Decisión nº 33-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 25 de Julio de 2012

EXP. 0287-12

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: V.B.G.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.804.195, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: M.E.P.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 152.310.

CONTRA-RECURRENTE: J.A.T.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.170.181, domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia. Sin representación judicial acreditada en esta alzada.

MOTIVO: Obligación de Manutención.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 7 de junio de 2012, en virtud del recurso de apelación formulado por la ciudadana V.B.G.S. contra sentencia de fecha 12 de diciembre de 2011, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4, en juicio de Obligación de Manutención seguido por la mencionada ciudadana, en beneficio de la nasciturus, hoy nacida NOMBRE OMITIDO, contra el ciudadano J.A.T.G..

En fecha 14 de junio de 2012, este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a cabo la audiencia oral y pública de apelación. Formalizado el recurso, en la oportunidad correspondiente se llevó a efecto la audiencia oral y pública de apelación, se dictó el dispositivo del fallo, y estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la mencionada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer el presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 177, literal d), de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio, cuyo Juez Unipersonal Nº 4 dictó la sentencia recurrida en juicio de Obligación de Manutención. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión de las actuaciones remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso propuesto se desprende que, la ciudadana V.B.G.S. demandó al ciudadano J.A.T.G., pretendiendo el cumplimiento por Obligación de Manutención para su hija concebido y para esa fecha no nacido, señalando que es cónyuge del demandado, que tenía como fecha probable de alumbramiento el 12 de julio de 2011, que su cónyuge no cumple y le ha manifestado su negatividad de asumir sus obligaciones de padre para con el no nacido, incumpliendo con ello los artículos 365, 8 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y solicita sea fijado el monto por concepto de Obligación de Manutención y el incremento automático de acuerdo a lo previsto en el artículo 369 eiusdem.

Señala que han sido infructuosas las diligencias para que su cónyuge deponga su actitud y asuma sus obligaciones de padre, que labora como Analista de Sistemas en la empresa NEWTECH SISTEMS, C.A., ubicada en la ciudad de Caracas, y disfruta de prestaciones sociales, lo cual le permitirían cubrir los gastos de alumbramiento y la manutención del neonato, tales como alimentación, vestimenta, medicinas, consultas médicas y otros gastos adicionales necesarios para el desarrollo integral del no nacido, por lo que demanda al ciudadano J.A.T.G., para que convenga en suministrar la manutención o sea condenado por el Tribunal, asimismo, solicitó el embargo del 100% del monto de las prestaciones sociales, caja de ahorro, fideicomiso, y cualquier otra cantidad que le pueda corresponder al mencionado ciudadano.

Admitida la demanda en fecha 23 de mayo de 2011, se ordenó el emplazamiento y citación del demandado, y la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

Citado el demandado, consta que no dio contestación a la demanda; en fecha 9 de agosto de 2011, la parte actora en el escrito de promoción de pruebas, pide la cancelación de la cantidad de Bs. 8.887,54, cantidad que representa el 50% de los gastos causados por la progenitora por la niña ya nacida, consignando a tal efecto facturas concernientes a los respectivos gastos del parto; asimismo, estima la obligación de manutención para su hija NOMBRE OMITIDO, en la cantidad de Bs. 2.000,oo.

En fecha 12 de diciembre de 2011, el a quo dictó sentencia definitiva declarando:

a) CON LUGAR la demanda de Obligación de Manutención, incoada por la ciudadana V.B.G.S., en contra del ciudadano J.A.T.G., en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO.

b) Se fija como monto de obligación de manutención mensual la cantidad equivalente al cincuenta y uno coma siete por ciento (51,7%) del salario mínimo, lo cual asciende a OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON 42/100 (Bs. 800,42), en base a la fijación que del mismo haga el Gobierno Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON 21/100 Bs. 1.548,21) mensuales. Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Asimismo, en relación al rubro escolar, el progenitor deberá cancelar los primeros cinco (5) días del mes de agosto la cantidad adicional equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario mínimo, lo cual equivale a SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 11/100 (Bs. 477,11), para satisfacer los gastos de inscripción, útiles y uniformes escolares y aquellos propicios del inicio del año escolar. Igualmente, a fin de cubrir los gastos de navidad y fin de año se fija la cantidad anual adicional equivalente al sesenta y cuatro coma seis por ciento (64,6%) del salario mínimo, que asciende a MIL BOLIVARES CON 14/100 (Bs. 1.000,14), pagaderos los primeros cinco (5) días del mes de diciembre. En relación a los gastos de salud y asistencia médica, serán cubiertos en un cincuenta por ciento (50%) por cada progenitor.

c) Suspende las medidas de embargo preventivas decretadas por esta Sala de Juicio- Juez Unipersonal No. 4, mediante sentencia interlocutoria No. 93, de fecha 08 de noviembre de 2.011, en virtud de que no consta en actas su ejecución.

(…)

Contra el mencionado fallo, la parte actora anunció recurso de apelación, el cual fue oído en el efecto devolutivo mediante auto de fecha 16 de mayo de 2012, acordando la remisión de las actuaciones a esta alzada para el conocimiento del mismo.

Por considerarlo necesario para mejor proveer, este Tribunal Superior, mediante auto dictado en fecha 25 de junio de 2012, ordenó al a quo la remisión de copias certificadas de todo el expediente; por oficio N° 12-2301 de fecha 27 de junio de 2012, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, informa que se acordó expedir la copia certificada solicitada por esta alzada, y que no contaban con el equipo de fotocopiado necesario para realizar la reproducción del expediente; por tal motivo, por auto dictado en fecha 29 de junio de 2012, esta alzada emplazó a la recurrente para que supla ante el Tribunal de la causa las fotocopias necesarias para su certificación. Consignadas las copias pertinentes, se realizó la audiencia de apelación.

III

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

A pesar de lo confuso del escrito presentado por la apoderada judicial de la recurrente, entiende esta alzada como fundamento de su recurso que el 27 de noviembre de 2009, su mandante contrajo matrimonio con el demandado, de cuya unión nació el día 27 de junio de 2012, la niña NOMBRE OMITIDO; que en el mes de mayo de 2012, introduce demanda por obligación de manutención a favor de la niña, quien para esa fecha no había nacido, sin embargo, el demandado nunca aportó manutención alguna para llegar a término el nacimiento de la niña, que el demandado nunca ha cubierto los gastos erogados por concepto de alumbramiento así como gastos médicos, que afirma están suficientemente soportados. Que en el mencionado expediente se evidencia la falta de comparecencia del demandado a las cuatro oportunidades en las cuales se pautaron actos conciliatorios, que el cónyuge demandado en el mes de julio planteó una oferta de obligación de manutención, la cual ha incumplido reiteradamente, más aún cuando se comprometió en la misma fecha a aportar para los gastos médicos, sin haber efectuado hasta la fecha aporte alguno por ese concepto.

Indica que la capacidad de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte, pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la Ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el Código Civil, y por ello la capacidad inicia con el nacimiento.

Refiere que si bien para nuestro derecho el reconocimiento de la personalidad jurídica del ser humano comienza con el nacimiento, el legislador también concede cierta protección a los no nacidos, como señala el artículo 17 del Código Civil, norma que no debe entenderse como un reconocimiento de capacidad parcial sino que el fundamento de su protección está en la posibilidad del nacimiento y su objeto son los derechos eventuales y futuros. Que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece en su artículo 4, la obligación indeclinable del Estado de tomar las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías, e igualmente, en el artículo 12, se establece la irrenunciabilidad de los derechos y garantías de los niños.

Manifiesta que el artículo 42, consagra la responsabilidad de los padres, representantes o responsables en materia de salud, en cuanto a los hijos e hijas que se encuentren bajo su p.p., representación o responsabilidad; estando obligados a cumplir las instrucciones y controles médicos que se prescriban con el fin de velar por la salud de los niños y adolescentes; que igualmente, el artículo 44 establece la obligación que tiene el Estado de brindar protección a la maternidad; y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogió la posición de la doctrina penal, en cuanto a que “el ser humano tiene autonomía biológico-jurídica desde su concepción, y por consiguiente, se reconoce el derecho que tiene el feto a la vida” (SC-TSJ 13/11/2011 Exp. 00-2047).

Bajo los indicados argumentos solicita se declare con lugar el recurso a los fines de que se condene al demandado a sufragar los gastos causados por concepto de manutención de la nasciturus NOMBRE OMITIDO, quien actualmente cuenta con 10 meses de edad, cantidad que estima en Bs. 10.080,oo, incluyendo la indexación por razones inflacionarias.

En la audiencia oral y pública al formalizar el recurso, resumió los términos de la demanda y los fundamentos para impugnar la recurrida, explanados en el escrito de formalización anteriormente aludido, señalando que el demandado no asistió a los actos conciliatorios, que planteó ofrecimiento y ha incumplido reiteradamente, que la última vez que cumplió fue en octubre de 2011, que nunca aportó nada durante la gestación; expresamente manifiesta que está de acuerdo con la pensión fijada en la recurrida, sólo que no fue considerado los gastos relacionados con el embarazo, por lo que pidió se sentencia sobre ese aspecto no sobre la pensión que se considera ajustada a derecho ya que fue fijada en salarios mínimos, refiriendo además que el legislador concede protección a los no nacidos e invoca normas legales y refiere que la niña ya tiene un año, por lo que solicita se declare con lugar el recurso y se condene al demandado a sufragar los gastos causados por concepto de embarazo.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso, la actora demanda por Obligación de Manutención a su cónyuge, reclamando los gastos del nasciturus y la fijación de una cantidad mensual por concepto de manutención para la no nacida; en el acto de formalización del recurso expresamente señala que está conforme con el monto fijado en la recurrida para la niña ya nacida, que el demandado nunca aportó nada durante la gestación y no está de acuerdo con la recurrida en el aspecto en que no fue considerado los gastos relacionados con el embarazo y los gastos erogados en 50% por alumbramiento; en este sentido, a los fines de proveer una tutela judicial efectiva, esta alzada entra a resolver sobre lo pedido en los siguientes términos:

Señala la actora al demandado como progenitor de su hija, inicialmente concebida y no nacida, producto de la relación matrimonial contraída entre ambos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 del Código Civil, debe tenerse como padre al señalado cónyuge, máxime al no haber sido controvertida la filiación. El Tribunal para resolver hace las siguientes consideraciones:

Nasciturus, es el término con el que se denomina al no nacido o que está por nacer; en el sub iudice no se discute acerca de si el nasciturus es persona o no, solo se reclama la manutención para la no nacida, los gastos del embarazo y el alumbramiento.

En lo atinente a la protección familiar, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, preceptúa que:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las persona. Las relaciones se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

(…)

En lo que respecta a la maternidad, prevé que:

Artículo 76: La maternidad y la paternidad son provenidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

(…)

Sobre la Obligación de Manutención resultante de la p.p., el citado artículo 76 de la Carta Magna, establece:

(…).

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas aquel o aquella no pueda hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

En el mismo sentido, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Artículo 5. Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.

(…). Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar y custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

(…).

Asimismo, la misma Ley dispone que:

Artículo 366. Subsistencia de la Obligación de Manutención.

La Obligación de Manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aún cuando exista privación o extinción de la P.P., o no se tenga la Responsabilidad de Crianza del hijo o hija, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez o jueza el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la P.P., o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley.

Ahora bien, se desprende del escrito de la demanda que la actora reclama la Obligación de Manutención durante el período que antecedió al nacimiento de la niña, entre lo que incluye los gastos del alumbramiento, quedando fijada en la recurrida la cantidad que debe proveer el progenitor por manutención para la niña ya nacida, cantidad con la que está de acuerdo la recurrente, sometiendo solamente a conocimiento de esta alzada, lo concerniente a los gastos de la nasciturus y del alumbramiento. En efecto, se constata que el fallo apelado analizó y desestimó las facturas presentadas por la parte actora, sin contener mención alguna sobre los aludidos particulares en lo que respecta a los gastos del embarazo y el parto de la madre.

En este sentido, al preceptuar el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que: “Los niños, niñas y adolescente son sujetos de derechos, estando protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en este materia haya suscrito y ratificado la República. (…)”; disposición, que debe ser concatenada con el artículo 1 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual el objeto de la Ley, es “…garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y a las familias deben brindarles desde el momento de su concepción”; permite concluir que más allá de cualquier consideración civilista sobre la personalidad jurídica del concebido y no nacido, el Legislador otorgó al niño, niña y adolescente la condición de sujeto de derecho, máxime cuando constitucionalmente se establece el principio de igualdad y no discriminación, también contenido en el artículo 3 de la Ley especial, que prohibe el establecimiento de discriminación alguna basada en motivos de color, sexo, edad, idioma, pensamiento, o cualquier otra condición.

Asimismo, establecida la previsión del interés superior (artículo 8 LOPNNA), en el entendido que el ejercicio de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes es progresivo y que solo pueden ser limitados o restringidos mediante la Ley, de conformidad con los artículos 13 y 14, debe concluirse que es perfectamente factible dentro del marco jurídico antes descrito, que se reclame la obligación de manutención en beneficio de un niño o niña, concebido y aún no nacido; pero además, el artículo 17 del Código Civil, establece que: “El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo”; evidenciado en el presente caso que la niña nació viva y de acuerdo con lo que prevé el citado artículo 76 de la Constitución, la maternidad está protegida desde el momento mismo de la concepción, no cabe duda que la pretensión de la actora está ajustada a derecho ya que la protección integral del niño y niña concebido y no nacido, resulta inseparable de la protección materna, dado que hasta el momento no se conoce una tecnología que posibilite el desarrollo del feto fuera del útero materno, por lo tanto, es imprescindible el papel de la mujer como vía para lograr el desarrollo y la supervivencia del feto.

En este orden, el artículo 76 de la Constitución, y el artículo 44 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalan que la maternidad y la paternidad son protegidas íntegramente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre, garantizando asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio.

Todo lo antes expuesto permite concluir a esta alzada, que como Estado firmante y parte de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990), nuestro país reconoce sin lugar a dudas como sujeto de derecho al niño o niña concebido y aún no nacido, tutelando además su plena protección, siendo que no es nuevo en la tradición jurídica venezolana, el reconocimiento del derecho del concebido y aún no nacido, pues por derecho natural y por sanciones legales se ha reconocido y reconoce que la existencia de la persona, comienza desde su concepción. Así pues, debe entenderse que desde ese mismo momento, comienzan los deberes y derechos de los padres, derivados de la p.p., siendo uno de ellos la obligación de manutención, por cuanto mal pudiera colocarse al niño o niña concebido y aún no nacido, en una situación de expectativa o condición, para todos los derechos, ello por cuanto hay derechos que no caben en ésa situación de expectativa, sino que son inherentes con la vida real presente en el concebido y por tanto exigibles desde ese momento.

No podría interpretarse entonces, que el espíritu, propósito y razón de todas las normas comentadas anteriormente, apunta a que la obligación alimentaria para el niño o niña concebido y aún no nacido sea un derecho condicional, en pendencia o relativo, similar al régimen jurídico del nasciturus según la ley civil venezolana, para cuando haya nacido vivo; cuando la imperatividad de la supervivencia del niño o niña concebido y aún no nacido, hace impostergable la tutela legal de la obligación de contribuir a su manutención por parte del padre, en el entendido que la nutrición fetal tendrá indudablemente una incidencia en la futura vida extrauterina, garantizándole la vida, su propia supervivencia y salud, supervivencia que pasa por un aseguramiento integral de todas las condiciones materiales que necesite, aun estando en el claustro materno, para llegar a su nacimiento, emergiendo al exterior como un niño sano; por lo cual, esta alzada considera que es procedente la tutela jurídica a la manutención del concebido no nacido, apuntando siempre a una procreación responsable y al apoyo del proceso gestacional.

Además a lo anterior, es necesario añadir que es primordial el papel que tiene la madre durante el proceso gestacional, quien bien podría ser considerada también como sujeto pasivo de la prestación de alimentos al nasciturus. Sobre este particular, cabe señalar que con motivo de la adecuación del ordenamiento jurídico venezolano a los lineamientos y principios contenidos en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, al desarrollar en el punto “aspectos sustantivos de la obligación alimentaria”, lo relativo a la subsistencia de ésta, la autora H.B., señala que:

Si bien el término máximo por el que se extiende esta obligación resulta fácil de determinar, ya que depende de la edad a partir de la cual la ley considera a la persona mayor de edad, el problema se plantea en cuanto al momento en que comienza a hacerse exigible tal obligación, especialmente si se tiene en cuenta que, conforme al encabezamiento del artículo 17 del Código Civil: “El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien…”. Cabría, por tanto, preguntarse si en esa etapa de formación del niño se le podría proporcionar un bien mayor que el de asegurarle que nazca y que lo haga sano. La respuesta afirmativa conduce a admitir la posibilidad de conceder alimentos a la madre que no tenga los recursos necesarios para alimentarse, y asegurar así la salud física y mental del niño que va a nacer. (Barrios, Haydee. Interpretación y alcance de la obligación alimentaria en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En Cuarto año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. V Jornadas sobre la LOPNA. Publicaciones UCAB. Caracas. 2004. p. 146).

En otra obra consultada, en el punto “Jurisprudencia y doctrina sobre Alimentos de Menores”, se señala:

(…).

h) El feto tiene derecho a la pensión alimentaria.

El feto es sujeto activo de la pensión alimentaria, pues repercute en su bien, sin que para nada influya que el ejercicio de la acción corresponda a la madre o, a quien, como en el caso de autos, representa sus derechos por tratarse de una menor de edad

(Jurisprudencia Tribunales, Vol. XXI, Pág. 43, 1973). (Tortolero de Salazar, Flor. El derecho alimentario del menor. Vadell hermanos Editores. Caracas, Venezuela, 1995, p. 153 y siguiente).

Ahora bien, en cuanto al contenido de la Obligación de Manutención y a los elementos para su determinación, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Artículo 365. Contenido.

La Obligación de Manutención comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño, niña y adolescente.

Artículo 369. Elementos para la determinación.

Para la determinación de la Obligación de Manutención, el juez o jueza debe tomar en cuenta la necesidad e interés del niño, niña y adolescente que la requiera, la capacidad económica del obligado u obligada, el principio de unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo de hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social.

Cuando el obligado u obligada trabaje sin relación de dependencia, su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo.

La cantidad a pagar por concepto de Obligación de Manutención se fijará en una suma de dinero de curso legal, para lo cual se tomará como referencia el salario mínimo mensual que haya establecido el Ejecutivo Nacional, para el momento en que se dicte la decisión. En la sentencia podrá preverse el aumento automático de dicha cantidad el cual procede cuando exista prueba de que el obligado u obligada de manutención recibirá un incremento de sus ingresos.

Planteado así el derecho del nasciturus a obtener una cantidad determinada por concepto de Obligación de Manutención, y dados los caracteres que a ella incumbe para niños, niñas y adolescente, acoge esta alzada los criterios esbozados, y establece que la Obligación de Manutención es retroactiva desde el momento de la concepción; en tanto y en cuanto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, garantizan la protección a la maternidad y a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantías, desde el momento de su concepción.

Dicho lo anterior, se concluye que siendo la manutención de la madre en embarazo imprescindible para la supervivencia del concebido, debe ser exigible a partir de los 15 días de la fecundación, pues se ha dicho clínicamente, que ya para esa etapa del embarazo, es cuando hay individualidad en el concebido y se puede detectar el embarazo; en consecuencia, visto que en el sub iudice, la madre reclama el 50% de los gastos del embarazo, considera razonable y se establece que el quantum fijado por el a quo, debe retrotraerse en un 50% desde el primer mes del embarazo, es decir, el monto fijado en el fallo apelado, se EXTIENDE en un 50% a favor de la progenitora, quedando el demandado obligado al pago de la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 3.600,oo), correspondientes a los nueve meses de gestación a razón de Bs. 400,oo cada mes. Así se declara.

Por otra parte, en relación con los gastos reclamados en un 50% por el alumbramiento de la niña, esta alzada observa, que la progenitora de la niña reclama el pago de la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON 54/100 (Bs. 8.887,54), suma que representa el 50% de los gastos erogados por la madre de la niña con ocasión al alumbramiento; para demostrarlo consignó facturas que si bien no fueron promovidas de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, comparte esta alzada el criterio de valoración dado en la recurrida y quedar desestimadas de este proceso. Asimismo, advierte esta alzada que el demandado no dio contestación a la demanda, por consiguiente, se tienen como ciertos los hechos alegados por la actora y se admite que la cantidad reclamada al pago en un 50% son lo gastos ocasionados por el alumbramiento, por tanto, corresponde al progenitor de la niña coadyuvar con la carga de llevar a feliz término el embarazo, por cuanto de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 de la Constitución se protege la maternidad, en consecuencia, al proteger la maternidad se está protegiendo al nasciturus, quien se reputará como persona cuando se trate de su bien conforme lo pauta el artículo 17 del Código Civil; lo cual lleva a la conclusión que al no contestar la demanda el demandado ni aportar pruebas que le favorezcan, la pretensión de la parte actora es procedente en derecho y se condena al demandado al pago de la cantidad reclamada en un 50% de los gastos del alumbramiento. Así se declara.

Ahora bien, con fundamento en los argumentos que anteceden, cumpliendo esta alzada con la garantía y el derecho a la tutela judicial efectiva, visto que la filosofía del Estado social de derecho y de justicia que preceptúa la Constitución, podría decirse que reconoce que el nasciturus es sujeto de derechos en cuanto es un individuo de la especie humana, más en tanto y en cuanto en los innumerables tratados y convenios internacionales suscritos por Venezuela, así como el preámbulo de la Constitución, aseguran que el Estado tiene la obligación de garantizar la vida de sus integrantes; y el artículo 76, al referirse a la protección de la maternidad, y los artículos 43 y 78, cuando le garantiza a los niños, niñas y adolescentes el derecho a la vida, fortalecen la premisa de que los individuos que aún no han nacido, por la simple condición de ser humanos, tienen garantizada desde el momento mismo de la concepción la protección de sus derechos fundamentales; se llega a la conclusión que constitucionalmente se busca preservar los derechos al no nacido en aquello que le es connatural y esencial: la vida, la salud y la integridad física.

En consecuencia, advertido por la recurrente en la formalización del recurso estar conforme con el quantum fijado en la recurrida por Obligación de Manutención para la niña ya nacida, siendo que pide en alzada pronunciamiento respecto a la pretensión de lo reclamado como es los gastos causados en el embarazo, incluyendo los gastos del alumbramiento, aspecto sobre el que no hizo pronunciamiento el a quo, esta alzada luego de analizada la demanda, el iter procesal y el fallo recurrido, concluye bajo el razonamiento que antecede, que la pretensión sobre lo peticionado prospera en derecho, tal como quedó establecida con anterioridad; en virtud de lo cual se condena al demandado al pago inmediato de la cantidad de Bs. 12.287,54 por ambos conceptos; lo que da lugar a modificar la sentencia apelada. Así se declara.

Se advierte al Juez de la causa, el deber que tiene en todos los juicios de pronunciarse sobre todos y cada uno de los planteamientos realizados por las partes; por lo que se le emplaza para que en el futuro evite el dictado de fallos en los que no resuelva sobre lo pedido como ha sido en la recurrida. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra sentencia de fecha 12 de diciembre de 2012 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, en juicio de Obligación de Manutención propuesto por la ciudadana V.B.G.S., actuando en beneficio de sus propios derechos y en representación antes y después del nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, contra el ciudadano J.A.T.G.. 2) EXTIENDE el quantum fijado en la recurrida en un 50% a favor de la progenitora, y ORDENA al demandado el pago inmediato de la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 3.600,oo), correspondientes a los nueve meses de gestación a razón de Bs. 400,oo cada mes. 3) ORDENA al demandado el pago inmediato de la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON 54/100 (Bs. 8.887,54); equivalente al 50% de los gastos reclamados por alumbramiento. 4) Queda así modificado el fallo apelado. 5) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las tres de la tarde (03:00 m.), se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “33” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil doce. La Secretaria,