Decisión nº 703-2005 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 25 de Noviembre de 2005

es la evidente ausencia de la posibilidad de la defensa, por la no apertura al sumario administrativo que permitiera la posibilidad de esgrimir alegatos en su defensa y de aportar pruebas, haciendo referencia a la extinta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA del 17 de noviembre de 1983, Revista de Derecho Publico Nº 16, 1983, pg 151, también hace referencia al Artículo 142 del Código Orgánico Tributario de 1994,por lo que debió notificar a su representada y ser oída conforme al Artículo 48 y 68 de la LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS en concordancia con el Artículo 146 del Código Orgánico Tributario Orgánico Tributario de 1994. También señala que aunque el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994 omite la posibilidad del levantamiento del Acta de Reparo por INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES, pero también señala que el Artículo 145 del Código Orgánico Tributario prevée las figuras del Descargo, la cual no se cumplió por lo que la Resolución N° GJT/DRA/A/2003-1561 que decidió el Recurso Jerárquico establece que la defensa no fue vulnerado en virtud de que el contribuyente tenia la posibilidad de recurrir a otra instancia para su defensa , que el Recurso Jerárquico es de segundo grado o recursivo, que por lo tanto no es primer grado o constitutivo, la cual evidencia la imposición de un gravamen o perjuicio a su representada sin haberla oída previamente, lo cual sin lugar a dudas viola en forma flagrante el DERECHO A LA DEFENSA y que en consecuencia tanto la Resolución N° GJT/DRA/A/2003-1561 como la Nº RLA/DF/RIS/99-3202, son ACTOS ADMINISTRATIVOS VICIADOS DE ABSOLUTA NULIDAD por inconstitucionales al violar el derecho a la defensa, por ilegalidad al incurrir en el Numeral 4 del Articulo 19 de la LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. Segundo: Son los INTERESES MORATORIOS que no constan en la Resolución Nº RLA/DF/RIS/99-3202 conforme al Artículo 18 de la LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, por lo que carecen de motivación total además de estar viciados de ausencia total del procedimiento debido, por cuanto no forman parte de la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA ni establecen el método por lo cuales fueron determinados y que estaba legalmente ordenada en el Artículo 149 numeral 7; por lo que solicito la declaratoria de nulidad e ilegalidad conforme con los Artículos 60 de la Constitución Nacional de 1961 y 149 del Código Orgánico Tributario Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con el Artículo 9, 18, y 129 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Tercero: La Resolución impugnada refiere que su representada no produjo ningún elemento probatorio que sustenten la afirmación alegada con la interposición del Recurso Jerárquico por lo que obviaron la constancia certificada de los montos enterados y de las fechas de enteramiento así como que también las Actas de Requerimiento N° RLA/DF/F/99-LT-02 y cuya Acta de Recepción por la respuesta del 08 de junio de 1999 es la N° RLA/DF/F/99-LT-04, después solicito otra Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/99-LT-02 A, y cuya Acta de Recepción por la respuesta del 21 de junio de 1999 es la N° RLA/DF/F/99-LT-04-A, y posteriormente solicito otra Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/99-LT-07 y cuya Acta de Recepción es la N° RLA/DF/F/99-LT-08, copia del dictamen que evacuo la Consultaría Jurídica signada con el Nº 001179, originales de las planillas de liquidación forma 901, de la forma 09 relacionada en el escrito del Recurso, por lo cual es falso lo señalado por la Administración Tributaria que el recurrente no aporto elementos probatorios para fundamentar sus alegatos y la sustentan en que tiene presunción de legitimidad e invierte la carga de la prueba para el recurrente y señalan las Sentencias: CSJ/SPA/-ET de fecha 05/02/94, CSJ/-ET II de fecha 10/02/99 y otras. Cuarto: Establece el recurrente en lo que denomina el Capitulo III EL PRINCIPIO DE LA EVENTUALIDAD. Y señala a todo evento que se alega como defensa subsidiaria lo que se señala en este capitulo. En este numeral el recurrente relata desde el inicio la Actuación Fiscal y la de su representada por lo que se evidencia que toda información solicitada fue debidamente entregada pero no debidamente apreciada, lo que trajo consiguió como consecuencia un Acto Administrativo llenos de vicios no convalidados, cuya nulidad absoluta debe ser declarada. En relación con los sueldos de los años 1996 y enero y noviembre de 1997, la Fiscal actuante solo se limito a transcribir los datos presentados sin ahondar en detalles que conforman esos pagos por lo que presentan unas tablas. Quinto el juego EL CICLON DEL DINERO, la Fiscal actuante determino que la recurrente retuvo y entero impuestos fuera de los plazos legalmente establecidos, señalan Sentencia SPA-CSJ-09/06/97. También refieren el dictamen de la consulta de 1993. Que la consulta produce efectos legales que ineludiblemente debe considerarse al momento de emitir un acto administrativo conforme a SPA-CSJ-09/06/88. Además se refieren al Artículo 148 del Código Orgánico Tributario de 1983 y el 159 del Código Orgánico Tributario del 1994, por lo cual solicita la anulación de la Resolución de Imposición de Sanción según el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable RATIONE TEMPORIS al presente caso, por cuanto la Dirección Jurídica Impositiva de la Dirección Región Los Andes se asemeja en funciones a la Gerencia Jurídica Tributaria del Seniat conforme al numeral 7 del Artículo 65 del Reglamento… a todo evento solicita se anule la Resolución de imposición de Sanción y la que resuelve el Recurso Jerárquico y en caso de cambio de criterio demanda su nueva interpretación. Sexto: Que en cuanto a los intereses moratorios se confirma la inexistencia de estos por las razones anteriormente expuestas y a todo evento presenta las siguientes consideraciones: 1.- Que sobre los créditos ciertos líquidos y exigibles por retardo, alega la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de diciembre de 1999 del expediente N° 1046. 2.- Que en el presente caso no existe Acto Administrativo firme que determine el deber omitido y menos aun un acto administrativo contentivo de los intereses moratorios que pretenden unas aisladas e inmotivas planillas para pagar, volviendo alegar la consulta invocada a la Dirección Jurídica Impositiva.3.- Que si asumieron el pago fue por la inseguridad que se evidencio por la falta de unificación de criterio respecto a la situación planteada, así mismo solo puede existir mora, cuando el retardo se produce como consecuencia de una acción u omisión, dolosa o culposa del deudor. Citando a los autores Díaz Sieiro, Horacio D y otros autores, Procedimiento Tributario: Temas de Tributación, Ediciones Machi, Buenos Aires, 1993, pág. 311 y a H.V.. Curso de Derecho Financiero y Tributario, 5° Edición, Buenos Aires, Editorial de Palma, 1992, Pág 305. 4.- Que por todo lo anteriormente expuesto se comprueba la improcedencia de los intereses moratorios que se pretenden cobrar, toda que no existe retardo en el pago de las retenciones que señala la Fiscalización. Séptimo: Establece el recurrente en lo que denomina el Capitulo II de la Solicitud de Medida Cautelar innominada. Suspensión de los efectos del Acto. Señala que de conformidad con el artículo 263 de Código Orgánico Tributario de 2001, solicita la SUSPENSIÓN TOTAL DE LOS EFECTOS de los actos impugnados: la Nº RLA/DF/RIS/99-3202 de fecha 04/11/1999 como la N° GJT/DRA/A/2003-1561 de fecha18/07/2003, notificada en fecha 07/10/2003, ya que causarían graves perjuicios económicos a su representada por lo que la interposición del recurso se fundamenta básicamente en la nulidad absoluta de los actos recurridos por estar viciados de inconstitucionalidad e ilegalidad, y que sus actos no han nacido a la vida jurídica de conformidad con el articulo 60 de la Constitución de 1961, y los artículos 9,18, y 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que la Medida Cautelar solicitada cumple los requisitos de los principios Fomus bonis iuris y Periculum in mora. Además solicita que se sirva requerir de la Administración Tributaria Región Los Andes el Expediente Administrativo y la Nulidad Absoluta de los Actos Administrativos impugnados junto con sus accesorios o planillas para pagar, condenándose en costas a la Administración Tributaria Nacional (SENIAT), con todos los pronunciamientos de Ley y que si fuera el caso ser condenada se le eximiera del pago de costas por haber tenido motivos racionales para litigar.

CAPITULO III

RESOLUCION RECURRIDA.

FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO: Mediante resolución Nº RLA/DF/RIS/99-3202 de fecha 04/11/1999, procede a confirmar la investigación Fiscal por su incumplimiento en su carácter de agente de retención:

1. Retuvo y entero el impuesto retenido por concepto de sueldos y salarios del 01/06/96 al 30/06/96 fuera de los plazos legalmente establecidos, contraviniendo lo señalado en los artículos 1 y 20 del Decreto 507 de fecha 28/12/94, publicado en la Gaceta Oficial N° 4.836 de fecha 30/12/94.

2. Retuvo y entero el impuesto retenido por concepto de sueldos y salarios del 01/06/96 al 31/12/96 fuera de los plazos legalmente establecidos, contraviniendo lo señalado en los artículos 1 y 21 del Decreto 1344 de fecha 29/05/96, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.075 del fecha 27/06/96

3. Retuvo y entero el impuesto retenido por concepto de sueldos y salarios del 01/01/97 al 31/01/97, fuera de los plazos legalmente establecidos, contraviniendo lo señalado en los artículos 1 y 21 del Decreto 1344 de fecha 29/05/96, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.075 de fecha 27/06/96

4. Retuvo y entero el impuesto retenido por concepto de premios de loterías: El Ciclón del Dinero del 01/06/96 al 30/06/96 fuera de los plazos legalmente establecidos, contraviniendo lo señalado en los artículos 1 y 20 del Decreto 507 de fecha 28/12/94, publicado en la Gaceta Oficial N° 4.836 de fecha 30/12/94.

5. Además constan dentro del recurso las siguientes Planillas de Liquidación, con fecha del 06 de diciembre de 1999: A.-de multa de la serie 05-10-1-2-30-00103 hasta la 05-10-1-2-30-00159 para un total de 57 planillas, B.- de pago de intereses moratorios de la serie 05-10-1-2-38-005529 hasta la 05-10-1-2-38-05591, excepto de la serie las N° 34 y 38

   El Jerarca resolvió así : Primer Alegato: Que la información solicitada fue debidamente entregada a la Funcionaria Actuante, pero no apreciada por la fiscalización, solicitando la nulidad conformidad con el articulo 162 del Código Orgánico Tributario de 1994, en esta parte la Administración Tributaria afirma que la resolución impugnada señala que los hechos constatados por la fiscalización así como la base legal en que se fundamento la Gerencia Regional Tributaria para confirmar las objeciones que se le formulan al agente de retención, y que no constan en autos los elementos probatorios que sustenten el dicho del recurrente, omitiendo traer al expediente recursorio las evidencias que dice haber entregado, pues corresponde al sujeto pasivo de la relación tributaria desvirtuar la veracidad de la actuación fiscalizadora y al efecto señala Jurisprudencia emitida por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario en fecha 07/07/83. Revista de Derecho Tributario N° 47, Octubre-Diciembre de 1985, pág 30. Que la recurrente no demostró la procedencia de los vicios invocados se debe concluir que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes estimo cada una de las pruebas que le fueron consignadas por lo tanto la resolución imputada debe reputarse como un acto legitimo y valido, resultando improcedente la solicitud de dicho proveimiento administrativo y así lo declara. Segundo Alegato: Que las retenciones practicadas a los sueldos, salarios y demás renumeraciones correspondientes al periodo enero – diciembre de 1996 y enero de 1997, fueron enteradas dentro del plazo legal, pero advierte la Gerencia Jurídica Tributaria, que la recurrente no produce ningún elemento probatorio que sustente tal afirmación, pese a la libertad probatoria consagrada en la legislación. Que las copias de la planillas forma 11, lo que hace es demostrar el retardo en que incurrió al no enterar el impuesto retenido dentro de los tres primeros días hábiles del mes siguiente al pago del impuesto, señalando que las planillas consignadas en autos dejan sin efecto lo señalado en los cuadros contenidos en la pgs 8 y 9 del escrito recursorio y que no es cierto que haya enterado el impuesto mediante la forma 11 según se desprende de las planillas allí nombradas, por lo que desechan el argumento mediante la cual la recurrente sostiene la los impuestos retenidos por conceptos de sueldos y salarios fueron enterados oportunamente en una oficina receptora y así se declara. Tercer Alegato: Respecto a la imputación Fiscal de que el alegato de retención retuvo y entero tardíamente el impuesto retenido por concepto de premios de loterías (El Ciclón del Dinero), que es falso que ya la recurrente practico dicha retención al haberse acogido al criterio de la Administración Tributaria del oficio N° HJI-200-001179 del 01 de noviembre de 1993. Por la que la recurrente no logra desvirtuar lo constatado por la Gerencia Regional de Tributos Internos, por cuanto dicha gerencia verifico los montos retenidos y el retardo con que fueron enterados los impuestos. Y que el hecho de haber gravado los premios pagados en el Ciclón del Dinero, la recurrente indubitablemente no se acogió al dictamen opuesto. Por lo tanto no puede pretender la recurrente beneficiarse de la eximente penal acordada por el articulo 159 del Código Orgánico Tributario de 1994, ya que no adopto el criterio de la Administración Tributaria, apartándose de los lineamientos formulados por la extinta Dirección Jurídica Impositiva y al haber retenido sobre cantidades pagadas a los participantes, surgió para dicho responsable la obligación de enterar oportunamente el impuesto que nos ocupa y hacerse acreedor de la sanción del articulo 101 del Código Orgánico Tributario, tal como le fue impuesta por enterar fuera del lapso, y así se declara. Cuarto Alegato: Se plantea la Jerarquía de los Actos Particulares, dictados por los Órganos Superiores, se expone que la recurrente actuó sin apegarse al criterio contenido en el prenombrado Dictamen y que no estaba obligada la Administración Tributaria Regional a consultar en alza.a. la sanción del articulo 101 del Código Orgánico Tributario de 1994, ya que al enterar el dinero con retardo debía sancionársele con la multa, y que la Gerencia Regional estaba en conocimiento del criterio sostenido por la Alza.A. según Resolución HGT-A-333, del 02 de julio de 199, decidió Recurso Jerárquico del 15 de Noviembre de 1996, interpuesto por el INSTITUTO DE BENEFICIENCIA PUBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TACHIRA, en la persona de su representante legal Ciudadano C.A.M.R., ateniéndose al criterio allí expresado (Folio 255). Que a través de la decisión Administrativa anterior, esta Instancia Jerárquica aprobó el cambio de criterio y que la Administración activa tiene la libertad de apartarse de los dictámenes ya que no tiene el carácter ejecutivo y ejecutorio del acto definitivo, ya que la administración tributaria puede modificar sus criterios de conformidad con el articulo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por lo que desestima en todas sus partes el alegato del incumplimiento de los lineamientos emanados a nivel operativo, ya que ambas instituciones coinciden en la aplicación de criterios y así lo declara. Quinto Alegato: En cuanto a la improcedencia de los intereses moratorios, señala el recurrente que por cuanto no existe retardo en el pago por no haber una obligación firme y exigible, y habiendo sido liberado por la Dirección Jurídica Impositiva, el Despacho reitera que el haber procedido a practicar la retención indubitablemente demuestra que el sujeto pasivo no adopto el Dictamen emanado en fecha 01 de noviembre de 1993. Y que al ejercer labores de recaudación tributaria el agente de retención estaba obligada a enterar en una oficina recaudadora de fondos nacionales el impuesto, por lo tanto no cabe duda que finalizado el referido plazo del impuesto retenido y no enterado adquiere carácter de crédito fiscal líquido y exigible, generador de intereses moratorios. Por lo tanto se convirtió en deudora de montos líquidos y exigibles, surgiendo para el sujeto pasivo la obligación de pagar intereses moratorios con resarcimiento al Fisco por la demora. Se hace referencia al criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia al decidir el Recurso de Inconstitucionalidad sobre el artículo 50 del Articulo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, en fecha 14 de diciembre de 1999. Desestimando en todas sus partes el alegato mediante el cual el recurrente sostiene la improcedencia de intereses moratorios ya que fueron establecidos por el reglamento de retención que verifico el incumplimiento de la obligación, y así es declarado. Sexto Alegato: Finalmente arguye la recurrente que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes prescindió del procedimiento legalmente establecido en la Sección Cuarta, del Capitulo Cuarto, del Titulo Cuarto, por lo que viola el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, por lo que solicita la nulidad del acto administrativo recurrido de conformidad con el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Que el articulo 142 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, establece los supuestos que deben observarse, en el Sumario Administrativo, así que el articulo 144 ejusdem señala que cuando haya de procederse a la determinación tributaria, se levantara un acta que llene en lo posible los requisitos del articulo 149 y se notifica por el articulo 133 del Código Orgánico Tributario, por lo que la Administración Tributaria esta obligada a levantar el Acta Fiscal y Notificarla al Contribuyente o responsable, para concederle la oportunidad de ejercer sus defensa mediante la formación de los descargos correspondientes y la apertura de una articulación probatoria. Que el propio Código Orgánico Tributario de 1994, establece en el artículo 149, parágrafo 1, que es reproducida en los artículos 172, 173, y 174 del Código Orgánico Tributario de 2001, y es la norma en la cual se fundamento la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes, por lo cual no es necesario la apertura del Sumario Administrativo, y por ello es necesario en esos casos la emisión de una Resolución donde se motive las observaciones fiscales, para el conocimiento del interesado de las razones de la Administración Tributaria y de las sanciones. Por lo que el hecho de que este procedimiento sea la única actuación administrativa con efectos frente al administrado y que recoge los fundamentos de hecho y derecho que sirven de fundamento a las imputaciones formuladas por la actuación fiscalizadora, no significa que el Sujeto Pasivo de la relación Tributaria sea colocado en estado de indefensión, por lo que debe entenderse que al ejercer el Recurso Jerárquico y Contencioso Tributario, es suficiente para que el afectado ejerza una amplia y una efectiva defensa, para desvirtuar las imputaciones fiscales, por lo que con la interposición del escrito recursorio de fecha 16 de febrero de 2000, la recurrente ha desplegado la Defensa que ha considerado pertinente, la cual sin lugar a dudas hubiese sido la misma, en caso de haberse abierto el Sumario Administrativo, por lo que Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes al emitir la resolución Nº RLA/DF/RIS/99-3202 de fecha 04 de noviembre 1999 no prescindió del Procedimiento Legalmente establecido, pues el Código Orgánico Tributario de 1994, aconsejaba la aplicación del Procedimiento de verificación, establecido en el parágrafo primero de su articulo 149, como una excepción al procedimiento del Sumario Administrativo y así lo resuelve.

   CAPITULO IV

   VALORACION DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS.

   La parte recurrente del Instituto De Beneficencia Pública Y Bienestar Social Del Estado Táchira, promovió el merito favorable de las siguientes actas procesales:

   Resolución N° RLA-DF-RIS-99-3202, del 04 de noviembre de 1999, la cual corre inserta en los folios 29 al 35, por Imposición de Sanciones. Planillas de Declaración y Pago de Retención de Impuesto sobre la Renta Numero 124 al 135 y de intereses moratorios, de los folios 479-534, 535-592, del mes de febrero de 1996 a enero de 1997. Con el objeto de probar que del vicio de ausencia legal e inmotivación, confesando que su representada incurrió en un error involuntario de trascripción de la casilla donde señala el mes y el año del pago o abono en cuenta. El merito favorable de autos partiendo del principio de comunidad de la prueba solo debe considerarse como una verdadera promoción siempre que se señale el objeto a probar con la prueba invocada sentencia Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16/11/01 caso Cedel Mercado de Capitales ratificada en sentencia Nro 0470 de fecha 19 de julio de 2005 con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia P.d.C. de la misma Sala. En el caso de autos estos documentos administrativo no adolecen en ningún momento del vicio de ausencia de base legal, ni de inmotivación lo cual en la parte motiva del fallo se abundara en las razones, por lo tanto se desecha el mérito promovido.

   Inspección judicial

   La cual se realizó en fecha 26 de septiembre de 2005, en la sede del edificio del Instituto de Beneficencia de la Lotería del Táchira en la cual se reviso cheque por cheque y orden de pago según cuadro inserto al folio 839 y de ella se desprende que las fechas en que efectivamente se realizó el pago y abono en cuenta, la emisión del cheque, la fecha en que se enteró la retención. De todos los documéntale revisados se puede concluir que efectivamente el instituto de beneficencia retuvo y enteró dentro de los plazos establecidos por la Ley incluso antes de la fecha del pago tal como se desprende del cuadro resumen que a continuación se trascribe:

   Comisión perteneciente al mes

   Fecha de

   PAGO

   CHEQUE FECHA

   DEL CHEQUE

   RETENCIÓN FECHA EN QUE SE ENTERÓ LA RETENCIÓN

   ENERO 27/02/96 29001452 27/02/96 22/02/96 23/02/96

   FEBRERO 26/03/96 29002253 25/03/96 25/03/96 02/04/96

   MARZO 23/04/96 29082761 23/04/96 23/04/96 26/04/96

   ABRIL 21/05/96 29003376 21/05/96 21/05/96 30/05/96

   MAYO 17/06/96

   26/06/96

   02/07/96

   09/07/96

   16/07/96 29004179

   29004280

   29004528

   29004748

   29004833 17/06/96

   25/06/96

   02/07/96

   09/07/96

   16/07/96 17/06/96 26/06/96

   JUNIO 23/07/96

   29/07/96

   06/08/96

   13/08/96

   26/08/96 29005096

   29005265

   29005369

   29005695

   29005957 23/07/96

   29/07/96

   06/08/96

   13/08/96

   20/08/96 23/07/96 29/07/96

   JULIO 28/08/96

   03/09/96

   10/09/96 29006217

   29006310

   29006543 27/08/96

   02/09/96

   09/09/96 20/08/96 23/08/96

   AGOSTO 07/10/96

   07/10/96

   09/10/96

   15/10/96

   21/10/96 29006843

   29006922

   29007177

   29007364

   29007404 23/09/96

   01/10/96

   08/10/96

   15/10/96

   21/10/96 23/09/96 25/09/96

   SEPTIEMBRE 28/10/96

   05/11/96

   11/11/96 29007613

   29007805

   29007956 29/10/96

   05/11/96

   11/11/96 21/10/96 28/10/96

   OCTUBRE 25/11/96 29008141 25/11/96 25/11/96 05/12/96

   NOVIEMBRE 19/12/96

   23/12/96

   30/12/96 29008775

   29008788

   29009115 19/12/96

   23/12/96

   27/12/96 23/12/96 30/12/96

   DICIEMBRE 21/01/96

   28/01/96 29009462

   29009671 21/01/97

   28/01/97 21/01/97 22/01/97

   Documentales

   Consulta emitida por el Ministerio de Hacienda, Dirección Jurídica Impositiva, signada con el N° H-JI-200-001179 de fecha 01 de Noviembre de 1993. Inserta al folio 731 al 733. de la cual se desprende el extinto Ministerio de Hacienda en la persona de su Director jurídico Impositivo indica que el Ciclón del Dinero no es gravable y por lo tanto no sujeto a retención del impuesto sobre la renta, tales recompensa no reúne los requisitos exigidos para ser considerado juego o azar, debido a que se debe al esfuerzo y habilidad del concursante. La cual por ser un documento administrativo esta revestido de presunción de legalidad y veracidad y hace prueba de la respuesta que la Administración Tributaria envió al recurrente.

   Ordenes de pago, Cheques y Planillas de Declaración y Pago de Retención de

   Impuesto sobre la Renta de Personas Naturales Residentes en el país

   Mediante la forma 11:

    Comisión del mes de Enero de 1996, orden de pago N° 65405, cheque N°

   29001452, orden de pago N° 41308, cheque N° 29001313, planilla de

   Retención de Impuesto H-93 07 N° 0102186, inserta al folio 734 al 739.

    Comisión del mes de Febrero de 1996, orden de pago N° 65618, cheque N°

   29002253, orden de pago N° 40185, cheque N° 29002243, planilla de

   Retención de Impuesto H-94 07 N° 0036857, inserta al folio 740 al 745.

    Comisión del mes de Marzo de 1996, orden de pago N° 65759, cheque N°

   29002761, orden de pago N° 38979, cheque N° 29002722, planilla de

   Retención de Impuesto H-94 07 N° 0035067, inserta al folio 746 al 751.

    Comisión del mes de Abril de 1996, orden de pago N° 65914, cheque N°

   29003376, orden de pago N° 40749, cheque N° 29003356, planilla de

   Retención de Impuesto H-94 07 N° 0035654, inserta al folio 752 al 756.

    Comisión del mes de Mayo de 1996, ordenes de pago N° 41238-66197, cheques N° 29004117, 29004179, 29004280, 29004528, 29004748, 29004833, orden de pago N° 41238, cheque N° 29004117, planilla de

   Retención de Impuesto H-94 07 N° 0035656, inserta al folio 757 al 767.

    Comisión del mes de Junio de 1996, orden de pago N° 66413, cheques N°

   29005096, 29005265, 29005369, 29005695, 29005957, orden de pago N° 41667, cheque N° 29005008, planilla de Retención de Impuesto H-94 07 N° 0035649, (en el folio 772 falta copia de cheque) inserta al folio 768 al 779.

    Comisión del mes de Julio de 1996, orden de pago N° 66977, cheques N°

   29006217, 29006310, 29006543, orden de pago N° 42338, cheque N° 29005841, planilla de Retención de Impuesto H-94 07 N° 0035651, inserta al folio 780 al 788.

    Comisión del mes de Agosto de 1996, orden de pago N° 67058, cheques N° 29006843, 29006922, 29007177, 29007364,29007404, orden de pago N° 30138, cheque N° 29006786, planilla de Retención de Impuesto H-93 07 N° 0034910, inserta al folio 789 al 799.

    Comisión del mes de Septiembre de 1996, orden de pago N° 86194, cheque N° 29007613, 29007805, 29007956, orden de pago N° 30480, cheque N° 29007456, planilla de Retención de Impuesto H-94 07 N° 0034906 inserta al folio 800 al 808.

    Comisión del mes de Octubre de 1996, orden de pago N° 67448, cheque N° 29008141, orden de pago N° 43238, cheque N° 29008124, planilla de Retención de Impuesto H-94 07 N° 0034907 inserta al folio 809 al 814.

    Comisión del mes de Noviembre de 1996, orden de pago N° 67656, cheque N° 29008775,29008788, 29009115, orden de pago N° 43597, cheque N° 29008800, planilla de Retención de Impuesto H-94 07 N° 0035652, inserta al folio 815 al 823.

    Comisión del mes de Diciembre de 1996, orden de pago N° 67775, cheque N° 29009462, 29009671, orden de pago N° 43797, cheque N° 29009427, planilla de Retención de Impuesto H-94 07 N° 0239397, inserta al folio 824 al 830.

   A todas estas copias certificadas se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 de Código de Procedimiento Civil, igualmente y como se indicó en la Inspección Judicial esta juzgadora constato cada uno de los orinales de tales soportes contables y de ellos se desprende el mes al que pertenece cada comisión, la fecha de pago al beneficiario, la fecha de pago a la tesorería nacional, y la fecha en que se realizó la declaración y pago de la retención mes a mes de cada uno de los periodos multados es decir, desde enero de Enero de 1996 a diciembre de 1996, de todos ellos se desprende que el Instituto pago dentro del plazo establecido por la Ley y el decreto de retenciones incluso por anticipado pero declaro erróneamente, haciendo incurrir a la Administración Tributaria en un error, completamente excusable, es decir, cualquier persona que deba verificar en cumplimiento de la obligación incurriría en el mismo, por cuanto el mes al que corresponde la retención, es el mes de la declaración y no el mes que efectivamente realizó el pago o abono en cuenta, indicando que fue extemporáneo el enteramiento, lo cual no es cierto, reitero, la misma declaración de la Lotería hace incurrir en error al cualquier funcionario que revise la autoliquidación, solo revisando cada uno de los soportes contables se desprende que el enteramiento esta tempestivo.

   PRUEBAS DE LA REPÚBLICA; EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.

   Inserto a los folios 231 al 592 compuesto por la resolución de Jerárquico, la notificación, finiquito de la Ley de remisión Tributaria respecto de otra deuda que tenia la Lotería con respecto al KINO TACHIRA, planillas de liquidación por intereses moratorios y multa según la resolución 3202, Resolución 3202, escrito de recuso jerárquico, consulta 1179, acta del Directorio de la Lotería; los cuales se valoran de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y sirven para demostrar que en fecha 04 de noviembre de 1999, se emitió Resolución en la cual se procedió a sancionar por cuanto retuvo y entero fuera del plazo tal como lo demuestran los cuadros, igualmente entero fuera del plazo lo correspondiente al ciclón del dinero, fue un procedimiento de verificación, contra esta resolución se ejerció recurso jerárquico que el mismo fue declarado sin lugar.

   CAPITULO VI

   DE LOS INFORMES DE LA S PARTES

   Señala la recurrente en su Escrito de Informes, que quedo demostrado en el Lapso de Pruebas, que la decisión del Recurso Jerárquico que consta en la Resolución de Imposición de Sanción N° GJT/DRA/A/2003-1561, emitida por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, de fecha 18 de julio de 2003, adolece del vicio de ausencia en la base legal e inmotivación, y aplico erróneamente el Código Orgánico Tributario en su articulo 101, al imponer multas a su representado como Agente de Retención, infringiendo el articulo 21 del Decreto 1344 de fecha 29 de mayo de 1996. Por cuanto la Fiscalización efectuada se limito a revisar las planillas de pago sin verificar el pago o abono a cuenta, y que quedo probado durante el lapso de Evacuación de Pruebas, con la INSPECCIÓN JUDICIAL realizada en la sede del INSTITUTO DE BENEFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TACHIRA, LA LOTERIA DEL TACHIRA), por lo que solicita se DECLARE CON LUGAR el presente RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.

   DE LOS INFORMES Y OBSERVACIONES DE LA REPUBLICA.

   La representante de la República en sus informes aclara que se esta en presencia de un procedimiento de verificación de deberes formales por cuanto no hubo ninguna violación de la alegadas por el recurrente, y en segundo lugar que los datos fueron tomados de las declaraciones de pago y retención que presento el recurrente por lo tanto procede las multas e intereses.

   En sus observaciones aclara que lo datos de las declaraciones se presumen fiel reflejo de la realidad artículo 147 del Código Orgánico Tributario, que además son prueba confesional, es segundo orden indica que la recurrente no se acogió voluntariamente a la consulta razón por la cual no puede ser beneficiaria de la eximente penal; por último que los intereses son procedentes por cuanto el agente de retención actúa como un colaborador de la Administración Tributaria surgiendo a su cargo pagar intereses moratorios solicita DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.

   CAPITULO VII

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   En cuanto al primer alegato violación al derecho a la defensa, se evidencia el ejercicio del recurso jerárquico, el cual fue providenciado, y resuelto, además como acertadamente lo aclara la representante del fisco, se esta en presencia de un procedimiento de verificación de cumplimiento de los deberes formales, por lo tanto no se requiere la apertura de un sumario administrativo. Cabe resaltar, la actitud asumida de completa pasividad del recurrente en la etapa administrativa por cuanto claramente del acto recurrido y del expediente administrativo se desprende que no hubo actividad probatoria en el recurso jerárquico, mal puede ahora alegar violación al derecho a la defensa. En cuanto al procedimiento de verificación ya en anteriores oportunidades la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado:

   Como bien puede observarse de lo antes expuesto, el asunto de autos no se ajusta a los presupuesto legales de estas normas supra transcritas, pues la liquidación expedida a cargo de la contribuyente recurrente, cuya nulidad se demanda, no se origina de una actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por dicho contribuyente, al declarar el hecho imponible.

   Interpretar en forma contraria los artículos 113 y 133 (hoy 118 y 142) del Código Orgánico Tributario in comento obligaría a la Administración Tributaria a seguir el procedimiento del Sumario Administrativo previsto en los artículos 135 (144 actual) y siguientes, aun en los casos en los cuales en la propia declaraciones hecha por el contribuyente estén contenidos todos los elementos de hecho que justifican suficientemente la objeción fiscal formulada por la Administración Tributaria. Desde luego, que en estos casos de simple verificación de las declaraciones, la administración tributaria debe, mediante Resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración en consecuencia ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legitima defensa

   (Sentencia de la Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, del 25 de marzo de 1998, con ponencia de la Magistrado Dra. Ilse van der Velde Hedderich.)

   En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (subrayado de este tribunal) y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, de fecha 29 de enero de 2002, Sent N° 00083, Exp N°0502)

   Resumiendo, se estuvo en presencia de un procedimiento de verificación, soportado por las declaraciones del contribuyente, razón por la cual no era necesario el procedimiento sumario, además, de la completa tramitación el recurso jerárquico con todas las garantías que este proceso administrativo conlleva, aunado a la pasividad probatorio de la recurrente es inminente que no hubo violación ningún derecho constitucional y así se decide.

   Segundo: La inmotivación de las planillas de intereses, de la Resolución 3419 folios 45 al 52 del expediente y de las planillas de intereses folios 283 al 338 se desprende claramente que la Administración Tributaria procedió a calcular los intereses moratorios de conformidad con las declaraciones extemporáneas, se infiere los días de mora, la tasa y el monto que genero el interés; estando a juicio de esta juzgadora los elementos suficientes para que el recurrente ejerciera su derecho a la defensa y además se revisara el acto, es decir, contiene los elementos suficientes que indican las razones que sostiene el cálculo y sobre los cuales la Administración Tributaria realizó el mismo, por ello no se configura el vicio de inmotivación y así se decide.

   Con respecto al vicio ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

   La motivación es la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto. La Ley en forma expresa exige que los “actos administrativos de carácter particular” estén dotados de motivación, exceptuando solamente a los de simple trámite o a aquellos a los cuales una disposición expresa exonere de ella. Así el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

   Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

   Y de acuerdo con el artículo 18 eiusdem, “Todo acto administrativo deberá contener:

   ...omissis...

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

   ....omissis....”.

   En nuestra jurisprudencia, es doctrina pacifica y reiterada por este Supremo Tribunal que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

   La motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. La motivación del acto puede ser anterior o concomitante y puede estar en el contenido de la norma cuya aplicación se trata si su supuesto es unívoco o simple, es decir, si no llegare a prestarles dudas por parte del interesado. (Sentencia Nº 01815, de esta Sala de fecha 3-8-00 ).

   Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14-05-03, Exp 200-0131.

En cuanto a la falsedad de la apreciación de la administración sobre las pruebas que acompañó el recurrente en el proceso administrativa, las cuales son actos de tramite de la administración y las formas 09 ninguna de las cuales corre inserta en el expediente por lo cual no puede esta juzgadora aseverar que la administración haya o no tenido ese material probatorio y los hechos que de ellos se desprenden, lo cierto es que la Administración Tributaria indica que el recurrente no ofreció prueba que desvirtuara, por cuanto apreció la certificación que corre en el expediente administrativo, la misma no es suficiente para aclarar los hechos, al igual destruir los datos aportados en las declaraciones, ni los cuadros efectuados, y así lo resuelve expresamente, siendo a juicio de quien revisa el acto suficientemente clara, la apreciación de la administración. Razón por la cual de desecha tal alegato y así se decide.

A todo evento alega como defensa subsidiaria los errores de apreciación de la fiscal actuante desde el inicio de la investigación fiscal y vuelve a realizar los cuadros, pero en ningún momento reconoce que los errores fueron de la declarante, es decir de su representada, sin embargo en el lapso probatorio el abogado que sustituye la representación del Instituto trae a autos los documentales y solicita inspección ocular a demás de reconocer expresamente el error cometido en las declaraciones de las retenciones, de toda estas probanzas se desprende la siguiente conclusión: Las comisiones que le pagan a ciudadano Lic. Carlos Andrés Meneses, por la venta mensual del KINO TACHIRA, se cancelan luego de vencido el mes, es decir, las correspondientes al mes de enero de 1996, tiene que ser canceladas en febrero de 1996, lógicamente, luego de que culmina el mes y se entera dentro de los 3 días siguientes la retención, cuando el funcionario del Instituto realiza la planilla de declarar y enterar la retención coloca que la retención corresponde al mes 01 de 96 cuando realmente se realizó y entero en febrero de 1996, es decir, en la casilla del mes y año del abono en cuenta debió colocar mes 02 año 96 como dice la Ley en el momento del pago y el abono el cuenta, sin importar a que mes corresponde las comisiones, todo lo cual refleja es desorden de la administración pública, la falta de supervisión de los responsables y cuentadante en el cabal cumplimiento de sus obligaciones tributarias, pero ello, no es suficiente para configurar el retardo, lo que hubo es evidente y está planamente probado fueron erradamente llenadas las planillas de declaración, pero las retenciones se efectuaron dentro del plazo legal incluso anticipadamente, con lo cual la Administración Tributaria lógicamente se confundió, es decir, el recurrente hizo incurrir en error a la fiscalización, habiendo la administración actuado ajustada a la ley y cumpliendo con su deber de sancionar con los datos aportados por el declarante, no puede la Administración Tributaria presumir que los responsables no revisen, ni corrijan sus declaraciones deberes estos que corresponden a cada sujeto y no a la Administración Tributaria . Concluyendo el Instituto Autónomo enteró dentro de los plazos legales, lo que hubo fue una errada declaración de la retención y así se decide.

En cuanto al ciclón del dinero solicita, se le anulen las multas por cuanto la administración evacuo consulta que indica que no esta sujeta a retención. Pero no explica porqué? el Instituto Autónomo pago unas supuestas retenciones que no hizo, tal como bien lo observó la representante de la República.

La Lotería del Táchira, consulto sobre las retenciones de los conceptos pagados por el ciclón del dinero y efectivamente y plenamente demostrado la consulta le indica que este juego no está sujeto a retención, por lo cual no debió realizar las retenciones, sin embargo inexplicablemente en fecha 21 de marzo de 1997 enteró todo lo que había retenido desde enero de 1996 hasta junio de 1996, evidentemente que realizó una retenciones y debía pagarlas dentro de los plazos indicados en la Ley, los motivos por los cuales se aparto de la consulta son completamente desconocidos, si se retiene debe enterarse, aún cuando se retenga sin base legal. La obligación del agente de retención tal como lo señala la representante de la República, es de auxiliar del ente recaudador y si este agente se apropia del dinero retenido incurre en un ilícito, beneficiándose con el dinero del Estado por ello la responsabilidad principal del agente de retención tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

“La figura del agente de retención en la legislación fiscal venezolana y en otras legislaciones extranjeras opera como una obligación autónoma y accesoria a la obligación tributaria principal a cargo de quien realice el hecho generador de tributo, esto es, del contribuyente. Esto significa que no debe esperarse al nacimiento de la obligación principal para que se verifique la que se origina de la retención a cuenta, ya que puede suceder la obligación principal no nazca nunca, o que sea de un importe inferior a los acumulados por los tributos anticipados… (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa, con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, de fecha 31-08-2004)

Ahora bien, la sanción no procede por cuanto el contribuyente siguió el criterio de la consulta, no, todo lo contrario el contribuyente no se acogió al criterio de la consulta sino por el contrario retiene cantidades de dinero que no debía y lo que si configura el ilícito es haberla enterado con 261 días de retraso, cometió una doble infracción por cuanto no pago los premios completos y además enteró lo que retuvo según las declaraciones presentadas por el mismo doscientos y tantos días mas tarde, es resumen, no se sanciona por acogerse a la consulta sino por no haber enterado dentro del plazo legal una retenciones declaradas voluntariamente.

En consecuencia, procede la multa prevista en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicables de acuerdo al momento de la comisión del ilícito, el responsable no es el Instituto Autónomo de beneficencia Pública de la Lotería del Táchira, sino la persona encargada para la época de realizar la retención por cuanto la responsabilidad del agente de retención es personal y directa tal como lo establecía el artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable según el momento en que ocurrieron los hechos. Además la responsabilidad por hechos ilícitos es personal y directa forma parte de la responsabilidad administrativa que tiene los directores de los institutos autónomos, tal como lo señala el artículo 78 ejusdem.

No puede concluirse sin llamar la atención a quienes administraron el dinero del instituto autónomo en los años 1996 y 1997, por cuanto refleja un absoluto desorden administrativo, en una Institución de beneficencia pública cuyos objetivos son además de loables necesarios para coadyuvar al Estado, sin embargo, las actuaciones que en esta causa se encuentran sugieren responsabilidad administrativa, por lo tanto se ordena enviar copia a la Contraloría General de la República a fin que inicie la averiguación sin considera que hubiere lugar a ello.

En cuanto a los intereses moratorios último punto alegado, declarado que el pago por concepto de retención de las comisiones del Lic. Carlos Meneses fueron tempestivas en consecuencia no pueden generar interés moratorio alguno y así se decide.

V

DESICION

Por las razones antes expuestas ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso intentado por INSTITUTO DE BENEFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TACHIRA. LOTERIA TACHIRA representado por la Apoderada Judicial M.D.C.B.P., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. V- 10.160.959, inscrita en el Inpreabogado Nro. 48.381, en contra del acto administrativo RESOLUCION DEL JERARQUICO GJT-DRAJ/ A-2003-3417 emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. SE ANULA LA RESOLUCIÓN RESOLUCION DEL JERARQUICO GJT-DRAJ/ A-2003-3417N°, se ordena a la Gerencia Regional de tributos Internos de la Región Los andes liquidar nuevas planillas a nombre de la persona natural que fungía como agente de retención por la Ley del INSTITUTO DE BENEFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TACHIRA. LOTERIA TACHIRA durante el periodo comprendido desde el mes de enero a julio de 1996 y sancionarle con el 50% de los tributos enterados fuera del plazo legal relativos a los premios del Ciclón del Dinero, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1994. En caso de haber distintas personas, sancione a cada uno por el periodo que le corresponda o que estuvo en el ejercicio del cargo.

3. No hay condena en costa por que no hubo vencimiento total

4. De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Y a la Contraloría General de la República notifíquese.

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veinticinco días del mes de noviembre de Dos Mil Cinco. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S.

JUEZ TEMPORAL SUPERIOR CONTENCIOSO TRIBUTARIO

B.R.G.G.

LA SECRETARIA.

En la misma fecha, siendo la una de la tarde, se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal. Y se libraron los oficios Nros. 7638, 7639,7640.

LA SECRETARIA.

Exp N° 085

ABCS/jrchr.