Decisión nº 16 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 9 de Febrero de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Martes nueve (09) de Febrero de 2.010

199º y 150º

ASUNTO: VP01-R-2010-000033

PARTE ACTORA: KATRIN BATISTA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.216.217, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.F.B. y A.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 89.859 y 87.732, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: GRUPO ECONOMICO CONFORMADO POR LAS SOCIEDADES MERCANTILES TIENDAS F.M. C.A. debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Tomo No. 29-A, número 70 del año 2005, TIENDAS FENICIA, GALERIAS MALL C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de marzo de 2001, bajo el No. 65, Tomo 13-A; TIENDAS FENICIA DELICIAS NORTE C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de marzo de 2001, bajo el Nº 72, Tomo 13-A; BLUE DELICIAS C.A., BLUE GALERIAS C.A., BLUE GALERIAS C.A., Y TIENDAS FENICIA CHINITA C.A., ( de éstas últimas no se encuentran datos regístrales).

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: EL GRUPO ECONOMICO EN CUESTION, ESTUVO REPRESENTADO POR SU PRESIDENTA LA CIUDADANA BELMARYS COROMOTO OCANDO, VENEZOLANA, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-11.137.261, DE ESTE COMICILIO, DEBIDAMENTE ASISTIDA POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO A.P.L., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 46.408, y de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: Parte Demandada.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES (INCIDENCIA SURGIDA CON MOTIVO DE LA INCOMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA A LA PRIMIGENIA AUDIENCIA PRELIMINAR):

SENTENCIA INTERLOCUTORIA:

Han subido a esta Alzada las presentes actuaciones, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandada, a través de su Presidenta, la ciudadana BELMARYS COROMOTO OCANDO, debidamente asistida por el profesional del derecho A.P.L., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha: 20-01-2010, que declaró CON LUGAR la demanda interpuesta por la parte actora en el presente procedimiento, ciudadana KATRIN BATISTA, EN VIRTUD DE LA INCOMPARECENCIA DE DICHA PARTE DEMANDADA CONFORMADA POR EL GRUPO ECONOMICO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES TIENDAS F.M. C.A., TIENDAS FENICIA C.A., TIENDAS FENICIA CHINITA, C.A., BLUE GALERIAS C.A., BLUE DELICIAS C.A., BLUE GALERIAS C.A. y BLUE LAGO MALL C.A., A LA PRIMIGENIA AUDIENCIA PRELIMINAR, DECLARANDO LA ADMISION DE LOS HECHOS Y CON LUGAR LA DEMANDA; TODO CONFORME LO DISPONE EL ARTICULO 131 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Contra dicha decisión, -tal y como antes se dijo- anunció Recurso Ordinario de Apelación la parte demandada, siendo oído en ambos efectos en fecha 28 de enero de 2010, correspondiéndole conocer a este Superior Tribunal por los efectos administrativos de la distribución de asuntos. Fijada la audiencia de apelación, oral y pública, ésta fue celebrada el día 05 de febrero de 2010, donde compareció la representante legal de la parte demandada ciudadana BELMARYS OCANDO en su carácter de Presidenta debidamente asistida por el profesional del derecho A.P., quien expuso sus alegatos, indicando que para la fecha de fijación y celebración de la audiencia preliminar, no pudo comparecer por el hecho de una enfermedad donde el médico tratante le diagnosticó cólico renal en el riñón derecho y una infección urinaria severa según constancia médica expedida; que si bien es cierto que tenía conocimiento de la fecha de fijación, habiendo tenido incluso conversaciones con su contraparte para llegar a un arreglo, no pudo comparecer. Que advierte al Tribunal una serie de confusiones e inexactitudes que presenta el libelo, puesto que la actora si admite que prestó sus servicios laborales en la empresa Tiendas F.M. C.A., pues era la encargada de la tienda, donde se evidencia que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en el auto de admisión de la demanda, sólo admitió en contra de Tiendas F.M., nada dijo sobre las demás, emplazando sólo a esa empresa, pero librando el Cartel de Notificación al Grupo de Empresas, razón por la que existe disparidad entre el auto de admisión y el cartel de notificación librado, solicitando se tome en cuenta por parte de este Juzgado Superior tal irregularidad, y se ordene la subsanación de esos errores. Así mismo la representación judicial de la parte actora indicó en la Audiencia de Apelación, que la demandada fue notificada el 01 de diciembre de 2009 y la Audiencia Preliminar se celebró el día 13 de enero de 2010, por lo que la ciudadana Belmarys tuvo tiempo suficiente para otorgarle poder a un abogado o a varios y asistir a la Audiencia Preliminar. Que la demanda está hecha en función de un Grupo Económico, pudiéndose establecer que han sido legalmente notificadas, tal y como aparece en el escrito de apelación que está debidamente aclarada la parte demandada que existe un grupo económico, y conforme a la ley Orgánica Procesal del Trabajo el cartel fue entregado en la sede de la empresa, por lo que se debe declarar sin lugar la apelación.

Así pues, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en forma oral, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose los siguientes hechos:

Admitida cuanto ha lugar en derecho la presente reclamación, se libraron los Carteles de Notificación correspondientes, constando en actas la notificación de la empresa demandada, según exposición del alguacil de fecha 08 de diciembre de 2009, debidamente certificada por la secretaria adscrita a este Circuito Judicial Laboral, correspondiéndole activar los mecanismos de autocomposición procesal al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien mediante Acta levantada de fecha 13 de enero del año en curso, dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial a la instalación de la audiencia preliminar, declarando en consecuencia, la admisión de los hechos conforme lo dispone el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publicada in extenso la sentencia objeto de la incomparecencia de la demandada, fue declarada con lugar la demanda intentada por la ciudadana KATRIN BATISTA EN CONTRA DEL GRUPO ECONOMICO CONFORMADO POR LAS SOCIEDADES MERCANTILES TIENDAS F.M. C.A., TIENDAS FENICIA C.A., TIENDAS FENICIA CHINITA, C.A., BLUE GALERIAS C.A., BLUE DELICIAS C.A., BLUE GALERIAS C.A. y BLUE LAGO MALL C.A, condenando a ésta última a pagar a la actora la suma de Bs. 46.081,69; sentencia que fue apelada por la parte demandada, a los fines de demostrar ante el Juzgado Superior las causas justificativas de su incomparecencia.

Advierte esta Juzgadora lo siguiente: Del análisis efectuado a las actas procesales se evidencia que, ciertamente la parte actora en su escrito libelar, demanda y pide la notificación del GRUPO ECONOMICO CONFORMADO POR LAS EMPRESAS TIENDAS FENICIA C.A., TIENDAS FENICIA CHINITA C.A., BLUE GALERIAS C.A., BLUE DELICIAS C.A., Y BLUE GALERIAS MALL C.A. Admitida la demanda cuanto ha lugar en derecho por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se observa, se verifica que sólo fue admitida en contra de la EMPRESA TIENDAS F.M. C.A., sin embargo, los Carteles de Notificación fueron librados a todo el Grupo Económico; siendo efectivamente notificadas todas las empresas; por lo que si bien es cierto, que el Juzgado de la causa, incurrió en un “severo” error al admitir la demanda sólo en cuanto a una de las empresas, el Cartel de Notificación se libró válidamente, y más aún, se convalida el error u omisión cometido, cuando la Presidenta del Grupo Económico, ciudadana BELMARYS OCANDO, en diligencia de fecha 25 de enero de los corrientes (folio 44), se hace parte del procedimiento, representando a todas las empresas confortantes del grupo económico demandado, razón por la que se tiene como válida la notificación practicada. ASI SE DECIDE.

Resuelto lo anterior, y en vista de la incomparecencia de la parte demandada a la primigenia audiencia preliminar, analizamos en primer lugar, el contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:“…Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal. La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes…”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de abril de 2.006, caso: V.S. leal, dejó sentado, con respecto a la interpretación del artículo 131 ejusdem lo siguiente: “Corresponde a la Sala el pronunciamiento en relación con la pretensión de nulidad que se planteó contra los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En criterio de los demandantes, tales normas jurídicas violan el derecho a la defensa y al debido proceso que reconoce el artículo 49, cardinal 1, de la Constitución. El argumento central de la denuncia de nulidad es la inconstitucionalidad de dichas normas en relación con la consecuencia jurídica que dan a la falta de comparecencia del demandado a varios actos procesales, concretamente, a la audiencia preliminar (artículo 131), a la contestación de la demanda (artículo 135) y a la audiencia de juicio (artículo 151), en los procesos laborales que se rigen por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidades en las cuales la falta de oportuna comparecencia del demandado se entiende como presunción de confesión que no admite prueba alguna en contrario. 1. En primer lugar se alegó la violación al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El texto de dicha norma es el siguiente:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado

. (Destacado de la Sala).

1.1. Al respecto se observa:

El Título VII, Capítulo II, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo reguló la audiencia preliminar como primera fase del proceso laboral, la cual, de conformidad con el artículo 129 de esa Ley, será en forma oral, privada, bajo la presidencia del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, con la presencia obligatoria de las partes y cuyo objetivo, tal como expresa la Exposición de Motivos de esa Ley, es el estímulo de los medios alternos de resolución de conflictos “con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto”. Como garantía del cumplimiento de esa finalidad, también expresó el Legislador en su Exposición de Motivos que “de nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman los mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso, (…). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento”.

De manera que la Ley reguló, en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la figura jurídica de la confesión ficta o rebeldía del demandado ante la falta de comparecencia de éste a estar a derecho en el proceso laboral, esto es, a constituirse como parte, figura distinta a la que reguló el artículo 135 eiusdem –y que también fue objeto de esta pretensión de nulidad- en la que se preceptuó la confesión ficta del demandado ante la a.d.o. contestación a la demanda. Se trata, así, de dos oportunidades procesales distintas –la personación y la contestación de la demanda- que en el proceso laboral se verifican en momentos diferentes, a diferencia del proceso civil ordinario en el que ambas oportunidades coinciden en la contestación de la demanda y de allí que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el Código de Procedimiento Civil sólo reguló la confesión ficta respecto de la falta de contestación de la demanda (vid. Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil, tercera edición, Editorial Arte, Caracas, 1992, pp. 131 y ss.).

La consecuencia jurídica que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorgó a esa incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar es la “presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante” y la inmediata decisión de la causa conforme a esa confesión. Tal consecuencia jurídica es, precisamente, lo que se denunció como inconstitucional en este proceso, para lo cual se alegó que la Ley otorgó a dicha presunción de confesión el carácter de presunción indesvirtuable (iure et de iure) y, si bien puede apelarse contra la sentencia que, de inmediato, se dicte cuando ocurra la confesión, el demandado solo podría alegar y probar a favor de la justificación de su inasistencia, no así en contra de los argumentos que hubieran fundamentado la demanda, lo que resulta, en su opinión, contrario al derecho a la defensa y debido proceso.

1.2. Ahora bien, de manera previa al análisis de constitucionalidad de la norma, la Sala considera necesaria la exposición de unas breves consideraciones en relación con la terminología que utiliza la norma que se impugnó: Considera la Sala que el silencio procesal produce diversos efectos, y uno de ellos es el de que una persona se tenga por confesa en una determinada materia. No es que exista una confesión como tal, como declaración expresa, desfavorable a quien la hace y favorable a su contraparte, sino que, con respecto a quien guardó silencio, si no prueba algo que le favorezca, se le tendrá –por mandato legal- como si hubiere confesado unos hechos. los artículos 362 y 412 del Código de Procedimiento Civil parten de tal concepto “tenerse por confeso” y antes que se consoliden los resultados del silencio en la sentencia, el incompareciente puede demostrar algo que le favorezca o desvirtuar las posiciones estampadas con la comprobación de un error de hecho y, aun en el caso del juramento decisorio, el incompareciente podrá revertir los efectos de su incomparecencia, si demuestra impedimento legítimo (artículo 424 del Código de Procedimiento Civil). Luego, todo efecto probatorio proveniente del silencio formal puede ser reversible por las causas que señala la Ley.

No sucede así con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala que ante la incomparecencia a la audiencia preliminar se presume la “admisión de los hechos alegados por el demandante” y, en consecuencia, “el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión”. Esa dicotomía de terminología –a juicio de esta Sala- no puede ser sino un error de lenguaje en la norma, porque son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de confesión. Tal incomparecencia, que no permite prueba en contrario que enerve sus efectos, no puede ser una confesión. A lo más cercano que se parece es a una admisión tácita, figura poco común, pero que, como toda admisión, da por ciertos los hechos de la pretensión y se hace irreversible el reconocimiento de los mismos, y quedará a criterio del juez la correcta calificación jurídica de la misma.

1.3. En relación con la constitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.)

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado.

En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto.

La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En abundancia, considera la Sala que a dicho criterio de la Sala de Casación Social, el cual hace suyo y reitera en esta oportunidad, debe agregársele que, de conformidad con el principio pro actione, el cual no colide –ni puede colidir- con el principio pro operario (artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), los jueces laborales han de procurar, en cada caso concreto, una interpretación laxa del concepto de caso fortuito y fuerza mayor, que abarque cualquier impedimento razonable que le dificultara o impidiera al demandado su oportuna comparecencia a la audiencia preliminar, para lo que tomará muy en consideración que ésta se efectúa en una oportunidad procesal concreta y no cuenta con un lapso de comparecencia.

La misma Sala de Casación Social se pronunció a favor de esta interpretación in extenso de las causas extrañas no imputables al demandado que lo eximirían de las consecuencias jurídicas negativas frente a su incomparecencia a alguno de los actos procesales a que hace referencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así, en sentencia no. 1563 de 8 de diciembre de 2004, dicha Sala expuso:

Así pues, conteste con lo previsto en la norma parcialmente transcrita, la Ley Adjetiva Laboral faculta al Juez Superior del Trabajo, para comprobar en aquellos fallos constitutivos de confesión con respecto de los hechos planteados por el demandante, que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, responda a una causa extraña no imputable.

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor, según la norma ut supra mencionada, se corresponden con el caso fortuito y la fuerza mayor, sin embargo ante tal categorización rigurosa, la Sala ha considerado en reiteradas oportunidades flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable, no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas o irregulares que obliguen a las partes a no cumplir con sus obligaciones, siendo que esta extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a las audiencia sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio de quien juzga.

De allí que la valoración y categorización de una causa extraña eximente de responsabilidad, bien se trate del caso fortuito o fuerza mayor o cualesquiera otro acontecimiento del quehacer humano que releve a las partes de la obligación de comparecencia a los actos estelares del proceso, resulta de la soberana apreciación que de dichos hechos ejecuten los Jueces de Instancia

. (Destacado de la Sala).

En consecuencia, se desestima el alegato de inconstitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Analizada la jurisprudencia ut supra, observamos, igualmente, que en diversos fallos dictados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar el alcance jurídico de la incomparecencia de alguna de las partes a la audiencia preliminar ordenada por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ha flexibilizado la normativa legal al respecto, destacando la facultad del Juez Superior del Trabajo de revocar aquellos fallos declarativos de estas incomparecencias siempre y cuando se responda a una situación extraña no imputable al obligado, las cuales adminicula el legislador en el caso fortuito y la fuerza mayor, aclarando la Sala las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio, estableciendo que toda causa, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse y, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación, sin que la causa pueda resultar previsible y, aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, no subsanable por el obligado, especificando que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (dolo o intencionalidad), debiendo el recurrente probar la circunstancia o el hecho, que no siendo imputable a su actuación o conducta le impidió comparecer a la Audiencia Preliminar.

La Sala de Casación Social ha considerado prudente y abnegado con los f.d.p. como instrumento para la realización de la justicia, el flexibilizar el patrón –como ya se dijo-de la causa extraña no imputable no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares, que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, al deudor para cumplir con la obligación adquirida, explicando que naturalmente, tal extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a la audiencia, sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, que nos lleva a aplicar una interpretación extensiva de lo que se entiende por caso fortuito y fuerza mayor, de la cuales la doctrina base de los principios generales del derecho la enmarcan dentro de unas condiciones preexistentes, como son las creadas por el hombre, así como las que devienen de la propia naturaleza, a criterio de esta Juzgadora.

La obligatoriedad de la comparecencia a la audiencia preliminar es con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, para que estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como lo señala la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que incorpora los medios alternos para la resolución de controversias, como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto.

Considera la norma del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en los casos de incomparecencia a la audiencia preliminar, serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del Tribunal. El caso fortuito o fuerza mayor se ha definido como el suceso que no ha podido evitarse, o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que la fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación. Otros autores estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechos de la naturaleza; por ejemplo, el desbordamiento de un río, los terremotos, las pestes, entre otros; en tanto que la fuerza mayor se origina por hechos ilícitos del hombre, como la guerra, la coacción material y otros similares.

Ahora bien, quedando establecido el criterio de la Sala de Casación Social que permite demostrar los hechos por los cuales no se asistió a la audiencia preliminar, se observa que la parte demandada recurrente, pretendió justificar su incomparecencia, indicando que en el día previsto para la celebración de la Audiencia Preliminar ( estando en conocimiento del día y la hora para su celebración, pues así lo manifestó en la audiencia de apelación), se encontraba en la ciudad de Coro, Estado Falcón, de visita a sus familiares, cuando padeció un fuerte dolor renal que ameritó su hospitalización en el Instituto Falconiano de Emergencias Médicas, diagnosticándosele un Cólico Renoureteral derecho intenso / Infección Urinaria Alta: Pielonefritis Aguda Derecha), ameritando su hospitalización desde el día 12 de enero de 2010 hasta el día 15 de enero del mismo año, según constancia médica consignada junto con el escrito donde fundamentó su apelación, otorgada por el médico tratante Doctor J.B., Cirujano Urólogo, CM. 2672; clave: 52093 del Instituto Falconiano de Emergencias Médicas, signado con la letra “B”.

Así pues, la parte demandada tenía la carga procesal de demostrar los motivos de su incomparecencia, en este caso, la enfermedad padecida, trayendo a juicio el médico tratante a los fines de la ratificación de la instrumental que consignó con el diagnóstico indicado, toda vez que fue atendida en un Centro Médico privado, y tal es el caso, que la parte demandada no cumplió con la carga procesal de presentar al médico tratante, por lo que conforme lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, queda desechada del proceso esta documental, no logrando demostrar con este medio de prueba el caso fortuito o la fuerza mayor que le impidieron comparecer a la audiencia preliminar; y más aún, cuando consta de las actas procesales, tal y como lo alegó la parte actora en la audiencia de apelación, que la parte demandada fue notificada el 01 de Diciembre de 2.009, tiempo más que suficiente para que la representante legal del grupo económico demandado otorgara poder en abogados de su confianza para que la representaran en este juicio; razón por la que –se reitera- al no haber demostrado la parte demandada alguna causa que justificara su incomparecencia a la celebración de la primigenia audiencia preliminar, resulta improcedente el presente recurso de apelación, por lo que deberá aplicar esta Juzgadora la Confesión Ficta de la empresa demandada en el presente procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resultando admitidos los hechos alegados por la actora en su libelo, sólo resta verificar la procedencia en derecho de los conceptos demandados. ASÍ SE DECIDE.

Es menester para esta Juzgadora establecer, que la incomparecencia de alguna de las partes a los diferentes actos que requieren su presencia, tal y como lo ha establecido la doctrina en la materia y la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, constituye una anomalía del procedimiento, habida consideración que son sujetos necesarios y útiles cuyo interés procesal debe estar evidenciado desde el primer momento, debiendo subsistir necesariamente durante el desarrollo de éste.

Bajo esta perspectiva, resulta evidente entonces que su incomparecencia afecta per se el iter procesal, y es por ello que el legislador ha otorgado diferentes efectos legales en los diversos supuestos que pueden presentarse con ocasión de tal situación, máxime cuando la Audiencia Preliminar es el acto fundamental del nuevo proceso laboral, en razón de lo cual los Jueces deben ser verdaderos rectores del proceso, debiendo velar porque se dé el encuentro de las partes en tal acto. RAZÓN POR LA QUE, COMO YA SE DIJO, DECLARA ESTA JUZGADORA LA CONFESIÓN FICTA DE LA EMPRESA DEMANDADA EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 131 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO, EN VIRTUD DE SU INCOMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de haber quedado admitidos los hechos alegados por la actora en su libelo; pasa este Juzgado Superior a verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados. Así pues, quedó admitida la existencia de un Grupo Económico conformado por las SOCIEDADES MERCANTILES TIENDAS F.M. C.A., TIENDAS FENICIA C.A., TIENDAS FENICIA CHINITA, C.A., BLUE GALERIAS C.A., BLUE DELICIAS C.A., BLUE GALERIAS C.A. y BLUE LAGO MALL C.A, donde la actora prestó sus servicios personales desde el 04-09-2.006 hasta el 17-10-2.009, con el cargo de Vendedora, devengando un salario mensual de Bs. 1.200, siendo despedida injustificadamente por la patronal con sus efectos patrimoniales, tomando en cuenta el tiempo de servicios de 3 años, 1 mes y 13 días.

- TRABAJADORA DEMANDANTE: KATRIN BATISTA.

- FECHA DE INICIO = 04-09-2006

- FECHA DE TERMINACIÓN = 17-10-2009

- TIEMPO DE SERVICIO = 03 años, 1mes y 13 días

- MOTIVO DE LA TERMINACION DE LA RELACION LABORAL: Despido Injustificado.

- SALARIO BÁSICO: Bs. 1.200, oo.

- SALARIO DIARIO: Bs. 42,3

1. - PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD: Se declara la procedencia en derecho de conformidad con lo previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Períodos:

   - 04-09-2006 al 01-02-2008 = Le corresponden 176 días que multiplicados por la alícuota de utilidades, la alícuota de bono vacacional y el salario diario integral, resultan la cantidad de Bs. 7.444,8. ASÍ SE DECIDE.

2. - VACACIONES y BONO VACACIONAL VENCIDOS: Se declara la procedencia en derecho de este concepto (período 2006-2009): Le corresponden Bs. 3.330, oo, por concepto de vacaciones y de Bono Vacacional Bs. 1.554, oo, de conformidad con los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

3. - VACACIONES FRACCIONADAS: Se declara la procedencia en derecho de este concepto de conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, arrojan la cantidad de Bs. 148, oo. ASÍ SE DECIDE.

4. - BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Se declara la procedencia en derecho de este concepto, por lo que le corresponden BS. 222, oo. ASÍ SE DECIDE.

5. - INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Se declara la procedencia en derecho de este concepto, en consecuencia le corresponde al actor conforme a los términos del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 3.720,60. ASI SE DECIDE.

6. - INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Se declara la procedencia en derecho de este concepto, conforme a los términos del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden la cantidad de Bs. 5.580,90. ASÍ SE DECIDE.

7. - UTILIDADES: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 1.605,48. ASÍ SE DECIDE.

8. - UTILIDADES FRACCIONADAS NO CANCELADAS: Le corresponde la cantidad de Bs. 697,61 Bs. ASI SE DECIDE.

9. - HORAS EXTRAS: Adujo la parte actora en su libelo que en el período comprendido entre el 04 de septiembre de 2.006 y el 30 de octubre de 2.007, laboró en una jornada de 8 horas de lunes a sábado, es decir, que laboró 48 horas semanales; razón por la que solicita el pago de 240 horas extraordinarias laboradas; sin embargo, no discriminó o especificó la parte actora, tal y como era su carga procesal, las horas extras presuntamente laboradas, razón por la que al constituir acreencias que exceden de las legales, y no haberse detallado las horas extras que reclama, se declara la improcedencia de este concepto. ASÍ SE DECIDE.

10. - DESCANSO SEMANAL RECLAMADO: Se declara su improcedencia en base al análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

11. - DESCANSO COMPENSATORIO NO CANCELADO: Se declara su Improcedencia, aplicando el análisis ut supra. Así pues, tenemos que la parte accionante no acreditó de forma detallada y pormenorizada, cuáles son los domingos y las horas extras que adujo haber trabajado y que no fueron canceladas oportunamente, por lo que al no haber constancia expresa de autos de haberse prestado tales servicios en condiciones de exceso en la jornada, se declaran improcedentes tales reclamaciones. ASÍ SE DECIDE.

12. - BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN: Se declara la procedencia de este concepto, por lo que para la determinación de los montos que por concepto de cesta ticket adeuda la patronal a la demandante, y siguiendo este Tribunal los lineamientos de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16-06-2005; se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo Experto Contable, designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que por distribución le corresponda, quien deberá efectuar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, a partir del día 04 de Septiembre de 2.006, para lo cual el GRUPO ECONOMICO CONFORMADO POR LAS SOCIEDADES MERCANTILES TIENDAS F.M. C.A., TIENDAS FENICIA C.A., TIENDAS FENICIA CHINITA, C.A., BLUE GALERIAS C.A., BLUE DELICIAS C.A., BLUE GALERIAS C.A. y BLUE LAGO MALL C.A., deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al Experto Contable designado; en caso contrario se deducirá por días hábiles calendarios, quién deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el Artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por Cupón o Ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el Parágrafo Primero del Artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores; es decir, el 0.25 del valor de la Unidad Tributaria correspondiente al día efectivamente laborado, y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. ASI SE DECIDE.

    ESTAS CANTIDADES ARROJAN UN GRAN TOTAL DE BOLIVARES VEINTICUTARO MIL TRESCIENTOS TRES BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 24.303,39). Sin embargo, observa esta sentenciadora que en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, en su afán de lograr que las partes resolvieran la controversia por algún medio alterno, promovió la Conciliación, no siendo posible la misma, pero la parte actora, reconoció haber recibido adelantos de prestaciones sociales por parte de la demandada, por la cantidad de Bs. 6.073,41, razón por la que no habiéndose deducido del petitorio del libelo, al restársele a la cantidad condenada a pagar de Bs. 24.303,39, arroja un total definitivo de Bs. 18.229,98; cantidad que deberá pagar la demandada a la parte actora, tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO.

    De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi), se ordena el pago de la indexación judicial de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, ello, desde el término de la relación laboral hasta el dispositivo oral del actual fallo.

    Así también, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por la Sala en la decisión indicada ut supra, se ordena la indexación judicial de los demás conceptos condenados, a partir de la notificación de la demandada, hasta la oportunidad del dispositivo oral de la presente decisión.

    Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Se ordena el pago de los intereses de mora de los conceptos condenados desde el término de la relación de trabajo hasta el dispositivo oral del actual fallo, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la presente decisión, se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

    1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana BELMARYS COROTOMO OCANDO, en su carácter de Presidenta del Grupo Económico conformado por las SOCIEDADES MERCANTILES TIENDAS F.M. C.A., TIENDAS FENICIA C.A., TIENDAS FENICIA CHINITA, C.A., BLUE GALERIAS C.A., BLUE DELICIAS C.A., BLUE GALERIAS C.A. y BLUE LAGO MALL C.A, debidamente asistida por el profesional del derecho A.P., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de de enero de 2010, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia;

    2) SE DECLARA LA CONFESION FICTA DE LA PARTE DEMANDADA EN VIRTUD DE SU INCOMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, Y CONSECUENCIALMENTE, SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó la ciudadana KATRIN BATISTA en contra del Grupo Económico conformado por las SOCIEDADES MERCANTILES TIENDAS F.M. C.A., TIENDAS FENICIA C.A., TIENDAS FENICIA CHINITA, C.A., BLUE GALERIAS C.A., BLUE DELICIAS C.A., BLUE GALERIAS C.A. y BLUE LAGO MALL C.A

    3) SE CONDENA al Grupo Económico conformado por las SOCIEDADES MERCANTILES TIENDAS F.M. C.A., TIENDAS FENICIA C.A., TIENDAS FENICIA CHINITA, C.A., BLUE GALERIAS C.A., BLUE DELICIAS C.A., BLUE GALERIAS C.A. y BLUE LAGO MALL C.A sociedad mercantil TIENDAS F.M. C.A., TIENDAS FENICIA C.A., TIENDAS FENICIA CHINITA, C.A., BLUE GALERIAS C.A., BLUE DELICIAS C.A., BLUE GALERIAS C.A. y BLUE LAGO MALL C.A a pagar a la parte actora la cantidad de Bs. 18.229,98;

    4) Por consiguiente se ordena al GRUPO ECONOMICO conformado por las empresas antes mencionadas, cancelar el pago equivalente a la cantidad de cupones o ticket que debieron ser percibidos por la citada demandante durante la existencia de la relación laboral, que resulten determinados en la experticia complementaria del fallo ordenada en los términos señalados en la parte motiva del presente fallo.

    5) SE MODIFICA la decisión apelada.

    6) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES DADO EL CARÁCTER PARCIAL DE LA CONDENA.-

    PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

    Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los nueve (09 ) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

    LA JUEZ,

    M.P.D.S..

    LA SECRETARIA,

    I.Z.S..

    En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las (11:44 A.m.) minutos de la mañana.

    LA SECRETARIA,

    I.Z.S..