Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 30 de Septiembre de 2010

Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteCesar Felipe Reyes Rojas
ProcedimientoDeclara Sin Lugar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 30 de Septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO: BP01-R-2010-0000117

PONENTE: Dr. C.F.R.R.

Se recibió Recurso de Apelación interpuesto conforme al artículo 447 Ordinales 4°, 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado J.B.R.D., en su carácter de Defensor Privado del imputado I.S.E.S., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 11 de mayo de 2010, en la cual mantuvo la Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ut supra mencionado imputado, acogió la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal y declaro Sin Lugar las solicitudes de Nulidades interpuestas.

Dándosele entrada en fecha 21 de Julio de 2010, se le dio cuenta al Juez Presidente; y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo al Dr. C.F.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

...Yo, J.B.R.D., Abogado en ejercicio… …procediendo con el carácter acreditado en autos de defensor privado del ciudadano I.S.E.S., en la causa seguida en su contra por ante este Tribunal… …por la presunta comisión de hechos de acción pública, siendo la oportunidad prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad para presentar este escrito de apelación de autos:

PRIMERO

Primer motivo de impugnación:

Apelación de autos contra decisión tomada

en la audiencia preliminar

que declaró sin lugar la primera

solicitud de nulidad absoluta

En las audiencias de los días 10 y 11 de mayo de 2010, se realizó en este Tribunal la audiencia preliminar en la causa seguida contra mi defendido, ciudadano I.S.E.S., oportunidad en la que se expuso y reiteró verbalmente la primera solicitud de nulidad absoluta, planteada en nuestro escrito de defensa, consignado el día 24 de noviembre de 2009 para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se indicó que el día 9 de octubre de 2009 se presentó escrito ante el Ministerio Público, consignando un recorte del Diario “El Universal”… …en el cual aparecía una entrevista hecha al ciudadano C.I., Presidente de Pequiven, relacionada con la causa del accidente de tránsito que motiva este proceso, y en el que dicho ciudadano atribuía el siniestro a la circunstancia de que uno de los vehículos involucrados t6ransportaba unas láminas de acero que sobrepasaban el área de la plataforma… …las que cortaron los cilindros contentivos de gas cloro.

Pese a que el acto conclusivo acusatorio fue presentado el día 3 de noviembre de 2009, el Ministerio Público no dio respuesta al antedicho pedimento. Señalé que tal proceder violó derechos constitucionales al ciudadano I.S.E.S., a saber a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la petición y oportuna respuesta y a la igualdad de las partes en el proceso.

Dicha solicitud de nulidad absoluta quedó asentada en el Capítulo II de mi escrito de defensa…

…Consta en el acta de la audiencia preliminar, correspondiente al día 10 de mayo de 2010, que el Ministerio Público dio respuesta a esta petición de nulidad absoluta, formulada por la Defensa… …El Tribunal declaró sin lugar esta solicitud de nulidad absoluta hecha por la Defensa, decisión que está contenida en el acta de la audiencia preliminar, levantada el día 11 de mayo de 2010…

…Contra ese pronunciamiento de declaratoria sin lugar a la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la Defensa, producido en la audiencia preliminar de esta causa, formal y expresamente presento recurso d4e apelación de autos, con fundamento en el artículo 447, numeral 7, del Código Orgánico Procesal Penal…

…Estima la Defensa que el pronunciamiento impugnado contiene una fundamentación errónea, la cual señalamos de esta manera:

a) Comienza afirmando la decisión que el imputado o sus representantes pueden solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Eso, precisamente, fue lo que hizo la Defensa, al presentar la solicitud en la fase preparatoria, que es la oportunidad para que se esclarezcan los hechos; y lo solicitado puede ser evaluado por el Ministerio Público al momento de presentar su acto conclusivo.

b) Indica igualmente la decisión impugnada que el Ministerio Público llevará a cabo la práctica de las diligencias, si las considera útiles y pertinentes. La Defensa estuvo esperando esa respuesta acerca de la utilidad y pertinencia, o lo contrario, desde el día 9 de octubre… …hasta el 3 de noviembre de 2009… …en ningún momento hubo respuesta del Ministerio Público, ni siquiera negando la petición. Allí, precisamente, radica la violación de derechos al imputado, que ha servido de fundamento a esta solicitud de nulidad absoluta. Si el Ministerio Público hubiera negado el pedimento, entonces si habríamos acudido ante el Tribunal de Control, insistiendo en la necesidad y pertinencia de la actuación solicitada. La omisión se materializó el día 3 de noviembre de 2009, cuando se presentó el acto conclusivo acusatorio sin dar respuesta a nuestra petición del día 20 de los 45 que se tomó el Ministerio Público para la investigación.

c) El Tribunal consideró que la Defensa podía promover la misma prueba en su escrito de fecha 24 de noviembre de 2009. esta apreciación es errónea, porque era necesario, a nuestro entender que tal declaración se tomara en la fase de investigación, para que en el acto conclusivo se hiciera la correspondiente valoración. El remedio procesal no es la promoción de la misma prueba para el juicio oral y público, sino la declaratoria con lugar de la solicitud de nulidad absoluta, para que se reponga la causa a la fase de investigación y se traiga a la misma la declaración solicitada.

d) El Tribunal expresó que la Defensa, ante la indiscutible omisión de respuesta por parte del Ministerio Público, debió acudir ante el Juez de Control. Discrepamos de tal apreciación, porque el Ministerio Público tenía cuando menos 45 días para dar respuesta a nuestra petición. La omisión se produce cuando concluyen la investigación sin responder la petición de la Defensa…

…Además, alego y denuncio que el contenido de la resolución del Tribunal de Control demuestra que el auto recurrido está afectado del vicio de inmotivación, por lo que procede su nulidad, a tenor de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…

…En consecuencia, pido que a este primer motivo de impugnación se dé el curso legal correspondiente, sea admitido y declarado con lugar en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con la revocatoria y anulación del fallo impugnado, la declaratoria expresa de la nulidad absoluta de actuaciones, la desestimación de la acusación del Ministerio Público, el decreto del sobreseimiento de la causa, la libertad plena de mi defendido, ciudadano I.S.E.S., y la reposición de la causa al estado de que se dé respuesta a mi defendido del 9 de octubre de 2009…

…SEGUNDO

Segundo motivo de impugnación:

Apelación de autos contra la decisión tomada

en la audiencia preliminar

que declaró sin lugar la segunda

solicitud de nulidad absoluta

...Allí señalé que en la audiencia de presentación de detenido, realizada por este Tribunal el día 19 de septiembre de 2009, se limitó la imputación fiscal a los delitos de homicidio intencional a título de dolo eventual y lesiones del tipo legal básico, lesiones leves y lesiones graves. Se agregó que el Tribunal no tomó en cuenta dos de las imputaciones del Ministerio Público, a saber omisión de prestar socorro y el previsto en el artículo 82, numeral 1, de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos…

…Interpuse solicitud de nulidad absoluta de actuaciones, por considerar que tal proceder había lesiones derecho constitucionales al ciudadano I.S.E.S., a saber a la defensa, a ser oído, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la igualdad de las partes en el proceso y al principio de seguridad jurídica.

Esta segunda solicitud de nulidad absoluta quedó asentada en el capítulo III de mi escrito de defensa…

…Se evidencia del acta de la audiencia preliminar, de fecha 10 de mayo de 2010, que el Ministerio Público dio respuesta a esta segunda petición de nulidad absoluta, formulada por la Defensa… …El Tribunal declaró sin lugar esta segunda solicitud de nulidad absoluta de actuaciones hecha por la Defensa, tal como consta en el acta de la audiencia preliminar, levantada el día 11 de mayo de 2010… …Contra ese pronunciamiento de declaratoria sin lugar a la segunda solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la Defensa, producido en la audiencia preliminar de esta causa, formal y expresamente presento recurso de apelación de autos, con fundamento en el artículo 447, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal…

…Estima la Defensa que el pronunciamiento impugnado contiene una fundamentación errónea, la cual señalamos de esta manera:

a) Afirma el Tribunal recurrido que el imputado fue trasladado a la sede de la Fiscalía 42 para la imputación, y que estaban presentes las partes; y que eso constituye la garantía del debido proceso. La solicitud de nulidad se sustenta en que dispuso la Defensa de 26 horas y 1 minuto para presentar alegatos y pruebas contra esas dos nuevas imputaciones, lo cual resulta imposible de concebir y aceptar como demostrativo del cumplimiento de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva…

b) …En forma totalmente inmotivada, el Tribunal en el auto recurrido señala que no se violaron los tratados internacionales sobre la materia, sin expresar las razones de tal afirmación. Ello afecta esta resolución de nulidad, porque la materia de motivación es de orden público y debe ser representada por todo Tribunal

…Además, alego y denuncio que el contenido de la resolución del Tribunal demuestra que el auto recurrido está afectado del vicio de inmotivación, por lo que procede su nulidad, a tenor de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…

...En consecuencia, pido que a este segundo motivo de impugnación se dé el curso legal correspondiente, sea admitido y declarado con lugar en la Corte de APELACIONES DE ESTE Circuito Judicial Penal, con la revocatoria y anulación del fallo impugnado, la declaratoria expresa de la nulidad absoluta de actuaciones, la desestimación de la acusación del Ministerio Público, el decreto del sobreseimiento de la causa, la libertad plena de mi defendido, ciudadano I.S.E.S., ya la reposición de la causa al estado de que dispongan el imputado y su defensor del tiempo suficiente para hacer frente a las imputaciones del 2 de noviembre de 2009…

…TERCERO

Tercer motivo de impugnación:

Apelación de autos contra decisión tomada

en la audiencia preliminar,

que declaró sin lugar el pedimento

de atribuir a los hechos

una calificación jurídica distinta

…De esta manera, alegó la Defensa que, en el caso que se examina, no procedía calificar la conducta del ciudadano I.S.E.S., como intencional a título de dolo eventual, sino que, en el peor de los casos, se trataba de un evento culposo.

Estos alegatos y subsiguiente petición están contenidos en el capítulo V de mi escrito de defensa… …El mismo día 24 de noviembre de 2009 presenté, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, otro escrito con alegatos complementarios… …En la audiencia preliminar… ….el Ministerio Público dio contestación a esta pretensión de la Defensa… …El pedimento de la Defensa sobre el cambio de calificación jurídica, por estimar que hablar de homicidio intencional a título de dolo eventual afecta el principio de legalidad y que, en el peor de los casos, lo procedente sería hablar de delito culposo, tratándose el presente juicio de un accidente de tránsito, fue decidido por este Tribunal de Control en forma inmotivada, limitándose a expresar en el acta de audiencia preliminar, correspondiente al 11 de mayo de 2010… …Carece de sustentación esta posición del Tribunal de Control pues si se puede en la audiencia preliminar cambiar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, máxime cuando la pretensión de la Fiscalía se sustenta en una calificación jurídica atípica, no prevista en nuestro ordenamiento penal… …Contra ese pronunciamiento de declaratoria sin lugar a la solicitud de atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta a la presentada por el Ministerio Público en su acto conclusivo acusatorio, formal y expresamente interpongo recurso de apelación de autos, con fundamento en el artículo 447, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que mantener la calificación atribuida por el Ministerio Público de homicidio intencional a título de dolo eventual, causa un gravamen irreparable al ciudadano I.S.E.S..

El gravamen irreparable radia en lo siguiente:

a) A mantener la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, el Tribunal de Control dificulta a mi defendido I.S.E.S. la posibilidad del procesamiento en libertad en este accidente de tránsito con víctimas múltiples, pues sostener que hubo homicidio intencional activaría la aplicación de la presunción del peligro de fuga a que se contrae el artículo 251, parágrafo Primero, del Código Orgánico Procesal Penal.

b) Distinta sería la situación si se procede un cambio de calificación, que el Tribunal de Control puede realizar en la audiencia preliminar, conforme a lo preceptuado por el artículo 330, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que podría cualquier Tribunal decretar el procedimiento en libertad, con medidas cautelares sustitutivas que aseguren y garanticen los fines del proceso…

…En el caso de este tercer motivo de impugnación, invoco y reitero la jurisprudencia y la doctrina acompañadas en la petición originaria que contienen mis escritos de defensa del 24 de noviembre de 2009, tantas veces mencionados en este recurso, pues allí está la base conceptual para descartar en accidentes de tránsitos esta errónea calificación de delito intencional a titulo de dolo eventual.

Además, alego y denuncio que el contenido de la resolución del Tribunal de Control demuestra que el auto recurrido está afectado del vicio de inmotivación, por lo que procede su nulidad, a tenor de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…

...En consecuencia, pido que a este tercer motivo de impugnación se dé el curso legal correspondiente, sea admitido y declarado con lugar en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con la revocatoria y anulación del fallo impugnado, la declaratoria expresa de la procedencia de atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta a la aplicada por el Ministerio Público, estimándose que, en el peor de los casos, estaríamos en presencia de un delito culposo derivado de accidente de tránsito y no en un delito intencional a título de dolo eventual, decretándose la libertad plena de mi defendido, ciudadano I.S.E.S., o con medidas cautelares sustitutivas que garanticen los fines del Proceso…

…CUARTO

Cuarto motivo de impugnación

Apelación de autos contra decisión tomada

en la audiencia preliminar,

que declaró sin lugar el pedimento

de que se decretara su libertad plena

o una medida cautelar sustitutiva

menos gravosa…

…He insistido durante este proceso que la persecución penal debe seguirse por la presunta comisión de delitos culposos derivados de accidente de tránsito, caso en el cual la tendencia jurisprudencial es que el procesamiento sea en libertad, con las limitaciones que pudieran derivarse de medidas cautelares sustitutivas de posible cumplimiento.

Esta solicitud de procesamiento en libertad quedó recogida en el Capítulo VII de mi escrito de defensa… …El Ministerio Público, al exponer los fundamentos de su escrito acusatorio, reafirmó su posición contraria a esta pretensión… …Este Tribunal de Control, al decidir los pedimentos de las partes al final de la audiencia preliminar… …sobre esta solicitud de la Defensa… …Contra ese pronunciamiento, contrario a mi solicitud de libertad plena o cautelar menos gravosas, formal y expresamente interpongo recurso de apelación de autos, con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que actualmente no existen los supuestos que hagan presumir peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad… …existe el criterio jurisprudencial que permite desestimar como delito el llamado homicidio intencional a título de dolo eventual, así como el que se pronuncia por el procesamiento en libertad en casos de delitos culposos derivados de accidentes de tránsito.

Además, alego y denuncio que el contenido de la resolución del Tribunal de Control, para dar respuesta jurisdiccional a la petición relacionada con medidas de coerción personal, demuestra que el auto recurrido está afectado del vicio de inmotivación, por lo que procede su nulidad, a tenor de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…

…En consecuencia, pido que este cuarto motivo de impugnación se dé el curso legal correspondiente, sea admitido y declarado con lugar en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con la revocatoria y anulación del fallo impugnado, la declaratoria expresa de la procedencia de la libertad plena a favor del ciudadano I.S.E.S., o con medidas cautelares sustitutivas que garanticen los fines del proceso…

QUINTO

Pedimentos finales

Pido que se emplace a las demás partes para la contestación de este recurso… …Solicito que la Corte de Apelaciones admita el presente recurso de Apelaciones de autos, por nos ser contrario a derecho; y que, admitido como fuere, sea sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva, revocándose y anulándose las decisiones impugnadas, dictadas por este Tribunal de Control en la audiencia preliminar de esta causa, celebrada los día 10 y 11 de mayo de 2010…

(Sic)

CONTESTACION DEL RECURSO

Emplazada la Representación Fiscal, a los fines legales del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma no dio contestación al presente recurso de apelación.

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“...este Tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PUNTO PREVIO; En relación con la solicitud de Nulidad de la defensa presentada ante este Tribunal en fecha 24 de Noviembre de 2009 y ratificada en este acto, mediante el cual solicita nulidad Absoluta: Primer motivo de nulidad ; se omitió respuesta sobre solicitud de actuación hecha por la defensa en fase preparatoria ; Es importante señalar antes de resolver la presente nulidad que el El Imputado o sus representantes podrá solicitar al fiscal del Ministerio Publico la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Publico las llevara a cabo si las considera útiles y pertinentes. Ahora bien, si es cierto que el Ministerio Publico esta en el deber de practicar dichas diligencia debiendo dejar constancia de su opinión contraria , no es menos cierto que la defensa de conformidad con el artículo 328 del código orgánico procesal tuvo oportunidad legal para proponerlo como prueba en su escrito de alegatos de defensa indicando su pertinencia y necesidad.. asi mismo se observa que la defensa no acudió ante el tribunal competente a los fines de solicitar dicha actuación en virtud de la omisión del ministerio publico toda vez que a los jueces de esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantias, establecidos en las leyes, Constitución de la República tratados y convenios internacionales suscritos por la República y de las peticiones de las partes por lo que se declara sin lugar la nulidad solicitada. En relación a la Nulidad solicitada referente a la Imputación de nuevos delitos 26 horas y un minuto antes de la Acusación: se evidencia que el imputado fue debidamente trasladado ante la sede de la Fiscalia 42 con competencia nacional a los fines de ser imputado, el mismo fue acompañado de su defensa de Confianza, se encontraban las partes, es decir la representación fiscal , el imputado y su defensor de confianza designado por su persona, garantizando así el debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional así como las garantías y principios consagradas en el Código Orgánico Procesal penal. Así mismo se observa que no se violaron los tratados internacionales suscritos a que se refieren estos derechos. Por lo que no encontrándole llenos los extremos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal ya que no existen vulneración ni violación al debido proceso ni al derecho a la defensa se declara sin lugar la Nulidad solicitada.

En cuanto a la solicitud del Ministerio Público, en la cual pide se desestime el escrito de defensa por extemporáneo ; este Tribunal observa que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que en fecha 3 de Noviembre el Ministerio Público presento escrito Acusatorio , en fecha 4 de Noviembre de 2009 se convoca A Audiencia Preliminar notificando a las partes para el día 2 de Diciembre de 2010 a las 2:00pm ,en fecha 24 de Noviembre de 2009 el Defensor de Confianza Dr, J.B.R. presento escrito de defensa y medios de pruebas que pretende hacer valer en juicio ; vale destacar que de conformidad con el art 328 las partes tienen hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar de oponer cualquier de los ordinales del artículo precedente. Es por lo que se declara sin lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público. PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico, en contra del imputado I.S.E.S. por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con su ultimo aparte del artículo 61, LESIONES DEL TIPO LEGAL BASICO, previstos y sancionados en los Artículos 413,415,416 ambos del Código Penal; y los delitos contemplados en los artículo 82 ordinales 1 y 7 de la ley sobre sustancias materiales sobre desechos peligrosos relacionados con la generación uso y manejo de sustancias materiales o desechos clasificados como peligrosos, toda vez que corresponde al tribunal de Juicio verificar la adecuación de los hechos del derecho invocado por el Ministerio Pùblico, siendo materia del Tribunal de juicio determinar la conducta dolosa o no del imputado; cometido en perjuicio de IBERAY DEL VALLE DOUTAND, M.E.M.M., WEIBER RAFAEL CASTELLANO, AURA DEL VALLE ARISMENDI, E.R. CANELO CUELLAR, J.D.A., F.R. SOJO AZUAJE, F.J.M. y J.G. PLACENCIO MORALES, A.J.M.M., SOTILLO M.A., R.A. PIÑANGO M.J.R.D.A., todo (Occiso) y los lesionado son M.T. DAUTTAN DE MARIN, N.M.T. VECCHIONACCE, MIGSADYS J.M. DAUTTAN, VALENTINA CANELON Y L.M.M.G. ( menor de edad) y los hoy presentes en sala de audiencia L.M.M.G., MIGSADYS MARIN DOuTAN, VILLALOBOS DOUTAND, B.M. , CIGNA PIÑANGO, HILDA AZUAJE, FREDDY SOJO, JULIO ACHIQUE SANTAMARIA, L.H., MERCEDES DAUTUND, Z.G.D.C., por cuanto la misma reúne los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito de acusación, por ser útiles, pertinentes y necesarios, en virtud de que las mismas se encuentran relacionadas directamente con el objeto de la investigación, a los fines de demostrar la verdad de los hechos. Asi mismo se admite las pruebas ofertadas por la defensa de confianza las cuales fueron presentadas en el lapso correspondiente. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación el Tribunal se dirige al imputado I.S.E., no sin antes advertirle de los preceptos constitucionales contenidos en los numerales 2ª y 5ª del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la presunción de inocencia y al derecho así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, conforme lo señala el artículo 376 referido a la admisión de los hechos para la imposición inmediata de la pena, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con su ultimo aparte del artículo 461, LESIONES DEL TIPO LEGAL BASICO, previstos y sancionados en los Artículos 413,415,416 todos del Código Penal; y los delitos contemplados en los artículo 82 ordinales 1 y 7 de la ley sobre sustancias materiales sobre desechos peligrosos relacionados con la generación uso y manejo de sustancias materiales o desechos clasificados como peligrosos provocando en riesgo a la salud para el imputado I.S.E. si desean acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quienes manifestó: “NO ADMITIMO LOS HECHOS”. . CUARTO: Se mantiene la medida Judicial Preventiva Privativa de libertad al ciudadano I.S.E.S.. QUINTO: Se acuerda APERTURAR EL PROCESO A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, seguido al I.S.E., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con su ultimo aparte del artículo 61, LESIONES DEL TIPO LEGAL BASICO, previstos y sancionados en los Artículos 413,415,416 todos del Código Penal; y los delitos contemplados en los artículo 82 ordinales 1 y 7 de la ley sobre sustancias materiales sobre desechos peligrosos relacionados con la generación uso y manejo de sustancias materiales o desechos clasificados como peligrosos. SEXTO se acuerdan las copias solicitadas por las partes. SEPTIMO Se ordena a Secretaría remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Asimismo Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Se declara Terminada la presente Audiencia, a las 3:55:00 horas de la tarde. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase...”(Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

El 21 de julio de 2010, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia el Dr. C.F.R.R. y con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 27 de julio de 2010, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente el 05 de agosto de 2010, se dictó auto acordando solicitar la causa principal signada con el Nº BP01-P-2009-005281, al Tribunal de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. Posteriormente en fecha 11 de agosto de 2010, se recibió oficio signado con el Nº 949/2010, emanado del Tribunal de Control Nº 06, mediante el cual informa que la causa principal signada con el Nº BP01-P-2009-005281, fue remitida en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para que fuese distribuida al Tribunal de Juicio correspondiente.

En fecha 23 de agosto de 2010, se dictó auto acordando solicitar la causa principal ut supra referida, al Tribunal de Juicio Nº 03 de este Circuito Judicial Penal; siendo recibida por este Superioridad en fecha 07 de Septiembre de 2010.

LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Acude ante esta Instancia Superior, como primer motivo de Apelación, el Abogado J.B.R.D., en su carácter de Defensor de Confianza del acusado I.S.E.S., impugnando la decisión proferida por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar en fechas 10 y 11 de Mayo de 2010; y solicita se decrete el sobreseimiento, la libertad de su defendido y la reposición de la causa al estado de que la Vindicta Publica de respuesta a la petición que realizara el defensor de confianza en fecha 09/10/2009, referente a tomarle entrevista al ciudadano C.I..

Como segundo punto de impugnación, alega el recurrente que la recurrida, violenta derechos constitucionales del acusado de autos, tales como derecho a la defensa, a ser oído, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la igualdad de las partes en el proceso y al principio de seguridad jurídica, en razón de que la defensa y el acusado I.S.E.S., no contaron con tiempo suficiente para hacer frente a las imputaciones realizadas por el Ministerio Público en fecha 02/11/2009.

Delata el defensor de confianza en su tercera denuncia que el fallo impugnado está afectado del vicio de inmotivación, por lo cual procede la nulidad a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la declaratoria de una calificación jurídica distinta a la aplicada por el Ministerio Público, estimando el recurrente en su apelación que estamos en presencia de un delito culposo derivado de un accidente de tránsito y no de un delito intencional a título de dolo eventual, lo cual le causa un gravamen irreparable.

Como cuarta y último punto de impugnación, alega que el fallo impugnado está afectado del vicio de inmotivación, por lo cual procede la nulidad a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según sus dichos en la celebración de la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mantuvo la medida preventiva privativa de libertad sobre el acusado I.S.E.S., arguyendo el recurrente que no existen los supuestos que hacen presumir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para la procedencia del mantenimiento de la medida refutada.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de auto de los previstos en el artículo 447 específicamente en los numerales 7º, 5º y 4°, respectivamente de la Ley Adjetiva Penal.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Establecido lo anterior, nos permitimos señalar la Sentencia Nº 1346, emanada de la Sala Constitucional, de fecha 13 de Agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., la cual expresa lo siguiente:

…Según la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, esta Sala ha interpretado reiteradamente que la admisibilidad de dicha acción está sujeta a que el interesado no disponga de otras vías judiciales preexistentes, o bien que, ante su existencia, éstas no permitan la reparación apropiada de la lesión constitucional denunciada; en consecuencia, el amparo resulta inadmisible cuando el presunto agraviado se haya abstenido de acudir a la vía ordinaria prevista en el ordenamiento jurídico –en este caso, como se dijo disponía de la solicitud de nulidad absoluta contra el acta que contiene lo decidido en la audiencia preliminar, y contra el auto de apertura a juicio, de conformidad con lo dispuesto en lo artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual puede denunciarse la pretendida infracción constitucional alegada por el accionante mediante este amparo, medio de impugnación que además puede ejercerse en cualquier estado y grado del proceso-, a través del cual podía obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales por cuanto todo juez de la República es tutor de la constitucionalidad, por lo tanto, si bien el precedente judicial debe aplicarse en casos análogos, en el caso bajo examen, las circunstancias fácticas no guardan la debida correspondencia con los casos ya resueltos por esta Sala y que el apelante pretende hacer valer como precedente judicial…

(Subrayado de esta Superioridad).

Establecido lo anterior, esta Alzada procederá a resolver cada uno de los puntos impugnados por el Defensor de Confianza, en razón de que es criterio reiterado de la Sala Constitucional de nuestro M.T. deJ., que las nulidades pueden ser invocadas en cualquier estado y grado de la causa; y que además de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que procederá el recurso de apelación contra la decisión que acuerde sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por las partes en el proceso.

Primera denuncia.

Como primera denuncia el Abogado J.B.R.D., en su carácter de Defensor de Confianza del acusado I.S.E.S., alega que la decisión proferida por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar en fechas 10 y 11 de Mayo de 2010; debe ser revocada y anulada, ya que dicho fallo violentó derechos constitucionales del acusado de autos, como lo son el derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a petición y oportuna respuesta e igualdad de las partes en el proceso; solicitando que la reposición de la causa al estado de que el Ministerio Público de respuesta a la petición que realizara el defensor de confianza en fecha 09/10/2009, referente a tomarle declaración al ciudadano C.I..

En el proceso penal venezolano el Ministerio Público tiene la tarea de ordenar y dirigir, en la fase preparatoria, la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar si se cometió el delito, la circunstancia en las cuales se llevó a cabo y la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios que inculpen o exculpen al imputado para presentar el acto conclusivo ante el juez de control. Así lo expresa la Sala Constitucional, con ponencia de la Dra. L.E.M.L. en fallo Nº 1427 del 26 de julio de 2006.

Como se puede apreciar, uno de los elementos claves en la indagación es el de recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo.

El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece las facultades del Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional al respecto ha dicho

que en la audiencia preliminar, se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esa audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sent. 1500 03-08-2006)

Por otra parte, tal y como lo dispone el artículo 191 de nuestro código adjetivo, serán consideradas nulidades absolutas, las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el código lo establezca, así como aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el Código, la Constitución, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

El impugnante pretende atacar el fallo proferido en la audiencia preliminar, solicitando sea declarada la nulidad del proceso y consecuencialmente la nulidad de la acusación fiscal, y que se inicie una nueva persecución penal al considerar que el Ministerio Público no dio respuesta a diligencias que le habían sido peticionadas por el imputado y su defensor, en la etapa de investigación, consistentes en tomar entrevista al ciudadano CLARK INICIARTE.

El artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga al imputado entre otras cosas, la facultad de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido.

De tal manera que la intervención, asistencia y el ejercicio del derecho a la defensa, están garantizados para el imputado en esta fase del proceso.

No obstante lo anterior, se destaca que la acusación fiscal es un acto trascendental dentro del proceso penal acusatorio, ya que mediante el ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público, luego de realizar una investigación y de preparar una serie de pruebas obtenidas de manera lícita, pretende demostrar en juicio la culpabilidad de una persona.

Por lo tanto la acusación, como acto conclusivo del proceso, es producto del resultado de una investigación realizada por el Ministerio Público como titular de la acción penal en los delitos de acción pública, la cual se produce, cuando el fiscal tiene el convencimiento, de que tales elementos probatorios deben ser llevados a juicio.

En consecuencia, la acusación no es un acto que emana de la jurisdicción como tal, sino que es producto de la labor investigativa del fiscal, a través de sus diferentes órganos auxiliares, la cual también debe ser realizada respetando las reglas y principios establecidos para la obtención de una prueba lícita, y sin violar los derechos y garantías constitucionales del imputado.

Por su parte el Juez de Control, de acuerdo a las facultades que le concede el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, estudiara y analizara la acusación y los elementos probatorios que la sustentan, estando facultado para admitir total o parcialmente la acusación presentada y ordenar la apertura a juicio.

Se destaca que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda: actuaciones previas a la audiencia preliminar, (la acusación); el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia) y del imputado, de las facultades que le otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; el desarrollo de la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por la defensa, conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así como creemos oportuno señalar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 328. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se

haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

  1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido

    planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

  2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

  3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

  4. Proponer acuerdos reparatorios.

  5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

  6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

  7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

  8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

    Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días. (Subrayado y negrillas de esta Superioridad).

    Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en fecha 20 de octubre de 2005, se pronuncio sobre el contenido del encabezamiento del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo entre otras cosas:

    “…La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”…

    Así mismo la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 606, de fecha 20/10/2005, con Ponencia del Magistrados DR. A.A.F., en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló:

    ...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...

    (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.).

    Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber…”

    De los criterios Jurisprudenciales y puntualizaciones antes descritas por esta Corte de Apelaciones, además del estudio pormenorizado de las actas que conforman la causa principal signada con el Nº B01-P-2009-005281, se observa que el defensor de confianza hoy recurrente, interpuso escrito de defensa, el cual riela inserto en los folios del 45 al 113 de la pieza VI de la causa principal ut supra mencionada, conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 24/11/2009; oportunamente, solo promovió como medios de pruebas, las testimoniales de los expertos, a saber: AMNER PIRELA, J.F., JEOVANNY RIVAS, RAUDYS GUZMÁN, F.A., RICHARD AGUACHE, ÀNGEL ALFREDO MUÑÓZ, EDWAR HERÍQUEZ, A.B., L.H., A.B., CARLOS CELEDÓN, T.L., para ser presentados en el juicio oral y público, evidenciándose que la defensa no promovió en su escrito el testimonio del ciudadano C.I., en su carácter de Presidente de Pequiven; en la oportunidad legal establecida en el encabezamiento del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Igualmente se observa, de la revisión de las actas contentivas de la audiencia preliminar realizada los días 10 y 11 de mayo de 2010, que el defensor de confianza Abogado J.B.R.D., no ofertó oralmente el testimonio del ciudadano C.I., tal y como lo establece el ordinal 6º y parte in fine del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual esta referido a la facultad que tienen las partes de realizar oralmente la proposición de pruebas en el audiencia preliminar y que se producirán en el juicio oral y público, estando obligado el Juez de la causa pronunciarse con respecto a la solicitud, en un lapso no mayor de cinco días.

    El recurrente índico que se habían violado derechos Constitucionales del acusado por cuanto solicito la práctica de una prueba consistente en tomar entrevista al ciudadano C.I. y fue durante la celebración de la audiencia preliminar que el Ministerio Publico, dio respuesta al pedimento de defensor, ahora bien, tal planteamiento del defensor no es violatorio de derechos Constitucionales, conforme a la Ley, (artículo 330 ordinal 6º del Código Orgánico Procesal Penal), ya que contaba con medios idóneos para solicitar la incorporación del testimonio de un testigo o de otra prueba, que a su entender era revelante para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, por lo que no puede alegar el recurrente al no ofertar en su escrito de ofrecimiento de pruebas presentado en fecha 24 de noviembre de 2009, y mucho menos hacerlo valer nuevamente en la oportunidad indicada por el legislador que era durante el desarrollo de la audiencia preliminar, que se anule la Acusación fiscal y se inicie nuevamente la persecución penal .

    En consecuencia este Tribunal Colegiado, considera que la decisión hoy apelada, está apegada a lo establecido en el artículo 330 Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en nuestro criterio no están configuradas las supuestas violaciones a derechos y garantías constitucionales del acusado, para decretar la nulidad de la acusación, por lo tanto, la a quo desplegó una conducta acorde, cumpliendo con lo pautado en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la primera denuncia invocada por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

    Segunda denuncia.

    La segunda denuncia realizada por el apelante, referida a que la recurrida violenta derechos constitucionales del acusado de autos, tales como derecho a la defensa, a ser oído, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la igualdad de las partes en el proceso y al principio de seguridad jurídica, en razón de que la defensa y el acusado I.S.E.S., no contaron con tiempo suficiente para hacer frente a las imputaciones realizadas por el Ministerio Público, referidos a los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con su ultimo aparte del artículo 61, LESIONES DEL TIPO LEGAL BASICO, previstos y sancionados en los Artículos 413,415,416 todos del Código Penal; y el delito contemplado en el artículo 82 ordinales 1º y 7º de la Ley Sobre Sustancias Materiales Sobre Desechos Peligrosos.

    Debe resaltarse, que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del imputado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes, tanto el Ministerio Público como a la defensa, ejercer sus facultades correspondientes, a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias.

    Por su parte el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas lo siguiente:

    Omisis…

    Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

    Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo...(Subrayado de esta Superioridad).

    Omisis…

    Establecido lo anterior, consideramos oportuno señalar al Defensor de Confianza lo que ha dejado sentando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Vinculante Nº 276, de fecha 20/03/2009, con Ponencia del Magistrado DR. FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, estableció lo siguiente:

    “…Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva.

    Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

    En abono de este último cometido de la imputación, GIMENO SENDRA enseña lo siguiente: “… como puso de relieve en Italia, Foschini, así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación”. (Vicente Gimeno Sendra: Derecho Procesal Penal. 1ª edición. Madrid. Editorial COLEX. 2004, p. 328).

    En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

    Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público…”

    En este orden de ideas, y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, y en total apego a la letra jurisprudencial, se evidencia que la audiencia oral de imputación celebrada en fecha 02 de Noviembre de 2009, ante el Despacho de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público, en ningún momento lesionó las garantías mínimas que componen la imagen del debido proceso, y específicamente, no le restringió al imputado el ejercicio de sus facultades en el proceso penal, por lo que no hubo vulneración a la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto sin lugar a dudas la audiencia oral de imputación constituyó un acto de procedimiento en el que el Ministerio Público oficializó una nueva imputación en contra del ciudadano I.S.E.S., por la presunta comisión del delito de MANEJO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 82, ordinales 1º y 7º de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, en concordancia con la norma técnica que rige la materia, a saber artículo 30 y artículo 13, ordinal 4º ejusdem; quien informó de manera detallada al imputado, los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, así como la nueva imputación presentada en ese acto, conforme a las resultas obtenidas en el curso de la investigación y a las cuales ha tenido acceso tanto el imputado de autos como la defensa (folios 192 y 193, pieza 5); lo cual a todas luces configura el acto de imputación formal, contando el imputado en dicho acto, con la asistencia y representación de su defensor de confianza, evidenciándose que fueron garantizados sus derechos como imputado, establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede el Defensor de Confianza solicitar la nulidad absoluta del proceso penal y de la acusación fiscal, en razón de que fue garantizado el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

    En cuanto al alegato del defensor de confianza abogado J.B.R., referido a que: “…el Tribunal no tomó en cuenta dos de las imputaciones del Ministerio Público, a saber omisión de prestar socorro y el previsto en el artículo 82, numeral 1º de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos.”. Se observa de la revisión del acta de imputación fiscal, la cual riela a los folios 192 y 193 de la pieza cinco de la causa principal signada con el Nº BP01-P-2009-005281, de fecha 02/11/2009, así como de la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 03/11/2009, que cursa en los folios del 194 al 331 de la pieza cinco de la causa principal antes referida; que al acusado de autos fue imputado por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con su ultimo aparte del artículo 61, LESIONES DEL TIPO LEGAL BASICO, previstos y sancionados en los Artículos 413,415,416 todos del Código Penal; y el delito contemplado en el artículo 82 ordinales 1º y 7º de la ley sobre sustancias materiales sobre desechos peligrosos relacionados con la generación uso y manejo de sustancias materiales o desechos peligrosos, y el Juez a quo admitió totalmente la acusación por los mencionados delitos, no existiendo un delito distinto como lo alega el recurrente.

    Para reforzar lo antes expuesto, considera importante destacar esta Superioridad el contenido de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 20 de marzo de 2009, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

    “…en cuanto al argumento referido a la vulneración de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por haber decidido la Sala de Casación Penal con base en una falsa circunstancia de hecho (que la aprehensión se practicó con ocasión de un procedimiento realizado de conformidad con el artículo 32 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada), esta Sala observa que errada la aplicación de la mencionada norma, en el caso de autos, no ha cercenado en modo alguno las facultades que se derivan del derecho a la defensa.

    En efecto, desde una perspectiva material (defensa material), el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución implica, básicamente, las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; y 797/2008, del 12 de mayo, de esta Sala).

    Por su parte, desde otra perspectiva, el derecho a la defensa también implica el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta segunda vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (ver J.B.M.: Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires. Editores del Puerto, 2004, p. 583).

    De la lectura detenida de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que en el caso sub lite, ninguna de los derechos constitucionales del acusado de autos han sido menoscabados en el proceso penal instaurado en su contra, por el contrario, se evidencia que éste: a) fue oído tanto en la audiencia de presentación de fecha 19 de Septiembre de 2009, así como en la audiencia oral de imputación, celebrada en la sede de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público en fecha 02/11/2009, antes de vencerse el lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; b) tuvo la oportunidad de oponerse a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la audiencia preliminar, así como también impugnó, en la fase de investigación, las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público; c) ofreció sus medios de prueba, los cuales fueron admitidos en la mencionada audiencia preliminar; d) ha manifestado su oposición, sin ninguna limitación, a la medida de coerción personal que le fue impuesta; e) se opuso a las acusaciones formuladas por el Ministerio Público, solicitando el sobreseimiento de la causa; y f) ha estado asistido por defensor desde los inicios del proceso.

    Así, se evidencia entonces que dicho ciudadano ha ejercido cabalmente las facultades conectadas al derecho a la defensa, contempladas en los artículos 49 Constitucional y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, la nueva imputación realizada por el Ministerio Público, no ha incidido negativamente, en modo alguno, en el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, en razón de que el acusado I.S.E.S. y su defensor han tenido acceso desde el inicio, a todas y cada una de las actas que guardan relación con la investigación instaurada por el Ministerio Público, quien en ningún momento realizó actuaciones a espaldas de las partes intervinientes en el presente proceso.

    Dicho esto, mal puede alegar el impugnante que fueron violentados derechos y garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso y derecho a la defensa, si el defensor de confianza Abogado J.B.R.D., manifestó en la audiencia de imputación celebrada en fecha 02/11/2009, en la sede del Despacho del Fiscal Cuadragésimo Segundo del Ministerio Público, lo siguiente: “…EN ESTE ESTADO SE LE DIO EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA, quien expuso: “Me reservo el derecho de hacer cualquier alegato y defensa en la oportunidad de exponer lo pertinente, después del acto conclusivo, es todo…”; por lo que, en consecuencia queda suficientemente desvirtuada la segunda denuncia, al no conseguir esta Superioridad violaciones ningunas de las alegadas por la defensa, por cuanto se acuso por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el último aparte del artículo 61 del Código Penal, LESIONES DEL TIPO LEGAL BASICO, LESIONES LEVES Y LESIONES GRAVES previsto y sancionado en el artículo 413 , 416 Y 415 del Código y el delito contemplado en el artículo 82 ordinales 1º y 7º de la Ley Sobre Sustancias Materiales Sobre Desechos Peligrosos, y el aquo admitió el escrito acusatorio por esos delitos, debiendo declararse, como en efecto se declara SIN LUGAR la presente denuncia interpuesta, en virtud de todos los argumentos antes expuestos. Y ASÍ SE DECIDE.

    Tercera denuncia.

    Alega el impugnante en su tercera denuncia que el fallo impugnado le causa un gravamen irreparable al acusado de autos, toda vez que el mismo se encuentra afectado del vicio de inmotivación, por lo cual procede la nulidad, a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la declaratoria expresa de un cambio de calificación jurídica distinta a la aplicada por el Ministerio Público, estimando el recurrente en su apelación que estamos en presencia de un delito culposo derivado de un accidente de tránsito y no de un delito intencional a título de dolo eventual.

    Así las cosas, ha dicho esta Corte de Apelaciones lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

    En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

    En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

    Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

    Así pues, destaca Nuestro M.T. deJ., Sala Constitucional, en Sentencia Nº 2299, de fecha 21/08/2003, con Ponencia del Magistrado DR. J.E. CABRERA ROMERO, lo siguiente:

    …y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…

    En el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

    En fecha 11 de Mayo de 2010, en acta de continuación de la audiencia preliminar, el tribunal a quo, estableció lo siguiente:

    “… este Tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PUNTO PREVIO; En relación con la solicitud de Nulidad de la defensa presentada ante este Tribunal en fecha 24 de Noviembre de 2009 y ratificada en este acto, mediante el cual solicita nulidad Absoluta: Primer motivo de nulidad ; se omitió respuesta sobre solicitud de actuación hecha por la defensa en fase preparatoria ; Es importante señalar antes de resolver la presente nulidad que el El Imputado o sus representantes podrá solicitar al fiscal del Ministerio Publico la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Publico las llevara a cabo si las considera útiles y pertinentes. Ahora bien, si es cierto que el Ministerio Publico esta en el deber de practicar dichas diligencia debiendo dejar constancia de su opinión contraria , no es menos cierto que la defensa de conformidad con el artículo 328 del código orgánico procesal tuvo oportunidad legal para proponerlo como prueba en su escrito de alegatos de defensa indicando su pertinencia y necesidad.. asi mismo se observa que la defensa no acudió ante el tribunal competente a los fines de solicitar dicha actuación en virtud de la omisión del ministerio publico toda vez que a los jueces de esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantias, establecidos en las leyes, Constitución de la República tratados y convenios internacionales suscritos por la República y de las peticiones de las partes por lo que se declara sin lugar la nulidad solicitada. En relación a la Nulidad solicitada referente a la Imputación de nuevos delitos 26 horas y un minuto antes de la Acusación: se evidencia que el imputado fue debidamente trasladado ante la sede de la Fiscalia 42 con competencia nacional a los fines de ser imputado, el mismo fue acompañado de su defensa de Confianza , se encontraban las partes, es decir la representación fiscal , el imputado y su defensor de confianza designado por su persona, garantizando así el debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional así como las garantías y principios consagradas en el Código Orgánico Procesal penal. Así mismo se observa que no se violaron los tratados internacionales suscritos a que se refieren estos derechos. Por lo que no encontrándole llenos los extremos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal ya que no existen vulneración ni violación al debido proceso ni al derecho a la defensa se declara sin lugar la Nulidad solicitada.

    En cuanto a la solicitud del Ministerio Público, en la cual pide se desestime el escrito de defensa por extemporáneo ; este Tribunal observa que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que en fecha 3 de Noviembre el Ministerio Público presento escrito Acusatorio , en fecha 4 de Noviembre de 2009 se convoca A Audiencia Preliminar notificando a las partes para el día 2 de Diciembre de 2010 a las 2:00pm ,en fecha 24 de Noviembre de 2009 el Defensor de Confianza Dr, J.B.R. presento escrito de defensa y medios de pruebas que pretende hacer valer en juicio ; vale destacar que de conformidad con el art 328 las partes tienen hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar de oponer cualquier de los ordinales del artículo precedente. Es por lo que se declara sin lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público. PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico, en contra del imputado I.S.E.S. por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con su ultimo aparte del artículo 61, LESIONES DEL TIPO LEGAL BASICO, previstos y sancionados en los Artículos 413,415,416 ambos del Código Penal; y los delitos contemplados en los artículo 82 ordinales 1 y 7 de la ley sobre sustancias materiales sobre desechos peligrosos relacionados con la generación uso y manejo de sustancias materiales o desechos clasificados como peligrosos, toda vez que corresponde al tribunal de Juicio verificar la adecuación de los hechos del derecho invocado por el Ministerio Pùblico, siendo materia del Tribunal de juicio determinar la conducta dolosa o no del imputado; cometido en perjuicio de IBERAY DEL VALLE DOUTAND, M.E.M.M., WEIBER RAFAEL CASTELLANO, AURA DEL VALLE ARISMENDI, E.R. CANELO CUELLAR, J.D.A., F.R. SOJO AZUAJE, F.J.M. y J.G. PLACENCIO MORALES, A.J.M.M., SOTILLO M.A., R.A. PIÑANGO M.J.R.D.A., todo (Occiso) y los lesionado son M.T. DAUTTAN DE MARIN, N.M.T. VECCHIONACCE, MIGSADYS J.M. DAUTTAN, VALENTINA CANELON Y L.M.M.G. ( menor de edad) y los hoy presentes en sala de audiencia L.M.M.G., MIGSADYS MARIN DOuTAN, VILLALOBOS DOUTAND, B.M. , CIGNA PIÑANGO, HILDA AZUAJE, FREDDY SOJO, JULIO ACHIQUE SANTAMARIA, L.H., MERCEDES DAUTUND, Z.G.D.C., por cuanto la misma reúne los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito de acusación, por ser útiles, pertinentes y necesarios, en virtud de que las mismas se encuentran relacionadas directamente con el objeto de la investigación, a los fines de demostrar la verdad de los hechos. Asi mismo se admite las pruebas ofertadas por la defensa de confianza las cuales fueron presentadas en el lapso correspondiente. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación el Tribunal se dirige al imputado I.S.E., no sin antes advertirle de los preceptos constitucionales contenidos en los numerales 2ª y 5ª del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la presunción de inocencia y al derecho así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, conforme lo señala el artículo 376 referido a la admisión de los hechos para la imposición inmediata de la pena, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con su ultimo aparte del artículo 461, LESIONES DEL TIPO LEGAL BASICO, previstos y sancionados en los Artículos 413,415,416 todos del Código Penal; y los delitos contemplados en los artículo 82 ordinales 1 y 7 de la ley sobre sustancias materiales sobre desechos peligrosos relacionados con la generación uso y manejo de sustancias materiales o desechos clasificados como peligrosos provocando en riesgo a la salud para el imputado I.S.E. si desean acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quienes manifestó: “NO ADMITIMO LOS HECHOS”. CUARTO: Se mantiene la medida Judicial Preventiva Privativa de libertad al ciudadano I.S.E.S.. QUINTO: Se acuerda APERTURAR EL PROCESO A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, seguido al I.S.E., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con su ultimo aparte del artículo 61, LESIONES DEL TIPO LEGAL BASICO, previstos y sancionados en los Artículos 413,415,416 todos del Código Penal; y los delitos contemplados en los artículo 82 ordinales 1 y 7 de la ley sobre sustancias materiales sobre desechos peligrosos relacionados con la generación uso y manejo de sustancias materiales o desechos clasificados como peligrosos. SEXTO se acuerdan las copias solicitadas por las partes. SEPTIMO Se ordena a Secretaría remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Asimismo Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Se declara Terminada la presente Audiencia, a las 3:55:00 horas de la tarde. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase

    Esta Alzada ha verificado, tal como ya se ha dicho anteriormente, que el juez de control cuyo fallo se impugna, admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, así como aperturar el juicio oral y público, al ciudadano I.S.E., plenamente identificado en autos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con su ultimo aparte del artículo 61, LESIONES DEL TIPO LEGAL BASICO, previstos y sancionados en los Artículos 413,415,416 todos del Código Penal; y el delito contemplado en el artículo 82 ordinales 1º y 7º de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, relacionados con la generación uso y manejo de sustancias materiales o desechos clasificados como peligrosos.

    Es oportuno señalar que la calificación jurídica dada a los hechos imputados en el presente caso y sometido a estudio, es provisional, tal y como lo establece el artículo 330, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir dicha calificación puede cambiar en el curso del juicio oral y público, donde las partes podrán ir a un contradictorio y hacer valer todo y cuanto consideren necesario para demostrar sus alegatos.

    Dicho esto, consideramos necesario ilustrar al recurrente que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público; la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República ha dicho que en la audiencia preliminar se debe analizar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes, además ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 26/03/2006, expediente 06-0739, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., que si bien es cierto que la Ley Adjetiva Penal no establece una prohibición absoluta al Juez de control, de que falle sobre cuestiones propias del fondo de la controversia, no es menos cierto que éste sólo esta facultado a estudiar la pertinencia, legalidad y necesidad de las pruebas, sin embargo, en ningún momento ha sostenido que deberán analizarse y compararse las pruebas ofertadas por las partes (sentencia del 20 de junio de 2005 ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ), por lo que en consecuencia, no puede, esta Instancia Superior atribuir una calificación jurídica distinta a la establecida provisionalmente por el Tribunal a quo, ya que corresponde única y exclusivamente a la etapa de juicio oral, el poder cambiar o no la calificación jurídica dada al presente caso.

    Es así como no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable el cual, tal como quedó sentado en líneas anteriores, es aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad, debiendo declararse, como en efecto se declara SIN LUGAR la presente denuncia interpuesta, en virtud de todos los argumentos antes expuestos. Y ASÍ SE DECIDE.

    Cuarta denuncia.

    La cuarta y última denuncia del apelante alega que el fallo impugnado está afectado del vicio de inmotivación, por lo cual procede la nulidad a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según sus dichos en la celebración de la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, mantuvo la medida preventiva privativa de libertad sobre el acusado I.S.E.S., arguyendo el impugnante que no existen los supuestos que hagan presumir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para la procedencia del mantenimiento de la medida refutada.

    Esta Superioridad deja constancia que uno de los puntos recurridos por la Defensa no eran impugnables vía recurso de apelación, no obstante se resalta el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Sentencia N° 187, de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., el cual expresamente indica que un recurso no puede ser declarado parcialmente admisible. Así pues, dejó sentado lo siguiente:

    “…Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible…"

    El presente recurso de apelación fue admitido, en razón que sólo tres de los puntos invocados por la defensa son recurribles.

    Ahora bien, respecto a la cuarta denuncia interpuesta por el recurrente, se observa del escrito contentivo del recurso de apelación, que el mismo es ejercido contra la decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2010, por el Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, en la celebración de la Audiencia Preliminar, mantuvo la medida preventiva privativa de libertad que persa sobre el acusado I.S.E.S..

    En tal virtud, esta Alzada ha evidenciado de la lectura realizada tanto al escrito recursivo, como al acta levantada en fecha 10 de mayo de 2010, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, que en el mentado acto procesal, el objetante solicitó la libertad plena o en su defecto la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad en favor de su defendido, a lo que la Jueza a quo, dio respuesta de la siguiente manera:

    …CUARTO: Se mantiene la medida Judicial Preventiva Privativa de libertad al ciudadano I.S.E.S.. QUINTO: Se acuerda APERTURAR EL PROCESO A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, seguido al I.S.E., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con su ultimo aparte del artículo 61, LESIONES DEL TIPO LEGAL BASICO, previstos y sancionados en los Artículos 413,415,416 todos del Código Penal; y los delitos contemplados en los artículo 82 ordinales 1 y 7 de la ley sobre sustancias materiales sobre desechos peligrosos relacionados con la generación uso y manejo de sustancias materiales o desechos clasificados como peligrosos.

    En este sentido precisa esta Corte de Apelaciones, que la solicitud planteada ante la respectiva autoridad judicial, ha sido resuelta de manera negativa y la misma es inapelable por disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal el cual en la parte in fine del artículo 264 expresamente dispone:

    … La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

    En este mismo orden de ideas, el M.T. de la República, en su Sala Constitucional expediente N° 04-2599, de fecha 20-06-05, con ponencia del Magistrado Dr. F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, ha emitido el siguiente pronunciamiento:

    …en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…

    Por ende, tal como se ha venido fundamentando no procede recurso de apelación en este caso, ya que se trata de una decisión cuya impugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni el derecho a la defensa, por expresa disposición de la Ley, en concordancia con la jurisprudencia patria.

    Al no proceder recurso de apelación ninguno en contra del pronunciamiento emitido por la Jueza de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, hoy recurrido, relativo al mantenimiento de la medida privativa preventiva de libertad, es por lo que se hace imperativo declarar SIN LUGAR la cuarta denuncia interpuesta por el apelante Abogado J.B.R.D., en su condición de Defensor de Confianza del imputado I.S.E.S., todo ello de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

    Es así como en el caso de marras, se observa que no han sido vulnerados derechos del acusado de autos, ni de las partes, constatando que el fallo de la Juez Sexta de Control de este Circuito Judicial Penal, en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar da por demostrado que cumple con las condiciones exigidas por el legislador en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez a quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento, por lo que se declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación. Quedando así confirmada en toda y cada una de sus partes la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto, por el Abogado J.B.R.D., en su carácter de Defensor Privado del imputado I.S.E.S., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 11 de mayo de 2010. Queda así confirmada en toda y cada una de sus partes la decisión impugnada.

    Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

    LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

    EL JUEZ PRESIDENTE y PONENTE

    Dr. C.F.R.R.

    LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

    Dra. C.B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

    LA SECRETARIA

    Abg. R.B.C..-

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