Decisión nº 2013-245 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 22 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución22 de Octubre de 2013
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteGeraldine López
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia definitiva

Exp. 2011-1406

En fecha 13 de junio de 2011, la ciudadana B.C.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 2.144.686, asistida por el abogado H.A.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 119.891, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO PÚBLICO, en virtud del silencio administrativo por parte de la Fiscal del Ministerio Público en responder el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1847 de fecha 21 de diciembre de 2010, que acordó su remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena, siendo notificada en fecha 27 de diciembre de 2010, mediante oficio N° DSG.58-619.

Previa distribución de causas efectuada en fecha 14 de junio de 2011, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibió en fecha 15 del mismo mes y año.

Habiendo sido admitido el presente recurso en fecha 21 de junio de 2011 y practicadas las notificaciones correspondientes, la parte querellada dio contestación en fecha 10 de noviembre de 2011.

En fecha 15 de noviembre de 2011, la abogada G.L.B. se abocó al conocimiento de la presente causa, en esa misma fecha se ordenó abrir cuaderno separado en virtud de la consignación de la parte querellada del expediente administrativo.

Luego de ello, en fecha 08 de diciembre de 2011, este Juzgado mediante auto fijó la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previa notificación de las partes.

En fecha 14 de febrero de 2012, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada y de la incomparecencia de la parte querellante. Asimismo, se dejó constancia que la parte compareciente no solicitó la apertura del lapso probatorio.

Posteriormente en fechas 23, 24 y 27 de febrero del 2012, la parte actora consignó escritos mediante la cual impugnó el expediente administrativo, así como también solicitó la aplicación del procedimiento contenido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud que la querellante laboraba para el Ministerio Público órgano excluido del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, este tribunal mediante auto de fecha 06 de marzo de 2012, ratificó la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública al presente procedimiento y desestimó la solicitud de impugnación del expediente administrativo por no ser el medio idóneo y por extemporáneo.

En fecha 12 de marzo de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes. En esa misma fecha, la parte querellante recusó a la Juez de este Tribunal, en ese sentido la Juez de este Tribunal realizó informe acerca de la recusación formulada.

Posteriormente, mediante auto de fecha 20 de marzo de 2012, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado Distribuidor de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo el presente expediente junto con el expediente administrativo relacionado con la causa.

En fecha 22 de marzo de 2012, se ordenó remitir el cuaderno separado contentivo de del procedimiento de recusación a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda, para que conozcan y decida la recusación planteada.

En fecha 27 de marzo de 2012, se efectuó la Distribución ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, correspondiendo el conocimiento de la causa a Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibió el día 29 del mismo mes y año.

En fecha 16 de julio de 2012, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital solicitó al Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital información acerca de la presente causa.

Luego de ello, en fecha 18 de julio de 2012, el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo, dio respuesta a lo solicitado por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo.

Luego de ello, este Tribunal remitió Oficio al Juzgado Superior Cuarto solicitándole el presente expediente por cuanto la Sala Político Administrativa dictó sentencia N° 01207 Confirmó el auto de fecha de fecha 16 de julio de 2012 emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que negó oír la apelación interpuesta referente a la recusación interpuesta, asimismo la referida Corte en fecha 26 de abril de 2012, declaró Sin Lugar la recusación planteada por la parte querellante.

Posteriormente, en fecha 28 de febrero de 2013, el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo remitió el presente expediente, siendo recibido por este Tribunal en fecha 21 de marzo de 2013.

Luego de ello, en fecha 02 de abril de 2013, se ordenó librar las correspondientes notificaciones a las partes y se dejó constancia que una vez que constaran en autos la última de ellas, se reanudaría la presente causa al estado en que se encontraba.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana B.C.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 2.144.686, asistida por el abogado H.A.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 119.891, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO PÚBLICO, al respecto se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, los cuales establecen que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y la Fiscalía General de la República y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante pidió por vía judicial los siguientes requerimientos:

Solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1847 de fecha 21 de diciembre de 2010, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, notificada en fecha 27 de diciembre de 2010, que acordó la remoción y retiro de la hoy querellante del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público a nivel nacional con competencia plena y en consecuencia se le restituya al cargo similar de otra Fiscalía Nacional en Caracas en materia de Salvaguarda y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, que se le restituyan los derechos laborales, se provea y actualice el aporte de la caja de ahorro por el Ministerio Público, así como también se le restituya el derecho al seguro de hospitalización, cirugía y maternidad y derecho al servicio médico, así como el pago de la prima de antigüedad, la prima de profesionalización y la prima por el cargo y el pago de los cesta tickets. Por otra parte también solicitó que se elimine el original o la copia de la Resolución que fue ordenada a que se agregara en el expediente administrativo.

También solicitó “…Se ordene apreciar ante la satisfacción de los requisitos exigidos, la procedencia de mi jubilación en el Ministerio Público, ante la renuncia que he ofrecido y ratifico a la jubilación que ostento por Educación en el Distrito Capital por Bs. 1361,16 mensuales, para que asi (sic) aceptada y asumida la misma y como sostiene la Sala Constitucional en el caso Serpa Arcas, pueda extinguirse y se proceda a computarse los años de servicios prestados en el Ministerio Público, mi antigüedad total prestados a Educación Distrital por mis 23 años de servicio, y Consejo de la Judicatura por 10 años de servicios, y se pronuncie con antelación de cualquier otro pronunciamiento sobre remoción y apertura del concurso de oposición; y finalmente se proceda al pago totales de mis prestaciones sociales descontándose la que se depositara en el Banco Banesco Universal respectivo…”

Como solicitud “…alternativa secundaria a la jubilación preferencia tome en cuenta de manera subsidiaria lo establecido como complemento de jubilación fiscal al que ostente una jubilación en otro ente sin renunciar a ésta previsto en el artículo 5° de la Resolución 514 de 1993, y sin discriminación por principio de igualdad en el parágrafo primero del articulo (sic) 4° de la Resolución 138 de 1996, y Parágrafos primero y tercero del articulo (sic) 137 de la Resolución 60 de 199 del Ministerio Público…”

Tales requerimientos fueron fundamentados bajo los siguientes argumentos:

Arguyó que resulta erróneo que “se haya indicado en la Resolución, que la vía contenciosa administrativa funcionarial quedaría abierta dentro de los 30 días siguientes a la notificación (…) de acuerdo al artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”, por considerar que el numeral 4 del Parágrafo Único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la excluye de la aplicación de la referida Ley, sino que –según sus dichos, es aplicable el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Delató que al ser removida y retirada del cargo de Fiscal Quincuagésimo Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, se le vulneró su “…derecho legal y constitucional a la estabilidad temporal adquirida hasta la apertura del concurso de oposición…” agregó que la administración tampoco se pronunció sobre el derecho de jubilación que le asistía de conformidad con el régimen estatutario de jubilaciones y pensiones, infringiéndose a su decir con lo establecido en el artículo 133 de la Resolución N° 60 del 04 de marzo de 1999 que –a su decir- le reconoce su derecho a la jubilación en el Ministerio Público.

Manifestó que fue removida y retirada sin haberse tomado en cuenta sus antecedentes administrativos ni sus credenciales ni méritos, así como tampoco su “estatus legítimo de jubilación” de conformidad con la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con las normas de Seguridad Social y el Estatus de Personal, asimismo añadió que no hubo pronunciamiento sobre sus “…derechos adquiridos, Precedentes (sic) Administrativos en el Ministerio Público” aplicándose retroactivamente disposiciones derogadas.

Adujo que “…utilizando Considerandos incurre en unos, bajo falsos supuestos, en otros sin guardar legal ni constitucionalmente la debida vinculación con la remoción y retiro ni con [su] estatus de jubilación, (sic) y en los que por pertinencia judicialmente se reconocían beneficios a los jubilados que reingresaban a otro ente administrativo, omite pronunciarse como se obligaba sobre [su] jubilación total con previa renuncia a la anterior jubilación docente, o alternativamente sobre complemento de jubilación en el Ministerio Público sin renuncia a la previa jubilación”, lo que –en su criterio- viola “…los principios de globalidad o exhaustividad…” de conformidad con los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, incurriendo en ilegalidad e inconstitucionalidad, afectando su derecho al trabajo, su estabilidad temporal hasta el concurso y su derecho a la seguridad social.

Denunció que no fueron tomados en cuenta los 16 años de servicios como funcionario del Ministerio Público y 10 años en el Poder Judicial, lo cual –a su juicio- le hacían acreedora del beneficio jubilación previsto en el estatuto del personal. Que tampoco se le tomó en cuanto los 25 años como profesional de la enseñanza en la Educación Municipal.

Que la Administración no apreció “…que había cumplido con los restantes requisitos exigidos…”, para el beneficio de jubilación, agregó que la administración no se pronunció acerca la solicitud realizada en cuanto a que se tomará la jubilación que percibiera por el ente municipal fuere tomada como un complemento de su jubilación o renunciar a la misma para poder disfrutar la pensión de jubilación otorgada por el Ministerio Público en virtud de los años de servicios., por cuanto la doble jubilación no está permitida, toda está petición fue realizada de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional.

Señaló que al aceptar su cargo como Fiscal Octogésimo Octavo del Ministerio Público en el Área Metropolitana de Caracas, se produjo su renuncia al cargo que desempeñaba como “…Juez de Carrera por concurso en el Poder Judicial”, cuya antigüedad fue reconocida por el Ministerio Público salvo la de Educación Municipal”, luego ratificó su renuncia por escrito ante el extinto Consejo de la Judicatura “…que reconoció [sus] prestaciones sociales acumuladas en su totalidad, entre ellas las del 01-01-63 al 31-12-85 como docente jubilada en Educación Municipal –hoy Distrital-, (sic) y que fué (sic) del conocimiento del Ministerio Público”, adicionalmente acotó que el pago que percibía por concepto de jubilación como docente luego de “…varias substituciones de entidades gubernamentales la ha asumido el Distrito Capital, (sic) y por ello la República…”.

Manifestó que fue evaluada “…durante la gestión del anterior Fiscal General de la República, mediante entrevista técnico jurídica con presentación de credenciales y méritos, ascendiendo (…) el 2005 a Fiscal Quincuagésimo Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena…” y que dicho ascenso no fue tomado en consideración por la ciudadana Fiscal General de la República al removerla, afectando sus méritos y credenciales, así como su estabilidad temporal y sus derechos laborales, en virtud de ello solicitó la incorporación de la referida evaluación y dictamen de su ascenso en el expediente administrativo tal y como lo requirió en el recurso de reconsideración interpuesto.

Alegó que no hay incompatibilidad entre el cobro percibido por concepto de jubilación como docente y el sueldo proveniente de las funciones que desempeñaba en el Ministerio Público “…como la Directora de Recursos Humanos lo pretendió hacer ver…”.

Expuso que la ciudadana Fiscal General de la República no se acogió al régimen de seguridad social que se ha venido desarrollando frente a un “Estado de Derecho”, desconociendo, a su criterio, su derecho al régimen de jubilaciones que más la beneficiaba, aunado a que la administración no se pronunció sobre su renuncia a la jubilación como docente para obtener la jubilación como Fiscal, así como tampoco sobre su derecho a un complemento de jubilación alternativo contemplado en el Estatuto que rige al personal del Ministerio Público.

Manifestó que tanto de la Ley Orgánica del Ministerio Público como de diversas Resoluciones de dicho órgano “…No. 202 del 16-11-1989 ratificada el 26-11-93 GO No. 35335 publicada el 07-12-93. (sic), No. 138 del 27-06-1996 publicada el 29-08-1996 GO 36032. (sic),(sic) y No. 60 del 04-03.99 publicada el 04-03-1999 GO No. 36654…” , se desprenden, a su decir, derechos adquiridos y humanos que no podían ser desconocidos por el Ministerio Público, en virtud que los principios de irretroactividad, de igualdad sin discriminación, seguridad jurídica no permiten decisiones extremadamente discrecionales y violatorias.

Indicó que el Director de Salvaguarda adscrito al Ministerio Público, quien era su superior inmediato, ordenó la tramitación de su jubilación por cumplir los requisitos exigidos, mediante comunicación N° FMP-54-NN-2008-0235 de fecha 27 de marzo de 2008 dirigida a la Dirección de Recursos Humanos, pero que no hubo respuesta alguna.

Manifestó que la Dirección de Recursos Humanos negó el otorgamiento de nueva jubilación mediante comunicación de fecha 07 de enero de 2008, lo cual fue ratificado en fecha 21 de mayo de 2008, por lo cual interpuso recurso jerárquico ante la ciudadana Fiscal General de la República en fecha 05 de junio de 2008, signado bajo el N° FMP-54NN-2008-0561.

Destacó que en fecha 11 de junio de 2008, complementó el recurso jerárquico ante la ciudadana Fiscal General de la República bajo el N° FMP-54NN-2008-572, a fin de ofrecer de forma voluntaria y consciente su renuncia a la jubilación adquirida “en Educación Municipal” antes de que le concedieran un complemento de jubilación, buscando lo que más le favoreciera.

Invocando diversos criterios jurisprudenciales de los años 1996, 1997 y 2000, señaló que la estabilidad temporal la amparaba hasta la realización del “concurso de oposición”, añadió que “…el cargo de Fiscal del Ministerio Público no es de libre nombramiento y remoción sino de carrera, desempeñado por funcionarios accidentales, (sic) y titulares cuando ganan el concurso…”, todo ello de conformidad con la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Acotó que no suspendió la percepción del monto de su jubilación como docente, por considerar que al ingresar al Ministerio Público “…no estaba previsto, (sic) y no originaba una situación irregular…”, aduciendo además que no existía incompatibilidad entre su labor y su jubilación como docente conforme a lo dispuesto en “…la Constitución de 1961 (hoy 148)”, aunado al criterio establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia recaído sobre el caso Clodosbaldo Russian mediante fallo del 01 de noviembre de 2006.

Afirmó que la condición laboral de los empleados al servicio del Ministerio Público, se encuentra regulada mediante Resolución N° 60 de fecha 04 de marzo de 1999, conocida como “…Reglamento Interno o Estatuto del Personal…” y que “…aún cuando no es admitido por nuestro M.T. el ingreso definitivo al Ministerio Público si no se ha ingresado mediante concurso de oposición (…) señala el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del 98, que mientras no salieran a concurso los cargos de Fiscales del Ministerio Público, quienes esten (sic) ocupando tales posiciones continuaran (sic) en ella (sic)”.

Indicó que “…poseía más de 20 años de servicios prestados y menos de 30 años en el Ministerio Público…” por lo que solicitó que se tomara en cuenta “…la suma de la antigüedad y edad…”

Manifestó que “tanto por lo irretroactivo como por la doctrina constitucional tampoco resultaba aplicable el parágrafo tercero del artículo 137 del Estatuto del Personal de 1999 que obligaba a suspender la jubilación docente, por cuanto ni siquiera se [le] planteó, y poseía jubilación de docencia exceptuada de conformidad con la Constitución para aspirar a un cargo.”

Expuso que “…se observa de los artículos 133 y siguientes en el Capítulo III del Estatuto Personal de 1999, que [ha] cumplido 67 años de edad de los 45 exigidos a la mujer para la jubilación, 25 años de servicios de los cuales 16 son prestados en el Ministerio Público de los 10 exigidos, con 9 años como Juez en el Poder Judicial, debiéndose[le] computar además los 25 años de servicios que ha prestado en Educación Municipal (hoy Distrital)”.

Denunció la existencia de un trato desigual y discriminatorio por cuanto explicó que a un profesional de la medicina jubilado en la Maternidad C.P. y Blanco se le aceptó renunciar a la misma para ser jubilado por el Ministerio Público, así como también una docente fue jubilada como Fiscal del Ministerio Público, mediante sentencia 1.264 de la Sala Político-Administrativa de fecha 21 de octubre de 1999.

Aseveró que los artículos 1 y 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público no atribuyen a la Fiscal General de la República la facultad de removerla y retirarla.

Explicó que adquirió derecho a la estabilidad temporal hasta concurso de oposición conforme a lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, agregó que la ciudadana Fiscal General de la República se encontraba obligada a convocar los “concursos de oposición” en un lapso de un (01) año de conformidad con la referida Ley, situación que no ocurrió.

Manifestó que del quinto considerando del acto administrativo de remoción y retiro, se desprende una aplicación que contraría el contenido del artículo 100 de la “Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998” al justificar su decisión en el vencimiento del periodo quinquenal de 1994 a 1999 vulnerando el derecho a la estabilidad temporal hasta concurso legal y constitucionalmente establecido, añadiendo que la “Ley Orgánica del Ministerio Público del 2007 (…) se limitó a señalar que todos los funcionarios o funcionarias del Ministerio Público tienen derecho a la seguridad social (artículo 92), y por ello a la estabilidad temporal…”.

Adujo que el sexto considerando fue fundamentado “…en un criterio de vencimiento de un periodo constitucional que fue eliminado en la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998. (sic), por la obligación de aperturarse los concursos de oposición (…) sobre los que ha insistido la respectiva Ley de 2007”.

Con respecto a los considerandos séptimo, octavo y noveno denunció que fueron dictados “…con interpretación literal de la exposición de motivos como de los artículos 146 y 286 de la Carta Fundamental…” apartándose de la interpretación progresiva con base a los principios y conceptos de la seguridad social que concibe la estabilidad temporal hasta alcanzar la definitiva por concurso de oposición.

Alegó que “En referencia a [su] designación como Fiscal en el Área Metropolitana de Caracas hasta nueva Resolución como se señala en el Considerando 12 y 13, o como Fiscal a Nivel Nacional según el Considerando 14 hasta nuevas instrucciones de la Superioridad, las mismas como Resoluciones o como Instrucciones, bien podría haberse emitido entre otros para cuando ganara el respectivo concurso. (sic) Pero nunca para removerme y retirarme del mismo, exageradamente y de forma tan discrecional”, afectando su estabilidad, su derecho a la seguridad social, así como su derecho al régimen de jubilación más favorable.

Adujo que el hecho de no haber ingresado mediante concurso conforme a lo dispuesto en el décimo quinto considerando, no es motivo para que se le remueva y retire del cargo, destacando que desde la separación del Ministerio Público de la “Procuraduría de la Nación” en el año 1970, no ingresan fiscales por concurso al Ministerio Público, por lo que –según sus dichos- se le trató “…de manera desigual o discriminatoria, pues según este criterio injusto debieron también removerse todos los fiscales actuales (…), porque ninguno ha ingresado mediante concurso”.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, las abogadas E.M.T.C. y Z.P.L., inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 39.288 y 51.346, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negaron, rechazaron y contradijeron lo alegado por la querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

Manifestaron que en el acto administrativo que acordó la remoción y retiro se le informó adecuadamente que el lapso para intentar la acción contenciosa administrativa era de 3 meses, contados a partir de la referida notificación, por cuanto –a su decir- no es cierto que a la querellante se le notificó que “la vía administrativa funcionarial quedaría abierta dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación”, por lo que solicitó que tal alegato sea desestimado.

En relación a la afirmación de la querellante relativa a que a los funcionarios del Ministerio Público se les debe aplicar su régimen por formar parte del Poder Ciudadano, arguyó que tal planteamiento resulta errado, en virtud de la independencia del Ministerio Público.

En cuanto a la supuesta violación del derecho a la estabilidad temporal aducida por la querellante manifestaron que la querellante no era funcionaria de carrera ni era titular del cargo, motivo por el cual se decidió removerla y retirarla.

Agregó que mediante Resolución N° 1004 de fecha 15 de diciembre de 2005, fue designada como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional, indicándole que dicho cargo iba a ser ejercido de manera provisional.

Con respecto a la solicitud del beneficio de jubilación, alegó la caducidad del recurso jerárquico ejercido por la querellante contra la comunicación de fecha 21 de mayo de 2008, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, el cual fue decidido por la ciudadana Fiscal General de la República, según Resolución N° 173 de fecha 11 de febrero de 2009, ratificando las comunicaciones emitidas por la Dirección de Recursos Humanos, que negaron el otorgamiento del beneficio de jubilación, por cuanto ya disfrutaba de una pensión de jubilación otorgada por la Alcaldía del Municipio Libertador.

Solicitó que la presente querella sea declarada inadmisible por encontrarse caduca la acción en virtud que la querellante interpuso recurso jerárquico contra la decisión de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público en fecha 5 de junio de 2008 y que una vez transcurridos 90 días de los cuales disponía la Fiscal General para dar respuesta al referido Recurso Administrativo, debía interponer dentro de los 3 meses siguientes el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Explicaron que se tomó la decisión de negarle el beneficio de jubilación de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 137 del referido Estatuto de Personal de Ministerio Público, el cual prohíbe expresamente el otorgamiento de una nueva jubilación a funcionarios que ya hayan sido jubilados de otros organismos.

Señaló que la condición de jubilada de la recurrente no resulta controvertida, quedando a su juicio “…demostrada con la confesión de la propia querellante contenida en su escrito libelar, así como de constancia emitida por la Dirección de Gestión y Control de Personal de la Alcaldía Mayor de Caracas, suscrita por el Director General de Recursos Humanos, en fe 13/02/2008, en oficio N° 01-033”.

Manifestó que por ser el ente querellado el Ministerio Público y en virtud de la normativa interna de dicho organismo, no era posible otorgar a la querellante otro beneficio de jubilación ni realizar pagos por concepto de "Variaciones o Complementos" derivados de la jubilación otorgada por otro organismo distinto al Ministerio Público, por lo que -a su decir- las variaciones sufridas por la pensión de jubilación se encuentra en cabeza del ente que concedió el referido beneficio a la funcionaría.

Finalmente, solicitó se desestime cualquier pedimento sobre el derecho a una nueva jubilación y se declare sin lugar la querella funcionarial planteada por la querellante.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso bajo análisis se pretende la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 1847 de fecha 21 de diciembre de 2010, emanada de la Fiscal General de la República, notificada mediante oficio DSG.-58.619 de esa misma fecha, recibido por la parte actora el 27 de diciembre de 2010.

  1. DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana B.C.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 2.144.686, asistida por el abogado H.A.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 119.891, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente en su numeral 6 expresa:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y Ministerio Público, visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

II PUNTOS PREVIOS.

II.1 De la caducidad de la acción.

Ahora bien, recuerda este Órgano Jurisdiccional que el organismo alegó la inadmisibilidad del presente recurso en virtud de la caducidad de la acción porque a su decir, había pasado el lapso que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido pasa este Tribunal a resolver el referido pedimento, previa las consideraciones siguientes:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 94 establece

Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

De la disposición anteriormente transcrita se desprende que los actos administrativos que sean dictados en aplicación a la Ley del Estatuto de la Función Pública, podrán ser recurridos válidamente dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho o desde el día que el interesado fue notificado del acto.

Aunado a lo anterior debe indicarse que la referida Ley del Estatuto de la Función Pública no establece como presupuesto procesal a la interposición de una querella, el agotamiento de la vía administrativa.

Por su parte los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen la forma o requisitos de la notificación de los actos administrativos de carácter particular y la consecuencia de las notificaciones que no llenen los requisitos, al respecto se tiene que:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.

(Negritas y subrayado de este Tribunal)

Del los artículos transcritos se desprende que para que la notificación sea válida deberá contener el texto íntegro de la decisión administrativa e indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y los órganos y tribunales ante de los cuales se deben interponer.

En virtud de lo anterior resulta oportuno invocar criterio de la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia de fecha 13 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, señaló:

(…)Conforme a dicha norma, considera esta Sala que la notificación del acto administrativo impugnado es defectuosa, ya que se le indicó al recurrente que debía ejercer el recurso de reconsideración, cuando sólo era procedente el recurso contencioso funcionarial, por tratarse de una querella funcionarial.

Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).

(…) computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad.

(Subrayado y negritas de este Juzgado)

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ratifica los efectos del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos invocando el principio pro actione y del derecho a la tutela judicial efectiva, al establecer que no se debe computar el lapso de caducidad de la acción cuando la notificación este defectuosa ya sea en cuanto al recurso que procede contra el acto o el lapso para ejercerlo, pues el quebrantamiento de dichos elementos compromete la eficacia del acto dictado y por ende sus efectos en el tiempo.

Ahora bien, se hace necesario revisar el contenido de la notificación por lo que este Tribunal considera oportuno traer a colación un extracto de la notificación que cursa a los folios 42 al 50 del expediente principal, que fue consignada en original por la parte recurrente:

…hago de su conocimiento que de no estar de acuerdo con la presente decisión, podrá interponer dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto que se impugna, el recurso de reconsideración por ante la Fiscal General de la República, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si el recurso es decidido en sentido distinto a lo solicitado, la vía contencioso administrativa quedará abierta para intentar el recurso contencioso administrativo funcionarial ante el respectivo Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo competente dentro de un lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su notificación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

(Negritas y subrayado de este Tribunal)

Del acto parcialmente transcrito se tiene que la Administración al momento de la notificación indujo al error al querellante al indicarle que podía hacer uso de la vía administrativa, esto es, el recurso de reconsideración ante la máxima autoridad del órgano contra el acto lesivo, y luego de culminado quedaría abierta la vía judicial, por lo que el hoy querellante ejerció la vía administrativa a través del recurso de reconsideración en fecha 17 de enero de 2011, cursa a los folios 445 al 465 del expediente judicial, debidamente recibido en esa misma fecha mediante sello húmedo del “MINISTERIO PÚBLICO – DIRECCIÓN DE SECRETARIA GENERAL” y nota estampada de esa misma fecha, así pues observa quien decide que la administración estableció en la notificación que luego de hacer uso de la vía administrativa quedaría abierto la vía jurisdiccional, en virtud de ello debe acotar quien decide que de conformidad con el criterio anteriormente asentado no es necesario agotar la vía administrativa cuando se trata de recursos contenciosos funcionariales, por lo que el lapso de caducidad no debe computarse.

En tal sentido y visto que la Administración indujo al error al hoy querellante al señalarle expresamente que podía interponer el recurso de reconsideración para que así y luego de una respuesta negativa, en caso de que hubiese, pudiere ejercer la vía judicial, -cuando no era necesario agotar la vía administrativa-, se tiene que hubo defecto en la notificación del acto administrativo, en tal sentido de conformidad con la sentencia emanada de la Sala Constitucional, parcialmente transcrita en los párrafos que anteceden, debe declarar la improcedencia de la solicitud formulada en cuanto a la inadmisibilidad por la caducidad del presente recurso. Así se decide.

Igualmente debe apuntar quien decide que tras la revisión del presente expediente se observó que la administración trajo a los autos en fecha 19 de septiembre de 2013, con ocasión al auto de mejor proveer dictado en fecha 12 de agosto de 2013, respuesta al recurso de reconsideración ejercido por la querellante en sede administrativa, el cual cursa a los folios 408 al 440, identificado como Resolución Nº 1246 de fecha 24 de agosto de 2011, suscrita por la Fiscal General de la República, el cual se pronunció sobre la improcedencia de lo solicitado, sin embargo, de la revisión exhaustiva del presente expediente no se verifica que la administración haya notificado a la parte querellante del referido acto, por lo anterior este Tribunal conocerá en las líneas sucesivas la nulidad en los términos solicitados, esto es, del silencio administrativo negativo y del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1847 de fecha 21 de diciembre de 2010, que acordó su remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena, siendo notificada en fecha 27 de diciembre de 2010, mediante oficio N° DSG.58-619. Así se establece.

II.2 Del pronunciamiento preferente de la Jubilación

Observa quien decide que la parte querellante solicitó a este Juzgado que previo al conocimiento del acto administrativo de remoción se pronunciará acerca de la petición al derecho de jubilación, que a criterio de la querellante le corresponde por haber cumplido los años de servicios que establece la Ley, no obstante a ello, posteriormente mediante diligencias de fechas 22 de enero de 2013 y 03 de octubre de 2013, la parte querellante solicitó a este Juzgado que no se pronunciara acerca de la remoción y retiro por cuanto existía un juicio pendiente sobre el derecho a la jubilación.

Ahora bien, no puede dejar de observar quien decide que en el presente expediente se observa que en fecha 16 de julio del 2012 y el 02 de octubre de ese mismo año el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, mediante Oficios solicitó información sobre el estado procesal de la presente causa, en virtud que la representación del Ministerio Público solicitó la litispendencia, en el expediente llevado ante ese Tribunal.

También se observa que el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo, en fecha 09 de octubre de 2012 informó que el presente recurso se encontraba en etapa de sentencia definitiva, en virtud de ello, este Tribunal mediante Oficio de fecha 14 de octubre del 2013 solicitó información al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo acerca del estado procesal del expediente judicial N° 3262-12, nomenclatura de ese Tribunal.

En ese sentido, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, remitió la información solicitada en fecha 15 de octubre de 2013, mediante el cual manifestó que en fecha 28 de noviembre de 2012 se publicó sentencia definitiva en el expediente N° 3262-12, nomenclatura de ese Tribunal, que declaró Sin Lugar el recurso interpuesto y anexó copia certificada de la referida decisión.

Así pues, observa quien decide que la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior Séptimo se puede leer lo siguiente:

• Que el recurso contencioso administrativo fue interpuesto por la ciudadana B.C.d.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 2.144.686, contra el Ministerio Público, en virtud de la solicitud de nulidad del acto contenido en la Resolución N° 173 de fecha 11 de febrero de 2009 emanada de la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual negó la solicitud de jubilación y como consecuencia de ello se le otorgue el beneficio de jubilación.

• Que la parte querellante entre otros requerimientos solicitó que se le reconozcan sus derechos al régimen de jubilación estatutario, con aceptación de su renuncia a la jubilación docente, para que se haga efectivo de manera simultánea una vez reintegrada al cargo ocupado en el Ministerio Público con el respectivo pago de la nueva jubilación; se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, aporte del sueldo a la caja de ahorros de dicha entidad, derecho al seguro médico de hospitalización, cirugía y maternidad y demás servicios médicos, primas de antigüedad y profesionalización y respectivo bono de alimentación, asimismo solicitó como “alternativa secundaria” a la jubilación preferencial, se tome en cuenta de manera subsidiaria lo establecido como complemento de jubilación fiscal al que ostente una jubilación en otro ente sin renunciar a ésta.

• Por su parte, el referido Juzgado Superior Séptimo en fecha 28 de noviembre de 2012, declaró toda y cada una de las peticiones realizadas por la parte querellante Sin Lugar.

En tal sentido debe entonces esta Juzgadora remitirse a la figura de cosa juzgada, así pues la Sala Político Administrativa se ha pronunciado en forma reiterada de la referida figura mediante decisión N° 1035 de fecha 26 de abril de 2006 (caso: Municipio Aguasay del Estado Monagas vs. Comunidad Indígena Jesús, María y J.d.A. y PDVSA Petróleo y Gas, S.A.) en la cual estableció criterio, ratificado posteriormente en decisión N° 01405, de fecha 6 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, (caso: Dhl Fletes Aéreos, C.A. y Zoom Internacional Services, C.A., contra el entonces Ministro De Transporte Y Comunicaciones, hoy Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), y en ellas se indicó:

(…) cosa juzgada, en un sentido literal, significa objeto que ha sido materia de juicio jurídico, sin embargo este concepto va más allá de su acepción literal.

En este orden de ideas, nuestro Código de Procedimiento Civil señala la cosa juzgada como un efecto de la sentencia. A esto se añade, el hecho de que con ella se persigue el no renovar de manera indefinida los debates jurídicos ya resueltos. Es decir, con la idea de poner fin al litigio y dar certeza de los derechos, el ordenamiento jurídico fija un mecanismo mediante al cual se prohíbe un nuevo pronunciamiento de lo ya juzgado.

Dentro de este contexto, por cosa juzgada entiende la doctrina como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación, y cuyos atributos son la coercibilidad, la inmutabilidad y la irrevisbilidad en otro proceso posterior. Excepción mixta que puede deducir el demandado, para oponerse a un nuevo proceso sobre la misma materia que ha sido decidida en forma ejecutoria por otro anterior. (Couture, Eduardo J.

Vocabulario Jurídico”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1976. p. 184).

(…Omissis…)

De estas nociones nace la distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material; en este sentido se habla de cosa juzgada formal, cuando contra la sentencia no hay posibilidad de recurso alguno y, en consecuencia, ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por dicha sentencia; se habla de cosa juzgada material, cuando la sentencia definitivamente firme en los límites de la controversia decidida, esto es, su objeto es vinculante para las partes en todo proceso futuro. Así, se impide todo ataque que busque replantear y renovar la misma materia: non bis in eadem.

Asimismo, a la cosa juzgada se le atribuyen unos límites, los mismos se encuentran señalados por el artículo 1.395, ordinal 3º, del Código Civil.

Dichos límites son calificados en doctrina como límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada, que consiste en las denominadas tres identidades de la cosa juzgada: eadem pesonae, eadem res y eadem causa petendi; es decir, que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa (límites objetivos); que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el juicio anterior (límites subjetivos).

2.1.- En relación con el primer límite objetivo, expresa el citado único aparte del artículo 1.395, ordinal 3º, eiusdem, que la autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia (…)

De la sentencia anteriormente transcrita se desprende que, la figura de la cosa juzgada constituye un efecto de la sentencia, cuyo objetivo primordial es evitar la renovación indefinida de los debates jurídicos o juicios que ya han sido resueltos. La autoridad y eficacia de una sentencia judicial, tiene la finalidad de poner fin al litigio y dar certeza a los derechos debatidos, prohibiendo así un nuevo pronunciamiento sobre lo ya juzgado.

En tal sentido, para que se configure la cosa juzgada dentro del nuevo proceso, existen límites (subjetivos y objetivos), según el artículo 1.395 ordinal 3° de nuestro Código Civil, a saber: 1) Que la cosa demandada sea la misma; 2) Que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; y 3) Que sea entre las mismas partes, condicionado a que éstas vengan al nuevo proceso con el mismo carácter que en el juicio anterior.

Por otra parte, es necesario acotar que en nuestra legislación existen dos tipos de cosa Juzgada, a saber la cosa juzgada formal, establecida en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que establece que ningún Juez podrá volver a decidir una controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita; y la cosa juzgada material, establecida en el artículo 273 ejusdem que establece que cuando existe sentencia definitivamente firme es ley entre partes dentro de los límites de la controversia.

En virtud de ello, es deber de nuevo Juez que conoce el proceso, verificar si en efecto las circunstancias referidas están presentes en el procedimiento, por ello se hace necesario remitirse a las actas que componen el presente expediente con el fin de verificar si opera o no la cosa juzgada respecto a la solicitud hecha por la parte querellante respecto a la solicitud del beneficio de jubilación.

En el presente caso, se observa del escrito libelar lo siguiente:

Que el recurso contencioso administrativo fue interpuesto por la ciudadana B.C.d.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 2.144.686, contra el Ministerio Público, en virtud de la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1847 de fecha 21 de diciembre de 2010, que acordó su remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena y en consecuencia se le restituya al cargo similar de otra Fiscalía Nacional en Caracas en materia de Salvaguarda y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, que se le restituyan los derechos laborales, se provea y actualice el aporte de la caja de ahorro por el Ministerio Público, así como también se le restituya el derecho al seguro de hospitalización, cirugía y maternidad y derecho al servicio médico, así como el pago de la prima de antigüedad, la prima de profesionalización y la prima por el cargo y el pago de los cesta tickets.

Aunado al anterior solicitud, requirió a este Juzgado “…Se ordene apreciar ante la satisfacción de los requisitos exigidos, la procedencia de mi jubilación en el Ministerio Público, ante la renuncia que he ofrecido y ratifico a la jubilación que ostento por Educación en el Distrito Capital por Bs. 1361,16 mensuales, para que asi (sic) aceptada y asumida la misma y como sostiene la Sala Constitucional en el caso Serpa Arcas, pueda extinguirse y se proceda a computarse los años de servicios prestados en el Ministerio Público, mi antigüedad total prestados a Educación Distrital por mis 23 años de servicio, y Consejo de la Judicatura por 10 años de servicios, y se pronuncie con antelación de cualquier otro pronunciamiento sobre remoción y apertura del concurso de oposición; y finalmente se proceda al pago totales de mis prestaciones sociales descontándose la que se depositara en el Banco Banesco Universal respectivo…”

Como solicitud “…alternativa secundaria a la jubilación preferencia tome en cuenta de manera subsidiaria lo establecido como complemento de jubilación fiscal al que ostente una jubilación en otro ente sin renunciar a ésta previsto en el artículo 5° de la Resolución 514 de 1993, y sin discriminación por principio de igualdad en el parágrafo primero del articulo (sic) 4° de la Resolución 138 de 1996, y Parágrafos primero y tercero del articulo (sic) 137 de la Resolución 60 de 199 del Ministerio Público…”

Ahora bien, tal como se dejó asentado en los párrafos que anteceden que para que opere la cosa juzgada debe configurarse tres requisitos, en tal sentido pasa quien decide a verificar los mismos y en tal sentido:

1) Que la cosa demandada sea la misma

Que en los anteriores procedimientos, querellante y el querellado son las mismas personas, esto es, la ciudadana B.C.d.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 2.144.686, contra el Ministerio Público, en su condición de organismo querellado, además vienen al presente proceso con el mismo carácter con el cual actuaron en los anteriores procedimientos; en virtud de lo cual, considera quien aquí decide, que se cumple al primer requisito de procedencia de la cosa juzgada.

2) Que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa

Ahora bien, de la revisión de la sentencia en copia certificada remitida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, se observa que si bien solicitó: 1) La nulidad de del acto contenido en la Resolución N° 173 de fecha 11 de febrero de 2009 emanada de la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual negó la solicitud de jubilación; 2) Que se le reconozcan sus derechos al régimen de jubilación estatutario, con aceptación de su renuncia a la jubilación docente, para que se haga efectivo de manera simultánea una vez reintegrada al cargo ocupado en el Ministerio Público con el respectivo pago de la nueva jubilación; 3) Solicitó como alternativa secundaria a la jubilación preferencial se tome en cuenta de manera subsidiaria lo establecido como complemento de jubilación fiscal al que ostente una jubilación en otro ente sin renunciar a ésta.

En tal sentido, debe apuntar quien decide que las solicitudes arriba señaladas referidas al punto 2) y 3) corresponden a las mismas contenidas en el punto de la jubilación en la presente querellada se encuentran en el presente escrito libelar, “…Se ordene apreciar ante la satisfacción de los requisitos exigidos, la procedencia de mi jubilación en el Ministerio Público, ante la renuncia que he ofrecido…” y “…tome en cuenta de manera subsidiaria lo establecido como complemento de jubilación fiscal al que ostente una jubilación en otro ente sin renunciar a ésta previsto en el artículo 5° de la Resolución 514 de 1993, y sin discriminación por principio de igualdad en el parágrafo primero del articulo (sic) 4° de la Resolución 138 de 1996, y Parágrafos primero y tercero del articulo (sic) 137 de la Resolución 60 de 199 del Ministerio Público…”, en virtud de lo cual a juicio de esta Juzgadora y con respecto a los anteriores requerimientos se configura segundo el requisito de la cosa juzgada, esto es, el mismo objeto.

3) Que sea entre las mismas partes

En cuanto al anterior requisito, se observa que en ambas querellas, la causa del pedimento del querellante se fundamenta en la relación de empleo público que existió entre el hoy querellante y el Ministerio Público, en virtud de lo cual, se configura el tercer y último requisito para que proceda la cosa juzgada formal, por cuanto el nuevo Juez se encuentra imposibilitado para conocer en primera instancia las peticiones ya decididas por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, este Tribunal debe declarar la cosa juzgada formal de conformidad con el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil SÓLO en cuanto a las peticiones referidas a“…Se ordene apreciar ante la satisfacción de los requisitos exigidos, la procedencia de mi jubilación en el Ministerio Público, ante la renuncia que he ofrecido y ratifico a la jubilación que ostento por Educación en el Distrito Capital por Bs. 1361,16 mensuales, para que asi (sic) aceptada y asumida la misma y como sostiene la Sala Constitucional en el caso Serpa Arcas, pueda extinguirse y se proceda a computarse los años de servicios prestados en el Ministerio Público, mi antigüedad total prestados a Educación Distrital por mis 23 años de servicio, y Consejo de la Judicatura por 10 años de servicios, y se pronuncie con antelación de cualquier otro pronunciamiento sobre remoción y apertura del concurso de oposición; y finalmente se proceda al pago totales de mis prestaciones sociales descontándose la que se depositara en el Banco Banesco Universal respectivo…” y “…alternativa secundaria a la jubilación preferencia tome en cuenta de manera subsidiaria lo establecido como complemento de jubilación fiscal al que ostente una jubilación en otro ente sin renunciar a ésta previsto en el artículo 5° de la Resolución 514 de 1993, y sin discriminación por principio de igualdad en el parágrafo primero del articulo (sic) 4° de la Resolución 138 de 1996, y Parágrafos primero y tercero del articulo (sic) 137 de la Resolución 60 de 199 del Ministerio Público…” haciendo la salvedad que, en cuanto a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1847 de fecha 21 de diciembre de 2010, que acordó la remoción y retiro de la querellante del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena, se decidirá en los párrafos subsiguientes. Así se declara.

. III. DEL FONDO

III.1 De la competencia de la Fiscal General para dictar el Acto Administrativo de Remoción y Retiro

La parte querellante manifestó que los artículos 1 y 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público no atribuye a la Fiscal General de la República la facultad para remover y retirar a la hoy querellante.

Al respecto quien hoy decide considera fundamental verificar la competencia de la Fiscal General de la República para dictar el acto administrativo que acordó la remoción de la querellante.

Al respecto la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 1.701 del 25 de noviembre de 2009, caso: Granja Porcina Hermanos Mosquera, se ha pronunciado pacífica y reiterada sobre el vicio de incompetencia, en tal sentido:

…De la competencia administrativa, la cual ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos del Estado, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí, que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: Porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: Lo cual quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

De tal forma, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).

. (Subrayado y negritas de este Tribunal)

Del extracto anteriormente transcrito se tiene que la competencia en el ámbito administrativo ha sido definida como las atribuciones y facultades que tienen los entes u órganos, determinada previamente por el ordenamiento jurídico positivo, por eso debe ser expresa, improrrogable y no puede disponerse de ella sino que la competencia debe ejecutarse exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida.

Bajo el mismo orden de ideas debe señalarse que la competencia es uno de los requisitos de validez de los actos administrativo y no puede ser modificada por la voluntad de las partes, en ese sentido sólo a través de una norma atributiva de competencia puede habilitar a un órgano administrativo para que actué, destacando que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, el acto administrativo que acordó la remoción de la hoy querellante, cursa a los folios 43 al 50 del expediente administrativo, expresa lo siguiente:

(…) L.O.D.

Fiscal General de la República

En ejercicio de la facultad conferida por el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en uso de la atribución establecida en el numeral 1 del artículo 25 eiusdem (…)

Del acto parcialmente trascrito se evidencia que efectivamente la Fiscal General de la República atribuyó su competencia en los artículos 6 y 25 numeral 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Pública mediante la cual se acordó remover y retirar a la ciudadana hoy querellante, en virtud de lo anterior, se hace necesario para esta Juzgadora analizar las normas que atribuyen la competencia a la Fiscal General de la República, a los fines de dilucidar lo denunciado por la parte recurrente en tal sentido se tiene que:

Artículo 6. El Ministerio Público es único e indivisible. Estará a cargo y bajo la conducción del Fiscal o la Fiscal General de la República o del que haga sus veces, quien ejercerá sus atribuciones de manera directa o a través de los funcionarios o funcionarias debidamente facultados o facultadas mediante delegación.

Artículo 25. Son deberes y atribuciones del Fiscal o la Fiscal General de la República:

1. Dirigir el Ministerio Público en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la presente Ley, en sus reglamentos internos y en las demás leyes.

De los artículos parcialmente transcritos se tiene que la Fiscal General del Ministerio Público conduce al Ministerio Público, es decir, es la máxima jerarca dentro de la organización y estructura del mismo, y tiene como deber y atribución dirigir al Ministerio Público y con ello a su personal, en virtud de ello, se observa que la Fiscal General tiene la facultad para tomar las decisiones que haya lugar en cuanto al personal que labora dentro del Ministerio Público, al ser ello así tal denuncia debe ser desestimada. Así se decide.

III.2 De la Naturaleza del Cargo. Del derecho a la estabilidad.

Señaló la parte actora que el acto administrativo se encuentra nulo por cuanto se le debió incoar un procedimiento administrativo previo, que la Fiscal del Ministerio Público la remoción en forma discrecional , sin tomar en cuenta los años de servicios dentro de la administración, asimismo se adjudicó la estabilidad temporal por la no celebración del concurso de oposición todo ello de conformidad con el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a lo que la representación judicial de órgano querellado, contradijo en toda y cada una de sus partes tal aseveración con fundamento a que el cargo que ejercía era de libre nombramiento y remoción, por lo que su representada no estaba obligada a realizar ningún procedimiento administrativo previo.

Visto que se encuentra debatida y cuestionada la condición funcionarial del querellante, se hace necesario realizar un análisis de la naturaleza del cargo de Fiscal Provisorio:

En este orden de ideas, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño. (Subrayado y negritas del Tribunal)

Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

Bajo este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 424, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:

“…De allí que estime esta Sala Constitucional, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar su fallo, no incurrió como lo invoca el solicitante en revisión en una errada interpretación del mencionado precepto constitucional, ni en la supuesta infracción del derecho a la igualdad y menos aún en la supuesta violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

“Por el contrario, en su decisión, acató la pacífica doctrina sentada por esta Sala en el ámbito funcionarial, según la cual:

(…) a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa (…)

. (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”)….” (Subrayado y Negritas de este Tribunal)

De las sentencias anteriores se desprende que el único medio de ingreso a la Administración Pública, es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa; de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Establecido lo anterior, debe indicar quien decide que en caso de los Fiscales Provisorios la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 1279, caso H.J. del 27 octubre de 2000; sentencia Nº 2659, N.E.V., y Nº 1456 del 10-08-2001, en la que estableció lo siguiente:

…Que la designación como Fiscal suplente especial, encargado o Fiscal auxiliar interino, no confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, ya que las designaciones siempre se realizaron hasta nuevas instrucciones. El hecho de que el Fiscal General de la República designe a otra persona distinta al que venía ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no implica con ello que se le esté violando ningún derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo ni con la estabilidad laboral, por cuanto en principio no la tenía, su designación en el cargo era provisional. No hay violación del derecho a la defensa ya que su retiro no fue producto de una sanción disciplinaria…

.

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que las designaciones que realice la Fiscal del Ministerio Público de carácter provisorio, suplente o encargado.

Ahora bien recuerda quien decide que la parte actora se amparó bajo el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, mediante la cual el contenido del referido artículo le otorga la estabilidad temporal por cuanto no se realizó el concurso de oposición, al respecto se hace necesario traer a colación mencionado artículo y en tal sentido:

…Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición...

En este orden de ideas, necesariamente este órgano jurisdiccional debe traer a colación la sentencia Nº 660, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, en virtud del recurso de revisión planteado por el Fiscal General de la República en contra del fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En el referido caso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró la nulidad del artículo 100 de la Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998:

…En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

(…Omissis…)

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario

.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional

(…Omissis…)

En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente.…”

Del fallo parcialmente se tiene que la Sala Constitucional declaró inconstitucional el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público por cuanto referido artículo colida con los preceptos constitucionales de la actual Carta Magna, en tal sentido de todo lo anterior se concluye que para obtener estabilidad en el cargo de Fiscal, debe producirse su nombramiento previo cumplimiento de los requisitos prescritos tanto en la Ley como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en aquellos casos en los que los funcionarios que laboran en la Fiscalía General de la Republica hayan ingresado por una vía distinta al concurso público, debe entenderse que efectivamente su condición reviste carácter provisorio o interino, y en consecuencia podrá ser removido discrecionalmente por el Fiscal General de la República.

Establecido lo anterior, observa este Tribunal que se hace necesario examinar las actas contenidas tanto en el expediente administrativo como en el judicial, con el fin de analizar la situación particular del recurrente. En tal sentido:

- Riela al folio 42 al 50 del expediente judicial en original notificación del acto administrativo mediante el cual la Fiscal General de la República acordó la remoción y retiro de la hoy querellante, (debidamente recibido por la hoy recurrente el día 27 de diciembre de 2012), en el mismo se observa lo siguiente:

(…Omissis…)

UNICO: Remover y retirar del Ministerio Público a la ciudadana abogada B.L.C.D.R., titular de la cédula de identidad Nº 2.144.686, como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia plena y sede en la ciudad de Caracas ….

- Cursa al folio 257 del expediente administrativo “ANTECEDENTES DE SERVICIOS” de la hoy querellante mediante la cual se observa que se desempeñó como Juez desde el 01/01/86 hasta 14/08/94.

Al ser ello así, debe precisarse que la querellante había ingresado al cargo de Fiscal mediante Resolución N° 316 de fecha 11 de agosto de 1994, mediante designación siendo tal hecho no controvertido por las partes y que su último cargo fue de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia plena, asimismo se observa que la querellante fue removida de su cargo en fecha 27 de diciembre de 2012 (folio 42 al 50 del expediente administrativo).

Asimismo no se evidenció de los autos la realización del concurso público de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser todo ello así, debe indicar este Tribunal que la hoy querellante podía ser removida y retirada de la Administración, “sin necesidad de someterlo a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; circunstancia esta que no se verifica en el caso bajo examen…”. (Vid. Sentencia Nº 00732, emanada de la Sala Político Administrativa, de fecha 27 de mayo 2009 Caso: Delmaro G.C.V.. Dirección General De La Defensa Pública).

En efecto y en vista de la jurisprudencia invocada, estima este Tribunal que deben desestimarse las denuncias referidas a la violación del derecho a la estabilidad en virtud de la inexistencia del mismo y en consecuencia desechar la presunta violación del derecho a la estabilidad. Así se decide.

III.3 Del falso supuesto

Por otra parte señaló la parte actora que la administración “…utilizando Considerandos incurre en unos, bajo falsos supuestos, en otros sin guardar legal ni constitucionalmente la debida vinculación con la remoción y retiro ni con [su] estatus de jubilación, (sic) y en los que por pertinencia judicialmente se reconocían beneficios a los jubilados que reingresaban a otro ente administrativo, omite pronunciarse como se obligaba sobre [su] jubilación total con previa renuncia a la anterior jubilación docente, o alternativamente sobre complemento de jubilación en el Ministerio Público sin renuncia a la previa jubilación”, lo que –en su criterio- viola “…los principios de globalidad o exhaustividad…” de conformidad con los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, incurriendo en ilegalidad e inconstitucionalidad, afectando su derecho al trabajo, su estabilidad temporal hasta el concurso y su derecho a la seguridad social. Asimismo solicitó la aplicación del “artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del 98, que mientras no salieran a concurso los cargos de Fiscales del Ministerio Público”

Al respecto, es necesario puntualizar que el vicio de falso supuesto, según lo establecido por la jurisprudencia patria se patentiza de dos maneras: el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (Vid. sentencia Nº 00386 de fecha 5 de mayo de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recaída sobre caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).

Siendo así y en atención al principio iura novit curia, resulta oportuno realizar previamente las siguientes consideraciones, en primer lugar, en cuanto al alegato referido a la supuesta vulneración de su derecho a la estabilidad temporal hasta la celebración del concurso público, entiende quien decide que la denuncia va dirigida al vicio de falso supuesto de hecho y en segundo lugar, en cuanto a la presunta omisión por parte de la Administración en aplicar lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se deduce que tal argumento apunta hacia el vicio de falso supuesto de derecho.

III.3.1 Del falso supuesto de hecho

La parte actora alegó la Administración acordó su remoción y retiro se encuentra nulo por cuanto su representada gozaba del derecho a la estabilidad temporal hasta la realización del concurso público.

Al respecto, resulta oportuno traer a colación parte del contenido del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1847 de fecha 21 de diciembre de 2010, con el fin de verificar los fundamentos de hecho y derecho en los que se sustentó la Administración a dictar el referido acto, observándose lo siguiente:

Que mediante Gaceta Oficial de la República de Venezuela N°38.647 del 19 de marzo de 2007, fue publicada la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual estableció en su artículo 93, la creación de la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público, “cuyas normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, pensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público”, agregando en su artículo 94 que, para ingresara dicha carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de

CONSIDERANDO

que el segundo aparte del atículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.654 del 4 de marzo de 1999, señala que: “La designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de Menores, deberá necesariamente producto de un concurso de oposición, de confromid8ad con las regulaciones contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto”, de manera que para los Fiscales del Ministerio Público la única opción para ingresar a la carrera de este Organismo es exclusivamente mediante concurso de oposición

(…Omissis…)

Que mediante Resolución N° 316 de fecha 11 de agosto de 1994, el entonces Fiscal General de la República, Doctor I.B.G., designó a la abogada B.L.C.D.R., (…) como Fiscal Octogésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, indicándose expresamente “El presente nombramiento se hace por el período constitucional en curso hasta nueva Resolución, el cual sería ejercido, a partir del 16 de agosto de 1994

(…Omissis…)

CONSIDERANDO

Que la ciudadana B.L.C.D.R., (…) de acuerdo con los fundamentos legales, legales y jurisprudenciales, ANTERIORMENTE EXPUESTOS, SE ENCUENTRA HACIENDO DE MANERA INTERINA O PROVISIONAL EL CARGO DE fiscal del Ministerio Público toda vez que no ingresó por concurso de oposición a la Carrera del Ministerio Público, lo cual apareja que puede ser removida del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designada…

De lo transcrito se observa que la Administración se fundamentó en que la designación del hoy querellante fue realizada discrecionalmente, por cuanto no fue ejercido concurso público de oposición que la acreditara como funcionaria o fiscal de carrera, al ser ello así y tal como quedó plasmado en el acápite anterior, el cargo de fiscal fue ejercido de forma provisorio o temporal en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por lo que debe concluir quien decide que de la lectura del acto administrativo recurrido que la Administración se haya fundamentado en hechos inexistentes o que hayan sido apreciados de manera distinta, por lo tanto, no se verificó la configuración del vicio de falso supuesto de hecho, en consecuencia, la presente denuncia debe ser desestimada. Así se decide.

III.3.2 Del falso supuesto de derecho

En cuanto a la supuesta inobservancia de lo contemplado en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, resulta oportuno señalar que dicha norma establece que: “…Los cargos de defensores públicos o defensoras públicas saldrán a concurso público en un plazo no mayor de dieciocho meses contado a partir de la designación del Defensor Público General o Defensora Pública General…”, así pues, se deduce que si bien la convocatoria de los concursos públicos para los cargos de defensor público se encuentra en cabeza de la Administración, debe indicarse que dicha norma no establece prohibición alguna para remover y retirar a los que fueron designados con anterioridad o posterioridad de la entrada en vigencia de la norma, máxime, si los mismos no obtuvieron la titularidad del cargo tras haber aprobado el concurso público, por lo tanto, la aducida falta de aplicación de dicha disposición normativa –en el presente caso- no implica que el acto recurrido se haya visto afectado del vicio de falso supuesto de derecho, por ende, se desecha el referido alegato. Así se decide.

En virtud lo expuesto anteriormente, al no evidenciarse la configuración del falso supuesto de hecho ni de derecho, resulta forzoso para este Tribunal desestimar la aludida denuncia. Así se decide.

III.4 Del Derecho a la Seguridad Social

La parte querellante manifestó que fue removida y retirada sin haberse tomado en cuenta sus antecedentes administrativos ni sus credenciales ni méritos, así como tampoco se tomó en cuentas las normas constitucionales respecto a la Seguridad Social contempladas en artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto debe indicarse que el derecho a la seguridad social es un beneficio que se refiere a la protección, la cobertura de las necesidades y al bienestar social, todo ello legalmente reconocido, a través de la Carta Magna y de leyes que desarrollen las mismas, dentro de la seguridad social se encuentra la salud, las pensiones por vejez y discapacidad, entre otros. Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia recalcó que en la actual Constitución e incluso durante la vigencia de la Constitución de 1961, se ha consagrado que es de reserva legal toda la legislación y regulación relativa al sistema de seguridad social, incluyendo allí el régimen de jubilaciones y pensiones, con la importante intensión que se compartan los mismos principios y garantías constitucionales para los ciudadanos, propugnando el desarrollo de un sistema de seguridad social tendiente a proteger a todos los habitantes de la República contra infortunio del trabajo, enfermedad, invalidez, vejez, muerte, desempleo y cualesquiera otros riesgos que pudieran ser objeto de previsión social (Vid. Sentencia de fecha 03 de noviembre de 2009, expediente N° 09-0978, Caso: Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal).

En tal sentido, observa quien decide que tras la revisión exhaustiva del acto administrativo de remoción y retiro no se observó que la administración haya vulnerado en modo alguno el derecho a la seguridad social, en virtud que, tal y como se dejó sentado en los párrafos que anteceden la administración utilizó su potestad discrecional para remover y retirar a la hoy querellante del cargo de Fiscal Provisorio, en virtud de no haber realizado el concurso público y visto que el cargo era de libre nombramiento y remoción la administración decidió retirarla. Así se establece.

Ahora bien en cuanto al argumento de la parte querellante referido a que la Administración debió valorar la evaluación de sus méritos y los reconocimientos de su labor y su antigüedad en la Fiscalía, debe indicarse que mal puede pretender la querellante que con tales reconocimientos y evaluaciones, se le reconozca la estabilidad del cargo de Fiscal –carrera administrativa-, en virtud que, tal como se dejo establecido en los párrafos que anteceden, la única forma para ingresar a la carrera de Fiscal es la realización de un concurso público, todo ello de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Sin Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de funcionarial. Y así se decide.

En consecuencia, notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la ciudadana Fiscal General de la República a los fines legales consiguientes. Asimismo, notifíquese a la parte querellante, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana B.C.D.R., titular de la cédula de identidad Nº V- 2.144.686, asistida por el abogado H.A.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 119.891, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.

2.- COSA JUZGADA en cuanto a las peticiones referidas a“…Se ordene apreciar ante la satisfacción de los requisitos exigidos, la procedencia de mi jubilación en el Ministerio Público, ante la renuncia que he ofrecido y ratifico a la jubilación que ostento por Educación en el Distrito Capital por Bs. 1361,16 mensuales, para que asi (sic) aceptada y asumida la misma y como sostiene la Sala Constitucional en el caso Serpa Arcas, pueda extinguirse y se proceda a computarse los años de servicios prestados en el Ministerio Público, mi antigüedad total prestados a Educación Distrital por mis 23 años de servicio, y Consejo de la Judicatura por 10 años de servicios, y se pronuncie con antelación de cualquier otro pronunciamiento sobre remoción y apertura del concurso de oposición; y finalmente se proceda al pago totales de mis prestaciones sociales descontándose la que se depositara en el Banco Banesco Universal respectivo…” y “…alternativa secundaria a la jubilación preferencia tome en cuenta de manera subsidiaria lo establecido como complemento de jubilación fiscal al que ostente una jubilación en otro ente sin renunciar a ésta previsto en el artículo 5° de la Resolución 514 de 1993, y sin discriminación por principio de igualdad en el parágrafo primero del articulo (sic) 4° de la Resolución 138 de 1996, y Parágrafos primero y tercero del articulo (sic) 137 de la Resolución 60 de 199 del Ministerio Público…” de conformidad a la presente motiva.

3. SIN LUGAR la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1847 de fecha 21 de diciembre de 2010, que acordó su remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena, siendo notificada en fecha 27 de diciembre de 2010, mediante oficio N° DSG.58-619, de conformidad con la presente motiva

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, a la ciudadana Fiscal General de la República. Asimismo, notifíquese a la parte querellante, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria

GERALDINE LÓPEZ BLANCO

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo dos y treinta post meridiem (02:30 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.2013-_________

La Secretaria

CARMEN VILLALTA V.

**Exp. Nro. 2011-1406/GL

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