Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 4 de Junio de 2009

El Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, en audiencia celebrada el 24 de abril de 2009 y publicada in extenso el 02 de mayo del mismo año, entre otras disposiciones, decretó la privación judicial preventiva de libertad a los imputados E.B.S., L.E.G.G. y J.Y.P.S., al considerar lo siguiente:

De la medida de coerción personal

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias 1.- La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente preescrita (sic). 2.- La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe (sic) en la comisión del hecho punible y 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto de la investigación.

En el presente caso, (sic) de las actuaciones ponen en evidencia la presunta comisión de un hecho punible imputable a los aprehendidos E.B.S., L.E.G.G. y J.Y.P.S., hecho punible este (sic) que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA FABRICACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados son autores y participes(sic), derivados principalmente del acta policial donde dejan constancia que dichos ciudadanos se encontraban reparando dicho vehiculo (sic), el dictamen pericial a la sustancia incautada la cual concluye que la misma contiene amoniaco (sic) sustancia esta controlada por el estado venezolano y la declaración de los mismos donde señalan que ellos acompañaron al ciudadano del vehiculo (sic) grúa.

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en cuanto a su solicitud de aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa, observa este Juzgador que en el presente caso existe peligro de fuga, en virtud de la penalidad del delito atribuido, la cual tiene una pena que en su limite (sic) máximo de diez años prisión (sic), así mismo visto el daño social causado, pues es un delito de Peligro in abstracto, considerado como lesa humanidad, ya que dicha sustancia al desviarla es utilizada en el procedimiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, colocando en peligro a la comunidad, en consecuencia en aras de mantener los ciudadanos apegados al proceso penal, SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados E.B.S., L.E.G.G. y J.Y.P.S., por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA FABRICACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último se ordena la incautación preventiva y el depósito de la sustancia ilícita incautada, en la sala de evidencias del Destacamento de Fronteras N° 11 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 118 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a ordenes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público. Y así se decide.

Mediante escrito sin fecha y consignado ante la Oficina de Alguacilazgo el día 12 de mayo de 2009, el abogado T.A.M.A., con el carácter de defensor de los imputados E.B.S., L.E.G.G. y J.Y.P.S., interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que no considera que estén llenos los extremos que establece el artículo 250 eiusdem; por cuanto a su parecer el juez a quo privó a sus defendidos en base a especulaciones, presunciones e hipótesis basadas en situaciones que ocurren a diario en la zona fronteriza, en donde el desvío de productos de cualquier clase no es necesariamente con fines de elaboración de estupefacientes, obviando el diferencial cambiario que existe en ambos países que hacen mas atractivo los productos de fabricación nacional, ya que salen más económicos, lo cual genera en la zona fronteriza el auge del delito de contrabando, y que sin embargo el juez de manera a priori y sin elementos en actas, concluyó que el producto retenido a sus defendidos, del cual la defensa manifestó que no les pertenece, consideró que era desviado y que tenía como destino final la transformación o elaboración de estupefacientes por no haber proporcionado la factura.

Señala el recurrente que hay reiteradas decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en donde sostiene el criterio que cualquier autoridad, al notar una excesiva comercialización de esmaltes para uñas, detergentes o de cualquier otro producto de uso comercial industrial o agrícola, en cuyos compuestos están sales que pueden ser desviadas para la transformación o elaboración de estupefacientes, ordenaran privar de su libertad a quienes lo comercialicen, no existiendo como es el caso del abono orgánico, ninguna restricción legal.

Refiere el recurrente que se le atribuye a sus defendidos una conducta que no es típica, ya que el tipo penal establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hace referencia a la mezcla; que el abono lo cual es el abono orgánico una mezcla no un precursor por si solo, ni que así mismo no se menciona como tal en el listado que aparece en la parte in fine de la ley que rige la materia, denotando en su opinión una interpretación extensiva del tipo penal que crea inseguridad jurídica, pues el citado artículo menciona es a las materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, por el cual no podría encuadrar la presunta conducta punible, por cuanto la misma es una práctica atentatoria contra el principio de la legalidad penal, previsto en el articulo 49 numeral 6 en concordancia con el artículo 1 del Código Penal, ya que el producto retenido en el vehículo cuyo propietario identificó el conductor de la grúa, pero que no fue detenido, es fabricado por una empresa estatal denominada PEQUIVEN FERTILIZANTEM, quienes venden a personas jurídicas, a las cuales seguro exigirían requisitos y cuyo comercio hasta el día de hoy es lícito.

Concluye el recurrente que la decisión recurrida es lesiva a sus defendidos y causa un gravamen irreparable al privárseles de su libertad siendo inocentes, deduciéndose esto de la misma acta de investigación penal, por ende violatoria al principio de la presunción de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2 constitucional, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a lo establecido en los artículos 24 y 44 constitucional, en concordancia con la norma adjetiva penal artículo 7 y 243, el principio establecido en el artículo 49 numeral 6 constitucional en concordancia con el artículo 1 del Código Penal, por lo que finalmente solicita que la presente apelación sea valorada y declarada con lugar en la definitiva y con la consecuente decisión acuerde la Libertad de sus defendidos.

Por su parte la abogada F.M.T.O., con el carácter de Fiscal Vigésima Primera (encargada) del Ministerio Público, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, aduce que según lo expresado por el recurrente, la versión aportada por los funcionarios actuantes difiere de lo narrado por sus defendidos en la audiencia de calificación de flagrancia, en la cual refirieron que se encontraban en el lugar de los hechos en virtud de que por el caos vehicular estaban tratando de ayudar al conductor de la grúa para ingresar a un estacionamiento privado un vehículo que se había varado momentos antes en la vía pública; que de acuerdo a esta versión no se justifica que si su propósito era de ayudar a descongestionar la vía para dirigirse a sus respectivos domicilios, ¿Cómo entonces no continuaron con su camino una vez que la vía se descongestionó?, ¿ Cuál era el inexplicable interés en permanecer cerca del vehículo que tenía en su interior el fertilizante?, aunado al hecho cierto de que sus declaraciones fueron por demás contradictorias al señalar por ejemplo distintos lugares donde supuestamente dejaron estacionado el vehículo donde (también supuestamente) ellos se trasladaban.

Expresa igualmente la representante del Ministerio Público, que dicho vehículo no fue en ningún momento mencionado por los funcionarios militares actuantes y del cual hubo evidente contradicción en los dichos de los imputados; que J.P. dijo que creía que las llaves de encendido las tenía Elizabeth o que no recuerda quién las guardó mientras que E.B. refirió que el vehículo no tenía llaves porque encendía sólo con la suichera.

Del mismo modo expresa, que con base en los elementos de convicción existentes y luego del exhaustivo examen y análisis que realizó de cada uno de ellos, considera que ciertamente los ciudadanos J.Y.P.S., L.E.G.G. y E.B.S., transportaban dentro del vehículo marca Chevrolet, modelo Caprice, color gris, placas MCG-42X, treinta y cinco (35) sacos de fertilizantes aminoácidos NPK, en cuya composición se encuentran nitrógeno amoniacal, fosfato y potasio en proporción 10-20-20, de los cuales al nitrógeno amoniacal se le puede extraer el hidróxido de amonio el cual es equivalente al amoníaco en disolución acuosa y al amoníaco anhidro, sustancias estas presentes en el listado de productos químicos precursores de drogas sometidos al régimen legal Nº 4, de la resolución conjunta de los Ministerios de Finanzas Nº 1250 y Producción y el Comercio Nº 492 del 11-12-2002, Gaceta Oficial Nº 37.592 del 16-12-2002, y que de igual forma se encuentran presentes en la lista de sustancias químicas controladas en Venezuela, susceptibles de ser desviadas hacia la producción ilícita de drogas establecidos en el Anexo I, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente:

Observa la Sala, que el objeto del mecanismo de impugnación interpuesto, versa respecto de la inconformidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados de autos, al considerar el recurrente en síntesis, la inocencia de sus defendidos ante la inexistencia de los suficientes elementos de convicción que vinculen a los justiciables en la presunta comisión del hecho punible endilgado, y, por otra parte, cuestiona la tipicidad del hecho establecido por el a quo, al calificarlo de atípico.

Antes de abordar el mérito del objeto del recurso, conviene precisar lo siguiente.

La libertad personal tanto a nivel constitucional como a nivel legal, constituye un principio del proceso penal, de allí que el artículo 243 eiusdem, establece que toda persona a quien se le impute un delito permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones allí establecidas. La privación de libertad como medida cautelar operará como última ratio, sólo cuando las demás medidas no sean idóneas o insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, explícitamente establecido en el artículo 13 eiusdem, en los términos siguientes:

Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión

.

De lo expuesto debe afirmarse que el proceso penal no es para condenar o absolver a priori, es para juzgar un comportamiento humano relevante que por afectar o poner en peligro un bien jurídico protegido, amerita el establecimiento de la responsabilidad penal mediante un p.j. y debido. Por ello, la existencia de un proceso penal no amerita per se, la limitación de la libertad personal pues, el proceso penal no debe entenderse como un mecanismo de represión a ultranza de los derechos fundamentales ante la violación o amenaza de violación de los bienes jurídicos tutelados.

Ahora bien, conforme se expresó, la libertad personal puede ser limitada mediante una medida cautelar que no aspira a convertirse en definitiva en sí misma, sino que, es de estricta naturaleza instrumental durante la pendencia de un proceso penal. Su existencia no debe afincarse en la idea de garantizar la ejecución de una virtual sentencia condenatoria, pues de considerarse así, se estaría partiendo de un enfoque culpabilístico con abierto quebranto al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; por el contrario, su existencia se justifica en el mecanismo instrumental que permite establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas establecidas, y la justicia en la aplicación del derecho, durante la existencia de un proceso conforme lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el principio de juzgamiento en libertad ya referido, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis primeros meses de vida, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado.

En suma, de tales principios se evidencia la voluntad del legislador a restringir la limitación a la libertad personal, siendo procedente sólo en los casos y bajo las condiciones establecidas en la ley penal.

Conforme se expresó ut supra, la libertad personal sólo puede limitarse ante la existencia de una aprehensión por flagrancia o mediante orden escrita del juez. En el primer caso, cualquier particular podrá y la autoridad deberá aprehender al sospechoso sin que necesite orden judicial para ello, de allí que sea el propio legislador quien defina al delito flagrante en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

A nivel jurisdiccional, para decretar cualquier medida de coerción personal tendente a restringir o limitar la libertad personal deberá observar los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

.

Tales requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden. La existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. Así mismo, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

Con base a lo expuesto, y desde la óptica legal, para decretar una medida de coerción personal extrema -privación judicial preventiva de libertad-, deben cumplirse acumulativamente los requisitos procesales establecidos, y que desde el ámbito procesal, participa de los mismos requisitos exigidos para las medidas cautelares, habida cuenta que esta es su naturaleza. Tales requisitos son, la apariencia de buen derecho o “Fumus boni iuris” y, el peligro en la mora o “Periculum in mora”.

El Fumus boni iuris, también llamado apariencia de buen derecho, se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida, que en el caso concreto está constituido por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y además, por la existencia de fundados elementos de convicción que permiten afirmar la autoría o participación del justiciable en el hecho imputado, es decir, está referido a los ordinales 1 y 2 del artículo 250 eiusdem.

En cuanto al “Periculum in mora”, está constituido por el daño que se pueda causar al proceso en virtud de la tardanza durante el desarrollo del mismo. Constituye una máxima de experiencia que la verdad se desvanece con el transcurrir del tiempo, sea por razones naturales o por conductas propias del hombre.

Ahora bien, la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales relativos al juzgamiento en libertad y al principio de presunción de inocencia, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existentes en el proceso penal, justamente con el objeto de garantizar la finalidad del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación del proceso mediante el sometimiento del justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y la realización de la Justicia.

De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, y ello en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad-, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, estableció los extremos que deberá observar el juzgador al momento de dictar una medida de coerción personal, en los términos siguientes:

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados

. Subrayado es propio.

De manera que, no existe duda en la suprema responsabilidad del juez penal, frente a una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, pues de su correcto y sabio razonamiento dependerá la justa limitación del derecho fundamental a la libertad personal, que después de la vida humana, constituye el más importante para la humanidad.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que el Juzgador para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en cuanto al tipo penal, estableció:

“Nuestra legislación ha establecido una ley para regir la materia en caso de verse inmiscuida de una u otra forma el trafico (sic), consumo, transporte, ocultamiento, así como procesamiento y participación de personas y compuestos en la elaboración de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Ley esta que tiene en su parte infine los productos que están sometidos al control por parte del estado venezolano (sic) por considerar que se trata de precursores para el procesamiento de estas sustancias en comento.

El artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas prevé:

El que ilícitamente trafique, distribuya oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años…

Subrayado propio del Tribunal.

Lo anteriormente señalado debe ser concatenado con lo establecido en el artículo 2, 3, y 25 de la ley antes señalada como es:

Art: 2 “A efectos de esta Ley se consideran:…12. Desvío. Acto de descaminar o transferir sustancias químicas controladas, incluidas las mezclas licitas sometidas a control, de sus propuestos y lícitos a canales ilícitos…”

Art: 3 “ Se considera ilícita la desviación de las materias primas insumos, precursores, productos químicos y disolventes para ser utilizados en la fabricación no autorizada de estupefacientes y psicotrópicos, tales como, acetona (…) amoniaco y las sales de estas sustancias, siempre que la existencia de dichas sales, sea posible, además de su control, de acuerdo con el artículo 2 de esta Ley…”

Art: 25 “ Quedan igualmente sometidas al referido control todas las sustancias que, por medios químicos simples, originen cualquiera de las sustancias psicotrópicas o estupefacientes incluidas en esta Ley, así como las sales, preparaciones y especialidades farmacéuticas, solventes y demás precursores químicos, cuya utilización pudiera desviarse a la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…”

De las normas citadas anteriormente queda establecido que el desvió de sustancias químicas en productos considerados como lícitos como es el presente caso ( fertilizante 10:20:20) y que contienen en su compuesto mezclas (…) que son esenciales para el proceso de preparación de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, las cuales no se pueden elaborar sin esos productos y que lo podemos hallar en los diferentes ámbitos sobre todo el de la actividad agrícola, industria y otras puede convertirse y ser llevados a canales ilícitos y es donde el legislador entra a regir conforme a lo definido como mezcla licitas desviadas, ya que su bien dicho producto no se encuentra controlado conforme a la ley taxativamente, el articulo (sic) 2,3 y 25 de la Ley especial que rige la materia me lleva encuadrar que cualquier mezcla licita que contenga componentes capaces de ser desviados con fines ilícitos encajan en lo establecido en el articulo (sic) 31 de la mencionada ley. El producto incautado en la presente causa (10:20:20) según el informe del experto contiene en su mezcla nitrógeno de lo cual se extrae amoniaco, sustancia esta controlada por el estado venezolano por ser precursor en la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

De los hechos anteriormente expuestos que originaron la presente causa penal, debe este Juzgador en primer lugar revisar el presunto uso que le iba a dar a dicho producto, de lo cual no fue presentado por los ciudadanos aprehendidos ningún documentos que lleve a la presunta convicción por parte de este Juzgado que dicha sustancia era utilizada con un fin licito por lo cual desparece aquí la antijuricidad de transporta dicho producto para un fin licito (sic), existiendo según lo aportado en actas la presunción de que el fin es la desviación para fines ilícitos como es el procesamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; factor este que se ve asentado en esta parte del estado donde existe una frontera activa marcada por el comercio y paso de mercancías al vecino país de carácter ilícito y no por una actividad agrícola, todo ello aunado al medio empleado para el transporte de la sustancia, el cual fue un vehiculo (sic) tipo automóvil que llevaba en su maleta y puesto trasero treinta y cinco (35) bultos de este fertilizante, notando la intencionalidad de evadir las autoridades, llevan a la convicción del desvío de la sustancia para fines ilícitos configurándose así la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como es delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLE DE SER DESVIADAS PARA LA FABRICACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

De lo expuesto se colige que el juzgador a quo, expresó las razones por las cuales consideró la existencia de la presunta comisión del delito imputado por la representación fiscal, al considerar que el contenido de uno de los compuestos mezclados, constituye nitrógeno de amoníaco de lo cual se extrae el amoníaco que sirve de precursor en la elaboración de las sustancias estupefacientes conforme se evidencia de la lista II del Anexo I, contenida en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para lo cual se apoyó en el dictamen pericial químico número Co-LC-LR-1-DIR-DQ-2009/1194 de fecha 23 de abril de 2009, practicado a cinco muestras representativas de la sustancia incautada, la cual determinó la existencia de nitrógeno amoniacal.

Así mismo, el juzgador con base a lo expuesto, y adminiculándolo con la experiencia común por él obtenida junto a las especiales circunstancias en las cuales se transportaba la sustancia incautada, concluyó en la convicción que la misma sería desviada para fines ilícitos, como es el procesamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual, a juicio del juzgador de instancia, se ha venido “ …asentando en esta parte del estado donde existe una frontera activa marcada por el comercio y paso de mercancías al vecino país de carácter ilícito y no por una actividad agrícola,…”; expresando explícitamente la presunta comisión del delito de transporte ilícito de sustancias químicas susceptibles de ser desviadas para la fabricación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por otra parte, aduce el recurrente que el tipo penal establecido en el artículo 31 eiusdem, no incluye las mezclas de las sustancias o productos químicos, y por ende, se estaría quebrantado el principio de legalidad y seguridad jurídica, para lo cual debe analizarse el delito imputado desde la teoría general del hecho punible, enfocada al tipo penal cuestionado por la defensa.

El tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación, de este modo debe estudiarse la teoría general del tipo aun cuando siendo la tendencia, no es la corriente mayoritaria.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo.

De allí surgen los elementos del tipo, distinguiéndose entre los esenciales, constituido por los sujetos, objeto jurídico y conducta humana, además de los no esenciales, integrados por elementos subjetivos, normativos y descriptivos.

En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, esto es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio de valor por parte del Juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas; los elementos normativos, que ciertamente requieren un juicio de valor por parte del juzgador sea de contenido normativo en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado, por ejemplo, la reconocida honestidad de una mujer en el tipo de acto carnal, el escándalo público en casos de incesto, entre otros. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, están constituidos por el móvil exigido en el tipo para su consumación, por ejemplo, el fin de libertinaje en el tipo de rapto.

En síntesis, estos son los elementos esenciales o no esenciales del tipo penal.

Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar el análisis al tipo penal cuestionado por la defensa establecido en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo tenor es el siguiente:

Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración.

Artículo 31. “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años”.

Del encabezamiento de la norma parcialmente transcrita se evidencia que ella se refiere al tipo penal establecido en el artículo 31 de su propio contexto legal, y que el legislador lo ha titulado “Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración”, lo cual indica prima facie, que el tipo penal no sólo está referido a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas sino además a los químicos necesarios para su elaboración.

Así mismo, en cuanto a sus elementos esenciales se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo está representado por el Estado venezolano; en cuanto a la conducta humana, se aprecia una pluralidad de verbos rectores que cada uno podría constituir un tipo distinto, aunque referido al mismo bien jurídico, como lo son el traficar, distribuir, ocultar, transportar; y el objeto jurídico se materializa en las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus materias primas, precursores solventes y productos químicos desviados.

Igualmente, observa la Sala la existencia de elementos no esenciales del tipo, constituido por elementos normativos lo cual amerita un juicio de valor de contenido jurídico, al exigir que la conducta humana desplegada se ejecute en forma ilícita, esto es, en contravención a lo establecido en el artículo 3 eiusdem, lo cual permite al administrador de justicia determinar por vía residual, que aquellas actividades que no sean las referidas en esta disposición legal y se ejecuten los verbos rectores, necesariamente sería ilícita, y por ende, se cumple con el elemento normativo del tipo penal bajo análisis.

Así mismo, contiene otros elementos no esenciales, igualmente normativos de contenido jurídico, como son, por una parte, la desviación de los productos químicos esenciales y, por la otra, la determinación de los productos químicos esenciales en su elaboración, para lo cual debe adminicularse con lo establecido en los cardinales 12 y 29 del artículo 2 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 2 “A efectos de esta Ley se consideran:(…)

12. Desvío. Acto de descaminar o transferir sustancias químicas controladas, incluidas las mezclas licitas sometidas a control, de sus usos propuestos y lícitos a canales ilícitos…

29.- Sustancias químicas: Químicos esenciales, insumos, productos químicos solventes o precursores que la industria ilícita del tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas necesitan emplear en las labores fabricación, elaboración, transformación o extracción para producir dicha sustancias u otras de efectos semejantes”.

Del último cardinal citado se pone de manifiesto que se incluyen como productos químicos, entre otros, todos aquellos susceptibles de transformación o extracción para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual indica que independientemente de su presentación, sea en forma pura y simple o en mezcla, pero siempre que sea susceptible la extracción del químico idóneo para la elaboración de la sustancia ilícita, se cumple con este elemento normativo establecido en el artículo 31 bajo análisis.

En consecuencia, el desvío de la sustancia o producto químico controlado, independientemente de su presentación, sea mezclada o no, pero siempre que sea posible la extracción del químico idóneo para la elaboración de la sustancia ilícita, al verificarse el cumplimiento del elemento normativo de contenido jurídico, se concluye que el producto químico mezclado, incautado en el presente caso, al contener uno de los compuestos mezclados, nitrógeno de amoníaco de lo cual se extrae el amoníaco que sirve de precursor en la elaboración de las sustancias estupefacientes conforme se evidencia de la lista II del Anexo I de la ley in comento, es por lo que, debe concluirse que la calificación jurídica dada por el juzgador a los hechos investigados no quebranta el Principio de Legalidad de los Delitos y las Penas, conforme lo afirmó erradamente el recurrente, y así se decide.

Por otra parte, señala el recurrente que sus patrocinados son inocentes del hecho punible imputado, cuestionando los fundados elementos de convicción estimados por el juzgador para decretar la medida cautelar extrema. En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, el juzgador a quo, sostuvo:

De la medida de coerción personal

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias 1.- La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente preescrita. 2.- La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible y 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto de la investigación.

En el presente caso, (sic) de las actuaciones ponen en evidencia la presunta comisión de un hecho punible imputable a los aprehendidos E.B.S., L.E.G.G. y J.Y.P.S., hecho punible este que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRASPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLE DE SER DESVIADAS PARA LA FABRICACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados son autores y participes,(sic) derivados principalmente del acta policial donde dejan constancia que dichos ciudadanos se encontraban reparando dicho vehiculo (sic), el dictamen pericial a la sustancia incautada la cual concluye que la misma contiene amoniaco sustancia esta controlada por el estado (sic) venezolano y la declaración de los mismos donde señalan que ellos acompañaron al ciudadano del vehiculo (sic) grúa.

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en cuanto a su solicitud de aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa, observa este Juzgador que en el presente caso existe peligro de fuga, en virtud de las penalidad del delito atribuido, la cual tiene una pena que en su limite (sic) máximo de diez años prisión (sic), así mismo visto el daño social causado, pues es un delito de Peligro in abstracto, considerado como lesa humanidad, ya que dicha sustancia al desviarla es utilizada en el procedimiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, colocando en peligro a la comunidad, en consecuencia en aras de mantener los ciudadanos apegados al proceso penal, SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados E.B.S., L.E.G.G. y J.Y.P.S., por la presunta comisión del delito de TRASPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLE DE SER DESVIADAS PARA LA FABRICACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último se ordena la incautación preventiva y el depósito de la sustancia ilícita incautada, en la sala de evidencias del Destacamento de Fronteras N° 11 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 118 de la Ley Orgánica Contera el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a ordenes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público. Y así se decide.

De la decisión transcrita, observa la Sala que el juzgador ponderó las circunstancias fácticas del caso concreto, en cara al tipo penal atribuido, y mediante el análisis de los indicios racionales de criminalidad expresados en forma coherente y verosímil, concluyó la existencia de un hecho punible, esto es, la presunta comisión del delito de Trasporte Ilícito de Sustancias Químicas Susceptibles de ser desviadas para la fabricación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal es imprescriptible, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos perpetradores del hecho imputado, de lo cual se desprende de las actuaciones efectuadas por los funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional, Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde dejan constancia que dichos ciudadanos se encontraban tratando de reparar dicho vehículo, aunando al resultado del dictamen pericial a la sustancia incautada la cual concluye que la misma contiene amoníaco, sustancia esta controlada por el estado venezolano.

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, la recurrida consideró la pena que pudiera llegarse a imponerse a los imputados en caso de que resultaran culpables en virtud de las penalidad del delito atribuido, la cual tiene una pena que en su límite máximo de diez años de prisión así mismo tomó en cuenta la magnitud del daño causado, ya que el Trasporte Ilícito de Sustancias Químicas Susceptible de ser Desviadas para la Fabricación De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es un delito de Peligro in abstracto, pluriofensivo, considerado como de lesa humanidad, lo cual le permitió concluir razonable y motivadamente, en la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual debe desestimarse lo denunciado por el recurrente y así se decide.

Por las razones expuestas, es por lo que, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto, debiéndose confirmar la decisión impugnada, y así finalmente se decide.

DECISIÓN:

Por las razones que anteceden, esta única sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado T.A.M.A. con el carácter de defensor técnico de los imputados E.B.S., L.E.G.G. y J.Y.P.S..

2. CONFIRMA la decisión dictada el 24 de abril de 2009 y publicada in extenso el 02 de mayo del mismo año, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal Extensión San Antonio, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó la privación judicial preventiva de libertad a los imputados E.B.S., L.E.G.G. y J.Y.P.S., por la presunta comisión del delito de trasporte ilícito de sustancias químicas susceptibles de ser desviadas para la fabricación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los cuatro (04) días del mes de junio del año 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente y ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3784/2009/GAN/mq/mar.-