Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 2 de Noviembre de 2009

De la revisión de las actuaciones que corren insertas en el presente expediente se observan las siguientes:

1. En el escrito libelar, presentado por la abogada B.D.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, se lee:

   …I.- DE LOS REQUISITOS ESENCIALES DE LA PRETENSIÓN

   De conformidad con lo dispuesto en el articulo 150 de la LEY DE TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE (en lo sucesivo L.T.T.T.), en concordancia con las normas procedimentales establecidas en los artículos 859 y siguientes del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CÍVIL (en lo adelante C.P.C.), que reglamenta el Procedimiento Oral en cuanto a las demandas de tránsito, comparezco por la parte actora, a demandar los daños ocasionados en el accidente ocurrido que afectó bienes patrimoniales de la ahora viuda, en los términos que quedarán expresados en esta exposición libelar. Cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 340 del C.P.C., paso a expresarlo como siguen:

   2.- EL NOMBRE, APELLIDO Y DOMICILIO DEL DEMANDANTE: ciudadana B.J. MOYA DE PÉREZ, domiciliada en la Carretera vieja Valencia-Puerto Cabello, Sector "El Cambur", urisdicción del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo;

   3.- LA DEMANDADA LO ES UNA PERSONA JURÍDICA, cuya denominación es: “RINO FERRARI, S.A.”, la cual se dedica al transporte de Carga por vía terrestre, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, con sede en Caracas, bajo el Nº 11, Tomo 8-A, de fecha 31-01-1964, el cual ha tenido reformas relativas a su prórroga en el tiempo y en cuanto al propietario de las acciones de la compañía; siendo la última de ellas, de fecha 24-11-1997, las cuales quedaron anotadas bajo el Nº 38, tomo 538-A-SGDO de la misma Oficina Registral de la Ciudad Capital, representada por el ciudadano: RINO FERRARI, quien ostenta el carácter de Presidente; registros y anotaciones, que acompaño copias simples de las que cursan en el expediente levantado por la Inspectoría de Tránsito de esta ciudad, Destacamento Nº 41, para su debida comprobación que marco "B".

   4.- EL OBJETO DE LA PRESTENSION: Lo es, específicamente el cobro de a) Los daños materiales ocasionados por la gandola placas: 695-XHj; Marca: Mack, modelo: Truck; año: 1988; color: Blanco y rojo; clase: Camión; Tipo: Chuto; Uso: Carga, que fuera dejada estacionada sin las debidas medidas de seguridad, en la orilla de 13 carretera vieja que conduce de Valentía-Puerto Cabello, por su conductor, ciudadano: R.M., la cual es propiedad de la empresa "RINO FERRARI, S.A.

   ;

   b) El lucro cesante, ya que la gandola acabó con la fuente de trabajo y sobrevivencia de los esposos Pérez-Moya y la ayuda para su joven hijo universitario; cuando se llevó por delante el kiosko donde trabajaban produciendo una ganancia de Bs. 50.000 diarios;

   c) el daño moral, causado a la victima, cónyuge de la actora que le acelero su deceso, que comprende el sufrimiento en su humanidad. Todo lo cual la hace responsable a la demandada, por dichos daños a tenor de las disposiciones del derecho común, ex artículos, 1.185, 1.191, 1.193 y 1.196 del CODIGO CIVIL (EN LO ADELANTE C.C.); descripción del vehículo y de la propiedad que consta en la copia del Certificado de Registro de Vehículo, que anexo, en copia simple, para su debida comprobación, que marco “C”.

   5.- LA RELACION DE LOS HECHOS Y LOS FUNDAMENTO DE DERECHO EN QUE SE BASA LA PRETENSION, CON LAS PERTINENTES CONCLUSIONES: Es el caso, que el día viernes 29 de abril de 2005, siendo aproximadamente las 6:45 de la mañana, el ciudadano: R.M., estaciono la gandola Marca: Mack, que venía conduciendo, placas: 695-xhj, a la orilla de la carretera vieja que conduce de Valencia-Puerto Cabello, cuando de repente comenzó a rodar sola, apercibiéndole de dicho hecho al conductor, la ciudadana: A.D.M., quien se encontraba barriendo el frente de su casa, pero el conductor se limitó a contestarle que esa gandola tenia puesto “el machimbre” y continuo caminando hacia el kiosko de la ciudadana: A.F., quien vende empanadas, presuntamente a desayunar; pero la mujer insistia en avisar al conductor que se encontraba en el kiosko de venta de comida, que la gandola se estaba rodando y el contestaba que no era cierto porque tenia puesto “el machimbre”; de modo, que al momento que la gandola comenzó a acelerar la marcha, motivado a que se encontraba en una bajada, venia bajando también la ciudadana: NORMEDIS SOTILLO en compañía de su menor hija, a quien iba a llevar a la escuela, aproximadamente a las 7:00 a.m., cuando vio que la gandola iba rodando apagada, que se le llevo por delante un kiosko de la empresa Pepsi, haciendo un ruido estrepitoso, lo volteaba y continuaba hacia abajo. Se encontraba igualmente frente a su casa, la ciudadana: M.A., limpiando su frente, cuando vio que la gandola se llevaba por delante el kiosko de Pepsi y lo volteaba, ante el estruendo, salieron otros vecinos para ver que sucedía, corriendo hacia el kiosko de “Pepsi”, los ciudadanos: E.M., J.C.D.M., A.E.C., quienes se dedicaron a auxiliar a una persona que se encontraba en el kiosko, quien era el ciudadano: J.L.P., que era el que atendía dicho kiosko, que vendía víveres, mezclas para hacer helados, esencias, colorantes, hiervas secas aromáticas y condimentos; lesionado a quien sacaron inconsciente del aplastado y destruido kiosko, siendo llevado hasta la medicatura local, por los ciudadanos: A.E.C. Y S.C., para que le aplicaran los primeros auxilios. Lo cierto es que, la gandola siguió rodando por inercia, cuando se percato de ello el ciudadano: A.A.A., quien se dio cuenta que venia sin chofer y en un acto de agudeza y agilidad, logro montarse en ella y pararla mucho mas debajo de donde habían ocurrido los hechos, es decir, en el cruce con la calle “Moran”. Siendo llamada las autoridades de transito, por parte del Operador de radio de invial, ciudadano: G.L., siendo aproximadamente las 8:30 a.m., para hacer las investigaciones del caso y el levantamiento del croquis correspondiente… de modo, que la victima en la oportunidad del accidente fue atendido en primer lugar, por la medicatura del sector en el Cambur, por la Dra. M.A.O.; en segundo lugar, en el Hospital “Prince Lara”, en Puerto Cabello y por último fue trasladado, por insistencia de la demanda en una ambulancia para la Clínica “Guerra Mass” en esta ciudad de Puerto Cabello…Siendo relevante informar al Tribunal que en fecha 07-06-2005, el difunto J.P.E. y mi representada, otorgaron poder a un abogado de esta localidad, con el fin de que interpusiera la presente demanda y aproximadamente los primeros de marzo de 2006, la ciudadana B.J. MORA DE PEREZ fue al despacho abogadil, a preguntar sobre el estado del procedimiento que presuntamente tenía ya incoado el abogado y preguntarle por el numero del expediente y el tribunal donde estaba, y el abogado, le dijo que necesitaba aproximadamente Bs. 1.200.000,00 porque tenia que habilitar un tribunal en Caracas, porque era el domicilio de Rino Ferrari, por lo que fue a comunicárselo a su esposo, quien al ver que el abogado en apariencia no le había hecho nada, le pidió que mejor era que fuera a buscar los papeles yendo de nuevo el día 13-03-2006, a darle la razón al abogado y cual fue su sorpresa que fue informada por el abogado: J.Á.R.S., que no .había hecho nada y le devolvió los papeles adminiculados a la presente exposición libelar, entre los cuales se .encuentra el instrumento poder, que evidencia la incuria del abogado, su omisión de actuación, motivo por el cual la presente demanda se está interponiendo, en forma urgente y con el fin de interrumpir la prescripción inminente, pues de haberla interpuesto el otro colega , ya la misma estaría en otro estado, por lo que solicito que este hecho sea muy tomado en cuenta a los fines de que sea providenciada su admisión y gestiones de citación con la urgencia que amerita el caso.

   En conclusión: Que se encuentran patentizados unos daños que fueron causados con motivo del rodamiento de la gandola, apagada, que fue llevándose por delante todo lo que encontraba a su paso, sufriendo afortunadamente una sola familia la desgracia, porque de haber ido los niños a la escuela, qué siempre lo hacían a la hora de la ocurrencia del accidente, la desgracia hubiera sido peor, por lo tanto, la empresa demandada debe responder por todo el desastre, hecho por la cosa, de la cual es responsable por ser su propietaria…

   IV.- PETITORIO

   En base a los hechos narrados y el derecho invocado en el texto libelar es por lo que ocurro a demandar COMO EN EFECTO DEMANDO en nombre y representación de la ciudadana: B.J.M.D.P., a la empresa de transporte de carga denominada: “TRANSPORTE HERMANOS FERRARI", C.A.; donde funciona como unidad económica la denominada "RINO FERRAR I", S.A., en su condición de propietaria del vehículo identificado con placa 695 XHJ; pidiendo la citación de la demandada en la persona del ciudadano: RINO FERRARI VERDI, quien ostenta el carácter de PRESIDENTE de la demandada, según se desprende de las cláusulas DECIMA SÉPTIMA del Acta y Documento Constitutivo Estatutario; PARA QUE CONVENGAN o en su defecto a ello sean condenadas en la definitiva en pagar las siguientes cantidades y conceptos, en la forma que se detalla:

   PRIMERO: La suma de: TRECE MILLONES CUATROCENTOS OCHO MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 13.408.150,00) por concepto de Daños materiales o emergentes ocasionados a los bienes y productos que para la venta tenía en el kiosko que fue volteado por la gadola placas 695-XHJ y destruido cuando rodaba apagada por la orilla de la carretera.

   SEGUNDO: La suma de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 14.850.000,00) por concepto de Lucro Cesante, tal como se explanó retro.

   TERCERO: La suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00), por concepto de dañó moral, sufrido por la victima del accidente, hoy occiso.

   CUARTO: OCHENTA MI L BOL IVARES, (Bs. 80.000,00), por concepto de gastos de consulta y cura de las heridad dejadas por el accidente en la Clínica Gerra Mas, S.A.

   Daños estos que ascienden a la suma de: CIENTO VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 128.258.150,00), que representa la cuantía de esta acción. Finalmente se solicita que la demandada sea condenada al pago de las costas procesales y la actualización de los valores demandados, en lo que respecta a los bienes destruidos por la gandola, en razón de la variación de precios que sufren los mismos por el transcurso del tiempo.

   A los fines de la citación de la parte demandada indico como su dirección en la CARRETERA NACIONAL vía "LOS GUAYOS-GUACARA", entrando por la Calle "MONSALVAT" (mano izquierda), la cual se encuentra entre las empresas Venezolana de Arcilla, C.A. y Owens Illinoils, frente a la empresa denominada "SYTRA" (portones azules), jurisdicción del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo.

   Por lo que solicito se sirva comisionar suficientemente para la práctica de la citación, a cualquiera de los Juzgados del Municipio V.d.E.C., y pido que la misma me sea entregada con los correspondientes recaudos, para su gestión, conforme lo dispone el artículo 218 y 345 del C.P.C., para lo cual juro la urgencia que amerita el caso, debido a la inminente prescripción que se avecina.

   Por último solicito que la presente demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley...

2. Auto dictado el 20 de abril de 2006, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:

   …se admite cuanto ha lugar en derecho por no ser contraria al orden público a las buenas costumbres, ni a disposición expresa de la ley. Se ordena la tramitación del procedimiento oral conforme a las reglas de los artículos 859 y siguientes del Código de Civil por mandato del artículo 150 de la ley de T.T. vigente. A tales fines emplácese a la demandada de autos, que lo es la Entidad Mercantil, RINO FERRARI, S.A., en la persona de su Presidente ciudadano, RINO FERRARI, en su carácter de Propietaria del Vehículo… para que comparezca por ante este Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes, contados a partir de la constancia en autos de su citación, mas un (1) día para la ida y uno (1) para la vuelta que se le conceden como término de distancia, a dar contestación a la demanda que por daños materiales morales y lucro cesante derivados de accidente de transito… Compulsese el libelo de la demanda y con las orden de comparecencia al pie entréguense a la Apoderada Actora conforme a las previsiones de los artículos 218 y 345 del Código de Procedimiento Civil…

3. Diligencia de fecha 28 de abril, suscrita por la abogada B.D.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en la cual se lee:

   …CONSIGNO en este acto las resultas de las gestiones de citación de la demanda que fuera practicada en la persona jurídica por medio de la Notaria Pública de Guacara, en la sede de la empresa, con expresa solicitud de que sea agregada a los autos, a los fines procedimentales consiguientes. Con lo que la empresa quedó impuesta de la acción propuesta, en los términos que dispone el artículo 1.969 del Código Civil, ya que se ha puesto en mora al deudor de la obligación, en tal virtud, téngase al tanto de la acción propuesta a la demandada, “RINO? FERRARI, C..A., que se ocupa de transporte de carga pesada.. A todo evento, solicito que se expida una copia certificada de la compulsa libelar, para que la demandada sea citada por correo Certificado con Acuse de recibo, conforme a lo dispuesto en el articulo 219 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual juro la urgencia que amerita el caso…”

   EN DICHA CITACIÓN se lee:

   …HE RECIBIDO DEL NOTARIO G.G.N.P.D.G.D.E.C., LA COMPULSA CON LA ORDEN DE COMPARECENCIA LIBRADA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, EN EL JUICIO INCOADO CONTRA RINO FERRARI VERDI POR CONCEPTO DE DAÑOS MATERIALES, EMERGENTES, MORALES Y LUCRO CESANTE; Y QUEDO EN CUENTA QUE DEBO COMPARECER POR ANTE EL MENCIONADO JUZGADO DENTRO: 20 DIAS

   FIRMA DEL CITADO: fue entregada a K.R. (Recepción)

   CEDULA DE IDENTIDAD: 12.448.809

   HORA DE LA CITACION: 3:00 PM

   CIUDAD Y LUGAR DE LA CITACIÓN: V.E.. Carabobo Urb. Industrial Carabobo. 3ra transversal, detrás de Iconel

   FECHA DE LA CITACIÓN: 27/04/06...

4. Auto dictado por el Juzgado “a-quo”, en fecha 03 de mayo de 2006, en el cual se lee:

   …Vista la diligencia de fecha 28-ABRIL-2006, al folio 67, suscrita por la Abogada B.D.B., en su carácter de autos, el Tribunal acuerda en conformidad; en consecuencia expídase la compulsa solicitada a los fines de la practica de la citación mediante correo certificado con acuse de recibo conforme a las previsiones del Articulo 219 del Código de Procedimiento Civil y para la elaboración de las copias se comisiona a la ciudadana A.G.R., cédula de identidad N°. 7.150.110, quien junto con la Secretaria firmará la certificación y cada uno de sus folios, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo este Tribunal acuerda agregar a los autos las resultas de la gestiones relacionadas con la citación practicada mediante la Notaría Pública de Guacara…

5. Diligencia de fecha 30 de mayo 2006, suscrita por la abogada B.D.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en la cual se lee:

   …Con vista del auto del 03-05-2006, f. 80, mediante el cual se me acordó la citación de la demanda por Correo Certificado con Acuse de recibo, consigno el aviso de recibo de Citaciones y Notificaciones Judiciales N° 139435, emanado de Ipostel con la correspondiente estampilla, para que se sirva el tribunal remitirla a Ipostel para su tramitación, asimismo consigno las expensas para que se sirva el tribunal reproducir las fotocopias del libelo de demanda para su certificación y acompañamiento del aviso de correo…

6. Diligencia de fecha 02 de junio, suscrita por el Alguacil del Tribunal “a-quo”, en la cual se lee:

   “… Horas de despacho del día de hoy Dos (02) de Junio del Dos mil Seis (2006), comparece por ante este Tribunal el ciudadano W.M., en su carácter de Alguacil del mismo expone: “hago constar que en fecha 02-06-2006, envié por Ipostel el correo certificado N° 001, dirigido al ciudadano Rino Ferrari, con domicilio en los Guayos, el cual se encuentra debidamente recibido, firmado en el libro respectivo...”

7. Diligencia de fecha 03 de julio de 2006, suscrita por el abogado P.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en la cual se lee:

   …comparece ante este Tribunal P.C.M., abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 43.456, con domicilio en Valencia, Estado Carabobo, aquí de transito y titular de la cedula de identidad N° 9.882.195, quien con el carácter de Apoderado Judicial sustituto de la Sociedad de Comercio Rino Ferrari, S.A, identificada en autos anteriores, parte demandada en el presente juicio, cualidad de representación que consta en documento autenticado ante la Notaria Pública de Guacara, Estado Carabobo, en fecha 20 de junio de 2006, anotado bajo el N° 13, tomo 136 de los libros de autenticaciones correspondientes, expone: consigno en original a los fines que surta los efectos legales pertinentes, documento de sustitución de poder por el cual se me faculta para actuar en este proceso judicial en nombre de la parte demandada RINO FERRARI, S.A….en consecuencia de lo señalado me doy por citado en nombre de la demandada RINO FERRARI, S.A.…

8. Escrito de contestación de la demanda, presentado por el abogado P.C.M., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil RINO FERRARI, S.A., en el cual se lee:

   …PUNTO PREVIO

   PRIMERO

   ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA DEL ACTOR POR CARECER DE LA CAPACIDAD NECESARIA PARA COMPARECER EN JUICIO

   Ciudadana Juez, fundamento la presente cuestión previa prevista en el Ordinal Segundo el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en razón de que quien se presenta como actor argumenta su pretensión en lo siguiente:

   PRIMERO: Alega la apoderada de la demandante que actúa por medio de instrumento poder que corre al folio diez "10" de las presentes actuaciones. En el punto 2 contenido en el capitulo identificado como "DE LOS REQUISITOS ESENCIALES DE LA PRETENSIÓN", comienza la apoderada de la demandante a identificar a su representada como B.M.D.P. portadora de la Cédula de identidad personal número 6.130.850.

   En el punto 4 del mismo capitulo citado EL OBJETO DE LA PRETENSIÓN, alega la apoderada en el punto señalado con la letra a) que contiene lo referido a los daños materiales ocasionados por la gandola placas: 695-XHJ; Marca: Mack, modelo: Truck; año: 1988; color: Blanco y rojo; clase: Camión; Tipo: Chuto; Uso: Carga. ...Con la letra

   b) El lucro cesante ya que la gandola acabó con la fuente de trabajo y sobrevivencia de los esposos P.M. y la ayuda para su hijo universitario...

   Con la letra "C" el daño moral, causado a la víctima, cónyuge de la actora (Subrayado de mío) que le aceleró su deceso..., que comprende el sufrimiento en su humanidad.

   Puede evidenciarse hasta ahora quien pretende demandar, se identifica como cónyuge de la víctima, entonces para tener la CAPACIDAD NECESARIA PARA COMPARECER EN JUICIO, debe estar legitimada ya sea por el derecho que le asiste o por la representación de quienes ostentan ese derecho lo hagan mediante instrumento poder legal y válidamente otorgado por estos.

   En el caso de marras, vemos que quien ostenta principalmente el derecho, es decir, el Ciudadano J.L.P.E. falleció ab intestato en fecha 22 de marzo de 2006, según se desprende del acta levantada a tal efecto por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia J.J.M. adscrita a la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo. En tal sentido, establece el Código Civil lo siguiente: Artículo 993.- La sucesión se abre en el momento de muerte y en el lugar del último domicilio del de cujus.

   Vista la presente normativa, se puede determinar que estamos en presencia de una comunidad sucesoral de la cual desconocemos quienes son los llamados a suceder para que ejerzan sus derechos sucesorales ya sea en forma personal o por medio de representación y analizada como ha sido el escrito de demanda, vemos que la misma se ha intentado en forma personal faltando la representación que así lo acredite para representar a la sucesión que ha debido aperturarse cuyos documentos probatorios como lo son en primer caso, por la existencia de bienes materiales la planilla de declaración sucesoral emitida por el Servicio Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y en segundo caso la declaratoria de únicos y universales herederos emanada de un Tribunal que ejerza la Jurisdicción Civil conforme a la Ley, no constan en el expediente, y así lo hará constar esta competente autoridad, para determinarse claramente la ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA DEL ACTOR POR CARECER DE LA CAPACIDAD NECESARIA PARA COMPARECER EN JUICIO solicitando en consecuencia a la ciudadana Jueza, que en la oportunidad procesal correspondiente, declare con lugar la presente cuestión previa.

   SEGUNDO

   LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY

   Ciudadana Juez, opongo la cuestión previa contenida en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el Decreto con Fuerza de Ley de Transporte y T.T. establece:

   Artículo 134. Las acciones civiles a que se refiere este Decreto Ley para exigir la reparación de todo daño prescribirán a los doce (12) meses de sucedido el accidente. La acción de repetición a que se contrae el artículo anterior prescribirá en igual término, a partir del pago de la indemnización, correspondiente.

   De igual manera, el artículo 1969 del Código Civil, establece las causas por las cuales se interrumpe la prescripción y en consecuencia establece:

   Artículo 1.969.- Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.

   Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

   Con vista a los dispositivos legales citados, y al analizar el escrito de demanda, se puede determinar que el hecho que presuntamente causó el daño, ocurrió el día 29 de abril 2005, y sí analizamos la demanda, se puede determinar claramente que la misma fue interpuesta por ante éste Tribunal en fecha 20 de abril de 2006, operando la prescripción el día 30 de abril del presente año ya que la demandante no cumplió con los requisitos legales que establece el artículo 1.969 para la interrupción de la Prescripción de la acción civil, toda vez que no ha sido llevado a los autos documentación alguna que acredite el cumplimiento de dichas formalidades como lo son:

   - Copia Certificada mecanografiada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado emanada de cualquier Tribunal, aunque sea incompetente para el conocimiento de la causa, debidamente registrada por ante la

   Oficina de Registro Subalterno correspondiente.

   - Citación personal del demandado antes del vencimiento del lapso de la prescripción.

   Alega la demandante que interrumpió la prescripción de la acción al poner en mora a quien hoy demanda.

   Ahora bien ciudadano Juez, para que exista mora debe verificarse la existencia de una obligación cierta y exigible, basada en un título que lo acredite, y para que sea efectivamente cierta y exigible, se requiere de una sentencia definitivamente firme que determine la responsabilidad de cumplir o no la obligación, y en el caso de marras estamos solo en presencia de una pretensión, es decir, la posibilidad de que asista un derecho a la parte demandante lo cual debe probarse en el curso de la litis; por tanto, mal puede exigirse la mora que a la fecha es inexigible.

   Como complemento de lo anteriormente narrado, la citación válida de mi representada se verificó el día 03 de julio de 2006, transcurriendo doce (12) meses y sesenta y cinco (65) días sin que en las presentes actuaciones se constate la interrupción de la prescripción en las formas establecidas por la ley, por lo cual y sobre la base de las argumentaciones precedentes, solicito respetuosamente al Tribunal, que en la oportunidad procesal correspondiente, declare con lugar la presente cuestión previa.

   DE LA CONTESTACIÓN AL FONDO DE LA DEMANDA

   Procedo en nombre de mi representada a darle contestación a la presente demanda, primeramente, rechazando, desconociendo, impugnando y negando la totalidad de los hechos alegados así como el derecho invocado, con fundamento en los argumentos explanados seguidamente:

   l.-No es cierto que el día viernes 29 de abril, siendo aproximadamente la 06:45 am, el ciudadano R.M. estacionó la gandola placas: 695-XHJ; Marca: Mack, modelo: Truck; año: 1988; color: Blanco y rojo; clase: Camión; Tipo: Chuto; Uso: Carga, y que solo se limitó a contestar que esa gandola tenia puesto "el machinbre" ya que del acta policial se desprende de la propia narración no impugnada del ciudadano R.M. que contradice tal afirmación cuando afirma que trató de detenerla pero le fue imposible...

   2- No es cierto que el gandola antes descrita se llevara por delante a un kiosco propiedad de la empresa Pepsi volteándolo ya que del acta policial se desprende de la propia narración no impugnada del funcionario Sargento Primero (TT) 2819 J.Á.M.C. adscrito al Puesto de T.T.d.P.C. que contradice tal afirmación cuando afirma que "... luego de impactar al Kiosco quedó atravesado en la vía...

   3.- No es cierto que el ciudadano J.L.P. fuera sacado inconciente para la medicatura local de el Cambur para que le aplicaran los primeros auxilios ya que se puede constatar de la propia narración de los hechos que se atendió preventivamente en la medicatura y trasladado al Hospital Prince Lara y lo más importante que a petición de la empresa se le trasladó a una clínica privada para una mejor atención, narración ésta que contradice lo alegado por la demandante para lo cual solicito a ésta digna autoridad solicite los informes correspondientes a la medicatura local de el Cambur, . Hospital Prince Lara y a la clínica privada "Guerra Más, S.A" además de las actuaciones médicas realizadas al ciudadano J.L.P.E. ya identificado, certificación de los pagos realizados por mi representada a favor del ciudadano aquí indicado para que sean agregados y valorados por este Tribunal. 4.- No es cierto que la gandola aquí señalada sea responsable de daños causados y que presuntamente se encontraban en el Kiosco ya que de los mismo no existe forma o prueba alguna de su existencia toda vez que los mismos son detallados solo en la demanda y por lo tanto los desconozco en su contenido y pido a ésta autoridad lo desestime.

   5.- No es cierto la existencia de un daño moral causado por la muerte de quien atendía el kiosco ya que no existe relación de causalidad entre los motivos que llevaron al deceso que están claramente determinadas en el acta de defunción que consignó la apoderada de la demandante marcada con la letra" I" y no existe otro medio legal probatorio en el libelo por lo que dicho petitorio es improcedente y así solicito sea declarado por esta juzgadora.

   6.- No es cierto que mi representada deba pagar la cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.128.258.150,00) por cuanto las mismas no tienen asidero jurídico alguno para exigirlas y así solicito sea declarado por esta juzgadora.

   Solicito la admisión del presente escrito de contestación a la demanda, que el mismo sea sustanciado conforme a derecho y, que en la definitiva la demanda incoada sea declarada sin lugar con todos los pronunciamientos de Ley….

9. Diligencia de fecha 22 de septiembre de 2006, suscrita por la abogada B.D.B., apoderada judicial de la parte demandante, en la cual se lee:

   … A los fines de establecer el decurso de los lapsos procesales, es pertinente que el tribunal se sirva ordenar la realización de los siguientes cómputos por días de despacho transcurridos en este juzgado de la siguiente manera:

   1.- Del 28-04-06 exclusive hasta el 13-06-06 inclusive;

   2.- Del 13-06-06 exclusive hasta el 20-07-06 inclusive;

   Ello en razón de que con vista a la efectiva citación de la demandada, que fuera realizada por segunda vez, sin desmerecer el mérito de la primera, que es la que en todo caso debe prevalecer; es vidente que la parte demandada está confesa, con motivo de la incomparecencia a obrar, en el lapso establecido en el auto del 20-04-06, que corre al folio 66; de modo, ciudadana juez, que es de capital importancia que usted, ordene los cómputos solicitados para que determine con certeza que la pretendida contestación, con oposición previa de cuestiones, resulta extemporáneamente esgrimidas, en consecuencia, SOLICITO, la debida providencia a los fines de la reglamentación del procedimiento y poder saber a que atenerme…

10. Auto dictado en fecha 25 de septiembre 2006, por el Juzgado “a-quo”, en el cual se lee:

    …Vista la diligencia de fecha 22-septiembre-2006, suscrita por la abogada B.d.B., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 30.898, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana B.J.M.D.P., este tribunal acuerda computar por secretaria los días de despacho transcurridos desde el 28-abril-2006, exclusive hasta el 13-junio-2006, inclusive; y desde el 13-junio-2006, exclusive hasta el 20-julio-2006, inclusive. Realícese cómputo por secretaría…

    … En la misma fecha se hizo lo ordenado. Abogada M.R.P., secretaría titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Hace constar que:

    Desde el 28-abril-2006, exclusive hasta el 13-junio-2006 inclusive, transcurrieron por ante este Tribunal VEINTE (20) días de despacho, discriminados así:

    Miércoles 03-05-2006, Jueves 04-mayo-2006, Viernes 05-mayo-2006, Martes 09-mayo-2006, Miércoles 10-mayo-2006, Jueves 11-mayo-2006, Jueves 18-mayo-2006, Viernes 19-mayo-20Q6, Lunes 22-mayo-2006, Viernes 26-mayo-2006, Martes 30-mayo-2006, Miércoles 31-mayo-2006, Jueves 01-junio-2006, Viernes 02-junio-2006, Lunes 05-junio-2006, Martes 06-junio-2006, Miércoles 07-junio-2006; Jueves 08-junio-2006, Lunes 12-junio-2006, Martes 13 junio-2006.

    Y desde el 13-junio-2006, exclusive hasta el 20-junio-2006, inclusive, transcurrieron por ante este Tribunal VEINTE (20) días de despachos discriminados así: Lunes 19-junio-2006, Martes 20-junio-2006, Miércoles 21-junio-2006, Jueves 22-junio-2006, Lunes 26-junio-2006, Martes 27-junio-2006, Miércoles 28-junio-2006, Viernes 30-junio-2006, Lunes 03-julio-2006, Martes 04-julio-2006, Jueves 06-julio-2006, Viernes 07-julio-2006, Lunes 10-julio-2006, Martes 11-julio-2006, Miércoles 12-julio-2006, Jueves 13-julio-2006, Lunes 17-julio-2006, Martes 18-julio-2006, Miércoles 19-julio-2006 y Jueves 20-07-2006…

11. Sentencia interlocutoria dictada el 06 de octubre de 2006, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:

    “…SEGUNDO

    Estando este Tribunal en la oportunidad para decidir, pasa hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

    En fecha 05-junio-2006, se dio por citada mediante aviso de recibo de citaciones y notificaciones judiciales, No. 139435, del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, la ciudadana Egilda de Navarro, asistente del Transporte HNOS. FE-RRARI C.A., de la presente demanda; indicando el Primer aparte, del artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, que:

    …La citación por correo de persona jurídica se practicará en su oficina o en el lugar donde ejerce su comercio o industria, en la dirección que previamente indique en autos el solicitante. El Alguacil del Tribunal depositará el sobre abierto, conteniendo la compulsa de la demanda con la orden de comparecencia, en la respectiva oficina de correo…

    De la norma trascrita se evidencia que la citación se practicó en TRANS-PORTE HNOS. FERRARI C.A., empresa distinta a la demandada en autos, como es, RINO FERRARI, S.A.; observando esta juzgadora, que la citación realizada en fecha 05-junio-2006, es nula, ya que no se cumplió con lo señalado ut supra; encontrándose la empresa demandada, que es, RINO FERRARI, S.A., legalmente citada en fecha 03-julio-2006, mediante su apoderado judicial, abogado P.C.M..

    Ahora bien, en fecha 08-agosto-2006, el abogado P.C.M., parte demandada, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Rino Ferrari, S.A., presentó escrito de contestación y cuestiones previas de los ordinales 2° y 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; encontrándose señalado el procedimiento en cuanto a la subsanación, contradicción o bien el convenimiento, en los artículos 350 y 351 eiusdem, los cuales establecen:

    Artículo 350 del Código de Procedimiento Civil: “…Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invoca-dos, dentro del plazo de cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente: El del ordinal 2°, mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado…”.

    Artículo 351 del Código de Procedimiento Civil: “…Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7, 8, 9, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se en-tenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresa-mente…”.

    Así las cosas, y de conformidad con las normas invocadas, se determina que el lapso de los cinco días, para la subsanación, contradicción o bien para convenir las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, transcurrieron conforme al calendario judicial llevado por este Despacho, en los días 10, 11, y 14-agosto-2006; y 18 y 19-septiembre-2006, y por cuanto la parte demandante no ejerció ese derecho; es por lo que esta juzgadora, declara con lugar las cuestiones previas alegadas por la parte demandada, que es, RINO FERRARI, S.A., y en consecuencia, se desecha la demanda y se extingue el proceso, conforme al artículo 356 del Código de procedimiento Civil, produciéndose los efectos señala-dos en el artículo 271 eiusdem, y así se decide.

En fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzga-do Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, y Ban-cario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de-clara la EXTINCIÓN DEL PROCESO, en el juicio incoado por la abogada BEA-TRIZ DE BENITEZ, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana B.J.M.d.P., contra la sociedad mercantil RINO FERRARI, S.A., todos identificados en autos. Y ASÍ SE DECIDE....”

12. Diligencia de fecha 17 de octubre de 2006, suscrita por la abogada B.D.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en la cual se lee:

    …ocurro ante su competente autoridad con el respeto debido para exponer:

    Con vista al fallo proferido por la juzgadora de fecha 6 de Octubre de 2006, que cursa del folio 100 al 103, estando en oportunidad procedimental para ello, formalmente APELO de si mismo para ante la Superioridad correspondiente...

13. Auto dictado por el Juzgado “a-quo”, en fecha 26 de octubre de 2006, en el cual se lee:

    …Vista la apelación interpuesta por la abogada B.D.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 30.898, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia que declaró la Extinción del proceso, dictada por este tribunal en fecha 06-octubre-2006, se oye la misma en ambos efectos y se ordena remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines que conozca de la misma…

14. Escrito de informe presentado en esta Alzada, en fecha 22 de febrero del 2007, por la abogada G.J.H.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en el cual se lee:

    …CAPITULO PRIMERO.

    PRIMERO. Se inicia el presente procedimiento por la abogada B.D.B. actuando con el carácter acreditado en los autos. El petitorio libelar se contrae a que el tribunal declare el cobro de los Daños Materiales escrito de demanda introducido por ocasionados por el accidente de transito, El Lucro Cesante, El Daño Moral. Admitida la demanda en fecha 20 de Abril de 2006 y citada la demandada mediante acto realizado por la Notaría Pública de Guacara del Estado Carabobo en fecha 27 de Abril de 2006, conforme a lo establecido en los artículos 218 y 345 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo en fecha 30 de Mayo de 2006 se consignó aviso de acuse recibo de Citaciones y Notificaciones emanado de IPOSTEL. En fecha de tres de Julio el abogado P.C.M., presentó diligencia consignando poder otorgado por la demandada de autos dándose por citado y solicitando la entrega de la compulsa. En el acto de contestación el apoderado de la demandada allí identificado y acreditado, su carácter opone la cuestión previa contenida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, consistente en la Ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio y la Caducidad de la Acción establecida en la Ley. Acto seguido realiza la contestación al fondo de la demanda rechazando, desconociendo, impugnando la totalidad de los hechos alegados por mi representada., y en fecha 22 de Septiembre la abogada B.D.B., solicito computo de los días de despacho del 28 de abril de 2006 hasta 13 de junio de 2006 inclusive y de los días 13 de junio de 2006 inclusive hasta, 20 de julio de 2006 inclusive. En fecha 27 de Septiembre de 2006, la parte actora solicita nuevos cómputos de los días 13 de junio de 2006 hasta el 26 de junio de 2006 inclusive y de los días de despacho desde 21 de julio de 2006 hasta el 31 de julio de 2006 inclusive. En fecha seis 06 de Octubre de 2006 el Tribunal de la causa dictó Sentencia Interlocutora declarando con lugar las cuestiones previas alegadas por la parte demandada, quedando desecha la demanda y dando como resultado la extinción del proceso

    CAPITULO SEGUNDO

    DE LA SENTENCIA APELADA

    Podemos concluir, ciudadano Juez que la sentenciadora no obro conforme a derecho por cuanto al dictar la Sentencia Interlocutora omitió los lapsos procesales en virtud que la demandada opuso las cuestiones previas y contesto al fondo de la demanda de manera extemporánea, porque si revisamos las actas procesales podemos observar la fecha de la citación de la demandada de autos, citación esta que consta en los autos, y la cual fué realizada por Notario Público y la demandada haciendo caso omiso a los lapso procesales y mediante su apoderado judicial se dio por citado en fecha tres de julio de 2006, cuando en realidad estaba citado desde el 27 de abril del 2006, a todas estas ciudadano juez es evidente que hubo confección ficta por parte de la demandada de autos, conforme a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Y en el lapso probatorio la demandada de autos no promovió prueba alguna. Por todas las razones expuestas solicito de este respetable Tribunal declare con lugar la apelación interpuesta por mi representada en contra de la sentencia interlocutora con fuerza definitiva recaída en el presente procedimiento. Solicito que el presente escrito sea agregado a los autos y sea apreciado en la definitiva...

De la lectura de las actas procesales se observa, que conoce esta Alzada de la apelación interpuesta el 17 de octubre del 2006, por la abogada B.D.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante, contra la sentencia interlocutoria dictada el 06 de octubre del 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que declaró extinguido el proceso.

Ahora bien, en el escrito de informes presentado en esta Alzada, por la abogada G.J.H.L., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana BELKYS J.M.D.P., parte demandante, se observa que la misma alega el que el Tribunal “a-quo” no obró conforme a derecho, por cuanto, al dictar la Sentencia Interlocutora, omitió los lapsos procesales; fundamentando lo señalado en el hecho de que, la demandada opuso las cuestiones previas y contesto al fondo de la demanda de manera extemporánea, ya que de las actas procesales se constata la fecha de la citación de la demandada, la cual fué realizada por Notario Público, y de que la demandada haciendo caso omiso a los lapsos procesales y mediante su apoderado judicial se dio por citado en fecha tres de julio de 2006, cuando en realidad estaba citado desde el 27 de abril del 2006; siendo evidente que hubo confección ficta por parte de la demandada de autos, conforme a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; y que durante el lapso probatorio la demandada de autos no promovió prueba alguna, por lo que solicita se declare con lugar la apelación interpuesta.

Pasando este Sentenciador a la revisión y análisis de las actas que corren insertas al presente expediente, observando, que la abogada B.D.B., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana B.J.M.D.P., en fecha 18 de abril de 2006, demandó por daños material, moral y lucro cesante, a la sociedad mercantil RINO FERRARI, S.A., representada por el ciudadano RINO FERRARI, en su carácter de Presidente; dado los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, de que la citación de la parte demanda fue practicada en fecha 27 de abril de 2006, por Notario Público de Guacara, lo que hace necesario, para este Sentenciador, el examinar las citaciones practicadas, en la presente causa.

De la revisión de las actas procesales, se observa que en fecha 28 de abril de 2006, la abogada B.D.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante, consigna la citación practicada por el Notario Público de Guacara, en fecha 27 de abril del 2006, quedando impuesta la demandada de la presente acción, tal como lo dispone el artículo 1.969 del Código Civil, y además solicita la citación de la demanda por correo certificado , con acuse de recibo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil.

Del contenido del acta de citación efectuada por el Notario Público de Guacara, en fecha 27 de abril de 2006, se lee:

….el día de hoy, Veintisiete (27) de Abril de 2006; siendo las: 03:00 pm, día y hora indicados para que tenga lugar el acto de citación personal de: RINO FERRARI VERDI, se constituyó la Notaría en: EMPRESA RINO FERRARI, UBICADA EN INSTALACIONES DE LA EMPRESA TRANSPORTE FERRARI CARRETERA NACIONAL GUACARA LOS GUAYOS CALLE MONSALVAT, lugar señalado por el solicitante: B.J.M.D.P.; según solicitud amparada por la planilla de liquidación Numero: 223569 de fecha 24 de Abril de 2006. Acto seguido se deja constancia que la parte demandada, no se encuentra; constituida en el lugar antes señalado, sino domiciliada en Urbanización Industrial Carabobo 3ra Transversal, detrás de Iconel V.E.C., por lo que la Notario Publico de Guacara decide trasladarse al lugar antes indicado. La parte demandada no se encuentra presente en el lugar señalado, según manifiesta: K.R., se identificó con la Cédula de Identidad N° V-12.448.809, quien se encontraba en el lugar de constitución de la Notaría. Recibe la compulsa de la demanda emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Transito con sede en Puerto Cabello, Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, expediente N° 06-7541 y firma el recibo al cual se contrae el Articulo 218 y 345 del Código de Procedimiento Civil, donde constan las menciones de lugar, fecha y hora de la citación, coincidentes con la indicadas en la presente Acta. En tal v.E.N. acuerda el regreso a su sede. Devuélvase la presente actuación en original con inclusión de la solicitud inicial y del recibo otorgado…

(negrillas y subrayado de esta Alzada)

Y del recibo de citación se lee:

…HE RECIBIDO DEL NOTARIO G.G.N.P.D.G.D.E.C., LA COMPULSA CON LA ORDEN DE COMPARECENCIA LIBRADA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, EN EL JUICIO INCOADO CONTRA RINO FERRARI VERDI POR CONCEPTO DE DAÑOS MATERIALES, EMERGENTES, MORALES Y LUCRO CESANTE; Y QUEDO EN CUENTA QUE DEBO COMPARECER POR ANTE EL MENCIONADO JUZGADO DENTRO: 20 DIAS SIGUIENTES A LA CITACIÓN.

FIRMA DEL CITADO Fue entregada a K.R. (Recepción).

CEDULA DE IDENTIDAD: 12.448.809

HORA DE LA CITACIÓN: 3:00 p.m.

CIUDAD Y LUGAR DE LA CITACIÓN: Valencia, Edo. Carabobo, Urb. Industrial Carabobo 3ra Transversal, detrás de Iconel.

FECHA DE LA CITACIÓN: 27/04/06…

(Negrillas de esta Alzada)

De la citación personal realizada por la Notaria Pública de Guacara, antes transcrita, se desprende varios aspectos, que son importantes destacar, PRIMERO: del contenido del acta de citación efectuada, se evidencia que la Notario dejó constancia de haberse constituido en la EMPRESA RINO FERRARI, UBICADA EN INSTALACIONES DE LA EMPRESA TRANSPORTE FERRARI CARRETERA NACIONAL GUACARA LOS GUAYOS CALLE MONSALVAT, lugar señalado por el solicitante: B.J.M.D.P.; el día 27 de Abril de 2006, día y hora indicados “…para que tenga lugar el acto de citación personal de: RINO FERRARI VERDI…”; siendo que el accionado de autos lo era la sociedad mercantil RINO FERRARI, S.A.- SEGUNDO: se dejó constancia que la parte demandada, no se encuentra; constituida en el lugar antes señalado.- TERCERO: la Notario Publico de Guacara decide trasladarse a una nueva dirección, dejando constancia a su vez que, “…la parte demandada no se encuentra presente en el lugar señalado….”.- CUARTO: que la citación le fue entregada a la ciudadana K.R., se identificó con la Cédula de Identidad N° V-12.448.809, quien se encontraba en el lugar de constitución de la Notaría y recibe la compulsa de la demanda; evidenciándose que la Notario se trasladó a dos sitios, el primero, a la dirección indicada por la actora, donde no pudo practicar la citación; y en segundo lugar se traslado, a un lugar que no fue el señalado en la solicitud, dejando la compulsa en manos de la ciudadana K.R.; quien firma en señal de conformidad de haber recibido del Notario G.G.N.P.d.G.d.E.C., la compulsa con la orden de comparecencia librada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, EN EL JUICIO INCOADO CONTRA RINO FERRARI VERDI por concepto de daños materiales, emergentes, morales y lucro cesante; y quedo en cuenta que debo comparecer por ante el mencionado Juzgado, de lo que se evidencia que fue inobservado lo previsto por el legislador procesal en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, que regula la citación personal, lo que deviene a todas luces en la nulidad de la citación practicada por la Notaría Pública de Guacara, Y ASI SE DECIDE.

Asimismo se observa que, la parte actora, solicitó de conformidad con el artículo 219 la citación por correo certificado, agregándose a los autos, la resulta del mismo, por auto de fecha 13 de junio de 2006, lo que hace necesario el análisis de dicha actuación.

En este sentido se observa del oficio emanado del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), en fecha 12 de junio de 2006, que en el mismo se lee: “…Anexo al presente, Aviso de Recibo de Citaciones y Notificaciones Judiciales N° 139435, el cual fue debidamente entregado a su Destinatario; RINO FERRARI VERDI, Transporte Hermanos Ferrari Guacara…”; asimismo de la revisión de la Planilla N° 139435, se observa que la citación fue realizada a la sociedad mercantil TRANSPORTE HERMANOS FERRARI, C.A.; evidenciándose tanto de las resultas consignadas como de la planilla, sub-examine, que la citación fue practicada a la sociedad mercantil TRANSPORTE HERMANOS FERRARI, C.A.; quien no es parte en el presente juicio, ya que es una empresa distinta a la demandada, sociedad de comercio RINO FERRARI, S.A., lo que, hace forzoso concluir que no se le dio cumplimiento debido al contenido del artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, lo que deviene en la nulidad de la citación practicada por correo certificado con aviso de recibo, Y ASI SE DECIDE.

Lo anteriormente decidido, con relación a las citaciones practicadas, cobra mayor vigencia en el fundamento de que, en la forma en que fueron practicadas dichas citaciones, indiscutiblemente crearía un estado de incertidumbre, debido a que no podría computarse con certeza el lapso de comparecencia; puesto que de ambas se desprenderían diferentes tiempos para que se aperture dicho lapso; lo cual crearía un estado de indefensión a la parte demandada, ya que no podría determinar a partir de que momento le correspondería dar contestación de la demanda, lo que hace conforme a derecho la nulidad decretada, por el Tribunal “a-quo”, Y ASÍ SE ESTABLECE.

Asimismo se observa que el abogado P.C., en su carácter de apoderado judicial de la demandada, RINO FERRARI, C.A., mediante diligencia de fecha 03 de julio de 2006, se dio por citado, por lo que establecido como fue, que la citación por correo certificado, es nula, a partir del 04 de julio de 2006, comenzó a correr el lapso de comparecencia para dar contestación a la de demanda; en fecha 08 de agosto de 2006, el precitado abogado P.C., presentó escrito contentivo de contestación de la demanda, y como punto previo, opuso como cuestiones previas, la establecida en el artículo 346, contenidas en el ordinal 2° la ilegitimidad de la persona del actora por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio; y en el ordinal 10° la caducidad de la acción establecida en la Ley.

Lo que hace necesario traer a colación el contenido del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:

El del ordinal 2º, mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado…

Evidenciándose de los autos, que la parte actora no subsanó el defecto señalado por el accionado, como cuestión previa, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, ni que aperturada la articulación probatoria, prevista en el artículo 352 ejusdem, el cual en su encabezamiento establece: “Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes….”; la accionante de autos promoviera o evacuara prueba alguna que, trajese al ánimo del Sentenciador la improcedencia de la cuestión previa alegada, por lo que decidida como fue, por parte del Tribunal “a-quo” con lugar la cuestión previa prevista en el artículo 346, ordinal 2° ibidem, declarando la extinción del proceso en el presente juicio; decisión ésta que de conformidad con lo previsto en el artículo 357, el cual establece: “la decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º…del artículo 346, no tendrá apelación…”; no tiene apelación; quedando por lo tanto definitivamente firme lo decidido por el Tribunal “a-quo”, dada la prohibición de la Ley de oír recurso alguno contra dicha decisión, Y ASI SE DECIDE.

Cumpliendo con el principio de la exhaustividad de la sentencia, observa este Sentenciador que, a pesar de que con la declaratoria con lugar de la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el presente proceso quedó extinguido, haciendo inoficioso cualquier otro, pronunciamiento, el Tribunal “a-quo”, decidió con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 ejusdem; oyendo la presente apelación; por lo que, pasa este Sentenciador, a pronunciarse, con relación a dicha cuestión previa.

En este sentido observa el contenido del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en el ordinal 10°, el cual establece:

Dentro del plazo fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

10° La caducidad de la acción establecida en la ley...

En este sentido, el autor patrio Dr. E.C.B., en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL COMENTADO, al comentar el artículo 346, ordinal 10°, señala: “…la caducidad es una sanción jurídica procesal en virtud de la cual, el transcurso del tiempo fijado por la ley, para el validamiento de un derecho, acarrea la inexistencia misma del derecho que se pretende hacer valer con posterioridad”. En efecto, la Doctrina Venezolana define la caducidad, como una sanción jurídica en virtud de la cual, el transcurso del tiempo fijado por la ley, para el validamiento de un Derecho, acarrea la inexistencia misma del Derecho que se pretende hacer valer con posterioridad.

Los tratadistas modernos consideran la caducidad como institución jurídica autónoma, señalando que: “…La caducidad o decadencia puede ser convencional o legal, en la caducidad nace el derecho sometido, a un término fijo de duración, prescindiéndose de toda consideración de negligencia en el titular, la caducidad produce efectos de manera directa y automática. Por ello, dice Enneccerus que el plazo de caducidad ha de tomarse en cuenta por el Juez, aunque solo se desprende su transcurso de la exposición del demandante; la caducidad se refiere especialmente a los derechos llamados potestativos…”. Por tanto, la puede oponer el juez de oficio, porque es de orden público, toda vez que el mismo, es el vencimiento de un plazo concedido para ejercer un derecho. La consecuencia de efectuarse la caducidad, acarrea la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercitar la acción.

La cuestión previa de caducidad de la “acción” establecida en la Ley, es un caso típico de litis ingressum impedientes. La norma no se refiere a caducidades convencionales, cuya disputa ha querido queden involucradas en la discusión del contrato como cuestión de merito. Se refiere solo a la caducidad ex lege, puesta expresamente por la Ley para que en un término perentorio se deduzca la demanda, so pena de perecimiento de la acción, valga decir, de la postulación judicial del pretendido derecho. Hay caducidad cuando el ejercicio de un derecho o la ejecución de un acto, depende de que lo sea dentro de un espacio de tiempo predeterminado, ya sea por disposición legal o por convenio de las partes interesadas.

A tales efectos, en lo que respecta a la caducidad, este Sentenciador comparte el criterio de la jurisprudencia del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela del 3 de mayo del 2006, N° 797-06, de la Sala de Casación Civil la cual estableció:

…. Solo la caducidad legal puede hacerse valer como cuestión previa, conforme al artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil, lo cual significa que la caducidad contractual solo es oponible como defensa de fondo, es decir, en la oportunidad de dar contestación a la demanda.

Los anteriores criterios jurisprudenciales nos permiten determinar y precisar que será la naturaleza de la caducidad opuesta en cada caso particular, vale decir, contractual o legal, la que determine la vía procesal idónea para oponerla.

Pues bien, la caducidad, que puede hacer valer como cuestión previa, es la prevista expresamente por la ley, y no la llamada “caducidad contractual”, dado que el propio legislador determinó que es la “establecida en la ley”, lo que trae como consecuencia que la contractual solo puede ser alegada como una defensa de fondo.

De la revisión minuciosa de autos se desprende un trastrocamiento en los artículos aludidos por el demandado de autos, por cuanto se alega la existencia de un lapso de caducidad establecido por la ley, cuando realmente el lapso establecido en el decreto Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, para el ejercicio de las acciones civiles, en este contenidas, lo es, un lapso de prescripción de un (01) año, y no de caducidad legal.

Lo que hace necesario traer a colación el criterio, asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 26 de mayo de 2009, Magistrado Ponente LUIS ANOTNIO ORTIZ HERNANDEZ, caso L.E.A.B. vs Servicios y Mantenimiento Sacuragua, C.A., establecer:

…se trae a colación la doctrina civilista sobre las diferencias entre caducidad y prescripción extintiva o liberatoria. En tal sentido, algunos autores como el Profesor E.M.L. (Curso de Obligaciones, Tomo I, p. 506, 11ª. Edición, UCAB, Caracas, 1999.) han afirmado que la prescripción (extintiva) extingue la obligación y la acción, es decir, extingue el poder jurídico de hacer cumplir la obligación, transformándose la misma en una obligación natural, cuyo pago espontáneo es válido y no está sujeto a repetición; mientras que la caducidad es un término fatal, cuyo transcurso produce la extinción de la acción, no de la obligación; el titular del derecho subjetivo pierde la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarlo o establecerlo…

. (Vid. Sentencia N° 603 de fecha 7 de noviembre de 2003, caso: Volney F.R.G., contra Banco Consolidado, C.A., Hoy Corp. Banca, C.A., Banco Universal, expediente AA20-C-2001-000289, ratificada en decisión de fecha 20 de octubre de 2008, sentencia Nº 664, caso: F.C. contra Theodorus Henricus Ras, expediente AA20-C-2007-000855)…”.

Ahora bien, la caducidad es un hecho objetivo que opera al transcurrir el tiempo, no siendo susceptible de interrupción o suspensión; ella es la consecuencia del vencimiento del termino perentorio, corriendo contra cualquier particular, no pudiendo prorrogarse por ninguna circunstancia. Es de hacer notar que la caducidad y la prescripción son instituciones totalmente distintas ya que la prescripción es la forma de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo, mientras que la caducidad extingue la acción, en consecuencia la institución de la caducidad no se encuentra subsumida en la prescripción. Y siendo que, en el caso que nos ocupa, la acción que da motivo al presente juicio lo es daños materiales, morales y lucro cesante derivado de accidente de tránsito, no tendría asidero la caducidad legal opuesta. Sin embargo, en el caso sub-examine, si bien se observa, que el abogado P.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, opuso la cuestión previa, prevista en el artículo 346 ordinal 10° del Código de Procedimiento Civil, vale señalar, la caducidad de la acción establecida en la Ley; alegando que el hecho que presuntamente causo el daño, ocurrió el día 29 de abril de 2005, y que su representada quedó validamente citada en fecha 03 de julio de 2006, al darse por citada personalmente mediante diligencia; por lo que, según lo alegado, operó la caducidad de la acción; no puede pasar desapercibido para este Sentenciador el que, la parte actora, en el lapso previsto en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, no lo contradijo; siendo que su silencio, trae como consecuencia la admisión de la cuestión previa no contradichas expresamente; cuyo efecto no es otro que la extinción del proceso, Y ASI SE DECIDE.

Por lo que, estando imposibilitado este Sentenciador de poder sacar elementos de convicción ni suplir excepciones ni argumentos de hechos no alegados ni probados, puesto que de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, específicamente en los artículos “11” que establece el principio dispositivo bajo el aforismo: “Nemo Iudex Sine Actore” que involucra la existencia de cargas procesales que deben asumir las partes para el normal desarrollo del iter procesal, y “12” según el cual, en sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, debiendo atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones ni argumentos de hechos no alegados ni probados; resulta forzoso para esta Alzada concluir, que la apelación interpuesta por la abogada B.D.B., apoderada judicial de la parte accionante, contra la decisión dictada por el Tribunal “a-quo” de fecha 06 de octubre de 2006, no puede prosperar; Y ASÍ SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 17 de octubre de 2006, por la abogada B.D.B., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana B.J.M.D.P., contra la sentencia interlocutoria dictada el 06 de octubre de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con sede en Puerto Cabello.- SEGUNDO.- FIRME la sentencia interlocutoria dictada el 06 de octubre de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con sede en Puerto Cabello, con relación a la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de de Procedimiento Civil, opuesta por el abogado P.C., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil RINO FERRARI, S.A., parte demandada. TERCERO.- CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de de Procedimiento Civil, opuesta por el abogado P.C., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil RINO FERRARI, S.A., parte demandada. En consecuencia, LA EXTINCIÓN DEL PROCESO, en el juicio incoado por la abogada B.D.B., actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana B.J.M.D.P., contra la sociedad mercantil RINO FERRARI, S.A.

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

NOTIFIQUESE A LAS PARTES Y/O A SUS APODERADOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233, ejusdem.

Líbrese las boletas de notificación y entréguese al ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° y 150°.

El Juez Titular,

Abog. F.J.D.

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha, y siendo la 10:00 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Fueron libradas las boletas de notificación y entregadas la ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.

La Secretaria,

M.G.M.