Decisión nº 148 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 14 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

198º y 149º

DEMANDANTE:

INSTITUTO DE BENEFICENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, LOTERIA DEL TÁCHIRA, Instituto Autónomo adscrito a la Gobernación del Estado Táchira.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Abogados A.O.M. y E.M.R., inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 22.820 y 22.845, en su orden respectivamente.

DEMANDADOS:

Ciudadanos G.M.A. y su cónyuge M.D.D.M., titulares de las cédulas de identidad N° 1.925.447 y 2.144.834, en su orden y la Sociedad Mercantil “INVERSIONES MENDEL, C. A.”.

APODERADOS DE LOS DEMANDADOS:

Abogados L.M.G.C., G.A.M.M., P.B.O., M.A.Q.C. y W.J.M.G., Najah Kafrouni, A.E. y A.G.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 15.927, 72.089, 24.427, 68.092, 67.025, 51.834, 111.962 y 112.012 en su orden respectivamente.

MOTIVO:

EJECUCIÓN DE HIPOTECA – REENVÍO.

En fecha 23 de julio de 2008 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente N° AA20-C-2005-000585, constante de III piezas, junto con dos (2) cuadernos de medidas, procedente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, que en sentencia de fecha 23-05-2008, casó de oficio la sentencia dictada en fecha 04 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; declaró la nulidad del fallo recurrido y ordenó al Juez Superior que correspondiera, dictar nueva sentencia sin incurrir en el defecto de actividad detectado.

En la misma fecha de recibo, 23-07-2008, se le dio entrada e inventarió, el Juez se abocó al conocimiento de la causa y por cuanto la misma se encontraba paralizada en razón del tiempo que permaneció en el Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó la notificación de las partes para la reanudación de la causa en término para sentenciar.

Practicadas las notificaciones ordenadas por este Tribunal y reanudada la causa de conformidad con el auto anterior, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

De las actas que conforman el expediente, se desprende que el asunto que le corresponde decidir a este Tribunal Superior en reenvío, es la apelación interpuesta en fecha 28-09-2004 por el abogado W.M., actuando con el carácter de apoderado judicial de los demandados de autos, contra la sentencia dictada en fecha 25-08-2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró: 1.- Sin lugar las cuestiones previas opuestas en el numeral 11 analizada en el particular Primero, numeral 4, a.e.e.p. Segundo, numeral 5, a.e.e.p. Tercero y en el numeral segundo analizada en el particular Quinto de dicha decisión; 2.- Improcedente la cuestión previa opuesta en el ordinal 11 del artículo 346, analizada en el particular cuarto de la decisión, y; 3.- Sin lugar la oposición a la ejecución de la hipoteca planteada.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente, y que sirve para el conocimiento del asunto apelado:

De los folios 01 al 08, libelo de demanda presentado para distribución el 09-07-2003, por el Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, Lotería del Táchira, Instituto Autónomo, representado por las abogadas A.O.M. y E.M.R., en su carácter de apoderadas judiciales, en el que demandaron por el Procedimiento Especial de Ejecución de Hipoteca, a los ciudadanos G.M.A. y a su cónyuge M.D.d.M., en su condición de deudor hipotecario y cónyuge del deudor, para que sean intimados en pagarle apercibidos de ejecución o en caso de haber oposición al decreto de intimación con fundamento legal, o a ello fuera condenados por el Tribunal, en las siguientes cantidades de dinero: a) La cantidad de Bs. 227.735.070,60 por concepto de la deuda que mantiene el demandado hasta la presente fecha con su representado. b) La cantidad de Bs. 3.525.228,42 por concepto de intereses causados y devengados desde el 24-03-2003 hasta el 07-07-2003, calculados de la manera establecida en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria; solicitaron en caso de haber oposición con fundamento en las disposiciones legales al decreto de intimación que sean condenados al pago con la consecuente condenatoria en costas. Alegaron que el objeto de la pretensión de Ejecución de Hipoteca es conseguir que el deudor hipotecario pague apercibido de ejecución a su representado la deuda que mantiene hasta la fecha asumida mediante contrato de compra venta de valores mobiliarios de la Lotería del Táchira y que aparece garantizada con la hipoteca sobre el inmueble señalado en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria, consistente en un terreno propio y una casa quinta para habitación construida sobre el mismo, edificada en dos niveles de 860,42 mts2, ubicado en la Avenida Rotaria entre calles 11 y 12, N° 10-90, Barquisimeto, Municipio Concepción, Distrito Iribarren del Estado Lara, alinderado así: NORTE: en líneas de 39,50 mts y 6,10 mts, con casa quinta marcada con el No. 10-100; SUR: en líneas 39,80 mts y 6,05 mts, con quinta marcada con el No. 10-80; ESTE: en línea de 19,45 mts con la Avenida Rotaria, que es su frente; y OESTE: en línea de 16,40 mts y 2,85 mts, con inmueble marcado con el N° 11-59; inmueble que fue adquirido por el deudor G.M.A., según documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito Iribarren, Barquisimeto, Estado Lara, bajo el No. 71, tomo 3°, Protocolo 1°, de fecha 26-09-1974, deuda que hasta el 07-07-2003, alcanzaba a la cantidad de Bs. 231.260.299,02; que mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, anotado bajo el N° 32, Tomo 3, Protocolo Primero de fecha 29-04-2002, el deudor hipotecario G.M.A. constituyó Hipoteca Especial de Primer Grado a favor del Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, sobre el inmueble antes identificado, hasta por la cantidad de Bs.175.333.700,00, para garantizar al Instituto las obligaciones contraídas por la Sociedad Mercantil INVERSIONES MENDEL C. A.; que las obligaciones asumidas por la misma Sociedad Mercantil, se originaron en el contrato de compra venta de valores mobiliarios suscrito con su representado, autenticado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal bajo el N° 7, tomo 127, de fecha 18-09-2001, según el contrato INVERSIONES MENDEL C. A., representada por el Deudor Hipotecario, asumió la comercialización y venta de valores mobiliarios tales como billetes, tickets y otros instrumentos de juego de la Lotería del Táchira, en la zona identificada con el N° 07, que comprendía sólo la jurisdicción del Estado Lara, por lo que adeudaba a su representado hasta la presente fecha la cantidad antes señalada. Que en el mencionado contrato INVERSIONES MENDEL C. A. representada por el demandado, se obligó a efectuar la liquidación y pago de sus obligaciones en forma semanal sin previo requerimiento del monto de los instrumentos de juego comercializados, siendo el caso que hasta la fecha adeuda a su representada, según el estado de cuenta emitido por el Instituto, la cantidad líquida y exigible que se demanda, correspondiente a diferencias en conciliación de las cuentas que corresponden a los sorteos Nos. 570 al 575 del Kino Táchira de los meses noviembre a diciembre de 2002; diferencias en la conciliación de cuentas de los sorteos Nos. 576 al 580 del Kino Táchira de los meses enero y febrero de 2003 y el monto de comercialización de los sorteos del Kino Táchira Nos. 592 al 597 de los meses de mayo y junio de 2003, pues las liquidaciones y pagos de dinero no las hacía desde las fechas indicadas. Que en el documento constitutivo de la hipoteca el Deudor Hipotecario se obligó a garantizar las obligaciones contraídas en el contrato, especialmente los saldos establecidos por el Instituto contentivos de la deuda asumida por las obligaciones originadas del contrato de compra venta de valores mobiliarios, así como los gastos de cobro judiciales y extrajudiciales que se ocasionaran por mora, atraso o incumplimiento del pago; los intereses mercantiles por mora en los saldos, los honorarios de abogados y las costas del juicio así como cualquier otra erogación o pago que el Instituto tuviera que hacer con motivo del incumplimiento. Que también se estableció en el mencionado contrato y así convino la comerciante compradora (INVERSIONES MENDEL C. A.) en pagar en moneda de curso legal a la Lotería, sin previo requerimiento y en forma semanal, el monto correspondiente a los instrumentos de juego vendidos, quedando obligada a efectuar la liquidación el día de la semana fijado; estableció que la mora en el pago de las cantidades adeudadas a la Lotería acarrearía el cobro de los intereses de mora; que INVERSIONES MENDEL, C. A., convino en pagar todos los gastos judiciales o extrajudiciales originados por el incumplimiento contractual o extracontractual, incluidos los honorarios de abogado y cualquier gasto derivado de las consecuencias del contrato, tal como se estableció en la cláusula vigésima quinta del referido contrato; que convino INVERSIONES MENDEL C.A., que si incurriere en incumplimiento de pago oportuno a la Lotería de los montos correspondientes a dos (2) sorteos consecutivos, el contrato se entendería rescindido de pleno derecho, pudiendo La Lotería, proceder a la ejecución inmediata de la garantía constituida a su favor, la cual solicitan mediante el presente procedimiento; que así mismo convino INVERSIONES MENDEL C. A., en constituir domicilio especial a cualquier otro a la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira. Fundamentó la demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.269, 1.877 y 1.880 del Código Civil, artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Hicieron valer las estipulaciones contractuales derivadas del Contrato de compra venta de valores mobiliarios, las cuales fueron incumplidas por el deudor hipotecario; igualmente hicieron valer el contrato de garantía hipotecaria. Estimaron la demanda en la cantidad de Bs. 231.260.299,02 y pidieron que al momento de sentenciar se haga la correspondiente indexación tomando en cuenta la perdida del valor adquisitivo del signo monetario Nacional. Igualmente solicitaron que de conformidad con lo establecido en el contrato de garantía hipotecaria la ejecución de la hipoteca se haga con la publicación de un solo cartel de remate y el avaluó lo haga un solo perito nombrado por el Tribunal. Solicitaron se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble hipotecario. Anexo presentó recaudos.

Al folio 36, auto admisión de la demanda de fecha 16-07-2003, en el que el a quo ordenó la intimación de los demandados y acordó providenciar sobre la medida solicitada por auto separado.

Al folio 40, diligencia presentada en fecha 19-08-2003, por las abogadas A.O.M. y E.M.R., apoderadas del Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, Lotería del Táchira, en la que consignaron las diligencias hechas ante el Tribunal competente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los fines de lograr la intimación de los demandados y por cuanto la misma no fue posible, solicitaron de conformidad con el artículo 650 del C. P. C., se libre carteles y así mismo se notifique a la Procuradora del Estado Táchira.

De los folios 41 al 80, actuaciones referidas con la intimación de los demandados realizada por el Juzgado comisionado.

Por diligencia de fecha 05-11-2003, la abogada A.O.M., actuando con el carácter de autos, solicitó se le nombrara defensor ad litem a los demandados por encontrarse vencido el lapso concedido para su comparecencia de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del C. P. C.

De los folios 82 al 86, actuaciones relacionadas con el nombramiento y aceptación del defensor ad-litem.

Mediante diligencia de fecha 24-11-2003, el abogado W.J.M., consignó poder conferido por el ciudadano G.M.A. y se dio por intimado en la presente causa.

Al folio 92, escrito presentado en fecha 27-11-2003, por la abogada A.O.M., actuando con el carácter de autos, en el que reformó la demanda, en los siguientes términos: Que el objeto de la presente acción de ejecución de hipoteca es obtener que los co-demandados, garantes hipotecarios, G.M.A. y M.D.d.M., apercibidos de ejecución, paguen la deuda contraída por la Sociedad Mercantil Inversiones Mendel C. A., a su representado Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social el Estado Táchira, Lotería del Táchira, la cual consta en el contrato de compra venta de valores mobiliarios tales como billetes, tickets, cartones u otros instrumentos de juego de la Lotería del Táchira, autenticado por ante la Notaría Pública Primera de la ciudad de San Cristóbal en fecha 18-09-2001, bajo el N° 07, tomo 127. Garantía que alcanza la cantidad de Bs.175.333.700, 00, por la que piden se intime a los codemandados G.M.A. y M.D.d.M., en su carácter de garante hipotecario. Que con relación a los hechos consta en contrato de compra venta de valores mobiliarios tales como billetes, tickets, cartones u otros instrumentos de juego de la Lotería del Táchira, autenticado ante la Notaría Pública Primera de la ciudad de San Cristóbal, en fecha 18-09-2001, bajo el No. 07, tomo 127, que la Sociedad Mercantil INVERSIONES MENDEL C. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 10-08-1995, inserta bajo el No. 2, tomo 101-A Pro, asumió obligaciones para con su representada las cuales fueron garantizadas con hipoteca convencional y de primer grado por los demandados; que consta en el documento guarentigio de la obligación, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, anotado bajo el No. 32, tomo 3, Protocolo Primero, de fecha 29-04-2002, que los prenombrados demandados constituyeron Hipoteca Convencional Especial y de Primer Grado, hasta por la cantidad de Bs. 175.333.700, 00 para garantizar las obligaciones derivadas del contrato de compra-venta asumidas por INVERSIONES MENDEL C. A., consistente dicho inmueble en un terreno propio y una casa quinta para habitación construida sobre el mismo, debidamente ya identificado en el libelo de demanda; Que consta en misiva enviada por la Sociedad Mercantil INVERSIONES MENDEL C. A., a su representado en fecha 14-07-2003, debidamente suscrita por la Vice-Presidente de la Compañía, ciudadana M.D.d.M., que su representada es deudora de su poderdante por la cantidad de Bs. 227.624.383,14, según sus propios registros a la fecha de la misiva. Que la comunicación la consignó para demostrar que la obligación se encontraba en plazo vencido y en consecuencia liquida y exigible. Que desde el 14-07-2003, su representado ha estado esperando el pago ofrecido por Inversiones Mendel C. A., deudora principal de la obligación garantizada con la hipoteca de la cual se pide la ejecución, sin que hasta la presente fecha se haya dado cumplimiento a la propuesta de pago hecha por Inversiones Mendel C. A., habiéndose hecho nugatorias todas las gestiones de cobranza extrajudicial para lograr el pago de la deuda. Fundamentó la presente acción en los artículos 660 y siguientes del C. P. C., en concordancia con las disposiciones del Código Civil, especialmente los artículos 1.159 y 1.160. Hicieron valer las estipulaciones contractuales derivadas del Contrato de compra venta de valores mobiliarios ya señalados. Instrumentos que fundamentó la presente acción: 1) Documento de Garantía Hipotecaria. 2) Misiva enviada a su representado en fecha 14-07-2003, por la Sociedad Mercantil Inversiones Mendel C. A., donde se desprendía que la obligación se encontraba en plazo vencido. 3) Instrumento Poder autenticado. 4) Contrato de Compra Venta de valores mobiliarios. 5) Certificación de Gravámenes. Por todo lo expuesto y por cuanto ha sido imposible que por la vía amistosa que la deudora principal Inversiones Mendel C. A., pague a su representado “Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira–Lotería del Táchira” la deuda que alcanza la suma de Bs. 227.624.383,14, así como los intereses generados por la falta del pago oportuno, es por lo que demanda por el Procedimiento Especial de Ejecución de Hipoteca, al ciudadano G.M.A. y a su cónyuge M.D.d.M., para que sean intimados a pagar las siguientes cantidades de dinero: a) la cantidad de Bs. 175.333.700,00 por concepto de la obligación garantizada con hipoteca. b) la cantidad de 43.833.425,00, por concepto de costas procesales estimadas prudencialmente en un 25% de la suma garantizada con hipoteca, las cuales formalmente protestan. Solicitaron que a las cantidades demandadas se le aplique la correspondiente indexación monetaria. Solicitaron que la ejecución de la hipoteca se haga con la publicación de un solo cartel de remate y el avalúo lo haga un solo perito nombrado por el Tribunal. Estimaron la acción en la cantidad de Bs. 175.333.700,00. Ratificaron lo solicitado en el libelo inicial con respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar, en virtud de estar ya decretada la misma por lo que pidieron se mantenga en todo su vigor. Invocaron a favor de su representado los privilegios y prerrogativas procesales consagrados en el artículo 43 y siguientes de la Ley de Reforma General a la Ley que creó al Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, de fecha 04-10-2001, publicada en Gaceta Oficial Legislativa del Estado Táchira, N° 001 Extraordinaria.

De los folios 105 al 766, actuaciones relacionadas con la apelación que fue interpuesta por el abogado W.J.M.G., co-apoderado de los demandados, entre las cuales consta sentencia dictada por este Juzgado Superior en fecha 26-04-2004, que declaro: 1.- Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el abogado W.J.M.G.; 2.- REPUSO la causa al estado de decretar la intimación de la sociedad mercantil inversiones Mendel S. A., y en consecuencia declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del 01-12-2003, fecha en que el apoderado de los demandados interpuso la apelación contra el auto de admisión y opuso cuestiones previas.

Por auto de fecha 07-06-2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, firme como quedó la decisión dictada por esta Superioridad, ordenó su ejecútese.

Al folio 776, diligencia de fecha 08-06-2004, en la que la abogada E.M.R., actuando con el carácter de auto, consignó copia del Registro de Comercio de Inversiones Mendel C. A., a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por este Juzgado Superior.

Al folio 784, diligencia de fecha 15-06-2004, en la que la abogada E.M.R., consignó copia del poder otorgado por la ciudadana M.D.d.M. en representación de la empresa Inversiones Mendel C. A., a los abogados L.M.G.C. y G.A.M.M.; igualmente consignó copia certificada de sustitución del mencionado poder con reserva expresa de su ejercicio a los abogados P.B.O., M.A.Q.C. y W.J.M.G., a los fines de que la intimación de Inversiones Mendel se practique en la persona de cualquiera de sus apoderados.

Por auto de fecha 22-06-2004, el a quo, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del C. P. C., admitió la reforma de la demanda presentada por la abogada A.O.M., co-apoderada del Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, en fecha 27-11-2003. 2.- Ordenó la intimación por medio de boleta a la Sociedad Mercantil Inversiones Mendel, C. A., domiciliada en Barquisimeto, Estado Lara, en la persona de su Presidente, ciudadano G.M.A., domiciliado en Barquisimeto, Estado Lara, o en la persona de cualquiera de sus apoderados. Mantuvo vigente la medida decretada.

De los folios 793 al 795, actuaciones relacionadas con la notificación de la parte demandada.

De los folios 796 al 816, escrito presentado en fecha 15-07-2004, por el abogado W.J.M.G., apoderado de la Sociedad Mercantil Inversiones Mendel, C.A., en el que hizo oposición al procedimiento de Ejecución de la Hipoteca Especial de Primer Grado, constituida a favor del Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, la cual fue constituida a los efectos de asegurar las obligaciones de la empresa, en función de la reposición de la causa ordenada, conjuntamente con cuestiones previas según la reforma presentada por la parte actora. Que el objeto de dicho contrato se desprendía de lo estipulado en la cláusula segunda del mismo, donde se puede determinar que el suministro, envío, distribución y la venta de instrumentos de juego, constituían el objeto del contrato; que en el contrato se podía afirmar que en el texto no se determinó, líquida o fija el quantum o el monto de ninguna obligación de ningún tipo, por lo que es independiente del hecho de que la ejecución del contrato mismo, genera obligaciones cuantificables en dinero. Que dicha hipoteca, versa sobre un inmueble compuesto de terreno propio y una casa-quinta para habitación construida sobre el mismo, cuyo objeto era asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por Inversiones Mendel, C. A.; que de hecho, las obligaciones contractuales derivadas de los sorteos Nos. 570, 571, 572, 573, 579 y 580 fueron pagados en su totalidad. Que en el mes de diciembre de 2002, la situación de los demandados era crítica, tuvieron que soportar los pagos de altas tasas de interés generados por endeudamientos bancarios asumidos para solventar deudas contractuales que le correspondían al Instituto, el cual se negó a pagar y ello sumado al paro general, que conllevó a que la situación de los demandados empeorara, llegando a pagar con retrasos, pero siempre terminando y completando la cancelación respectiva. Que se fraccionó el pago de la deuda pendiente de Bs. 126.842.188,16 en dos cuotas de 50% cada una, equivalente a Bs. 63.421.094,08 por cuota; que transcurrido el primer lapso del convenio el 20-03-2003, se produjo el primer pago del 50% de las obligaciones contractuales derivadas de los sorteos Nos. 574, 575, 576 y 577 (Bs. 63.421.094,08) informándose tal hecho mediante el envío de comunicación escrita con sus respectivos vouchers comprobantes de depósitos; que la prueba de pago de la cantidad de Bs. 63.421.094,08 que equivale al 50% del dinero que debía Inversiones Mendel C. A., al Instituto para el momento de suscribirse el acta convenio de fecha 24-02-2003, consta en los instrumentos consignados al primer escrito de oposición; que resulta inexistente incumplimiento alguno de su representada; que en fecha 25-04-2003, día siguiente al vencimiento del lapso de 60 días establecidos en el acta convenio, justo cuando se reanudaban las actividades, su representada recibió un comunicación donde el Instituto unilateralmente plantea la rescisión del contrato, toda vez que fue presentada ad efectum viddendi con el escrito de oposición presentado en función del libelo original, considerándose la configuración de los supuestos de las cláusulas vigésima segunda y vigésima octava; que en ejecución de lo dispuesto en la comunicación antes mencionada, su representada recibió el 31-05-2003, una comunicación emanada del Instituto que data el 20 hogaño, toda vez que fue presentada ad efectum viddendi, con el escrito de oposición presentado en función del libelo origina, en la que se informó que a los fines de garantizar la comercialización de los productos mercadeados por el mismo, había decidido unilateralmente incorporar a la cadena de distribución a la empresa Corporación Angenor C.A., para que distribuyera instrumentos de juego paralelamente en la zona N° 05 que comprende el territorio del Estado Lara; que a partir del sorteo correspondiente al 08-06-2003 identificado como sorteo N° 594, comenzó a ejecutarse la disminución progresiva en el suministro, lo que se considera la agudización de una cadena de incumplimientos del contrato; que la disminución paulatina de los cartones consignados y suministrados para la venta, a razón de 10.000 tickets menos por semana, hasta descender a 10.000 de suministro, y a 0 ticket a la fecha ocasionó una disminución de por lo menos, un 8% de ganancias en la venta de los cartones por cada 10.000 dejados de suministrar, constituyendo una clara contravención a lo pactado en la cláusula segunda del referido contrato; que el Instituto incumplió con sus obligaciones contractuales al no proceder al suministro de los tickets, que son los bienes muebles que constituyen la mercancía objeto del contrato, por lo que este no puede ejecutarse y que por las conductas imputadas al Instituto hicieron irrealizables el cumplimiento del contrato, constituyendo el fundamento de los alegatos y defensas desarrolladas a lo largo del escrito. II Cuestiones Previas: 1.- Promovió la cuestión previa contenida en el numeral 11 del artículo 346 del C. P. C., por cuanto en la presente causa aplican por vía principal los artículos 661 y 665 del C. P. C., siendo que el primero de dichos artículos dispone los requisitos que el juez debe verificar cuidadosamente, de cuyo cumplimiento se hará depender la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca y el segundo de los artículos determina que la ejecución de obligaciones garantizadas con hipoteca que no llenen los extremos requeridos en el primero de los artículos se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva, lo cual plantea un supuesto de inadmisibilidad de la demanda que incurra en tales supuestos resultando procedente la cuestión previa contenida en el numeral 11 del artículo 346 del C. P. C., y solicitó así sea declarada. 2.- promovió la cuestión previa contenida en el numeral 6 del artículo 346 del C. P. C., por cuanto existe defecto de forma de la demanda propuesta, solicitando sea declarada con lugar. 3.- la cuestión previa contenida en el numeral 6 del artículo 346 del C. P. C., por cuanto existe defecto de forma de la demanda propuesta 4.- De conformidad con el artículo 346, ordinal 11 en concordancia con el parágrafo único del artículo 664 del C. P. C., adujo la prohibición de la Ley de admitir la presente acción, por cuanto en el documento constitutivo del gravamen hipotecario, no se convino de manera alguna que los ciudadanos M.D.d.M. y G.M.A., deban cancelar como accesorio, indexación alguna sobre las obligaciones objeto de la hipoteca. Que en el documento contentivo de gravamen hipotecario no se pactó en forma alguna que los referidos ciudadanos, deban pagar las cantidades de dinero indexadas, opuso de conformidad con el parágrafo único del artículo 664 del C. P. C., en concordancia con el artículo 346, ordinal 11 ejusdem, la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta al reclamarse una pretensión pactada no querida por las partes. 5.- De conformidad con el artículo 346 ordinal 6° en concordancia con los artículos 340 ordinal 6° y 664, parágrafo único del C. P. C., opuso la cuestión previa de defecto de forma de la demanda, por cuanto el petitum de la demanda estaba constituido por los LIMITES de lo demandado, que el mismo debe ser indicado con absoluta precisión, a los fines de la defensa de los demandados, que la corrección monetaria no es una compensación por daños y perjuicios, es decir, no es una indemnización compensatoria o de ninguna especie. 6.- promovió la cuestión previa contenida en el numeral 2 del artículo 346 del C. P. C., por cuanto los poderes fueron otorgados con posterioridad al 20-12-2001, ya que el ciudadano J.G.C.S., otorgó sendos poderes que fueron consignados acompañando el libelo original y la reforma de la misma; que en dichos instrumentos dicho ciudadano se subroga la representación del Instituto alegando ser el Presidente del mismo, pues a su decir, dicho carácter se evidencia en el acta N° 4 de fecha 13-03-2001 y esa representación sostenía la ilegitimidad de la persona del actor, por carecer de la capacidad necesaria para comparecer y sostener el presente juicio, resultando procedente la cuestión previa, por lo que solicitó sea considerada por el Juzgado. III Oposición: De conformidad con el artículo 663 del C. P. C., se opuso a la ejecución de hipoteca, “Disconformidad en el saldo, falta de cualidad e interés” del demandante para sostener el juicio. Invocó el mérito favorable que se deriva de sendos poderes, otorgados por el ciudadano J.G.C.S., en los cuales se arguye su representación del Instituto, alegando ser el Presidente del mismo. Que el Instituto no tenía cualidad para integrar la relación procesal y era lógico concluir que carecía de interés para sostener el presente proceso. Que de conformidad con el artículo 663 ordinal 5° del C. P. C., opone la disconformidad en el saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución de hipoteca como consecuencia de que el ciudadano J.G.C., adolecía de falta de cualidad e interés para sostener el presente proceso porque cesó su condición de Presidente del Instituto y como consecuencia de ello nada adeuda su mandante a la parte ejecutante. De conformidad con el ordinal 6° del artículo 663 del C. P. C., se opuso a la Ejecución de hipoteca, en función de verificarse una causal de extinción de la hipoteca de las establecidas en el artículo 1.907 del Código Civil. De conformidad con el ordinal 4° del artículo 663 del ejusdem, se opuso a la ejecución de hipoteca, en función de manifestar la prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, que desde el 27-11-2003, operó la prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, es decir, aquella en la cual se fundamenta el presente proceso. Sostuvo que la obligación fue prorrogada o en todo caso novada, con las consecuencias que en ello se deriva y así solicitó sea considerado en la definitiva. Solicitó sean declaradas con lugar las cuestiones previas presentadas, y en la oportunidad procesal fuera declarada con lugar la oposición al procedimiento de ejecución de la hipoteca especial de primer grado, constituida a favor del Instituto.

Escrito presentado en la misma fecha al anterior, 15-07-2004, por el abogado W.J.M.G., actuando como apoderado de los ciudadanos M.D.d.M. y G.M.A., en el que se opuso al procedimiento de ejecución de la hipoteca especial de primer grado constituida a favor del Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, y promovió las siguientes cuestiones previas: 1.) la contenida en el numeral 11 del artículo 346 del C. P. C., por la falta de cumplimiento de los requisitos que el juez debe verificar cuidadosamente a los efectos de la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, en función de lo cual argumento que no consta la realización de los respectivos y necesarios análisis de documentos y razonamientos que deriven la verificación de los requisitos establecidos en el artículo 661 del C. P. C., que es una obligación a los efectos de dictarse el decreto de intimación del presente procedimiento de ejecución de hipoteca; que no constan los fundamentos del criterio adoptado por la Magistratura a los efectos de declarar y/o decretar la admisión de la presente demanda; que no se verificó cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca; advirtió que la hipoteca en referencia, no fue suscrita para cumplir disposiciones o cláusulas del contrato, sino que su celebración se fundamenta en las normas de derecho común, por lo que tienen un régimen particularísimo, función del cual se hacía depender su ejecutabilidad; que no consta la acreditación necesaria del ejecutante de haber cumplido con la obligación, la cual, en caso de existir, además de permitir cumplir con la condición referida, también daría la posibilidad de llegar a la convicción de la admisibilidad de la demanda, mediante la realización de simples cálculos que justificaran el monto demandado; que a los efectos de sus poderdantes, no solamente no era líquida la pretendida deuda, sino que tampoco era exigible, porque sostiene que existen causales alegadas en la demanda, que son distintas e insuficientes a la que la ley determina como de obligatorio cumplimiento para la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, por que resultaba procedente la cuestión previa alegada. 2.) Promovió la cuestión previa contenida en el numeral 6 del artículo 346 del C. P. C., por existir defecto de forma de la demanda propuesta. 3.) La cuestión previa contenida en el numeral 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en el texto de dicho contrato no se determinó el monto o cantidad de ninguna obligación de ningún tipo, por lo que existe defecto de forma de la demanda. 4.) De conformidad con el artículo 346 ordinal 11, en concordancia con el parágrafo único, del artículo 664 del C. P. C., adujo la prohibición de la ley de admitir la presente acción, por cuanto del documento contentivo de gravamen hipotecario no se pactó en forma alguna que sus patrocinados debían pagar las cantidades de dinero reclamadas indexadas. 5.) De conformidad con el artículo 346 ordinal 6°, en concordancia con los artículos 340 ordinal 6° y 664, parágrafo único ejusdem, adujo el defecto de forma de la demanda. 6.) La cuestión previa contenida en el numeral 2 del artículo 346, en el que se opuso, toda vez que con ello se determina que el nombramiento del ciudadano J.G.C.S., ocurrido el 13-03-2001 y solo tuvo vigencia hasta el 04-10-2001, cuando se dictó una nueva Ley de Reforma General a la Ley que crea al Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, cuya vigencia obligó a designar un nuevo Director del Instituto, es decir, que dicho ciudadano cesó su mandato en la última fecha indicada, y por cuanto los poderes que fueron otorgados con posterioridad al 20-12-2001, esa representación sostenía la ilegitimidad de la persona del actor, por carecer de la capacidad necesaria para comparecer y sostener el presente juicio, por lo que resulta procedente la presente cuestión previa. III Oposición: De conformidad con el artículo 663 del C. P. C., se opuso a la Ejecución de Hipoteca, “Disconformidad en el saldo, falta de cualidad e interés” del demandante para sostener el juicio. Invocó e hizo valer todas las argumentaciones e instrumentos referentes a la ilegitimidad del Instituto para incoar el presente procedimiento, sustentándolo en los documentos presentados. Se opuso a la disconformidad en el saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución de hipoteca que el ciudadano J.G.C. adolecía de falta de cualidad e internes para sostener el presente proceso, porque cesó su condición de Presidente del Instituto y como consecuencia de ello nada adeudaban sus mandantes a la parte ejecutante. Que de conformidad con el ordinal 4° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se opuso a la ejecución de hipoteca, por cuanto sostenía que la obligación fue prorrogada o en todo caso novada, con las consecuencias que ello se derivaba y así solicitó fuera considerado en la definitiva. Que de conformidad con el ordinal 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se opuso a la ejecución de hipoteca, en función de manifestar su disconformidad con el monto de lo pretendido, por cuanto el objeto de la hipoteca, era pretender asegurar el pago de los saldos que estableciera el Instituto, a los efectos de establecer tales saldos, quedando en excluidos de tal supuesto, es decir, cumplir dicha obligación, tanto Inversiones Mendel, C. A., como sus mandantes, por lo que bajo ningún supuesto, puede un instrumento ser calificado o equiparado con saldo e igualmente no podía relevar o sustituir al Instituto en el cumplimiento de su obligación y la misma no se encontraba de plazo vencido y en consecuencia tampoco era líquida ni exigible, por lo que manifestó fuera considerado en la definitiva. Solicitó fueran declaradas con lugar las cuestiones previas presentadas y en su oportunidad fuera declarada con lugar la oposición al procedimiento de Ejecución de Hipoteca Especial de Primer Grado, constituida a favor del Instituto.

Al folio 843, diligencia de fecha 21-07-2004, en la que las abogadas A.O.M. y E.R.C., actuando con el carácter de autos, solicitaron de conformidad con el artículo 662 del C. P. C., se decretara embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto de la presente ejecución de hipoteca y, que se librara la comisión al Juzgado Especial Ejecutor (Distribuidor) de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

De los folios 844 al 850, escrito presentado el 26-07-2004 por la abogada A.O.M., actuando con el carácter de autos, en la que contradijo la cuestión previa alegada por el demandado contenida en el numeral 11 del artículo 346 del C. P. C., por cuanto de los argumentos explanados por la parte demandada, se desprende sin lugar a dudas que se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador para que proceda la ejecución de hipoteca, como lo es la protocolización del documento constitutivo en la jurisdicción del inmueble, por lo que dio por reproducidos los argumentos, elementos doctrinales y jurisprudenciales explanados en los escritos hechos por dicha representación judicial. Contradijo formalmente los elementos hechos por la representación de la parte demandada; contradicción que hace pues pretende el representante judicial de la demandada confundir al sentenciador alegando la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346, explanando el no cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 661 ibídem, por lo que solicitó que la cuestión previa sea declarada sin lugar. Primero: Alega la parte demandada numerado “1.2” que existe el defecto de forma contenida en el numeral 6 del artículo 346, por no haberse llenado los requisitos del numeral 4 del artículo 340 del C. P. C., el cual está referido a la determinación del objeto de la pretensión el cual debe determinarse con precisión. Aceptan lo alegado por el demandado como el defecto de forma por no estar claro el objeto de la pretensión admitiendo el pretendido defecto y deja subsanada la misma. Segundo: Alega la parte demandada numerado “1.3”, la cuestión previa contenida en el numeral 6 del artículo 346, en concordancia con el numeral 5 del artículo 340 ibídem, en donde existe defecto de forma por no haberse cumplido con la relación de los hechos en que se basa la pretensión, con respecto a la referida cuestión previa, llama la atención en el sentido que se observa como la parte demandada se ha dedicado a inventar alegatos llenos de conceptos inútiles y tediosos que nada nuevo aportan al proceso, que los hechos en que basa la pretensión es suficientemente coherente y explícita, ya que se explana de manera cronológica y detallada como sucedieron los hechos y cunado quedaron líquidas y exigibles las obligaciones derivadas del contrato por lo que solicitó la declaratoria sin lugar de la cuestión previa alegada. Tercera: Alegó la parte demandada, numerado “1.4” la cuestión previa del ordinal 11 artículo 346, en concordancia con el parágrafo único del artículo 664 ambos del C. P. C., la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, la cual contradice por cuanto ciertamente la indexación de las sumas demandadas no es una obligación líquida y exigible ni fue pactada en el contrato y es por ello que no se incluyó como parte de la pretensión intimatoria como se evidencia del libelo de demanda y su reforma, que resulta perfectamente posible reclamar la indexación de las sumas demandadas en razón de transcurso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo del signo monetario, hecho notorio que no requiere probanza y que debe ser corregido en experticia complementaria del fallo, por lo que no resulta contrario al orden público ni a prohibición de Ley de admitir la acción propuesta a la solicitud de indexación, por cuanto la acción ejercida es una solicitud de ejecución de hipoteca que siempre será una acción contemplada por la ley y con independencia de que las sumas reclamadas sean o no procedentes por razones distintas, por lo que deja objetada la cuestión previa opuesta por impertinente e infundada. Cuarta: Que alegó la parte demandada, numerado “1.5” la cuestión previa contenida en el numeral 6° del artículo 346, en concordancia con el artículo 340 numeral 6° y el artículo 664, parágrafo único del C. P. C., y la relaciona con el momento en que debe tomarse en cuenta para los efectos de la corrección monetaria y la indexación de las cantidades demandadas por lo que conviene expresamente en la cuestión previa opuesta, por las mismas razones y con iguales argumentos a los esgrimidos por la parte demandada, con la aclaratoria que debe producirse como efecto de la oposición admitida por el Tribunal y en la fecha en el cual tuvo lugar el acto de admisión correspondiente. Quinta: Que alegó la parte demandada, numerado “1.6” la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la supuesta ilegitimidad del actor; por cuanto el actor es el Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, Lotería del Táchira, siendo imposible pensar que su representado carece de la capacidad necesaria para comparecer al presente juicio, que el actor y su representante legal Presidente, J.G.C.S., existía una evidente y clara diferencia, que parecía no delimitar el colega cuando alega la falta de capacidad del Instituto. Si la pretensión del abogado de la parte demandada fue enervar la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del C. P. C., en todo caso no alegada, y sin que significara aceptación alguna a las infundadas pretensiones del representante de la demandada en cuanto a la legitimidad de la persona o representante del actor, ratifica la legitimidad y legalidad de la escritura de mandato debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, por lo que solicitó que la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo sea declarada sin lugar. En cuanto a la oposición, alegó la parte demandada numerado “3.1”, la disconformidad en el saldo, falta de cualidad e interés de la demandada para sostener el juicio, por lo que resulta evidentemente impertinente como causal de oposición y así debe ser declarado por ese Tribunal, ya que el abogado parece no diferenciar entre una y otra figura o quería producir confusión; que la parte demandada alegó disconformidad con el monto pretendido, por lo que no pueden descifrar qué fue lo que pretende argumentar, por cuanto alega falta de cualidad del actor hace una mezcla con la falta de cualidad de sus representados para sostener el juicio y luego oponer disconformidad sin que en ninguna de las dos figuras se evidencie relación alguna con la disconformidad en el saldo; que el abogado de la demandada, en su escrito numerado “3.2”, acerca de la nulidad de la hipoteca de marras, estableciendo el supuesto de insubsistencia de la hipoteca prevista en el artículo 1.879 del Código Civil, que están debidamente llenos los extremos exigidos por el legislador, ya que en la presente ejecución de hipoteca, el bien cuya ejecución se solicita está especialmente designado tal y como se evidencia en el ordinal 2° de la relación de los hechos, por lo que no encuentra en cuál de los seis ordinales del referido artículo fundamenta la pretendida extinción, alegato que la parte demandada, solo denota su intención de dilatar, no pagar y hacer uso indebido de los órganos de administración de justicia; que la parte demandada alegó formal oposición a la ejecución de hipoteca en el que manifestó “la prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige”, fundamentó su pretendida oposición en base a una supuesta prórroga, que no contiene una confesión unilateral del monto adeudado, no pagado y una propuesta de pago, la cual en ningún momento fue aceptada por su representado sino que en todo caso venía a constituir una manifestación de voluntad o propuesta unilateral que igualmente no cumplió. Que la interpretación hecha por el representante de la demandada en la relación a los hechos de la reforma de la demanda, de la pretendida prórroga siendo totalmente infundada y no constituye aceptación alguna en la prórroga de la obligación, pues de autos se desprende que es unilateral; que alegó la supuesta novación de la obligación de la deudora principal Inversiones Mendel, C. A., novación, que niega, rechaza y contradice de conformidad con el artículo 1.315 del Código Civil. Agregó que la representación de la demandada pretende hacer oposición a la ejecución de hipoteca alegando el numeral 5° del artículo 663 del C. P. C., por disconformidad con el monto pretendido. Que el abogado de la demandada sacó unas cuentas alegres señalando que la mora en el pago por parte de Inversiones Mendel, C. A., comenzó desde el sorteo N° 597, de fecha 29-06-2003, cosa por demás incierta, ya que el atraso en los pagos los tiene desde el sorteo No. 570 al 575, de los meses de noviembre y diciembre de 2002 y unas diferencias en la conciliación de cuentas de los sorteos Nos. 576 al 580, de los meses de enero y febrero de 2003 y los sorteos Nos. 592 al 597, ambos inclusive correspondientes a los meses de mayo y junio de 2003. Solicitó sea declarara sin lugar la oposición por no estar ajustada a los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

De los folios 851 al 854, escrito presentado en fecha 04-08-2004, por las abogadas A.O.M. y E.M.R., actuando con el carácter de autos, en el que promovieron: - el mérito favorable de las actas del presente procedimiento, y de todos aquellos documentos consignados por su representada, así como también los que puedan ser consignados por la parte demandada y que favorezcan a su representado y ratificaron el contenido de los argumentos hechos en el escrito de contestación a la oposición y a las cuestiones previas, por los argumentos de hecho y de derecho explanados en autos; - alegaron para que surta plena prueba la confesión que hace la parte demandada en el instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública tercera de Barquisimeto e invocaron a favor de su representado los privilegios procesales otorgados por la Ley, de conformidad con el artículo 46 de la Ley de Reforma General a la Ley que creó el Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira. Solicitaron que las cuestiones previas opuestas sean declaradas sin lugar.

Por auto de fecha 05-08-2004, el a quo admitió las pruebas promovidas por las abogadas A.O.M. y E.M.R., apoderadas de la parte demandante.

De los folios 855 al 865, decisión dictada en fecha 25-08-2004, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: Sin lugar las cuestiones previas opuestas en el numeral 11 analizada en el particular Primero, numeral 4, a.e.e.p. Segundo, numeral 5 a.e.e.p. Tercero y en el numeral 2 analizada en el particular Quinto de esta decisión. SEGUNDO: Improcedente la cuestión previa opuesta en el ordinal 11 del artículo 346, analizada en el particular cuarto de esta decisión. TERCERO: Sin Lugar la oposición a la ejecución de la hipoteca planteada”.

Al folio 906, boleta de notificación dirigida a la Procuraduría General del Estado Táchira.

Mediante diligencia de fecha 28-09-2004, el abogado W.J.M.G., actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión dictada.

Por auto de fecha 14-12-2004, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

El Tribunal para decidir observa:

Llega a esta Alzada la presente causa en virtud de la sentencia de fecha Veintitrés (23) de mayo de 2.008, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en donde declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandada contra el fallo pronunciado por la Alzada; decretó la nulidad del fallo recurrido y ordenó dictar nuevo pronunciamiento sin que se incurriera en el defecto detectado.

Recibido por el Tribunal Ad quem, fue remitido al Juzgado Superior en funciones de distribuidor, efectuándose el sorteo de rigor y correspondiéndole al Juzgado Superior Tercero Civil de esta Circunscripción Judicial, en donde se le dio entrada y se fijó el trámite de Ley.

En acatamiento de lo decidido por el M.T. y dada la nulidad decretada de la sentencia recurrida, este sentenciador entra a decidir respecto a la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha Veinticinco (25) de agosto de 2004.

En los informes rendidos ante la Alzada, la representación de la parte demandada primeramente hace una “reseña de los antecedentes del juicio”, para de seguidas abordar, como segundo punto, la situación en la que, dice, hubo incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de la aquí demandante, indicando que el mismo se concentró en que no respondió por los gastos publicitarios; porque no se respetó la exclusividad de venta pactada en el contrato y porque disminuyó de manera unilateral el suministro de tickets, bienes muebles que constituyen la mercancía a vender objeto del contrato.

En el punto tercero, la representación de los demandados manifiesta que interpusieron de manera oportuna las cuestiones previas siguientes:

1. La del numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, (C. P. C., en lo sucesivo), “La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla bajo determinadas causales que no sean alegadas en la demanda”, sustentando su alegato en que en cuanto a tal cuestión previa, el a quo no decidió sobre la misma con lo que habría incurrido en incongruencia omisiva.

2. La del numeral 6° del artículo 346 del C. P. C., “Defecto de forma de la demanda” por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 en su numeral 4°, ya que no se identifican en forma clara las razones por las que se justifica la base para la determinación del monto supuestamente adeudado y pretendido, que niegan por lo demás.

3. La del numeral 6° del artículo 346 del C. P. C., “Defecto de forma de la demanda” por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 en su numeral 5°, debido a que en el texto del contrato no se determina, liquida o fija el quantum, monto o cantidad de “ninguna obligación de ningún tipo”, siendo esto último definido como imprecisión incurrida por la parte demandante.

4. La del numeral 11° del artículo 346 eiusdem, “Prohibición de la ley de admitir la acción propuesta”, ya que en el contrato suscrito por las partes no se convino en la indexación o ajuste monetario para el caso de trabarse ejecución y el a quo en su decisión omitió pronunciamiento en cuanto a este planteamiento.

5. La del numeral 6° del artículo 346 del C. P. C., por no haberse especificado desde cuándo debía realizarse la corrección monetaria.

6. La del numeral 2° del artículo 346 del C. P. C., “Ilegitimidad del actor”, ya que no esclareció el carácter con que actuaba el ciudadano J.G.C.S., quien otorgó poderes atribuyéndose el carácter de Presidente del Instituto demandante, Lotería del Táchira.

En el cuarto punto de los informes ante la Alzada, referido a la oposición planteada, la parte recurrente, por intermedio de su co-apoderado, señala que en la recurrida el a quo silenció sobre la argumentación planteada en la oportunidad de oponerse referente a la extinción de la obligación por verificarse una de las causales que establece el artículo 1.907 del Código Civil: “3.1 .-Disconformidad del saldo. Falta de cualidad e interés del demandante para sostener el juicio”.

Dentro de ese punto, la parte apelante expone que se opuso a la ejecución basada en el ordinal 4° del artículo 663 del C. P. C., “prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige”, ya que en el escrito de reforma de la demanda, se mencionó como fundamento a objeto de demostrar el “plazo vencido” una misiva dirigida por Inversiones Mendel C. A., a la ejecutante en fecha “14 de julio de 2003”, lo que convertía a la obligación en líquida y exigible, en la que se contemplaba una propuesta de pago que requería la aceptación de la ejecutante para celebrar convenio de pago, arreglar amistosamente las obligaciones asumidas y que de haber sido aceptada, “…la obligación de realizar el primer pago empezaría a regir a partir de los seis (6) meses de su aceptación.”

Agregan que la misiva en cuestión consta en el expediente a partir del día “27 de noviembre de 2003” y que antes de esa fecha no consta ningún instrumento que evidencie la aceptación de la comunicación del “14 de julio de 2003”. Refiere así mismo que al haberse mencionado en la reforma que la ejecutante “ha estado esperando el pago ofrecido” se sustenta sobre la base de la interpretación del contenido de la misiva, lo cual “… puede entenderse como la aceptación de dicha propuesta”; que lo único que faltaba para el comienzo del lapso de seis (6) meses era la aceptación de dicha propuesta y así exigir el primer pago por lo que a partir del “27 de noviembre de 2003” (cuando se consignó en el expediente junto a la reforma) es que se tiene como cierta la misiva fechada “14 de julio de 2003”, siendo el inicio del lapso de los seis meses y así exigir el primer pago.

Dice el co-apoderado de los demandados que el a quo no consideró válida la misiva aunque valoró parcialmente la propuesta de Inversiones Mendel C. A., aunque no la consideró válida los efectos de demostrar la prórroga “… en efecto otorgada por el ‘Instituto’ a Inversiones Mendel C. A. lo cual hace que el fallo devenga, por sí mismo en contradictorio.”

Como segundo punto de su oposición, la parte demandada refirió como sustento el ordinal 5° del artículo 663 del C. P. C., al manifestar disconformidad con el monto de lo pretendido. Aquí la parte recurrente señala que en ocasión de la misiva de fecha “14 de julio de 2003”, consignada en el expediente el día “27 de noviembre de 2003”, y que siendo que la demanda fue presentada en fecha anterior a la misiva del “14 de julio de 2003”, la misma no puede demostrar que la obligación se encontrara de plazo vencido y como tal líquida y exigible, con lo que según la parte recurrente el a quo en la decisión no habría valorado la carta del “14 de julio de 2003”, violentando el principio de la comunidad de la prueba.

Finaliza solicitando que se declare con lugar las cuestiones previas propuestas y que se tramite la causa por el procedimiento correspondiente y, que, en caso de pronunciarse en cuanto a la oposición a la ejecución, sea declarada procedente.

Las observaciones presentadas por la representación de la parte demandante y ejecutante se centran en señalar que los informes rendidos por la contraparte resultan impertinentes, fuera de lógica y que mantienen los mismos argumentos que han producido en todos los escritos, siendo reiterativos y que no guardan el debido respeto ante las ocupaciones de los Tribunales. Dicen que los informes “… son una copia montada y pegada de todos los escritos que corren en el expediente presentados por la parte demandada”.

Expone la representación demandante que Inversiones Mendel C. A., es deudora de su mandante, que la deuda proviene de relaciones contractuales suficientemente probadas; que la deuda se encuentra vencida, líquida y exigible; que la misma está garantizada con hipoteca de primer grado por los garantes hipotecarios; que en autos corre la constancia de reconocimiento de la deuda; que la oposición fue hecha con el ánimo de dilatar, amén de que no hubo prueba de lo alegado en la oposición.

Concluyen solicitando se ratifique la decisión del a quo, declarándose sin lugar la oposición y sin lugar las cuestiones previas por no estar ajustadas a los requisitos exigidos por la Ley Procesal.

Las observaciones de la parte demandada a los informes del Instituto demandante reproducen parte de la argumentación explanada en sus propios informes.

MOTIVACIÓN.

Expuesta así de manera sucinta la controversia a resolver por esta Alzada, corresponde dictar la respectiva decisión a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por la demandada contra el fallo de instancia que declaró sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca así y sin lugar las cuestiones previas.

I

Antes de cualquier pronunciamiento y por razones de metodología, el Tribunal estima necesario resolver en forma preliminar acerca del punto tercero de lo planteado por la parte recurrente en informes y que versa sobre las cuestiones previas opuestas.

En el punto tercero, bajo el literal “a”, está la cuestión previa del numeral 11° del artículo 346 del C. P. C.: “La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla bajo determinadas causales que no sean alegadas en la demanda”. Arguyen que el a quo no decidió sobre la misma por lo que habría incurrido en incongruencia omisiva pues según el planteamiento en este procedimiento deben aplicarse por vía principal los artículos 661 y 665 del C. P. C. y si no están llenos los extremos requeridos, debe ventilarse por vía ejecutiva. Que el a quo no verificó los requisitos previstos para la admisión de la demanda; que la hipoteca pactada se fundamenta en normas de derecho común y no para cumplir cláusulas o disposiciones contractuales teniendo por ello un régimen particular; que la parte demandante no realizó cálculos aritméticos que justificaran el monto demandado, no siendo líquida ni exigible la obligación y que hay causales invocadas para demandar que son distintas a las que exige la ley para admitir la demanda.

Al verificarse en cuanto a este señalamiento, encuentra esta Alzada que el documento en el que consta la garantía hipotecaria se encuentra debidamente protocolizado así como también se aprecia la certificación de gravámenes que se requiere en este tipo de proceso, siendo así, la tramitación que se le dio – conforme al petitorio – se corresponde con un procedimiento de ejecución de hipoteca, para lo cual se verificaron los requisitos exigidos en la norma y al estar cumplidos lo procedente era darle el curso por el procedimiento en cuestión, tal como lo hizo el a quo. Respecto a los cálculos que debían hacerse, estos como tal no se exigen pues la norma reclama que se presente evidencia donde conste la obligación y el monto, más no pide cálculo alguno.

De otra parte, constando la garantía hipotecaria que se pactó, no ameritaba explanar operación aritmética para poder exigir el pago ante el incumplimiento habida cuenta que la hipoteca se convino para con ello garantizar el cumplimiento de la obligación y si a eso se le añade que en la comunicación del 14 de julio de 2003 se da por reconocido que se adeuda un saldo, no se requiere llegar al extremo de detallar mediante cálculos lo que se adeuda. Siendo entonces que el trámite dado al juicio obedece a un procedimiento de ejecución de hipoteca ante el incumplimiento de la obligación asumida y que al proponerse la demanda ante el Tribunal de la causa se verificó esto último y de igual manera el basamento legal invocado, la acción y el trámite que se le dio es el apropiado, no pudiendo alegarse prohibición alguna por la Ley. Destaca que el a quo, al resolver, razonó en cuanto a la defensa y la desestimó explanando criterio doctrinal apropiado acogiéndolo, con lo que sí dio, a juicio de este sentenciador, respuesta a la defensa planteada, desechándose en consecuencia la cuestión previa referida. Así se establece.

Dentro del mismo “punto tercero” demarcado por esta Superioridad con el literal “b” de los informes, está la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 del C. P. C., “Defecto de forma de la demanda” por haberse identificado en forma clara las razones por las que se justifica la base para la determinación del monto adeudado, se tiene lo siguiente:

La garantía hipotecaria se constituyó hasta por el monto de Bs. 175.333.700 (Bs. F. 175.333,70) y la obligación principal alcanza la cifra de Bs. 227.624.383.14, esto es, Bs. F. 227.624,38, cantidad esta última que la parte demandada reconoce como monto debido y que tal como lo señaló el a quo en la decisión recurrida, sí consta la determinación del monto demandado en esta ejecución de hipoteca, encontrándose como tal llenos los extremos del artículo 340 del C. P. C., de manera que la defensa propuesta no encuentra asidero, por lo que debe desestimarse esa defensa. Así se establece.

El literal “c” (denominado así por este Tribunal) del escrito de informes rendido por la parte recurrente para abogar por la apelación ejercida, numeral 6° del artículo 346 eiusdem, por no cumplirse con el requisito exigido en el ordinal 5° del artículo 340 del mismo texto, pues “no se determina, liquida o fija el quantum, monto o cantidad de ninguna obligación de ningún tipo”.

Acerca de esta defensa y para su resolución debe señalarse que de acuerdo a la misiva del 14 de julio de 2003, la parte ejecutada expone que adeuda a la ejecutante la suma de Bs. 227.624.383,14, esto es, Bs. F. 227.624,38, de manera que si se confronta lo señalado en la carta referida a la defensa propuesta, se concluye que sí hubo precisión en lo adeudado pues la afirmación proviene de la misma parte demandada, con lo que la defensa se diluye y como tal se encuentra plenamente determinado el monto de lo exigido en esta ejecución de hipoteca que alcanza la suma de Bs. 175.333.700, esto sería, Bs. F. 175.333,70.

El a quo en la recurrida precisó que en la demanda como en la reforma, se hizo una relación de los hechos explicando el origen de la garantía indicando que proviene del contrato principal suscrito entre las partes, el monto adeudado que lo señaló la propia parte aquí recurrente en la misiva del 14 de julio de 2003, concluyendo en que sí hubo determinación, coincidiendo este sentenciador con tal conclusión, por lo que la cuestión previa propuesta sucumbe con la consecuente desestimación de la misma. Así se establece.

La siguiente cuestión previa planteada como defensa es la contenida en el ordinal 11° del artículo 346, “Prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta”, ya que en el documento de garantía hipotecaria no se pactó el pago de indexación, señalada por esta Alzada bajo el literal “d”.

El a quo en la recurrida precisó que en el auto de admisión no se acordó ese concepto y desestimó la defensa, coincidiendo este Juzgador en ello, más si se toma en consideración que solo procedería si se admitiera la oposición a la ejecución y se llegara a decidir a favor de la parte ejecutante, circunstancia que hasta el presente no se ha dado, por lo cual la defensa aludida se diluye por su propia inconsistencia. Así se determina.

En el literal “e”, establecido así por esta Superioridad, está la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 del C. P. C., planteado por la parte demandada y que tiene que ver con que no especificó desde cuando debería realizarse la corrección monetaria. Acerca de este señalamiento debe indicarse que la corrección monetaria procede en el caso en que se desestime la oposición a la ejecución planteada y de manera consecuente se declarara con lugar la acción propuesta siempre que no surgiera algún tipo de defensa que enervara ese petitorio, algo que aún no ha tenido lugar. Por otra parte, al resolverse la anterior cuestión previa se dio respuesta desestimándose la misma y siendo que esta que se estudia guarda marcada y estrecha vinculación con aquella, la consecuencia a la que se llega es similar y como tal se declara sin lugar. Así se establece.

La siguiente y última cuestión previa propuesta es la contenida en el numeral 2° del artículo 346 del C. P. C., “Ilegitimidad del actor” al no esclarecerse el carácter con que actuaba el entonces Presidente del Instituto demandante, Lotería del Táchira, ciudadano J.G.C.S., quien otorgó poderes. Esta Alzada la ordenó bajo el literal “f”.

Ante esta cuestión previa propuesta, debe señalarse que al revisarse el contrato entre las partes, se observa que el demandante, Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, Lotería del Táchira, estuvo representado por quien para ese entonces fungía como Presidente de su directorio, ciudadano J.G.C.S., designado para ejercer ese cargo según acta N° 4, de fecha 13 de marzo 2001, amén de que para suscribir el contrato fue autorizado por acta de reunión extraordinaria de Directorio fechada 14 de marzo de 2001. Por su parte, se verificó que el contrato con el que se garantizó mediante gravamen hipotecario sobre el inmueble que es objeto de ejecución en la presente causa, se protocolizó en fecha “29 de abril de 2002” por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara, quedando anotado bajo el N° 32, Tomo 3, Protocolo Primero, con lo que se pone de manifiesto la viabilidad de la acción intentada toda vez que aparece el representante legal del Instituto demandante plenamente facultado para proceder a suscribir ese tipo de contratación en nombre de su representada y si se le adiciona que para tal convención fue autorizado de manera expresa por el Directorio del Instituto ejecutante, se concluye que la capacidad y legitimación del entonces representante legal era plena y adecuada sin ningún tipo de duda, razón por la que la defensa propuesta en cuanto a la ilegitimidad del actor por la representación de la parte demandada no prospera por lo que debe declararse su desestimación. Así se establece.

II

Como siguiente punto dentro de los informes rendidos ante la Alzada por la parte demandada, se tiene lo referente a la oposición planteada por intermedio de su representación.

De acuerdo a lo expuesto, el a quo habría silenciado la argumentación esgrimida en lo atinente a la extinción de la obligación por darse una de las causales que establece el artículo 1.907 del Código Civil, cuando en su escrito contentivo de la oposición lo hizo planteándolo así: “3.1 .-Disconformidad del saldo. Falta de cualidad e interés del demandante para sostener el juicio”.

Al exponer las razones a objeto de sustentar la defensa alegada, la representación de la parte demandada se centró en una serie de razonamientos de índole procedimental en cuanto a la legitimación ad causam y la legitimación ad procesum y en donde el a quo no emitió pronunciamiento en lo que tiene que ver con la “falta de cualidad”, lo que efectivamente se aprecia aunque argumentando para ello que ese tipo de oposición no se encuentra establecida dentro de las causales de oposición. Estima necesario este Sentenciador, a fin de dilucidar este planteamiento, citar lo que al efecto señaló el tratadista venezolano, Dr. R.R.M. en obra “LA HIPOTECA Y SU EJECUCIÓN: ASPECTOS SUSTANCIALES Y PROCESALES”, (Editorial Jurídica Santana, primera edición, 2003), páginas 429 y 430:

El ejecutado podrá alegar la disconformidad con el saldo que ha establecido el acreedor-ejecutante en su solicitud de ejecución. El deudor hipotecario debe probar su excepción de pago mediante prueba escrita. Normalmente este tipo de excepción en la ejecución de aquellas hipotecas que garantizan obligaciones para cuyo pago se ha convenido el tracto sucesivo. El ejecutado podrá oponer al acreedor los recibos de pago, las letras de cambio que se hayan convenido o cualquier otro instrumento escrito que pruebe la cancelación alegada. En todo caso, la oposición procede sobre el monto de lo pagado, es decir, sobre lo que se oponga y se pruebe por escrito.

De lo citado así como de lo que se aprecia en el escrito donde se planteó la oposición, estima este Juzgador que para la viabilidad de esa defensa resulta ineludible que exista y sea presentada prueba escrita que lo demuestre, máxime cuando debe considerarse el monto que abarca el gravamen hipotecario, hecho que no ocurrió, es decir, no se aportó la requerida prueba escrita que evidenciara la disconformidad aludida, a lo que debe añadírsele que la “falta de cualidad” como casual de oposición en la ejecución de hipoteca no aparece contemplada en la norma, tal como lo señaló el a quo en su decisión, folio 864, por lo que al no haberse cumplido con lo exigido por el artículo 663, ordinal 5° del C. P. C., la aludida “oposición” de “Disconformidad del saldo. Falta de cualidad e interés del demandante para sostener el juicio” no prospera y ante ello debe desestimarse. Así se establece.

El siguiente punto dentro de las oposiciones propuestas está referido a la contenida en el ordinal 4° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, “prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige”, para lo cual la parte demandada refiere el contenido de la misiva fechada “14 de julio de 2003”, contentiva de una propuesta de pago sugerida por esa parte y que requería de la aceptación de la ejecutante para celebrar así el convenio a fin de honrar lo adeudado y que de ser aceptada, el primer pago tendría lugar a partir de los seis meses de su aceptación.

En el caso concreto, el a quo señaló en su decisión que si bien en autos consta la comunicación referida, la aceptación a la misma no figura (si es que lo hubo, agregado de esta Alzada), y aparte de eso, tal aceptación debería estar respaldada con la firma del representante de la parte demandante, lo que no figura, concluyendo que no puede tenerse esta defensa como propuesta y aún menos como prueba escrita, descartándola como causal de oposición, aspecto con el que esta Alzada coincide con lo expuesto por el a quo, ya que de considerarse como prorrogada la obligación, debería existir prueba material que la acreditara y especificara, que tampoco consta, razón determinante para descartar y desestimar la defensa aludida. Así se establece.

La siguiente causal de oposición propuesta por la parte demandada fue la del ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, “Disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución”, por el hecho de estar disconforme con el monto de lo pretendido por la parte ejecutante, basándose para ello en que la misiva del “14 de julio de 2003” fue agregada al expediente el día “27 de noviembre de 2003”, no encontrándose entonces la deuda como de plazo vencido como tampoco líquida y exigible.

Acerca de esta defensa, debe indicarse que los montos no coinciden porque uno es por el monto de la deuda principal y el otro el de la hipoteca que garantiza al primero y que es el que se ejecuta en este procedimiento, por lo que comparativamente no habría conformidad, aunque debe señalarse que la garantía hipotecaria se constituyó hasta por la cantidad de Bs. 175.333.700,00, esto es, Bs. F. 175.333,70, suma esta que tiene la particularidad de haber sido reconocida en la carta del “14 de julio de 2003”, lo que deviene perfectamente como aceptación y reconocimiento, generando en consecuencia que la misma sea y se tenga como cierta, líquida y exigible, razón determinante para concluir que la oposición planteada deba desestimarse. Así se establece.

En el presente juicio la parte accionada luego de intimada formuló cuestiones previas y en la misma oportunidad, de manera adicional, hizo formal oposición conforme a lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y siendo tempestivos tales medios de defensa, el a quo procedió a resolver en principio respecto a las cuestiones previas desestimándolas para pasar luego a pronunciarse en cuanto a la defensas planteadas como oposición y, al haber sido también tempestivas procede a dictaminar acerca de ellas, considerando que no cumplían los extremos de Ley exigidos ante lo cual las descartó.

Obsérvese que una vez propuestas las cuestiones previas y las defensas de oposición, quedó abierto el lapso de tres días para promover las pruebas que sustentaran los referidos alegatos y la parte ejecutada no promovió prueba alguna por lo que el a quo pasó a pronunciarse en cuanto a la oposición desestimando todos los argumentos por no ajustarse a la exigencia del artículo 663 ya referido, estimando esta Alzada, luego de analizados los alegatos esgrimidos en sus informes por la parte recurrente, que el recurso de apelación intentado sucumbe al no haberse podido demostrar todo lo argumentado pues nunca se presentó prueba documental que demostrara la diferencia de saldos alegada, amén de que corre en autos la tantas veces aludida carta o misiva de “14 de julio de 2003” en la que la parte demandada reconoce que tiene un saldo deudor a favor de la parte ejecutante y que esta última tramitó la presenta acción estimándola por el monto al que asciende la garantía hipotecaria, en mérito de lo cual se impone declarar sin lugar la apelación ejercida. Así se decide.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada en fecha 28 de septiembre del año 2004 contra el fallo de instancia dictado en fecha 25 de agosto de 2004.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictada en fecha 25 de agosto de 2004 que declaró: 1.- Sin lugar las cuestiones previas opuestas en el numeral 11 analizada en el particular Primero, numeral 4, a.e.e.p. Segundo, numeral 5, a.e.e.p. Tercero y en el numeral segundo analizada en el particular Quinto de dicha decisión; 2.- Improcedente la cuestión previa opuesta en el ordinal 11 del artículo 346, analizada en el particular cuarto de la decisión, y; 3.- Sin lugar la oposición a la ejecución de la hipoteca planteada.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido totalmente vencida.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año 2008, años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Titular

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria

Abg. Blanca Rosa González G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo 11:15 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal

MJBL/brgg

Exp. Nº 08-3161