta de esos recibos, en el juicio?

    El le pregunto porque tantos recibos y le dijeron que era para un control y lo llamaron diciéndole que le faltaba firmar unos recibos

18. - ¿La empresa le puso a la disposición varios recibos?

    Si pero no se dio cuenta de la fecha y señala que lo hicieron firmar eso en octubre de 2007

19. - ¿Usted debió haber prestado servicio hasta el 20 de octubre de 2007 que vence el preaviso?

    Si exacto

20. - ¿Lo que entiendo es que ese 31 de octubre de 2007 usted no debería haber estado ahí y a usted le ponen esos recibos verifico que estaba firmando el 31 de octubre?

    Esto fue en la primera relación, fue cuando hicieron la transacción de once (11) mil Bs.

21. - El segundo recibo, ¿Que periodo dice que le están pagando?

    El primero (1) de febrero de 2008 al 29 de febrero 2008 es decir, el correspondiente al mes de febrero de 2008

22. - ¿Como son maniobras de la empresa?

    Que se aprovecharon que habían llegado a un acuerdo y lo dejaron trabajando y lo utilizaron

23. - ¿Usted lo firmo en octubre?

    Una semana después del mismo mes de octubre

24. - Le hace la idea, una semana después de la presunta terminación de la relación una semana después seria 27 de octubre de 2007 ¿Usted firmo unos recibos que le liquidaban periodos de meses futuros?

    Si lo llamaron porque según tenia unos recibos pendientes y el los firmo pero no los reviso

25. - ¿Por que vuelve a renunciar?

    No, ellos le dijeron y el seguía con los reclamos anteriores

26. - ¿Usted lo que no estaba de acuerdo es que se lo pagaran al día siguiente

    ¿Querían revisar lo que realmente se hacia?

    Hicieron otro documento

27. - ¿Qué sucedió con el préstamo?

    Ese se lo descontaron del primer cheque que le dieron y se lo descontó el Sr. Jose. No se lo dio de gracia es mentira que se lo haya perdonado

28. - ¿A que se refiere cuando señala que el préstamo se lo descontaron del cheque? ¿A la primera relación?

    Del cheque de la primera liquidación

29. - ¿Esto lo firmo usted?

    Si eso lo firmo el

30. - ¿Como fue ese préstamo?

    Fue pedido en varias oportunidades en varias ocasiones

31. - ¿Este recibo en cuanto a que usted recibe la cantidad total?

    Eso lo fue pidiendo poco a poco pero no se lo dieron en un mismo momento, no fue un solo monto

32. - ¿Cuando se lo descontaron?

    En octubre de 2007

33. - ¿Como le descuentan en octubre de 2007 un préstamo del 2008?

34. - ¿Para la última vez que usted firmo la renuncia y hace el escrito de transacción el Sr.Gómez le hablo de estos 6000 mil Bs. cuando el Sr. le pago los 11 mil Bs?

35. - ¿Cuando le fueron a pagar la liquidación de diciembre de 2008 que fue la cantidad de once (11) mil en ese momento afirma o niega el hecho de que el Sr. Gómez le iba a descontar

    Ya ese préstamo se lo habían dado mucho tiempo antes

36. - Ese documento no esta en el expediente, el Sr. Gómez señala que las buenas relaciones que volvió a alegar que renuncio y el lo liquido y le perdono el préstamo ¿Existían esas relaciones?

    No eso es imposible porque ya tenia roce con el dueño de la empresa como para que el señor se los perdonara, los 6000 Bs. fue un préstamo acumulado del transcurso de los 7 años

    La Juez pone a disposición la primera liquidación en octubre de 2007

37. - En cuanto al pote

    Es lo que daban los clientes y sumaban lo que ellos declaraban de la oficina

    Esta malo porque la casa tenía 20 puntos y la propina de tarjeta de crédito no daba explicaciones en cuanto a esto

38. - ¿Esa es la distribución diaria del pote, cuando lo contratan le hacen un ofrecimiento en cuanto a pagarle luego utilidades y todo eso? ¿La empresa le dijo cuanto eran las propinas y cuanto era el porcentaje?

    No hablaban de eso lo elaboraban a su conveniencia

39. - ¿Que le informo usted la empresa en cuanto a los porcentajes y la propina de la forma de pago?

    No porque ellos le hacen un contrato y ahí no dice nada

40. - ¿Que le dijo la empresa del sueldo?

    Que era el pote y el porcentaje

41. - ¿Desde que comenzó fue así?

    Toda la vida fue así

42. - ¿La propina y el porcentaje se lo pagaban diariamente?

    Si día a día lo que no veía es que variaba

43. - ¿Cuanto era el promedio de un día bueno y malo?

    Un viernes le tocaban 200 Bs. aproximadamente y los tres días llegaban a 500 o 600 Bs. esos tres días viernes, sábado y domingo

44. - ¿En algún momento usted reclamo en esos conflictos pidió que le explicaban estos montos que estaban en los recibos?

    Si pero ellos decían qué eso era para control

45. - ¿Ustedes tenían un control de las propinas?

    Si en un libro que se llevaba diario

46. - En relación a las propinas y el porcentaje ¿Era un pote?

    No, solo las propinas el porcentaje era de lo que se hiciera e caja

47. - ¿Cuantos puntos tenia usted?

    DE LA RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA

    Tal y como se ha determinado supra el a quo limita la carga de la prueba sólo a la parte demandada, sin embargo, a la parte actora le correspondía, tal y como se ha determinado previamente, la carga de demostrar la simulación alegada, por cuanto tal aseveración ha sido negada en forma absoluta por la accionada. Sobre este particular ha emitido pronunciamiento este Tribunal en el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2006-001199 en el caso seguido por la ciudadana M.T. en contra de la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque-Abogados, cuya resolución de fecha 25 de junio de 2007 ha sido confirmada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 11 de junio de 2008 con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. de la que se extrae lo siguiente:

    …De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia error de interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la recurrida cambió la carga de la prueba, habiendo quedado fuera de la discusión la existencia del servicio personal prestado por la actora, al establecer en su decisión lo siguiente: “...pero para que se determine la naturaleza del mismo debe a.s.e.o.n. un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora…”.

    Para decidir, la Sala observa:

    Alega la actora -recurrente-, que la relación de trabajo discutida, pretende ser encubierta por la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque Abogados, al obligar dicha empresa, a su personal de abogados a firmar un “Acuerdo de Asociación”, cuyo fin único es enmascarar la relación laboral existente.

    Ha dicho la doctrina y la jurisprudencia Patria, que la “simulación” pretende la distorsión de la realidad, impulsada por el patrono, quien busca alterar un contrato de naturaleza laboral, ocultándolo en un negocio jurídico de distinta naturaleza, con el objeto de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales así como engañar a los órganos jurisdiccionales del trabajo.

    Para combatir la figura de la Simulación, tanto en la legislación Laboral Patria como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existen una serie de principios, llamados por la doctrina como mecanismos de defensas, los cuales tienen por objeto arruinar los actos simulados, a saber: (i). el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales; (ii) el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias y, (iii) la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”. No obstante, demostrada la existencia de la prestación personal del servicio por el actor, se activa la presunción de laboralidad y, se invierte la carga de la prueba de quien alega el derecho, siendo el patrono demandado quien podrá desvirtuarla, al tener la presunción la condición juris tantum, es decir que admite prueba en contrario.

    La presunción en comento, ciertamente reviste carácter de suma importancia, ya que con ella se protege el trabajo como hecho social y así a los prestadores de servicios que a cambio de ella reciben una remuneración y que se encuentran subordinados a las directrices del patrono.

    No obstante, dicha presunción necesariamente debe tener un límite, y serán aquellos contratos que sean alegados y probados, en el cual también tengan por objeto la prestación personal de un servicio, pero que generen consecuencias jurídicas distintas a las de un contrato de naturaleza laboral.

    En este sentido, encuentra oportuno esta Sala citar al laboralista patrio R.A.G. y reafirmar que “…No basta,…, la sola actividad personal para probar el contrato de trabajo, si otra clase de contratos lícitos, válidamente celebrados, por reunir los requisitos exigidos para su perfeccionamiento y eficacia legal, atribuye a esa actividad personal efectos jurídicos distintos de los propios del contrato laboral…” (Subrayado de la Sala).

    De tal manera que, no siempre las prestaciones personales de servicios profesionales son de naturaleza laboral, mas aun cuanto las condiciones del servicio, como en el caso de los abogados asociados a una Firma Jurídica, obedecen a un contrato de naturaleza distinta a la laboral, como lo es un contrato civil de asociación, tal y como ocurre en el presente caso.

    En este orden de ideas, en el caso objeto de estudio, es aceptado y reconocido por las partes, que la actora, finalizada la relación laboral existente con la demandada, mediante la celebración en dos oportunidades de un “Contrato de Asociación”, prestaba sus servicios profesionales, como Abogada Asociada de la empresa, en la que recibía un anticipo mensual como participación y el resto estaba subordinado a que los horarios facturados a los cliente sean efectivamente cobrados, debiendo devolver a la firma con dinero de su peculio, a falta de pago de las facturas por parte de los clientes, aquellos adelantos mensuales previamente recibidos, sin embargo, arguye la actora que dichos contratos fueron celebrados para simular una relación de naturaleza laboral.

    Planteados así los hechos, la Alzada en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, señala que “…la carga no puede ser sólo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe a.s.e.o.n. un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora, siendo que se materializó una negativa absoluta por la demandada…esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de esa simulación, es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley…en consecuencia, esta sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar, en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación de la relación laboral alegada por la parte actora y en segundo lugar analizar la naturaleza jurídica de la relación que ha unido a las partes en el presente juicio…”(Subrayado de la Sala).

    De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral.

    Así pues, acertadamente la Alzada distribuye la carga de la prueba en el presente caso, evidenciándose en autos, que la Juzgadora del Superior, analizó las pruebas promovidas por ambas partes, concluyendo que la simulación alegada por la actora no logró ser demostrada por ésta, y en consecuencia, el análisis y valoración de las pruebas aportadas por la demandada en el juicio, la llevan a la convicción de que la naturaleza jurídica de la relación discutida no es laboral, desvirtuándose así la presunción de laboralidad existente.

    En virtud de todo lo anteriormente expuesto, no constata la Sala el vicio aquí delatado, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

    Declaradas sin lugar las denuncias planteadas por la parte recurrente, se declara sin lugar el recurso de casación anunciado, en consecuencia, se confirma la decisión impugnada mediante este recurso. Así se decide…

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2007, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior antes mencionado…

    Observa esta alzada, que tal como fue acogido por la Sala Social en la decisión citada supra, en los casos en que se aleguen actos simulatorios en el decurso de la relación laboral, en este caso específico en el modo de terminación de la relación, estamos en presencia de alegatos que pretenden descalificar la buena fe de las partes en su actuar contractual, por lo que en este respecto quien lo alegue debe demostrar tales practicas simulatorias o en fraude a la ley; por cuanto por regla general la buena fe se presume, lo contrario requiere ser demostrado, y esa prueba corresponde a quien la alega en procura de descalificar a su contrario.

    Tenemos que la parte actora pretende hacer ver ante esta alzada que lo que ocurrió con el actor, es que a su decir, es una practica de la parte demandada, o por lo menos así lo argumenta en este caso concreto, de que el actor suscribiera una transacción extrajudicial, renunciaba a su puesto de trabajo, cobraba sus derechos laborales pero continuó prestando los servicios, para lo cual argumenta como indicios a favor del actor, una serie de recibos de pagos todos y cada uno de ellos elaborados en fecha 31 de octubre de 2007, como pago de periodos posteriores, específicamente al mes de febrero hasta agosto de 2008; debidamente suscritos por el actor, siendo que el mismo acepta como quedo claro en el interrogatorio de parte que los suscribe en octubre de 2007, después de la primera transacción. Por otra parte, alude a la imprecisión de la Página Web. Del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la cual a decir de la parte actora demuestra claramente que el actor no ha tenido ruptura alguna con la empresa demandada, por el contrario se refleja la continuidad laboral, mas cuando la propia parte demandada nada aporta al respecto, siendo que en la audiencia de juicio, no precisó argumento de ataque sobre tal circunstancia, alegándose solo que pudo ser una omisión de la demandada, pero que a su decir en nada demuestra la continuidad.

    Observemos que el juez de instancia argumenta su decisión bajo los siguientes aspectos fundamentales en relación al punto central de la continuidad laboral o no; citamos:

    …Pasa de seguida a resolver la controversia, tomando en consideración que la parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda procedió a oponer la defensa de la prescripción de la acción de la primera relación laboral existente entre el 01 de junio de 2000 y el 21 de octubre de 2007, para lo cual debe este sentenciador pronunciarse de forma previa.

    Opuso la accionada la defensa de prescripción de la acción de la primera relación laboral existente entre el 01 de junio de 2000 y el 21 de octubre de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada indicó que la primera relación laboral existente entre el actor y la demandada, se encuentra prescrita ello en virtud que la misma fue interpuesta fuera del lapso legal correspondiente.

    Para ello, es necesario precisar si efectivamente existieron dos relaciones laborales tal como lo alega la parte demandada o hubo continuidad en la prestación del servicio; se desprende de la documental promovida por la demandada, carta de renuncia fechada 20 de agosto de 2007, cuyo preaviso legal sería cumplido hasta el 20 de octubre de 2007 (folio 78), en virtud de la finalización de esa relación laboral, se celebró transacción por ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao por la cantidad de Bs. 22.825.500, transacción que, considera este Juzgado no genera efecto de cosa juzgada, por no estar homologada por un funcionario competente, como sería el Juez laboral o Inspector del Trabajo, sin embargo, expresa la manifestación de voluntad de las partes de dar finiquito a la relación laboral que existió y de la entrega de la cantidad acordada.

    Seguidamente, de lo alegado por la parte actora y demandada, fue en fecha 23 de enero de 2008, que el accionante comenzó a prestar sus servicios nuevamente a la demandada, es decir, tres (03) meses y dos (02) días después de la renuncia presentada por el actor, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, no existió relación laboral, por cuanto el accionante no prestó sus servicios durante ese período.

    Siendo ello así, verificada como ha sido la existencia de dos relaciones laborales, la primera durante el período 01 de junio de 2000 al 21 de octubre de 2007, y la segunda desde el 23 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2008, pasa a pronunciarse en cuanto a la prescripción de la acción…

    En relación con las prácticas fraudulentas, el Profesor O.H.Á., expresa que los principios fundamentales del derecho laboral, a la luz del análisis del caso concreto de debe ser:

    ...el Derecho del Trabajo, tanto por la vía legislativa, como por la jurisprudencia y la doctrina, ha hecho un notable esfuerzo para que su aplicación no sea impedida por estas maniobras fraudulentas. En su anteriormente citado trabajo, G.R., resume con gran claridad lo que, de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina reiteradas en diversos países han sido considerados como mecanismos defensivos de la normativa laboral frente al fraude: a) El principio de irrenunciabilidad de las normas laborales. b) La presunción de la relación laboral y c) El principio de la primacía de la realidad

    .

    1. La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consciente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”.

    2. La presunción laboral.“...el presunto trabajador no está obligado a demostrar la existencia del contrato de trabajo, sino que le basta demostrar la prestación personal del servicio para que su relación sea protegida por el derecho laboral, lo cual sólo puede ser evitado por el pretendido patrono, probando que se trataba de un trabajo autónomo no susceptible de configurar un contrato de trabajo. Esta prueba deberá en todo caso fundamentarse en hechos concretos que apreciados por el Juez, lleven a éste a determinar la naturaleza no laboral de la relación, pero no podrá consistir en meras declaraciones formales de voluntad, ni siquiera cuando hayan sido suscritas espontáneamente por las partes”.

    3. El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”.

    Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación

    .

    La simple prestación de servicios por parte de los “distribuidores” o “concesionarios” hace presumir que entre ellos y las empresas existe una relación de trabajo. Correspondería a las empresas destruir esta presunción y probar que se trata de una relación jurídica de otra naturaleza. Para efectuar esta prueba no basta la existencia de un contrato supuestamente civil o mercantil, ya que de acuerdo al principio de irrenunciabilidad de las normas laborales y de primacía de la realidad, la presunción laboral no puede ser desvirtuada por declaraciones de voluntad, sino por hechos que determinen que la prestación de servicios se presta en condiciones de independencia y autonomía tales que constituyen una relación jurídica de naturaleza diferente”. (HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, O. “La Prestación de Trabajo en Condiciones de Fraude o Simulación. Consideraciones Generales y Propuesta para una Reforma de la Legislación Laboral Venezolana”, en Estudios Laborales en Homenaje a R.A.G., Tomo I, UCV Ediciones, Primera Edición, Caracas, 1986, pp. 397-406.).

    Ahora bien, como indicó la parte actora en sus fundamentos de apelación efectivamente el juez a quo, no precisó con claridad que la controversia estaba centrada en la determinación de la existencia o no de elementos de convicción sobre la continuidad laboral, a la luz de los argumentos y observaciones de las partes; por lo que esta alzada se permite ahondar de que los jueces, bajo los fundamentos de los principios consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que imponen al Estado la obligación de garantizar una justicia idónea, equitativa y expedita, observa esta alzada que el fallo recurrido, infringe el orden público sustantivo laboral, en virtud de que la decisión proferida menoscabó los principios que caracterizan el proceso laboral patrio, al no desplegar una actividad jurisdiccional tendente a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance para garantizar la supremacía de la realidad sobre la forma, y la responsabilidad de las partes frente a la legislación laboral, con lo cual quebrantó los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 89 ordinal 1º y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En el caso sub examine, el Juez de instancia debió orientar la actividad jurisdiccional a la consecución de la realidad sobre los hechos o apariencias, a través de una permanente actuación que como director del proceso lo llevaría a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, ello en sujeción a la ley adjetiva laboral.

    Así en la apariencia de la legalidad de los actos que encuadran los hechos alegados por las partes, lo que tenemos es una transacción suscrita ante un notario público, a la cual el órgano judicial de instancia, solo le concede el valor de acuerdo de voluntades, y medio de poner fin a la relación laboral inicialmente en el año 2007 (21 de octubre), debidamente aceptada y suscrita por el actor en forma voluntaria con la presunta promesa de continuidad laboral, tal y como lo acepta de la declaración de parte, pero a la vez ese argumento de simulación o creación de una apariencia distinta a lo legalmente pactado, utilizando para ello una transacción para terminar la relación sin mediar la efectiva cesación en la prestación del servicio, es lo que debe buscar y escudriñar el juzgador para garantizar no amarrarse de las formalidades, sino de la realidad de los hechos. ASI SE ESTABLECE.

    Paralelamente a lo alegado y probado en autos, se ratifica en esta decisión el apego de esta alzada en su función jurisdiccional a los principios constitucionales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el contenido en el artículo 89 numeral lº que preceptúa la supremacía de la realidad sobre la forma en el hecho social trabajo, por ello, la función de quien juzga debe estar enmarcada dentro de las disposiciones legales sustantivas y adjetivas pertinentes a descubrir esa verdad para alcanzar la justicia, principio éste que ampara a los dos sujetos integrantes de la relación laboral patrono y trabajador.

    Cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que éstos, conforme al principio de la supremacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.

    En efecto, de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos, para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley, tal como lo estatuye el artículo 5 eiusdem.

    También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción sobre el caso. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:

    Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes. El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.

    .(Negrillas de la alzada).

    Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, e incluso efectuar el interrogatorio de las partes, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....”.

    A tales fines esta juzgadora, procuró orientar la audiencia de alzada, para la búsqueda de la verdad, efectuando el interrogatorio de parte, permitiéndose esta alzada efectuar un análisis de lo extraído de la misma, a la luz de la estricta sujeción a la consecuencia jurídica que se pueda desprender del contenido de los dichos o declaraciones de las partes. Tenemos así:

    Así, bajo el imperio del principio de la sana critica, esta juzgadora procuró garantizar el adecuado ejercicio del derecho a la defensa de ambas, y muy especialmente de la demandada, quien en forma voluntaria accede a comparecer ante este tribunal en la personal del ciudadano GOMES DE A.J.A., como Representante Legal, y quien además se hizo asistir de una especie encargado de la administración del personal, quien daría respuesta a las preguntas técnicas, a tenor de lo voluntariamente expuesto por los apoderados judiciales de la empresa demanda, tal como consta en el video de la audiencia oral ante esta alzada. Observamos, que en el decurso del cierre de las observaciones de la audiencia de prolongación, en la cual se celebró el interrogatorio de parte, los apoderados judiciales de la demandada, argumentaron que no se consignarían los instrumentos que fueron procurados por esa misma representación judicial, exponer como fundamentos de los hechos a ser declarados por el ciudadano E.J.A.G., relativos en su mayoría a las presuntas irregularidades que a decir de dicho ciudadano, ha tenido la empresa con el IVSS, y muy especialmente con el caso del retiro del actor, por cuanto para ellos, el acto de declaración de parte no estaba formulado para incorporar material probatorio, a pesar que la parte actora los aceptaba, sin embargo, la demandada se negó a consignarlos bajo el argumento de que serían extemporáneos. Así pasa esta alzada al análisis en concreto de la declaración de parte, a los fines de dilucidar el punto fundamental de la apelación de la parte actora.

    Tenemos que del interrogatorio de la parte actora, solo pudo evidenciar esta alzada, en cuanto al punto fundamental de la continuidad laboral, que el mismo solo hace referencia a los propios argumentos del libelo de demanda, ratificando todos y cada uno de los elementos de su alegato, más no existe confesión alguna que deba ser tomada por esta alzada, para la resolución de la controversia; por otra parte, se observa que de la declaración de parte de la demandada, específicamente el ciudadano E.J.A.G., sobre el punto de los recibos de pago argumentó que él es la persona encargada de la elaboración de los recibos, y que efectivamente había incurrido en una omisión de no cambiar la fecha de elaboración de los recibos de pago mensual, que cursan en los autos a los folios 104 al 110, y que se percata de la misma en el mes de septiembre de 2008, a lo cual esta alzada evidencia que de la revisión de tales recibos y de la propia aceptación del actor de haber suscrito los mismos, después de la fecha indicada en los documentos, a criterio de este tribunal lo que queda evidenciado de tal declaración es que el actor nunca se percató de tal error, sino al llegar a juicio, y además ese lapsus calami (error material), no hace convicción en esta alzada de que quede demostrada por este medio la continuidad laboral. ASI SE ESTABLECE.

    Ahora, sobre el punto del IVSS, tenemos que de la misma declaración del referido ciudadano, quien manifestó ser conocer de la materia, indicó que cuando ocurrió la ruptura el 21 de octubre de 2007, ya estaba en proceso la modernización del IVSS bajo el Sistema Tiuna, el cual tiene una vigencia de implementación. Poniendo de manifiesto una serie de documentos, que como bien quedo establecido supra, no quisieron ser consignados por la parte demandada, quien fue la que procuro traerlos para ilustrar al tribunal, y de los cuales la parte actora, aceptó fuesen incorporados, por lo cual esta juzgadora solo le queda analizar la veracidad de los hechos que puedan ser concretados como verdaderos a la luz de la confesión, y considerando los argumentos de las circunstancias de hecho alegadas por el declarante.

    Ahora bien, esta Alzada en auxilio de los medios electrónicos, y a la luz de las previsiones de la Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos (Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.393 de fecha 22 de octubre de 1999.Decreto N° 368 de fecha 5 de octubre de 1999)y en base a que la misma tiene la presunción de veracidad, procedió a revisar de la Página web. Del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual pone a la disposición de empleadoras y empleadores del país, el Sistema de Gestión y Autoliquidación de Empresas a través del cual podrán realizar movimientos de ingresos, egresos y cambios de salarios de sus trabajadores desde el lugar que le resulte más cómodo, de manera rápida y sencilla, podrán consultar sus estados de cuentas y trabajadores activos con niveles de detalles importantes que garanticen información oportuna, además de centralizar, organizar y modernizar los procesos de información de este ente.

    Sistema éste que como se evidencia del portal del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, fue noticia para el mes de abril de 2008, cuando fue implementado, muy específicamente se verificó dicha implementación de las declaraciones expuestas por el Presidente del IVSS, Tcnel. C.R.C., en esa fecha descrita supra. Indicandose que comenzaría la implementación a nivel nacional del sistema, es decir, para el momento en que el señor terminó presuntamente la primera relación de trabajo el sistema no estaba implementado, lo cual es relevante porque evidentemente conoce esta Alzada que tal implementación trajo una serie de deficiencias en el sistema, por la adaptación al mismo, pero esto ocurrió ya vigente la segunda relación de trabajo, por ello eso que manifestó el ciudadano Antunez que no pudo hacer el retiro del Seguro, es una declaración falsa, por cuanto no concatena su interrogatorio con la información oficial del IVSS extraída por esta alzada, más por el contrario que en convicción de esta alzada, que lo que se desprende de la Planilla del IVSS que cursa al folio 67 del presente expediente, la cual fue plenamente valorada por esta alzada, por cuanto no fue ni siquiera objeto de ataque por parte de la demandada en el decurso de la audiencia de juicio, por lo que esta juzgadora, extrae de dicho instrumento que efectivamente la parte demandada mantuvo asegurado al actor, todo lo cual crea a favor del actor, a la luz del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la presunción de Continuidad Laboral. Al respecto como ejemplo de caso similar al presente tenemos la Sentencia Nº 572 de fecha 23 de Abril de 2009, caso de A.O. contra la PIZZERIA Y DELICATESES L`ANCORA, C.A., de la Sala de Casación Social, en el cual se precisó lo siguiente:

    “…Para decidir, la Sala observa:

    Respecto a las documentales públicas administrativas denunciadas, la Alzada determinó lo siguiente:

    …considera este Tribunal Superior que el Tribunal A quo valoró correctamente las documentales que corren insertas en los folios 137 y 138, constantes de la participación de retiro del trabajador y el registro de asegurado; en tal sentido, si la parte demandada aspiraba demostrar que entre la primera relación de trabajo y la segunda transcurrieron más de treinta (30) días, circunstancia ésta que excluye la posibilidad de establecer la continuidad laboral pretendida por el actor, bien pudo aportar a los autos todos y cada uno de los recibos de pagos durante las dos relaciones de trabajo, para evidenciar de esta manera cuál es el período que no se corresponde con una efectiva prestación de servicios, al no haberlo hecho así, sino haber presentado únicamente los recibos de pagos correspondiente a los meses octubre, noviembre y diciembre del año 2004, llama la atención a esta instancia qué ocurrió con los otros recibos o meses que la empresa no presentó; de igual forma, considera esta sentenciadora que la empresa demandada para probar su dicho pudo haber presentado las mismas planillas -participación de retiro del trabajador y el registro de asegurado- correspondiente a la primera relación de trabajo para evidenciar cuál fue el período en el que no se prestó el servicio; nada de esto probó; luego, el actor libeló y probó que comenzó a prestar servicios para la empresa, que posteriormente renunció y que volvió a reingresar, dichos estos admitidos por la parte demandada y reforzados con la declaración de parte hecha por el actor durante la audiencia oral y pública ante el Tribunal de Juicio que resulta bastante elocuente para dejar establecido que los dichos explanados por el actor en su escrito libelar se corresponde a la realidad. Por tanto, este Tribunal Superior comparte el criterio íntegramente establecido por el Tribunal A quo en este particular y así se establece…

    Ante el criterio adoptado por la Alzada, la Sala pasó a revisar el expediente y se encontró que efectivamente cursa en autos (folios 137 y 138) planillas de “REGISTRO DE ASEGURADO” y “PARTICIPACIÓN DE RETIRO”, con membrete del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la que se lee que la empresa o patrono lo es PIZZERÍA Y DELICATESES L´ANCORA, C.A., y el trabajador asegurado por ella aparece identificado como A.A.O.M.. Cabe destacar que en la referida panilla con fecha 27 de octubre de 2005, aparece firma del patrono demandado y sello perteneciente a la empresa y como fecha de ingreso del trabajador el 20 de abril de 2004 (ver folio 138). Al folio 137 consta la planilla de “RETIRO DEL TRABAJADOR”, con fecha 14 de febrero de 2007, en la que se lee la declaración hecha por la empresa PIZZERÍA Y DELICATESES L´ANCORA, C.A., acerca de la fecha de ingreso (también 20 de abril de 2004), salario semanal, ocupación u oficio y el motivo de despido que sufrió el ciudadano A.A.O.M. en la empresa antes mencionada.

    Fueron estas planillas las que la Alzada no consideró suficiente para desvirtuar que hubo continuidad en la relación laboral, y son las mismas que la empresa cuestiona en su la valoración, pues a entender de la parte recurrente, como documentos públicos administrativos la fecha de ingreso que allí aparece era la que debía considerar la Alzada y no lo hizo.

    Sin embargo, como se puede evidenciar del extracto de la sentencia ut supra transcrito, la Alzada consideró demostrado por el actor la continuidad de la relación laboral, agregando que la demandada no logró desvirtuarla.

    Ahora, siendo que la parte recurrente alegó que las referidas documentales por su naturaleza debieron ser valoradas plenamente, lo que a su entender demostraban que no había continuidad laboral, y que las mismas constituyen un todo indivisible y no le es dado al juez valorar una parte y otra no, al respecto se advierte que para la Sala resulta evidente que el criterio adoptado por ambos jueces sobre el punto está ajustado a derecho, toda vez que el criterio del Juez nació como consecuencia del análisis valorativo de todo un acervo probatorio aportado en parte por cada uno de los litigantes, que dicha labor de análisis y valoración de las pruebas se realizó de manera adminiculada, por lo que no puede pretender la parte recurrente que las documentales que se denuncian sean analizadas de manera aislada.

    Por otra parte, si bien tales probanzas tratan de documentos públicos administrativos, hay que tomar en cuenta el hecho de que es el patrono quien acude ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y realiza ante el respectivo órgano el registro de un trabajador como asegurado, así como también la participación del retiro, y es la empresa, a su vez, quien aporta los datos de información que le son solicitados, como lo son: la fecha de ingreso, ocupación, salario; por lo que ciertamente no eran suficiente las referidas planillas para demostrar una falta de continuidad de la relación laboral.

    De manera pues, que para la Sala es claro que las conclusiones del Juez de Segunda Instancia, han surgido producto de su soberana apreciación de los hechos y guiado en el proceso de valoración de las pruebas por la reglas de la sana crítica, tal como lo exige la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que en mérito de las consideraciones expuestas, se declara improcedente la actual denuncia y así se decide…”

    Así en el presente caso, lo que se evidencia es que el actor permaneció asegurado, durante el lapso del 21 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, con lo cual efectivamente, esta alzada concluye que hubo continuidad laboral, más cuando la parte demandada tenía la carga de desvirtuar dicho instrumento y no lo atacó oportunamente, por lo que los argumentos de la demandada quedan desechados, y en sujeción a los Principios Fundamentales del Derecho laboral, del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo debe inclinarse esta Sentenciadora por favorecer al trabajador. Todo lo cual será determinado en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-

    Ahora bie, el otro punto de apelación concreto fue el aspecto de las propinas y el porcentaje, a lo cual de los argumentos de la parte actora, se observa que solicita que se aplique las previsiones de la convención colectiva, a los cual de la revisión efectuada de la tasación de Carares, tenemos que los monto estipulados y aceptados por el actor en la declaración de parte, que son reflejados en los recibos de pago cursantes en autos, son mucho más beneficiosos para el actor, que la estricta aplicación de la tasación del monto de Bs. 150,oo para el año 2003, lo cual evidentemente esta desfasado de la realidad social, por lo cual se tomaran en cuanta los montos del último recibo de pago cursante a los folios 113, el cual fue el que consideró igualmente la parte demandada para la liquidación final que riela al folio 102. ASI SE ESTABLECE.-

    Ahora bien, en cuanto a la determinación de la condena tenemos que la parte demandada en su contestación centra su atención de defensa, en los puntos de la Cosa Juzgada, la cual fuese negada por el juez de instancia, y de lo cual no fue ejercido recurso alguno, por lo que debe esta alzada declarar que el pago recibido por la parte actora en fecha 29 de octubre de 2007, debe dársele el efecto de anticipo de prestaciones sociales, con el efecto de ser descontado una vez se obtenga el monto definitivo de lo adeudado al actor, al igual que el pago final con la terminación de la relación laboral, todo lo cual genera una cantidad de Bs. 42.047,39, aceptado entre las partes. Así las cosas, a debe esta alzada entrar a el análisis de los términos de la condena en base a los parámetros de la controversia al fondo; tenemos que la parte como bien se indicó supra, la parte demandada al central su atención en la cosa juzgada, así como en la defensa de la Prescripción de la acción, la cual debe esta alzada desechar como consecuencia lógica de la Continuidad laboral declarada por esta alzada, por lo que los rechazos de la parte demandada sobre los conceptos demandados fueron efectuados en forma genérica, centrada solo en el presunto pago de todos los conceptos, sin rechazar pormenorizadamente los mismos, con lo cual se genera la consecuencia jurídica de la falta de alegación determinada, prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo cual se pasa de seguida a la determinación de los conceptos a condenar en base al termino de duración de la relación laboral del 01 de junio de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2008, es decir, 8 años y seis meses, por lo que esta Alzada observa que la condena establecida por el juez de la recurrida, debe codificarse; tenemos que en lo que respecta al aspecto del salario normal, es decir, por la consecuencia de la consecuencia del artículo 135 ejusdem, como se estableció supra, se tiene por admitido parte de los componentes del salario normal alegado por la parte actora, es decir, la base salarial del mínimo legal identificado mes por mes en el escrito libelar, más el Bono Nocturno igualmente especificado por el actor mes a mes, porcentaje y propinas en base a las previsiones de lo más favorable al actor, como sería no aplicar la tasación de Canare como fue condenado por instancia, y argumentado por la recurrente, sino lo previsto en los recibos de pagos lo cual debidamente establecido con el último monto por la demandada en la liquidación que riela al folio 102, al termino de la relación laboral, de Bs. 1250,oo porcentaje y Bs. 667,oo por propina. Sin incluir las horas extras, declaradas improcedente por instancia y cuyo aspecto no fue objeto de apelación. ASI SE DECLARA.

    Ahora bien, tenemos que en aplicación de la convención colectiva de trabajo (cláusula Trigésima Segunda), el accionante es acreedor de 38 días por concepto de utilidades y de 8 días de bono vacacional, más un día adicional por año consecutivos, para el último año de 15 días, por lo que al incluir las alícuotas correspondientes, tenemos que el salario integral diario del demandante para el periodo comprendido entre el 01/06/2000 hasta el 31/12/2008, será proporcional a lo devengado como salario normal especificado anteriormente, mas las alícuotas proporcionales por los años en cuanto al bono vacacional, ambos conceptos a ser calculados en base a salario normal.

    Tomando en consideración la antigüedad del actor de ocho años y seis meses, el número de días por concepto de antigüedad tenemos que el actor es acreedor del 01 de junio de 2000 al 31 de diciembre de 2008, a razón de cinco días por mes, un total de 495 días a razón del salario integral que resulte mes a mes que deberá ser determinado por medio de experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE.-

    En cuanto a los intereses de la prestación de antigüedad se da por reproducido lo indicado por el a quo, a saber:

    …La prestación de antigüedad ha generado intereses los cuales serán determinados por un experto contable designado por el Tribunal de ejecución y sufragado por la demandada, tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.)…

    .

    En cuanto al pago vacaciones y la fracción se seis meses: De conformidad con lo previsto en la cláusula Trigésima de la mencionada Convención Colectiva, le correspondía al actor percibir veintiocho (28) días de salario anual, sobre la base del último salario normal diario devengado, lo cual fue condenado por instancia, y no se ejercicio apelación por ninguna de las partes, por lo cual esta alzada no puede modificar por los limites de la apelación; en consecuencia, se condena a la demandada al pago de 28 días de salario con base al ultimo mensual normal, por cada año de servicio, que será determinado por experticia complementaria del fallo, tomando en cuanta los parámetros expuestos supra, en relación a los componentes salariales. Así se establece.

    En cuanto al pago de bono vacacional, y fraccionado: De conformidad con lo previsto en la cláusula Trigésima Primera de la mencionada Convención Colectiva, le correspondía a la actora percibir ocho (8) días de salario, sobre la base del último salario normal diario devengado, por cada año de servicio desde el 01 de junio de 2000 hasta 01 de junio de 2008 y la fracción hasta el 31 de diciembre de 2008, y el cual deberá ser determinado conforme la experticia complementaria del fallo. Así se establece.

    Con respecto a las utilidades de conformidad con lo establecido en la cláusula Trigésimo Tercero de la Convención Colectiva, le corresponden treinta y ocho (38) días de salario normal correspondiente al ejercicio fiscal correspondiente, por cada año de servicios, y el cual deberá ser determinado conforme la experticia complementaria del fallo. Así se establece.

    Por último en lo que respecta a la condena por concepto de intereses e indexación queda incólume la sentencia de instancia a saber “…De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (31 de diciembre de 2008), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

    La experticia complementaria del fallo la realizará un perito contable a designar por el Tribunal Ejecutor, quien percibirá honorarios que correrán por cuenta de la demandada y tendrá como norte lo establecido en este fallo. Así se decide.-

    Finalmente del monto total que resulte de la experticia, se deberá descontar el monto total percibido por el actor de Bs. 42.047,39. ASI SE ESTABLECE.

    CAPITULO V

    DISPOSITIVO

    Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales han incoado R.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 8.721.176, contra sociedad mercantil RESTAURANT EL BARQUERO, C.A. TERCERO: Se ordena el pago de diferencias de prestación de Antigüedad, Vacaciones y fraccionadas, Bono vacacional y fraccionado y Utilidades y fraccionadas a razón de lo previsto en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de que un único experto designado por el tribunal encargado de la ejecución, realice el calculo de los conceptos condenados QUINTO: No hay condena al pago de las Costas por la naturaleza del fallo.-

    Se ordena librar oficio al mencionado Juzgado de Juicio con el objeto de participarle las resultas de la presente decisión.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Cuatro (04) días del mes de mayo de dos mil once (2011).

    DRA. F.I.H.L.

    LA JUEZ

    LA SECRETARIA

    NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    LA SECRETARIA

    FIHL

    EXP Nro AP21-R-2011-000098