Decisión nº KP02-O-2013-000055 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 31 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-O-2013-000055

En fecha 11 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, escrito y sus anexos contentivo de la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano HENDERSON E.Á.B., titular de la cédula de identidad No. 14.286.987, asistido por los abogados Delfi L.P.B. y L.I.M.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 130.474 y 130.488, respectivamente, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN CIVIL Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES DEL ESTADO TRUJILLO (SAPROCIAD), adscrito a la Gobernación del Estado Trujillo, por la presunta violación de los artículos 75, 76 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El mismo día, 11 de abril de 2013, se recibió el presente asunto en este Juzgado Superior y el día 12 del mismo mes y año, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley; todo lo cual fue librado en fecha 29 de abril de 2013.

Por auto de fecha 25 de julio de 2013, se fijó para el día martes treinta (30) de julio de 2013, a las dos de la tarde (2:00 p.m.), la realización de la audiencia constitucional oral y pública del asunto.

Así, en fecha 30 de julio de 2013, se realizó la audiencia constitucional oral y pública del presente asunto con la presencia de ambas partes, así como del Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En la misma audiencia, se declaró con lugar la acción de a.c. interpuesta, y se estableció un lapso de cinco (05) días hábiles para la publicación del correspondiente fallo in extenso.

Estando en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, pasa este Tribunal a realizar las consideraciones siguientes.

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Mediante escrito presentado en fecha 11 de abril de 2013, la parte accionante, ya identificada, interpuso acción de a.c. con base a los siguientes alegatos:

Que en fecha 02 de agosto de 2010, empezó a prestar sus servicios para el Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Trujillo, inicialmente en el cargo de Jefe Encargado de la Unidad de Bienes, y posteriormente, fue nombrado para ocupar el cargo de Asistente de la Coordinación del mencionado Servicio Autónomo, hasta el día 27 de marzo de 2013, oportunidad en que fue notificado de su remoción.

Sostiene que la decisión sobre su remoción se efectuó sin tomar en cuenta la protección del fuero paternal, al indicar que mantiene una unión estable de hecho con la ciudadana M.A.G.S., la cual se encuentra en estado de gravidez.

Fundamenta su acción en las disposiciones contenidas en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 17 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, en los artículos 1, 3 y 8 de la Ley de Protección a la Familia, Maternidad y Paternidad, en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además en los artículos 21, 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

En consecuencia, solicita que se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la finalización del fuero paternal.

II

DE LOS ARGUMENTOS DEL ACCIONADO

En fecha 29 de julio de 2013, la parte accionada presentó sus argumentos en la audiencia oral y pública celebrada, en base a lo siguiente:

“El recurso impuesto es inadmisible ya que el ciudadano hace mención a leyes de carácter constitucional, debió solicitar la nulidad, articulo 11 de la Ley de Amparo, nosotros alegamos que es improcedente el cargo que el ejercía es único, ya que era mano derecha del coordinador ya hay una persona de suma confianza ejerciendo el cargo. No hay un cargo superior al cual se podría colocar al ciudadano, no solo es inadmisible sino improcedente ya que el demandante nunca notifico que tenia una concubina embarazada, ni que el estaba cubierto de la inamovilidad laboral. Anexo el expediente del accionante donde consta la partida de nacimiento de su hija con otra pareja, no consta al introducir a su concubina al expediente, ya que pierde una serie de beneficios así como la prima por hogar que el instituto da, así nos dimos cuenta que la unión estable de hecho es posterior a la remoción de este, nos pareció extraño que en ella coloca un cargo que no existe, por lo tanto esta representación solicita que este recurso no sea admitido y sea declarado improcedente, así como solicito que acepte las pruebas que acá voy a consignar. Consigno copia del poder en 03 folios útiles. Consigno escrito de alegatos en 03 folios útiles, así como los anexos “A” en 04 folios útiles, anexo”B” nombramiento de asistente de coordinación de SAPROCIAD, en 03 folios útiles, anexo “C” organigrama de Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de desastres SAPROCIAD, y por ultimo anexo marcado con la letra “D” expediente completo del demandante en (40) folios útiles es todo. (...) La única forma de probar es mediante una unión estable de hecho en cuanto al cargo es que se señala en la unión estable de hecho es el cargo de subdirector cuando ese cargo nunca lo tuvo”.

III

DE LA COMPETENCIA

Primeramente, debe este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

En tal sentido, considera necesario esta Sentenciadora referir a lo establecido en el encabezado del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo encabezamiento establece lo siguiente:

Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violadas o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

En este mismo orden de ideas, mediante la sentencia “Emery Mata Millán” emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, se reordenó la distribución competencial de la jurisdicción en materia de a.c. en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. En dicha sentencia, con relación a la competencia en primera instancia de los demás órganos jurisdiccionales diferentes a la Sala Constitucional, se estableció lo siguiente:

Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:

(…omissis…)

3.-Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta

.

Conforme a lo anterior, partiendo tanto del criterio orgánico como del criterio material atributivo de competencia para el caso de autos, tenemos que al ser accionada una actuación emanada del Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Trujillo, la materia afín con la naturaleza de los derechos y garantías constitucionales corresponde a este Juzgado Superior, pues los alegados hechos generadores de la presunta violación de derechos constitucionales se aprecian ocurridos en el Estado Trujillo, territorio éste que entra en la Región Centro Occidental que corresponde a este Tribunal; en consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declara su competencia para conocer en primera instancia el presente a.c., y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, se pasa a conocer la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano Henderson E.Á.B., asistido por los abogados Delfi L.P.B. y L.I.M.V., todos plenamente identificados; contra el Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Trujillo (SAPROCIAD), por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad.

Así, alega la parte actora que ocupó el cargo de Asistente de la Coordinación en el referido Servicio Autónomo, hasta que en fecha 27 de marzo de 2013, fue notificado que mediante Resolución Nº C-004-2013, había sido removido del cargo que venía desempeñando.

Aduce que “(...) en fecha Veintisiete (27) de Marzo (03) del Año Dos Mil Trece (2013), fu[e] notificado de [su] remoción, debido a que [su] cargo es de libre nombramiento y remoción (...) sin tomar en cuenta que [su] concubina, ciudadana M.A.G.S., (...) según se evidencia en prueba de embarazo de fecha Siete (07) de Enero (07) (sic) de Dos Mil Trece (2013) (...) y el informe médico (...) de fecha Dieciocho (18) de Marzo (03) de Dos Mil Trece (2013) (...) sin tomar en cuenta la protección del FUERO PATERNAL contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras”.

Por tal motivo fundamenta su acción en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 17 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, en los artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, concatenada con el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 21 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de junio de 2010.

En primer lugar debe este Juzgado pronunciarse sobre la inadmisibilidad alegada por la parte accionada en la oportunidad de la audiencia definitiva, al señalar que se fundamenta en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y no en una normativa de orden constitucional.

En tal sentido, se evidencia claramente de los argumentos expuestos de la parte actora y en definitiva del contenido de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la protección a la maternidad y a la paternidad se encuentra claramente establecido en la Carta Magna, cuya presunta violación debe ser constatada, por lo que resulta totalmente infundado el alegato expuesto, y así se decide.

Ahora bien, de los documentos que cursan en autos se observa lo siguiente:

1. Resolución Nº C-025- 2010, de fecha 03 de agosto de 2010, mediante la cual se nombró al ciudadano Henderson E.Á.B., anteriormente identificado, como Jefe Encargado de la Unidad de Bienes, adscrito a la División de Administración del Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Trujillo. (Folios 07 y 85)

2. Resolución Nº C-001-2011, de fecha 01 de junio de 2011, a través de la cual se nombró al ciudadano antes mencionado, como Asistente de la Coordinación del Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Trujillo. (Folios 08 y 90)

3. Constancia de trabajo de fecha 26 de febrero de 2013, suscrita por la Jefe de la División de Recursos Humanos del referido Servicio Autónomo, en la cual señala que el accionante presta sus servicios como Asistente de la Coordinación, desde el 02 de agosto de 2010, devengando un salario mensual de Siete Mil Cuatrocientos Once Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 7.411,56), más primas por: antigüedad, transporte, por hijos y riesgo. (Folio 09)

4. Recibos nómina emitidos por el aludido Servicio Autónomo, a favor del accionante de autos. (Folio 10)

5. Acta de unión estable de hecho entre el accionante, ya identificado, y la ciudadana M.A.G.S., titular de cédula de identidad Nº 18.985.183, de fecha 04 de abril de 2013, suscrita por los referidos ciudadanos, así como por la Registradora Civil del Municipio Pampanito del Estado Trujillo. (Folio 11)

6. Prueba de embarazo de la ciudadana M.A.G.S., ya identificada, de fecha 07 de enero de 2013, cuyo resultado fue positivo. (Folios 12 y 13)

7. Informe médico, de fecha 18 de marzo de 2013, mediante el cual se hace constar que la ciudadana M.A.G.S., ya identificada, tiene para la fecha un embarazo con gestación de quince (15) semanas. (Folio 14).

8. Constancia emitida por médico ginecólogo-obstetra, adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 07 de mayo de 2013, mediante la cual señala que la ciudadana M.A.G.S., ya identificada, tiene veintitrés (23) semanas de gestación. (Folio 46)

9. Informe médico, de fecha 16 de julio de 2013, a través del cual se hace constar que la ciudadana M.A.G.S., ya identificada, tiene un embarazo con gestación de treinta y dos (32) semanas. (Folio 47)

10. Copia simple de sentencia emitida en fecha 16 de noviembre de 2012, por este Juzgado Superior, a través de la cual declaró parcialmente con lugar la acción de a.c. intentada por un ciudadano que alegó estar amparado por fuero paternal. (Folios 48 al 58)

11. Nombramiento del ciudadano G.A.Q., sin fecha, como Asesor de la Coordinación del Servicio Autónomo accionado. (Folio 67)

12. Resolución Nº C-005-2013, de fecha 1º de abril de 2013, mediante la cual se nombró al ciudadano G.A.Q., como Asistente Encargado de la Coordinación adscrito al Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Trujillo, así como copia simple del referido ciudadano. (Folios 68 y 69)

13. Organigrama de Cargos del Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Trujillo. (Folio 71)

14. Antecedentes administrativos, contentivo de diversos documentos del ciudadano Henderson E.Á.B., ya identificado, dentro de los cuales se desprende la Resolución Nº C-004-2013, de fecha 27 de marzo de 2013, a través el Coordinador del Servicio Accionado, remueve al referido ciudadano del cargo que venía desempeñando. (Folio 75)

En corolario con lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, revisadas minuciosamente las actas procesales, observa que no fueron impugnadas por la parte contra quien obran por lo que guardan pleno valor probatorio, así como los alegatos expuestos por las partes en la audiencia; que ciertamente el ciudadano Henderson E.Á.B., anteriormente identificado, se desempeñaba como Asistente de la Coordinación del Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Trujillo, siendo removido en fecha 27 de marzo de 2013, mediante acto administrativo notificado en la misma fecha.

Igualmente se constata que el mencionado ciudadano es concubino de la ciudadana M.A.G.S., ya identificada, conforme se desprende de la ya mencionada acta de unión estable de hecho, emanada del Registro Civil del Municipio Pampanito del Estado Trujillo.

Conforme a ello se tiene que con la presente acción de amparo la pretensión del accionante se dirige al reestablecimiento de la situación jurídica infringida por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad, por lo que solicita su restitución al cargo de Asistente de la Coordinación del Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Trujillo y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su “remoción” “hasta la oportunidad en que finalice la protección por fuero paternal” invocada.

Ello así, es claro que a través del presente amparo no se procura conocer sobre la naturaleza del cargo desempeñado ni del hecho que dio origen a la remoción así como el trámite administrativo llevado ante la Institución por el accionante frente a este hecho, lo cual fue alegado en la audiencia definitiva, pues en todo caso tal situación no correspondería dilucidarse a través del a.c. y en todo caso no fue el objeto de la pretensión, de allí que no resulta conducente los elementos administrativos consignados a tales efectos.

Asimismo, no corresponde analizar en esta oportunidad, conforme fue alegado por la parte accionada, la veracidad del contenido del “Acta de Unión Estable de Hecho”, siendo que alegan que ésta es de fecha posterior a la c.d.n., no obstante, no existe en autos ningún elemento probatorio que haga desvirtuar dicho elemento probatorio, y en todo caso no puede ser dilucidado a través de este a.c. más aún cuando no se trata de determinar la veracidad de la paternidad sino la protección de éste ante los intereses superiores del niño.

Así, como ya fue precisado, la remoción se originó en fecha 27 de marzo de 2013, siendo que el accionante es concubino de la ciudadana M.A.G.S., antes identificada, la cual tenía para el 16 de julio de 2013, una gestación de treinta y dos (32) semanas, según consta en informe médico anexo al folio cuarenta y siete (47).

Así pues, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observable en el presente asunto al encontrarse inmersa una relación funcionarial, establece que:

Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

Es de hacer notar, que la normativa señalada sólo consagra la protección a la maternidad, no haciendo alusión alguna a la protección a la paternidad. Sin embargo, el referido aspecto se ha tratado suficientemente en vía jurisprudencial, en razón que tales prerrogativas son consagradas en la normativa venezolana, en protección integral de la familia y de los hijos.

Desde tal perspectiva, este Juzgado considera oportuno citar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, cuyo ponente es el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., cuyo texto señala expresamente su carácter vinculante, indicando que:

Al respecto, la Sala observa que la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia desconoció el derecho constitucional a la igualdad, cuando le dio un trato desigual al fuero paternal, que reconoce la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto del fuero maternal que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, pese a que ambas normas protegen el mismo valor constitucional como lo es la familia y más allá de ella, los hijos que se desarrollen en esa familia; porque, es criterio de esta Sala, que el fuero maternal trasciende los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que está por nacer.

(Subrayado y negrillas de este Juzgado)

Tal razonamiento hace precisar a este Juzgado que, la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de género, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.

Ahora bien, en cuanto a la calificación ya dada al accionante de funcionario de libre nombramiento y remoción, en casos similares al de autos, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-210, de fecha 04 de mayo de 2009, señalando lo siguiente:

La condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción no es excluyente del régimen de protección constitucional, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector público independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez.

(Subrayado y negrillas de este Juzgado)

De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el accionante y el Ente accionado.

Así, se reitera que aún demostrada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del accionante, al ser sujeto del fuero paternal descrito, en razón de lo contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el acto administrativo de remoción no podría surtir sus efectos sino hasta tanto se produzca el vencimiento de su fuero.

Dentro de este marco de consideraciones, se hace necesario traer a colación, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que preceptúa lo siguiente:

El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

..Omissis…

En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

(Resaltado añadido).

Con posterioridad a ello, se encuentra lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 07 de mayo de 2012, y por ende vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo de remoción de fecha 27 de marzo de 2013, que prevé lo siguiente:

Artículo 420: Estarán protegidos por inamovilidad laboral:

(…)

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

(…)

. (Negrillas añadidas).

Cabe destacar también que la referida sentencia de la Sala Constitucional, pronunciándose sobre el momento a partir del cual es aplicable el fuero paternal e interpretando la normativa citada, señaló que:

De las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.

Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar L.A.R. no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.

En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.

Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.

…Omissis…

Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone:

La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

…Omissis…

De lo precedente, se colige que Sala Político Administrativa, ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad, pues la decisión objeto de revisión respalda situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional, que el Estado está llamado a salvaguardar.

Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar

(Subrayado añadido).

En mérito de lo precedente, este Juzgado debe concluir que si bien el ciudadano Henderson E.Á.B., inicialmente identificado, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción conforme a los elementos cursantes en autos y a los alegatos expuestos por las partes, lo cual no corresponde dilucidar en esta oportunidad, no es menos cierto que en el caso en particular, para el momento en el cual fue removido del cargo de Asistente de la Coordinación del Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Trujillo, estaba investido de fuero paternal, puesto que su concubina estaba en estado de gravidez.

Ahora bien, es de hacer notar que tal protección no opera de manera absoluta y permanente, puesto que está consagrada dentro de un intervalo de tiempo, vale decir “hasta dos (2) años después del parto”.

Conforme a lo cual, para el momento, no podría ser removido, pues el accionante goza de una protección especial hasta dos (02) años después del parto de su concubina, en consecuencia, el acto administrativo de remoción surte efectos a partir del vencimiento del fuero paternal.

Así pues, ya abordando el petitorio del accionante, se observa que la parte actora solicitó se ordene su reincorporación al cargo desempeñado con el pago de los sueldos dejados de percibir. Sin embargo, de la revisión de las actas procesales este Tribunal ha constatado que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que debe este Tribunal referirse a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, caso: H.S.d.R. vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas, reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361, estableció que:

…cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal…

. (Subrayado de este Juzgado)

A tal efecto merece observarse la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M. vs. Ministerio de Justicia), en la cual dejó sentado lo siguiente:

(…) esta Corte considera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, sin que medie causal de despido o de retiro por razones disciplinarias y al no permitirle el disfrute del derecho al descanso pre y postnatal constituye una evidente y flagrante violación al principio constitucional consagrado en los artículos 74 y 93 de la Constitución (…) en otras palabras, la desvinculación al servicio debe posponerse una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…)

. (Negrillas de este Juzgado).

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:

(…) En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de a.c., estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.

Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002) (…)

(Negrillas y subrayado de este Juzgado).

Volviendo a lo arriba indicado, se debe reiterar que la Administración debe esperar a que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como los dos años posteriores al parto, lo cual lleva a esta Sentenciadora a concluir que –en el presente caso- se deben posponerse los efectos ejecutorios del acto administrativo dictado impugnado hasta el día siguiente al cese de la inamovilidad por fuero paternal, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana. Así se decide.

Ahora bien, corresponde ahora pronunciarse sobre la solicitud del accionante sobre el pago de los sueldos dejados de percibir, a lo cual procede esta Sentenciadora, no sin antes advertir que en la esencia del derecho a la protección a la paternidad se encuentra la protección a la familia como el entorno natural donde el futuro ciudadano ha de vivir y formarse, así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, al señalar que “(…) de las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. (…)”. (Subrayado de este Tribunal)

En este sentido, el objetivo buscado es en general, la protección de la familia, y en especial el interés superior del niño por nacer. Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable.

Visto el tema tutelado a través del presente fallo y habiendo pospuesto los efectos del acto de egreso del funcionario durante la vigencia de un fuero proteccionista paternal; es forzoso para quien aquí juzga, ordenar cancelar los sueldos dejados de percibir, desde el egreso del funcionario, es decir, desde el 27 de marzo de 2013, hasta su reincorporación. Así se decide.

Sobre la reincorporación solicitada, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, la misma no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. S.M., Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258). Así, ante el cargo que desempeñaba el accionante como Asistente de la Coordinación del Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Trujillo, desprende un grado de confianza, por lo que la misma puede realizarse en éste u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina en un cargo similar, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba como Asistente de la Coordinación del referido Servicio, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

Finalmente, es forzoso para este Juzgado declarar con lugar la acción de a.c. interpuesta, con base a lo expuesto en el presente fallo.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir la presente acción de a.c. interpuesta por el ciudadano Henderson E.Á.B., asistido por los abogados Delfi L.P.B. y L.I.M.V., todos plenamente identificados; contra el Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Trujillo, por la presunta violación de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta. En consecuencia:

2.1.- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Henderson E.Á.B., anteriormente identificado, de existir la disponibilidad del cargo desempeñado o en un cargo de similar jerarquía, o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el cargo que desempeñaba como Asistente de la Coordinación del Servicio Autónomo querellado, hasta el vencimiento de la inamovilidad por fuero paternal desarrollada en el presente fallo.

2.2.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la remoción del accionante, es decir, desde el 27 de marzo de 2013, hasta su reincorporación.

2.3.- Se ORDENA posponer los efectos ejecutorios del acto administrativo contenido en la Resolución C-004-2013, dictada por el Coordinador del Servicio querellado, mediante la cual se removió al accionante, hasta el cese el fuero paternal analizado en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 2:50 p.m.

D7.- La Secretaria,