Decisión nº 058-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Mayo de 2009

ASUNTO: AF49-U-2000-000161 Sentencia N° 058/2009

Antiguo: 1480

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de Mayo de 2009

199º y 150º

En fecha 18 de agosto de 2000, los ciudadanos J.M.-Abraham, J.A.M.B. y V.P.S., quienes son venezolanos, domiciliados en Caracas, titulares de las cédulas de identidad números 350.056, 6.056.019 y 6.979.838, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 88, 26.174 y 48.462, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BBO CASA DE BOLSA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado miranda el 12 de septiembre de 1988, bajo el número 20, tomo 95-A Sgdo., interpusieron ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución GCE-SA-R-2000-69 de fecha 31 de mayo de 2000, mediante la cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización MH-SENIAT-GCE-DF-0421/99-03 de fecha 23 de noviembre de 1999, por violación de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y su Reglamento.

En fecha 31 de agosto de 2000, es recibido por este Tribunal Superior el Recurso Contencioso Tributario, al cual se le asignó el número 1.480.

En fecha 26 de septiembre de 2000, se le do entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

En fecha 09 de abril de 2001, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 21 de mato de 2001, la recurrente presentó su escrito de pruebas, las cuales fueron admitidas en fecha 04 de junio de 2001.

En fecha 10 de octubre de 2001, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a través de la ciudadana A.F.F., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.628.023, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.582, presentó su escrito de informes. En esta misma fecha el Tribunal dijo “Vistos”.

En fecha 17 de octubre de 2001, la recurrente presentó su escrito de informes de manera extemporánea.

Por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previo análisis de los argumentos de las partes.

I

ALEGATOS

Solicita en primer lugar la recurrente, la nulidad por inconstitucionalidad del acto administrativo impugnado por violación del derecho a la defensa y garantía del debido procedimiento administrativo, señalando:

Que en fecha 23 de noviembre de 1999, la Administración Tributaria expidió el Acta de Fiscalización MH-SENIAT-GCE-DF-0421/99-03 de fecha 23 de noviembre de 1999, la cual fue suscrita por el ciudadano M.M., quien se desempeña como contralor de la sociedad recurrente y quien no tiene facultades para darse por notificado.

Que de conformidad con el Artículo 134 del Código Orgánico Tributario de 1994, la notificación por no haber sido personal sólo comenzó a surtir efectos el 08 de diciembre de 1999, una vez vencido el plazo de 10 días hábiles contados a partir del 23 de noviembre de 1999, esto es miércoles 24, jueves 25, viernes 26, lunes 29 y martes 30 de noviembre; así como miércoles 1, jueves 2, viernes 3, lunes 6 y martes 7 de diciembre de 1999.

Que a partir del 08 de diciembre de 1999, empezaba a cumplirse el plazo de quince días hábiles al cual alude el Artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, para el allanamiento el cual venció el 29 de diciembre de 1999, tomándose en consideración los días miércoles 08, jueves 09, viernes 10, lunes 13, martes 14, jueves 16, viernes 17, lunes 20, martes 21, miércoles 22, jueves 23, viernes 24, lunes 27, martes 28 y miércoles 29 de diciembre de 1999; aclarando que se excluye el día miércoles 15 de diciembre de 1999, por declarar la Asamblea Nacional Constituyente día festivo y por lo tanto no laborable, en vista de la celebración del referéndum aprobatorio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que luego del plazo anterior, comenzaban los 25 días hábiles que la Ley concede para presentar el escrito de descargos, el cual culmina el 02 de febrero 2000, ya que se debe tomar los días jueves 30 y viernes 31 de diciembre de 1999, lunes 3, martes 4, miércoles 5, jueves 6, viernes 7, lunes 10, martes 11, miércoles 12, jueves 13, viernes 14, lunes 17, martes 18, miércoles 19, jueves 20, viernes 21, lunes 24, martes 25, miércoles 26, jueves 27, viernes 28 y lunes 31 de enero de 2000 y finalmente el martes 1 y miércoles 2 de febrero de 2000, siendo el último día para los descargos el 2 de febrero de 2000, y la fecha en la cual presentó los descargos, denunciando que la Administración Tributaria no los tomó en cuenta, por lo que haya una afirmación falsa que vicia de nulidad la Resolución por inconstitucionalidad y además de ilegalidad por Falso Supuesto.

Denuncia igualmente la incompetencia del funcionario actuante, por cuanto la Resolución que supuestamente atribuye al Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital y al Jefe de la División de Sumario Administrativo de la misma Gerencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), no indica cuales son las normas que le atribuyen la competencia, al obrar conforme a los artículos 93, 94 y 99 del Reglamento sobre “Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT)”, contenido en la Resolución 32 de fecha 29 de marzo de 1995, la cual es manifiestamente ilegal al carecer el Superintendente de la competencia para dictarla, al corresponderle tal actuación al Ministro de Hacienda.

Subsidiariamente, solicita la nulidad por infracción de lo dispuesto en los artículos 9 y 18, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no indicar la norma que sirve para asignar la competencia de los funcionarios y su debida motivación.

También sostiene que el acto recurrido carece de la debida motivación, ya que a título de ejemplo se indican las facturas 96-0000038, 96-0000051, 38014, 2413 y 1003, no satisfacen los requisitos exigidos por lo literales d), h) y m), del Artículo 63 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, por que ninguna de las normas a las cuales remite la Resolución contiene un supuesto de hecho simple o unívoco.

Aprecia que el acto impugnado está viciado de nulidad por falso supuesto por cuanto las actividades de intermediación en el mercado de capitales no se hallan sujetas a gravamen.

Sostiene que de acuerdo a la Resolución y el Acta Fiscal que le sirve de fundamento durante los períodos de imposición objeto de fiscalización la recurrente realizó operaciones con títulos valores que no han sido objeto de declaración, que siendo una sociedad de corretaje a nombre propio y por cuenta de sus clientes en el mercado, sus actividades no están sujetas a la ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, puesto que debe considerarse como una actividad financiera, para lo cual invoca la decisión de fecha 14 de febrero de 2000, emanada del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso-Administrativo, caso Incambios Valores Casa de Bolsa, S.A.

Aduce además que conforme al ordinal 3° del Artículo 14 de la Ley Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, no se encuentran sujetos al impuesto las operaciones de y servicios en general realizados por las instituciones financieras regidas por leyes especiales y al ser la recurrente, una organización financiera las operaciones que realiza no se encuentran gravadas.

Luego de citar varias interpretaciones sobre lo que debe entenderse como actividad financiera incluyendo a las actividades de las casas de bolsa, incluyendo respuesta a consulta emanada de la Administración Tributaria, que así lo establece, así como ejemplos de actividades en las cuales ha participados para la emisión de títulos valores, concluye nuevamente que no está sujeta al impuesto, por lo que se configura el vicio de falso supuesto.

También denuncia que la Administración Tributaria so pretexto de incumplimiento de requisitos formales, formula un injusto reparo que no consulta la capacidad contributiva, puesto que se le rechazan un conjunto de créditos fiscales deducidos al haberlos soportado, los cuales constan en comprobantes o facturas de compras de bienes de recepción de servicios durante los meses de febrero, abril, junio, julio, noviembre y diciembre de 1996, por no cumplir con lo dispuesto en los artículos 62, 63 literales a), b), c), d), g), h) y m), así como el Artículo 65 numeral 7 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, estando algunos de ellos cumplidos y otros que siendo intrascendentes no toman la distribución de las cargas públicas.

Que a estos efectos debe tomarse en cuenta la Providencia 187 de fecha 12 de enero de 1996 (G.O. 35.882 de fecha 18 de enero de 1996, vigente a partir del 1 de abril de 1996); la Resolución 3.061 de fecha 27 de marzo de 1996 (G.O. 35.931 de fecha 29 de marzo de 1996 vigente a partir del 1 de agosto de 1996) y la Resolución 3146 de fecha 31 de junio de 1996 (G.O. 36.011), ya que no se tomaron en cuanta para analizar las facturas

Señala además, que tanto la Resolución como el Acta están viciadas de nulidad por ilegalidad por falso supuesto, ya que la Administración Tributaria señala que no demostró el origen de crédito fiscal por la cantidad de Bs. 4.684.871,20, el cual fue incluido en las declaraciones sustitutivas del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, correspondientes a los períodos de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1996. Lo cual es contrario a la “Situación de la Cuenta Corriente”, expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), en fecha 09 de enero de 1997 mediante el cual se admite y se reconoce la existencia del crédito que se pretende desconocer.

Por otra parte, la representación de la República Bolivariana de Venezuela, sostuvo en su escrito de informes:

Que la Administración Tributaria a través de la gerencia Regional de tributos Internos de Contribuyentes Especiales, puede y debe emitir la respectiva Resolución Culminatoria del Sumario cuando proceda una investigación conforme ocurrió en el caso de estudio, considerando improcedente la violación del ordenamiento interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) y la incompetencia manifiesta de los funcionarios.

Igualmente señala que no corresponde a los tribunales de instancia pronunciarse sobre la ilegalidad de la Resolución 32, por lo que debe declararse igualmente improcedente.

Con respecto al vicio de falso supuesto, luego de analizar esta figura, señala que el acto disfruta de una cualidad exorbitante que le hace presumir legítimo mientras no se demuestre lo contrario, siendo que en el ámbito jurídico tributario, esta prerrogativa extraordinaria alcanza incluso a los actos preparatorios que sirven de fundamento al acto definitivo, tal como se desprende de lo dispuesto en el Artículo 144 del Código Orgánico Tributario, siendo carga de la recurrente destruir la apariencia de legítimo, probando tal situación.

Que en el presente caso la recurrente pretende desvirtuar el rechazo de los créditos fiscales efectuados por la fiscalización en las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor a los períodos correspondientes a febrero, abril, junio, julio, noviembre y diciembre de 1996, señalando que no se encuentra sujeta al impuesto conforme al Artículo 14 ordinal 3°.

Que si bien es cierto que la recurrente es una sociedad financiera, también es cierto que las objeciones fiscales fueron efectuadas a las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y a los libros, registros, facturas y demás documentos, ya que los créditos objetados por no cumplir con los requisitos de ley, lo cual materializa el supuesto de hecho contenido en el Artículo 3 de la ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

Que por el hecho de haber presentado la declaración objeto de fiscalización, demuestra que efectivamente realizó actividades distintas a las operaciones de bolsa y financiera, que en definitiva fue objeto de reparo, al comprobarse que no cumplió con los requisitos propios de las facturas que avalan la declaración, sin demostrar que actividades corresponden las facturas objetadas, razón por la cual debe ser declarada improcedente su pretensión.

Con respecto a la consulta HGJT-200-02, emanada de la Gerencia Jurídica Tributaria, sostiene que la recurrente pretende que se le conceda valor ejecutorio a un acto consultivo emitido sobre supuestos jurídicos distintos, los cuales no pueden ser extrapolados al presente caso, y de allí que no se le pueda atribuir carácter vinculante a dicho pronunciamiento, así solicita se declare.

Con respecto a la improcedencia de los créditos fiscales, continua señalando:

Que el caso de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, las operaciones efectuadas son de estricto orden económico, por lo que la factura en la cual se deja constancia de la operación realizada se convierte en el factor fundamental del impuesto, siendo lógico que la Administración Tributaria exija una serie de garantías y acreditaciones contables que para el contribuyente quizás puedan significar un leve engorro, pero no pasan de ser mínimos de organización correcta en cualquier negocio discretamente racionalizado en su gestión, siendo la facturación de capital importancia, por lo que aplica el contenido del Artículo 28 de la respectiva ley.

Que queda claro que el cumplimiento de las formalidades en las facturas devienen en un requisito de procedencia a los fines de ejercitar el derecho a deducir créditos fiscales de impuesto a las ventas siendo el destinatario el obligado a exigir que la factura reúna los requisitos legales.

En cuanto a la ilegalidad del rechazo de los créditos fiscales, sustentada por la recurrente en la supuesta violación del Principio de Legalidad, pues mediante una disposición reglamentaria se estaría incidiendo sobre uno de los elementos constitutivos del tributo, la representación observa que:

No puede afirmarse con propiedad, que el rechazo de los créditos fiscales del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, con fundamento en el incumplimiento de las disposiciones reglamentarias que determinan su aceptación, conforme a expresas directrices legales, constituya una violación del precepto constitucional y legal.

Que aún cuando el Poder Ejecutivo no está facultado para ejercer funciones legislativas, en especial en la materia tributaria, la cual se encuentra expresamente reservada por vía constitucional, existe una diferencia sustancial entre la determinación de los supuestos relativos al hecho imponible, entre ellos los elementos que componen la base del cálculo y el uso de potestades reglamentarias, mediante el cual se regulan o desarrollan aspectos necesarios para la ejecución de la ley, tal como sería el caso del Artículo 63 del reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

Que en el presente caso el rechazo se fundamenta en el Artículo 28 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, no constituyendo crédito fiscal cuando la factura no cumple con los requisitos, por lo que el Ejecutivo estableció tales formalidades con base al Reglamento, desarrollando un aspecto netamente adjetivo y no sustantivo de la Ley.

Sostiene además que en cuanto a los débitos fiscales no declarados, la recurrente no alega argumento alguno, razón por la cual solicita se declare su procedencia, en razón de que la actuación fiscal determinó que durante los períodos de imposición objeto de fiscalización realizó operaciones con títulos valores, consistentes en la prestación de servicios de intermediación de bolsas de valores, por medio de los procedimientos de subasta o adjudicación de la cual obtiene una ganancia, lo cual encaja en el contenido del Artículo 8 en su numeral 4 de la ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, el cual establece como hecho imponible la prestación de servicios independientes definido en el Artículo 9 numeral 4 del mismo texto legal.

Igualmente señala que de la revisión fiscal practicada al libro de ventas y las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, se evidencia que el total reflejado en el libro para los períodos de imposición de febrero, junio, julio, y diciembre de 1996, no corresponden con lo reflejado en sus declaraciones de impuesto para lo mismos períodos.

Con relación al excedente de crédito fiscal del mes anterior, aduce que la contribuyente en sus declaraciones sustitutivas de los períodos septiembre, octubre y noviembre de 1996, informa en cada mes como excedente de crédito fiscal la cantidad de Bs. 5.684.871,20, pudiéndose constatar que se originó un impuesto a pagar en cada período fiscal, sin que se demostrase el origen de los mencionados excedentes de crédito fiscal, conforme a los artículos 30 y 36 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, siendo improcedente el alegato de nulidad por ilegalidad del acto por falso supuesto.

II

MOTIVA

Vista controversia, la litis se circunscribe al análisis de la pretensión de nulidad por la denuncia de (i) violación del Derecho a la Defensa y la Garantía del Debido Proceso al no haberse considerado los descargos; (ii) incompetencia del funcionario actuante, por cuanto la Resolución que supuestamente atribuye al Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital y al Jefe de la División de Sumario Administrativo de la misma Gerencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), no indica cuales son las normas que le atribuyen la competencia, al obrar conforme a los artículos 93, 94 y 99 del Reglamento sobre “Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT)”, contenido en la Resolución 32 de fecha 29 de marzo de 1995, la cual es manifiestamente ilegal al carecer el Superintendente de la competencia para dictarla, al corresponderle tal actuación al Ministro de Hacienda; (iii) así como la inmotivación por infracción de lo dispuesto en los artículos 9 y 18, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; (iv) falso supuesto al no estar gravadas las actividades de intermediación en el mercado de capitales; (v) inconstitucionalidad e ilegalidad del reparo por ser violatorio de la capacidad contributiva, por incumplimiento de deberes formales y (vi) falso supuesto de crédito fiscal de excedente no demostrado.

Por lo que este Tribunal pasa a analizar cada una de las denuncias en los siguientes términos:

(i) Con respecto a la denuncia violación del Derecho a la Defensa y la Garantía del Debido Proceso al no haberse considerado los descargos:

Este Tribunal aprecia que el escrito presentado en sede administrativa, tal y como lo señala la recurrente, fue de manera tempestiva, estando la Administración Tributaria obligada a escuchar tales alegatos.

Si bien los descargos constituyen un medio de defensa, no es menos cierto que la violación al derecho a la defensa y el debido procedimiento administrativo, se configuran fundamentalmente, cuando la Administración imposibilita su ejercicio de cualquier forma e irrespeta las normas adjetivas que lo rigen.

Distinto es si la Administración Tributaria sigue el procedimiento administrativo, más no aprecia los elementos esgrimidos en los documentos y pruebas presentadas, lo cual afecta la decisión al ser motivada con una versión fáctica y jurídica exclusivamente.

De esta forma, no se aprecia violación alguna al texto constitucional, sino el vicio de falso supuesto, al considerarse extemporáneos los descargos. De esta forma carece de sentido, bajo los términos de la justicia expedita, que este Tribunal ordene la nulidad del acto por una simple apreciación de anulabilidad, puesto que como se dijo no hay violación de los derechos y garantías denunciados.

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es clara cuando señala que serán procedentes los recursos en ella contenidos cuando, se cause indefensión o se imposibilite la continuación del procedimiento, o cuando este se prejuzgue como definitivo; en aplicación del Artículo 85 de la mencionada ley, la cual contiene tal situación, adaptado a la materia tributaria, se puede precisar que, como quiera que los recursos en sede administrativa son optativos, pudiéndose accionar en sede judicial según sea la preferencia del lesionado subjetivo, al interponerse el Recurso Contencioso Tributario, se está garantizando la posibilidad de defensa, como el acceso a la justicia y el amparo judicial, por lo que la denuncia no es violatoria de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En otras palabras al permitirse el acceso a la justicia, el contribuyente reparado se encuentra en el ejercicio de su derecho y ante la posibilidad de que sean protegidos sus derechos subjetivos presuntamente lesionados, por lo que el vicio no es de tal magnitud para que genere la nulidad de la Resolución impugnada. Se declara.

(ii) Con respecto a la incompetencia este Tribunal considera lo siguiente:

Sobre este particular, este Juzgador hace énfasis en lo previsto en el Artículo 94 de la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), el cual prevé lo siguiente:

Artículo 94.- “Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributos Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes, a Los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Título V, Capítulos III y IV. Títulos X, XI, XII, de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los Artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 142, 143, y 228 del Código Orgánico Tributario, el artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 459 y siguientes del reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas; y, tiene además las siguientes funciones:

Dirigir, planificar, coordinar, supervisar, controlar y evaluar las actividades relacionadas con la gestión administrativa y técnica de las áreas y Divisiones a su mando, e impartir las instrucción para la ejecución de las funciones y actividades correspondientes;

La aplicación de los procedimientos establecidos en los procesos de recaudación, cobro, devolución y/o compensación de los tributos internos;

Difundir las normas tributarias para los contribuyentes de su jurisdicción, organizar y prestar la asistencia del contribuyente;

Divulgar internamente la aplicación de las normas del régimen tributario, así como también las normas técnicas, administrativas e instrucciones en general emanadas por el nivel central o normativo;

Controlar la recaudación de los tributos internos, las consignaciones y los documentos de los mismos, conforme a los convenios establecidos con las entidades autorizadas para tal fin;

La recepción de los lotes de declaraciones de impuestos y demás documentos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los sujetos pasivos, su archivo y mantenimiento correspondiente;

Preparar y suministrar la información estadística y demás informes de actividades necesarios para la planificación, control y evaluación de los resultados de la Gerencia Regional, los Sectores y Unidades de su jurisdicción;

Organizar, programar, coordinar y ejecutar las medidas relativas a la prevención y represión de ilícitos e infracciones tributarias previstas en las distintas leyes fiscales;

Determinar los tributos internos y sus accesorios de conformidad con lo previsto en el Código orgánico Tributario;

Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo;

Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación e inspección en materia aduanera, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo;

Coordinar la recepción, tramitar y decidir las solicitudes de admisibilidad de las deducciones por concepto de donaciones, efectuadas por los contribuyentes de su jurisdicción, así como conocer y decidir todas las peticiones interpuestas por los administrados, relacionados con las materias de su competencia;

Conocer y declarar las prescripciones alegadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Reglamento;

Recibir, tramitar y decidir los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario, interpuesto por los contribuyentes sometidos a su jurisdicción conforme al ordenamiento jurídico;

Autorizar la emisión y anulación de planillas de liquidación derivadas de ajustes en las declaraciones presentadas por los contribuyentes;

Aplicar los procedimientos fiscales conforme a la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, el Código Orgánico Tributario en concordancia con las normas específicas de la materia y demás normas y procedimientos, e instruir el expediente respectivo;

Ejercer la facultad prevista en el artículo 114 del Código Orgánico Tributario;

Aplicar las normas relativas a la revisión de oficio de los actos administrativos conforme a las normas previstas el Código Orgánico Tributario y la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos;

Generar la información de soporte para los juicios de yacencia ante los tribunales de la jurisdicción correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el capitulo III, sección 2 del Código Civil Venezolano;

Tramitar y evacuar oportunamente las consultas formuladas tanto por los órganos de la administración tributaria como por los contribuyentes que tuvieren un interés personal, legítimo y directo, en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas tributarias a casos concretos;

Compilar y clasificar la legislación, la doctrina y la jurisprudencia tanto administrativa como tributaria;

Tramitar y autorizar las solicitudes, prórrogas, fraccionamientos y plazos que sean solicitados por parte de los contribuyentes, conforme a la normativa vigente para el pago de los derechos adeudados al fisco nacional;

Conocer, decidir, registrar y llevar a cabo los reintegros y compensaciones solicitados por los contribuyentes conforme a la normativa vigente;

Administrar, ejecutar y controlar el presupuesto de gastos asignado a la Gerencia Regional llevar los registros contables de conformidad con las disposiciones administrativas y fiscales vigentes;

Recabar informaciones de terceros y estructurar un banco de datos codificado y clasificado a novel regional, con la finalidad de que se elaboren planes de fiscalización;

Elaborar, ejecutar, supervisar y controlar el plan operativo de la Gerencia Regional, de acuerdo a los lineamientos y procedimientos establecidos por la Oficina de Planificación;

Controlar la administración de los bienes muebles y cumplir con las formalidades establecidas para la incorporación y desincorporación de dichos bienes de acuerdo a las normas que se dicen para tal efecto;

Autorizar las marquillas para cigarrillos y fósforos, otorgar, cancelar, o revocar los registros la fabricación de cigarrillos, picadura de tabaco y fósforo;

Autorizar la instalación, cambios o modificaciones de Almacenes Fiscales y Sistemas Cerrados de Producción en las industrias productivas de especies gravadas;

Administrar, organizar y controlar los depósitos de materias y especies fiscales;

Aplicar los procedimientos de licitaciones de acuerdo a lo establezca el nivel central o normativo y demás normas o instructivos vigentes;

Aplicar los sistemas de organización y administración financiera, de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos por el nivel central o normativo y demás providencias establecidas en el ordenamiento jurídico;

Aplicar el sistema profesional de recursos humanos, de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos por el nivel central o normativo y demás providencias establecidas en el ordenamiento jurídico;

Firmar los actos y documentos relacionados con la funciones de su competencia;

Representar en la jurisdicción al Superintendente Nacional Tributario en los actos y las oportunidades que él le señale; y,

Las demás que se le atribuyan.”

Del precedente Artículo se colige que los Gerentes Regionales de Tributos Internos, tienen diversas atribuciones legales, de esta forma, en la esfera de su competencia podrán practicar procedimientos fiscales, determinar los tributos internos y sus accesorios, practicar las notificaciones, requerir información a terceros, imponer sanciones por incumplimiento de deberes formales, entre otras facultades.

En consecuencia, este Sentenciador deduce, que la Gerencia Regional de Tributos Internos posee amplias facultades, inclusive algunas de éstas han sido distribuidas a otros órganos subordinados a su competencia, la cuales se han desconcentrado para el mejor desenvolvimiento de la Administración Tributaria Nacional, al respecto se observa que el Artículo 94 numerales 9, 10, 14 y 34 de la Resolución número 32, Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), por ejemplo, le confiere la facultad de determinar los tributos y sus accesorios, ejecutar la funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, instruir los expedientes respectivos, las facultades previstas en el Artículo 112 del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario de fecha 27 de mayo de 1994, a su vez, el Artículo 118 del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial N° 4.466 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1992.

Cabe destacar que aún cuando el Artículo 99 numeral 4 de la Resolución Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), establece directamente al titular de la División de Sumario Administrativo la facultad de emitir y suscribir la Resolución Culminatoria del Sumario y del Artículo 94 eiusdem, se desprenden las facultades para instruir el procedimiento de fiscalización y determinar el tributo correspondiente, así como una serie de atribuciones legales que lo facultan; inclusive en caso de no tener la facultades expresadas, la misma actuación no constituiría un vicio de tal magnitud que conlleve a la nulidad absoluta en razón de la incompetencia manifiesta, sino de nulidad relativa.

En este orden de ideas, este Tribunal ha sido conteste en múltiples oportunidades en acogerse al criterio que al particular ha manifestado la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. en sentencia 756, de fecha 30 de mayo de 2002, caso: Preparados Alimenticios Internacionales, recientemente ratificado en sentencia número 298 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: SERVIQUIM, C.A., donde decidió lo siguiente:

(...) la mencionada Resolución No. 32 fue emitida por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con las atribuciones que para ello le confirió el Ministro de Hacienda (hoy Ministro de Finanzas) cuando dictó el Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), mediante Resolución No. 2.802 de fecha 20 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial No. 35.680 de fecha 27 de marzo de 1995, donde se dictan en forma genérica normas de organización, facultándose al Superintendente para que organice técnica, administrativa, funcional y financieramente el mencionado Servicio. De manera que la potestad del Superintendente en esta materia deviene de un conjunto de normas que le atribuyen competencia organizativa y funcional, inicialmente provenientes de los diversos decretos que para desarrollar la potestad de organización administrativa, ha dictado el Presidente de la República en ejercicio del Poder Ejecutivo y de las leyes, reglamentos y resoluciones dictadas por el mencionado Ministerio en ejercicio de esa potestad organizacional administrativa.

Por todo lo cual, esta Sala estima que la mencionada Resolución No. 32 no contraría directamente una norma constitucional, que amerite su desaplicación por inconstitucional, pues fue dictada -se repite- por mandato del Ministro de Hacienda, en atención al Reglamento Orgánico de ese Ministerio, y es en razón de esa facultad que el funcionario (Superintendente) actúa y emite tal resolución, no vulnerándose norma alguna constitucional que haga procedente su desaplicación por inconstitucional mediante el control difuso, exigencia ésta de obligada observancia para que a los jueces, en general, les sea dado ejercer dicho control. Así se decide. (...)

.

Para solucionar el asunto planteado se deben observar otras normas que en conjunto otorgan una visión amplia de las normas que permiten a los funcionarios fiscales actuar conforme a la Ley, respetándose así el Principio de la Legalidad, por lo que alegar la incompetencia para desaplicar la Resolución 32, con un enfoque individual no tiene cabida, toda vez que no es esa Resolución la única que regula al ente desconcentrado encargado de la recaudación.

De este modo se puede observar que el Código Orgánico Tributario de 1994, instrumento que prevé la creación del ente, y el que verdaderamente le otorga las competencias al ente recaudador, y de la Resolución 32 se puede verificar que se cumplen características propias de la competencia y de principios de organización administrativa que hacen que la falta de una firma carezca de relevancia al ser el Superintendente el único con facultades para dictar la mencionada Resolución.

Conforme a la doctrina calificada la competencia es indelegable y además con base al texto constitucional debe ser otorgada por Ley en sentido formal, esto nos sugiere que siendo el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), un ente con autonomía funcional conforme al Código Orgánico Tributario de 1994, es el máximo jerarca de la institución quien tiene que organizar la forma en que se van a ejecutar las competencias que otorga el Código Orgánico Tributario mediante un acto que a la final distribuye y asigna facultades, por ello quien pretenda denunciar el vicio de incompetencia con miras a anular el acto debe señalar la violación de la norma con fuerza de Ley que atribuye la competencia a uno u otro ente y no una norma de rango sublegal como lo es la Resolución, ya que, si la competencia deviene por Ley, la Resolución 32 es sólo un acto de distribución de las competencias asignadas, la incompetencia debe partir de la norma con rango legal que la otorga o la que en principio le asigna las competencias al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), en este mismo sentido, en el mencionado Código se establecen las facultades y deberes de la Administración Tributaria y dentro de estas la recaudación de los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios y la aplicación de las leyes tributarias y tareas de fiscalización y control del cumplimiento de las obligaciones tributarias, induciendo a su cumplimiento voluntario, entre otras, por lo que asignada la competencia de recaudación y de aplicación de leyes tributarias a un ente específico, no queda otra obligación legal que crear el ente y distribuir entre sus distintas dependencias las facultades a ejercer y así lo hizo el Ejecutivo, quiere decir, que una vez establecida la competencia, una vez determinado el ente que la ejerce a través del Código Orgánico Tributario, faltaría distribuir entre las diferentes Gerencias que la conforman tales competencias, en razón del Principio de Autorganización Administrativa, por lo cual no tiene justificación válida que el Ministro de Hacienda, sea quien tiene que organizar un ente con autonomía funcional y mucho menos es relevante que el Ministro respectivo la firme.

La autonomía funcional comprende entre otros aspectos la falta de subordinación al ente al cual esta adscrito con relación al manejo de sus competencias, si existiera una verticalidad absoluta, sólo por citar un ejemplo las decisiones tomadas por el Superintendente Tributario, serían recurribles en jerárquico ante el Ministro de Hacienda (Hoy Ministerio de Finanzas), por lo que no siendo absoluta la relación vertical no puede existir incompetencia por el grado, al otorgarle la competencia una Ley de manera directa y de naturaleza orgánica como lo es el Código Orgánico Tributario. Así se declara.

Derivado de lo anterior, y siendo que en criterio de este Tribunal la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995, no resulta ilegal ni inconstitucional, por lo que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, así como la División de de Sumario Administrativo y la División de Fiscalización son perfectamente competentes para formular el reparo, y por lo tanto debe concluirse que no está afectada de nulidad los actos impugnados, por lo que los órganos de la Administración Tributaria creados por ella, que dictaron los actos recurridos, resultan perfectamente válidos y con plenos efectos legales, motivo por el cual se desestima el alegato del recurrente en cuanto a que se declare la nulidad de los actos recurridos por el vicio de incompetencia. Así se declara.

(iii) Con respecto a la inmotivación por infracción de lo dispuesto en los artículos 9 y 18, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, observa este Tribunal:

Que el acto recurrido contiene una explicación de los hechos como del derecho, que lo hace suficientemente entendible, desprendiéndose del mismo la situación objeto de reparo y su consecuencia jurídica, por lo tanto no es violatoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en los artículos antes enunciados. Incluso la recurrente conoce las normas que otorgan la competencia a los funcionarios actuantes, puesto que realizó un análisis y su subsecuente denuncia por incompetencia, resuelta en líneas anteriores, por lo tanto resulta improcedente la denuncia por inmotivación. Se declara.

(iv) Con respecto a la denuncia de nulidad por ilegalidad por falso supuesto al no estar gravadas las actividades de intermediación en el mercado de capitales.

Es de apreciarse que el presente punto no se encuentra controvertido, la Administración Tributaria se encuentra conteste en que la recurrente realiza actividades de intermediación, tal y como se señala en la página 3 de la Resolución recurrida y tal y como se señala en el escrito de informes.

Ahora bien, el punto central radica en establecer si las operaciones realizadas por las casas de bolsa están excluidas de la aplicación de la ley, es decir si estas entran dentro de aquellas que la ley clasifica como “no sujetas”. En este sentido el Artículo 14 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, en su numeral 3 establece:

No estarán sujetos al impuesto previsto en esta Ley:

(omissis)

Las operaciones y servicios en general realizados por los bancos, institutos de crédito o empresas regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, incluidas las empresas de arrendamiento financiero y los fondos del mercado monetario, e igualmente las realizadas por las instituciones bancarias, de crédito o financieras regidas por leyes especiales, las instituciones y fondos de ahorro, los fondos de pensión, los fondos de retiro y previsión social, las sociedades cooperativas, las bolsas de valores y las entidades de ahorro y préstamo…

(Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

En este sentido, la recurrente es una institución autorizada por el Ministerio de Hacienda, (hoy Ministerio de Finanzas), entre sus actividades se encuentra, entre otras la de garantizar total o parcialmente la colocación primaria de emisiones de títulos valores objeto de oferta pública, servicios de administración de cartera de esos títulos valores y de recursos de efectivo, participar en la operación de fondos de liquidez, custodia de títulos valores, reporto, las cuales son por naturaleza, actividades financieras, regidas por una ley especial como la Ley de Mercado de Capitales y demás reglamentos.

De esta forma, los supuestos normativos de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para considerarla no sujeta, han sido satisfechos, ya que se trata de una institución financiera regida por una ley especial, incurriendo la Administración Tributaria en el vicio de falso supuesto. Se declara.

Como consecuencia de lo anterior, queda excluido de gravamen la cantidad de débitos fiscales para el período febrero de 1996, por la cantidad de Bs. 51.981,08, por tratarse de aquellas que se originan exclusivamente por la intermediación por aplicación de la Ley de Mercado de Capitales y demás normas que rigen la actividad, puesto que esta no está sujeta a gravamen conforme a la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor conforme al Artículo 14 en su numeral 3. Se declara.

Con respecto al resto de los débitos fiscales omitidos, por tratarse de actividades distintas a la intermediación, este Tribunal las confirma. Igualmente se declara.

(v) En relación a la denuncia de inconstitucionalidad e ilegalidad del reparo por ser violatorio de la capacidad contributiva, bajo pretexto de incumplimiento de deberes formales y (vi) falso supuesto de crédito fiscal de excedente no demostrado, este Tribunal observa:

La Sala Políticoadministrativa se pronunció mediante sentencia número 2158, de fecha 10 de octubre de 2001, sobre la ausencia de requisitos en las facturas advirtiendo:

“La contribuyente reclama del Fisco Nacional el reconocimiento de estos créditos fiscales por impuestos pagados por ella a sus proveedores, en la adquisición de bienes y servicios efectuados en el desarrollo de sus actividades comerciales, y correspondientes al período impositivo de septiembre de 1995, conforme a facturas que en originales fueron promovidas y evacuadas por ella en el lapso probatorio de la instancia.

La Fiscalización por su parte rechaza dichas facturas por carecer de algunos de los requisitos exigidos por el artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994, porque a su juicio, dichas facturas no generan créditos fiscales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de dicha ley.

Ahora bien, del análisis de los autos la Sala advierte que de aquel gran total de Bs. 10.811.267,76, la suma de Bs. 8.459.177,90 corresponde a las facturas Nos.: 1554, 1557 y 1564 por compras hechas, en el mes indicado, a la sociedad mercantil Sudamtex de Venezuela, C.A.; en las cuales se puede observar que las mismas llenan todos los requisitos exigidos en el mencionado artículo reglamentario, con la única excepción del número de RIF (Registro de Información Fiscal) de la contribuyente recurrente.

Así mismo observa la Sala que esta es una información que conocían perfectamente bien los mismos funcionarios que ordenaron la Fiscalización y por esa razón la mencionaron expresamente en todos los actos administrativos de trámites que emitieron con ocasión de la presente fiscalización, tales como: en las providencias administrativas (Investigación fiscal) Nos . DF-0440/95 y DF-0441/95, ambas de fecha 06 de octubre de 1995, en el Acta Inicial de Fiscalización y de Requerimiento No. GCE-DF-0376/95-01 de fecha 08 de octubre de 1995 y en el Acta de Recepción de documentos No. GCE-DF-0376/95-02, de fecha 09 de noviembre de ese mismo año, las cuales corren a los folios 124 a 130 de este expediente.

Sin embargo, la representación fiscal insiste en que la contribuyente incumplió con el requisito previsto en el literal k) del citado artículo reglamentario, al no señalar el número de Registro de Información Fiscal (RIF) en las facturas que sustentan el crédito fiscal por la citada cantidad de Bs. 8.459.177,90 y, en consecuencia, a su juicio resulta forzoso aplicar el efecto previsto en el artículo 28 de la Ley que regula esta materia y considerar que no se generó por ello crédito fiscal alguno a favor de la contribuyente.

Por su parte la contribuyente pretende que sólo se debe desconocer el crédito fiscal cuando se trata de facturas no fidedignas o fraudulentas, como se señala en la parte in fine del referido artículo, que a la letra dice así:

..... No generarán crédito fiscal los impuestos incluidos en facturas falsas o no fidedignas, o en las que no se cumplan los requisitos legales o reglamentarios o hayan sido otorgadas por quienes no fuesen contribuyentes ordinarios registrados como tales, sin perjuicio de las sanciones establecidas por defraudación en el Código Orgánico Tributario

(Subrayado de la Sala).

Esta Sala no comparte el criterio expresado por la contribuyente, porque la normativa legal contempla el efecto denegatorio del beneficio fiscal no sólo en caso de las facturas consideradas falsas o fraudulentas, sino también cuando carecen de los requisitos formales exigidos por la Ley y el Reglamento. Pero de otra parte, la Sala tampoco comparte el criterio de la Fiscalización al sostener que la falta en las facturas de uno cualquiera de los requisitos previstos en los diecinueve literales del artículo 63 reglamentario, produce indefectiblemente el gravísimo efecto del desconocimiento de la deducción del crédito fiscal.

En efecto, una factura bien elaborada le permite al Fisco Nacional conocer quiénes fueron realmente los contribuyentes que intervinieron en la operación, qué tipo de operación realizaron, cuál fue su monto y cuál fue el impuesto que retuvo el vendedor al momento de hacer la operación y el cual origina el crédito fiscal en beneficio del comprador. También le permite perseguir al proveedor para reclamar de él el pago del impuesto que ha retenido, porque se conoce perfectamente su nombre o razón social, su número de registro o información fiscal, cual es su domicilio y la cantidad retenida por concepto de impuesto.

En la norma parcialmente transcrita supra, se somete la validez de las facturas, para dar derecho a deducir el crédito fiscal, al cumplimiento de algunos requisitos legales y reglamentarios. Sin embargo, la ley en general y, en particular, la ley tributaria, no puede aplicarse sin atender al propósito y razón del legislador, que en este caso no puede ser otro que asegurarle al Fisco Nacional el necesario control sobre las operaciones realizadas por los contribuyentes, de manera que no tenga que reconocer créditos fiscales y reintegrarlos cuando al mismo tiempo no pueda perseguir al vendedor de los bienes y servicios que retuvo la misma cantidad por impuesto al consumo, con lo que en definitiva no se merma el ingreso fiscal a que el Estado tiene derecho.

Por tal motivo estima la Sala que al interpretarse el dispositivo bajo análisis, debe atenderse a si los requisitos reglamentarios son esenciales o simplemente formales, si son indispensables para la persecución del débito fiscal correspondiente por parte del Estado o si son solo exigencias de forma.

De manera que debe dispensarse la omisión del requisito, a los solos fines del reintegro, cuando la factura adolece de uno de los requisitos formales, de otro modo el contribuyente debe sufrir las consecuencias de la pérdida de su derecho al reintegro de sus créditos fiscales porque le dificultó o impidió al Fisco Nacional la persecución del débito fiscal correspondiente.

En conclusión, debe analizarse en cada caso concreto, si la falta del o los requisitos cuestionados desnaturalizan el contenido de las facturas y si por esa razón se impide al Fisco Nacional asegurar la normal y oportuna recaudación de este impuesto, por parte de los proveedores, perturbándose así la función de control que está obligado realizar. Ya que si no fuere así, es decir, si la facultad de la Administración Tributaria no se ve impedida de recuperar los impuestos retenidos por débitos fiscales, entonces tiene la Sala forzosamente que declarar cumplido el fin de la factura para dar derecho al crédito fiscal en este caso y, en consecuencia, reconocer la procedencia del crédito fiscal con basamento en dicho instrumento.

Dentro de esta interpretación de justicia tributaria, las negativas de reconocimientos de los créditos fiscales en el proceso de determinación del impuesto al consumo suntuario y a las ventas, deben ser examinadas equitativamente, tanto por la Administración Tributaria como por los Jueces Tributarios, a fin de precisar, en cada caso concreto, cuándo el incumplimiento de los requisitos previstos en el mencionado artículo 63 del Reglamento lesiona la necesaria función de control que el Fisco Nacional está en el deber de realizar, impidiéndole ejercicio de su derecho a perseguir el débito fiscal correspondiente. Y si este es el caso, debe establecerse para la contribuyente la pérdida de los créditos fiscales. Así se declara.

Si por el contrario el requisito que se exige en la factura es simplemente formal, su incumplimiento da derecho a la Administración Tributaria de imponer sanciones pecuniarias a los administrados, por no haber cuidado el contenido de las facturas recibidas, y las cuales quedarían tipificadas como incumplimiento de deberes formales, conforme al artículo 108 del Código Orgánico Tributario. Así también se declara.

Este criterio de diferenciación de los requisitos formales y sus efectos, contenido en el presente fallo, se encuentra recogido en las disposiciones relacionadas con la impresión y emisión de facturas y otros documentos contenidas en la Resolución No. 320 de fecha 28 de diciembre de 1999 del Ministerio de Finanzas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.859, de fecha 29 de diciembre de 1999, no aplicable al caso de autos por razón del tiempo, de su entrada en vigencia, en el sentido de sostener que la falta de algunos requisitos formales produce el rechazo a la deducción de los créditos fiscales y la falta de otros sólo acarrea una sanción pecuniaria por incumplimiento de deberes formales.

Vistos los razonamientos precedentemente expuestos, la Sala hace la siguientes consideraciones:

1. a En el caso de autos, no parece razonable admitir que no proceden los créditos fiscales a favor de la recurrente por la sola falta del número de Registro de Información Fiscal de la contribuyente fiscalizada, en las facturas Nos. 1554, 1557 y 1564, las cuales en originales corren a los folios 41 al 43 de este expediente, recibidas de su proveedor Sudamtex de Venezuela, C.A; ello porque esta es una información que la Administración Tributaria conocía perfectamente bien desde que inició el proceso de fiscalización, pues en todas las providencias y actas que emitió, hace referencia a los datos de identificación de la contribuyente, tales como número del Registro de Información Fiscal (RIF), nombre o razón social y domicilio fiscal, que es donde se practica la misma. Por ello considera esta Sala que tal omisión en las facturas no es razón suficiente para desconocerle a la contribuyente sociedad mercantil HILADOS FLEXILON, S.A., el derecho que tiene a deducir los créditos fiscales acumulados en el período impositivo reparado, por la cantidad de Bs. 8.459.177,90. Así se declara.

1. b Por lo que respecta a las facturas por la cantidad total de Bs. 1.819.937,02, las cuales en originales corren a los folios 45 al 48, 50 al 57 y 59 de este expediente, la Sala advierte que los requisitos faltantes en estas facturas tienen que ver también con el número de Registro de Información Fiscal (RIF) y además con el domicilio fiscal de la sociedad mercantil HILADOS FLEXILON, S.A., y como se sostuvo anteriormente, estas son informaciones que la Fiscalización ha manejado suficientemente, pues se trata de la contribuyente fiscalizada.

1. c En relación a la falta de indicación del requisito de las condiciones de pago, la Sala observa que de las facturas Nos. 249 y 254 de Servicios 6.666, C.A., No. 4917 de Administradora Telacor, C.A., No. 272 de Uniformes Industriales, S.R.L., No. 14773 de Transporte Virgilio, S.R.L. y No. 5316 de Distribuidora Hilaflex, C.A., se desprende que los montos de las operaciones en ellas realizadas son cantidades totales, a las cuales se le ha aplicado el porcentaje o tarifa correspondiente al impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor para así obtener el monto del impuesto a pagar, sin dar duda alguna de fraccionamiento de los impuestos pagados, para pensar que en dicha operación haya incongruencia en las cantidades que se quieren reflejar. El rechazo que hace la Fiscalización en este caso es tanto más injustificado cuanto que el impuesto se causa en su totalidad en el momento de realizar la operación, independientemente de que ella sea de contado o a crédito.

1. d En cuanto a las facturas No. 248 emitidas por Servicios 666, C.A. y la No. 4917 emitida por Administradora Telacor, C.A., en las cuales falta el domicilio fiscal del vendedor, que sí es un requisito esencial de la factura, la Sala observa que la contribuyente consignó en el lapso probatorio como consta al folio 49 de este expediente, copias simples de cuatro planillas de Registro de Información Fiscal (RIF) de las sociedades mercantiles Administradora Hilaflex, C.A., Servicios 6666, C.A., Administradora Telacor, C.A. y de HILADOS FLEXILON, S.A., para demostrar que tienen el mismo domicilio fiscal, lo cual no fue desvirtuado por la representación fiscal en su oportunidad. Por tanto esta Sala le da igualmente el valor probatorio necesario para que surta su efecto de reconocimiento del crédito fiscal.

   Por todas estas razones y por considerar que los requisitos faltantes en las facturas señaladas anteriormente, no desvirtúan la naturaleza de las mismas, ni menoscaban ni desmejoran el derecho del Fisco Nacional de perseguir los proveedores y recabar de ellos los impuestos correspondientes, se declara procedente la deducción de los créditos fiscales que la contribuyente solicitó en su recurso, en los términos de estas motivaciones hasta por la cantidad de Bs. 1.819.937,02. Así se declara.

1. e En cuanto al grupo de facturas por un total de Bs. 532.152,84, de impuesto a las ventas, discriminadas así: factura s/n emitida por J.H.N. por Bs. 375.000,00, factura No. 248 emitida por Servicios 6666 C.A. por Bs. 67.500,00 y factura No. 000012 emitida por Asesoría 28860, C.A. por Bs. 89.652,84, las cuales corren a los folios 61, 44 y 58 de este expediente; siguiendo el mismo criterio sentado anteriormente, debe esta Sala rechazar la deducción del crédito fiscal correspondiente, ya que en estos casos faltan informaciones relativas al domicilio fiscal del proveedor y a la descripción de la operación realizada, y estas sí son omisiones que pueden impedir, el buen control fiscal de las operaciones de compra y venta, que se realizan entre contribuyentes ordinarios y, en consecuencia, la posibilidad de recuperar los respectivos débitos fiscales. Así se declara.”

   Del fallo anteriormente transcrito se puede apreciar que la Sala Político Administrativa distinguió entre requisitos esenciales y no esenciales que deben contener las facturas, entre los esenciales que puede establecer este Sentenciador de la lectura de la Resolución, se observa el literal “c” del Artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, el cual conforme a la sentencia antes y citada y a criterio de este Juzgador es imprescindible para el control fiscal, tanto el domicilio como el nombre del emisor el cual no consta en los comprobantes y que no presentan fidelidad para que la recurrente goce del crédito fiscal.

   Resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los requisitos faltantes, puesto que al señalarse uno de aquellos esenciales, se genera la pérdida del crédito fiscal conforme al Artículo 28 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, siendo improcedente la denuncia. Se declara.

   Ahora bien, con especial particular se debe a.l.d.s. la violación de capacidad contributiva, íntimamente ligado a la no cofiscatoriedad. En este orden, es importante lo establecido por D.J. en su obra “Finanzas Públicas y Derecho Tributario”; Editorial Cangallo; Buenos Aires, Argentina, 1993, página 328, en referencia a lo antes expuesto, según la cual:

   …en ningún otro campo como en esta materia se revela con mayor claridad esta tutela que el Estado constitucional hace de la propiedad privada, donde no se limita como en otros países igualmente constitucionales, a una garantía formal, sino que quiere tutelar el derecho de propiedad, inclusive en su contenido útil o económico. Es así que la Corte manifiesta que no se puede admitir que por la vía del impuesto el poder público o el Poder Legislativo venga a privar a los ciudadanos del derecho de propiedad. El impuesto sería una especie de instrumento usado indirectamente para lograr el mismo fin de la confiscación de bienes, y la Corte expresa que el hecho de adoptar el instrumento no puede permitir tampoco al Congreso privar a los ciudadanos de sus derechos patrimoniales.

   De igual manera, el Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo “Cervecería Polar del Centro”, de fecha 6 de marzo de 2001, estableció lo siguiente:

   “i) El derecho de propiedad pueda encontrarse sujeto a determinadas limitaciones, “...siempre y cuando las referidas restricciones no constituyan un menoscabo absoluto o irracional del aludido derecho de propiedad”, ii) que ”...en el ámbito tributario, la vulneración del derecho de propiedad, se pone de manifiesto cuando, tal como asienta el Tratadista H.V., “ el Estado se apropia indebidamente de los bienes de los contribuyentes, al aplicar un gravamen en el cual el monto llega a extremos insoportables, desbordando así la capacidad contributiva de la persona, vulnerado por esa vía indirecta la propiedad privada, e impidiéndole ejercer su actividad, iii) sostiene además ”que los Poderes Públicos les está prohibido el establecimiento de tributos o sanciones tributarias...que puedan amenazar con absorber una parte sustancial del derecho de propiedad del contribuyente...”

   Ahora bien, realizado un bosquejo de lo que es el principio de la No Consfiscatoriedad, tenemos que el principio de la Capacidad Contributiva contenido en el Artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Articulo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

   Esta norma, recoge las garantías de justicia, capacidad económica y progresividad, como atributos del sistema tributario. En tal sentido, un tributo o sanción proveniente del incumplimiento de una obligación tributaria atenta contra la garantía constitucional de la capacidad contributiva, cuando no se considera al momento de concebir el tributo o imponer una sanción, una manifestación de riqueza aceptable como reveladora de la capacidad económica de los contribuyentes.

   Así, G.R.S. en el ”Libro homenaje a La memoria De Ilse Van Der Velde”, se refiere al principio de capacidad contributiva, y señala que el mismo conduce a dos límites indispensables, como son:

   a) La protección del mínimo vital; es decir, que no tribute o se grave aquellos recursos del ciudadano que se requieran para la subsistencia; y b) que no se destruya ni agreda la fuente de producción, que no se elimine el capital productivo, sino que realmente se preserve, porque ella es la que va a garantizar un funcionamiento posterior no solo del Estado, sino de toda la Nación.

   La doctrina ha formulado la distinción entre capacidad contributiva absoluta y capacidad contributiva relativa; la primera es la actitud abstracta para concurrir a las cargas públicas, la segunda, es el criterio que ha de orientar la determinación de la concreta carrera tributaria. Cada una de estas especies de capacidad contributiva, se tiene en cuenta en un momento distinto del establecimiento de los tributos. La primera, en el momento de limitación de los presupuestos de hecho, la segunda, en el de la fijación de los elementos de cuantificación de la deuda tributaria.

   La capacidad contributiva se identifica con la capacidad económica, a efecto de contribuir a los gastos públicos en la incorporación de una exigencia lógica que obliga a buscar la riqueza, allí donde la riqueza se encuentra. Ahora bien, ¿En qué se manifiesta esta capacidad? La cuestión es de gran importancia, pues de su solución depende la efectiva limitación que la ley constitucional impone al legislador ordinario al tiempo de escoger los hechos imponibles.

   Existen unos hechos que son de índice inmediato de fuerza económica, que la doctrina llama en general, índices directos de capacidad contributiva, como la posesión de bienes o la percepción de rentas. Estos índices, no suscitan dudas en cuanto a su idoneidad para servir de elemento material de la definición del hecho imponible.

   Otros índices, los llamados índices indirectos, suscitan en cambio mayores perplejidades en el momento de adoptarlos como índices de capacidad contributiva absoluta; son fundamentalmente, la circulación y el consumo de la riqueza. Existen sin embargo, algunos principios orientadores sobre la idoneidad para manifestar capacidad contributiva.

   Uno de ellos, es el que Giardina ha denominado “Principio de la Capacidad Contributiva en la normalidad de los casos”, en el cual:

   El legislador no puede considerar más que la normalidad de los casos. Las hipótesis particulares que se presentan como excepciones a tal regla de normalidad que no pueden ser tenidas en cuenta. En el texto legislativo no se puede formular una casuística analítica y detallada, no se pueden recoger todas las hipótesis que pueden configurarse con referencia a la experiencia posible. El legislador debe dictar una regla que valga para las hipótesis típicas, lo que es extraordinario o anormal no pueden entrar en el cuadro de su apreciación. Si la valoración normativa entre un determinado hecho y la capacidad contributiva se ajusta al desenvolvimiento normal del fenómeno real, puede estimarse que la ley establece el tributo es constitucionalmente legitima. Por el contrario si la situación adoptada como índice revelador de la capacidad, expresa solo en algunos casos la aptitud física presunta, en tanto que en otras no guarda relación alguna con la riqueza del individuo habrá que poner en duda que la deuda tributaria sea compatible con la constitución.

   El criterio de Giardina, consiste en que: “Basta que dicha capacidad económica exista como riqueza o renta potencial o actual, en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto para que el principio constitucional quede a salvo”.

   En ese orden de ideas, ha señalado la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22/10/2003, caso: C.A. Seagram de Venezuela, lo siguiente:

   “Bajo estas premisas, se observa que la contribuyente accionante sostiene que “La capacidad contributiva, vinculada con el derecho de propiedad, supone: que los ciudadanos contribuyan mediante tributos de acuerdo a su capacidad económica; que tales tributos se basen en hechos generadores o bases imponibles que sean indicativos de tal capacidad; que para que no se viole el principio de la confiscatoriedad, la detracción del patrimonio del contribuyente sea cuantitativamente racional; y que la base imponible y la alícuota sean reflejo del hecho generador”;”

   (...)

   Tal disposición consagra el denominado principio de la capacidad contributiva, que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de una justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

   Dicho lo anterior, es de importancia señalar que la denuncia realizada por la recurrente hubiera podido examinarse bajo estos criterios, pero este Tribunal debe expresar que la recurrente no trajo al proceso ningún elemento de convicción que demostrara que el rechazo de los créditos pueda considerarse confiscatorio, y que rompieran con su Capacidad Contributiva o Capacidad Económica como es señalada en el texto Constitucional.

   La Sala Constitucional ha señalado, que la denuncia de violación de la capacidad contributiva debe estar soportada a través de una consistente actividad probatoria, tal y como lo plasmó en fallo número 307 de fecha 06 de marzo de 2001, cuando señaló:

   El efecto confiscatorio es, quizás, uno de los vicios de más difícil delimitación en la dinámica de la actuación tributaria de los Poderes Públicos, entre otras razones, por cuanto existe la posibilidad de que un tributo aisladamente concebido no constituya per se un acto confiscatorio; ahora bien, no puede olvidar esta Sala que la capacidad contributiva del contribuyente es una sola y esta capacidad puede verse afectada por una pluralidad de tributos establecidos por los diferentes niveles de gobierno del sistema federal venezolano. La situación anteriomente descrita, hace que en la mayoría de los casos, para la comprobación de la violación a la garantía de no confiscación se requiera de una importante y necesaria actividad probatoria por parte de los accionantes…

   (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior.)

   Por lo tanto este Tribunal debe desechar tal denuncia por cuanto no se observa violación de capacidad económica o de la capacidad contributiva, no siendo violatorio el acto de la disposición constitucional mencionada. Así se declara.

   Punto especial merece la falta de comprobación del crédito fiscal por la cantidad de Bs. 4.684.871,20, el cual fue incluido en las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para los períodos de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1996, los cuales a decir de la recurrente, se encuentran soportados en documento intitulado “Situación de la Cuenta Corriente”, sobre el particular se debe apreciar que la Administración Tributaria partió para formular el reparo, de los comprobantes contables y demás declaraciones, por lo que procedió a establecer y determinar la situación fiscal real de la contribuyente recurrente. En este sentido, los medios informáticos utilizados pueden arrojar créditos y débitos que tienen que ser constatados con la situación contable, por lo tanto este documento invocado no puede por sí solo establecer la realidad fiscal, cuando se ha establecido una distinta mediante un procedimiento de determinación tributaria, la cual no fue desvirtuada en el presente asunto judicial, siendo improcedente la denuncia por falso supuesto. Se declara.

   III

   DISPOSITIVA

   En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil BBO CASA DE BOLSA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado miranda el 12 de septiembre de 1988, bajo el número 20, tomo 95-A Sgdo., contra la Resolución GCE-SA-R-2000-69 de fecha 31 de mayo de 2000, mediante la cual se ratifica el contenido del Acta de Fiscalización MH-SENIAT-GCE-DF-0421/99-03 de fecha 23 de noviembre de 1999, por violación de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y su Reglamento.

   Se ANULA PARCIALMENTE el acto impugnado en los términos precedentemente expuestos.

   No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   R.G.M.B.E.S.,

   F.J.I.P..

   ASUNTO: AF49-U-2000-000161

   Antiguo: 1480

   En horas de despacho del día de hoy, dieciocho (18) de mayo de dos mil nueve (2009), siendo las once y catorce minutos de la mañana (11:14 a.m.), bajo el número 058/2009 se publicó la presente sentencia.

   El Secretario

   F.J.I.P..