Decisión nº 324-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 1 de Noviembre de 2005

Señala la apelante que en el acto de audiencia preliminar, al levantar el acta que recogió las incidencias del mismo, se observa confusión por parte de la referida Jueza en cuanto a considerar quienes son las víctimas en el presente proceso, siendo el caso que a criterio de la apelante sólo ostentaban tal cualidad el ciudadano Serlín Ortega, quien resultó herido por el acusado de autos y su persona por ser la cónyuge de quien en vida respondía al nombre de Sauriz Ortega, vulnerándose el contenido del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguye la recurrente que la Jueza a quo, señaló que dicha audiencia no tenía carácter contradictorio y que no se permitirían planteamientos propios del juicio oral, indicando la accionante que en la referida audiencia preliminar se tomaron declaraciones a los familiares (madre y hermanos) del acusado sin expresar la cualidad y el por qué de las declaraciones, denunciando que la Jueza de Control inició los planteamientos propios del juicio oral.

Alega además la apelante, que el Ministerio Público acusó al ciudadano B.O. por el delito de Homicidio Agravado, siendo el caso que de admitir los hechos atribuidos por la Vindicta Pública debe ser por el mencionado tipo penal, puesto que con la conducta desplegada por el acusado de actas -a juicio de la recurrente- el mismo cometió los delitos de Homicidio Agravado en grado de Tentativa, Homicidio Agravado en grado de Frustración, Homicidio Agravado, Porte Ilícito de Arma y Uso Indebido de arma. Así mismo, aduce que durante la audiencia preliminar la defensa solicitó el cambio de calificación jurídica de los hechos atribuidos por el Ministerio Público, declarando la Jueza con lugar dicha solicitud, conforme a lo establecido en el artículo 330, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y cambiando la calificación jurídica a Homicidio Culposo, luego del estudio efectuado al acervo probatorio contenido en el escrito acusatorio y las declaraciones rendidas por los familiares del acusado en el referido acto, sin dar fundamento alguno de Derecho, puesto que no señaló cuál fue el actuar culposo del acusado de actas, conforme lo establece el artículo 411 del Código Penal Venezolano, violándose de esta manera el debido proceso y el derecho a la defensa.

Aduce además la recurrente, que el acusado de actas admitió los hechos, siendo el caso que a criterio de la accionante los hechos que el acusado podía admitir son los imputados en la acusación fiscal, puesto que conforme a lo preceptuado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, es imperativo que el acusado admita los hechos atribuidos en la acusación fiscal, aunado que el Juez impuso al acusado de los hechos que le imputaba la representación fiscal, lo cual consta al folio tres (03) del acta de audiencia preliminar, por lo cual considera que se vulneró el contenido de los artículos 1, 18 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguye en este motivo de denuncia la accionante, que la Jueza a quo infringió el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el Juzgado Quinto de Control remitió en fecha 22-06-05 la causa al Juzgado de Ejecución que le correspondía por distribución el conocimiento de la misma, siendo éste al quinto día hábil de haberse publicado la sentencia dictada “convencida” de que el Ministerio Público no ejercería el respectivo recurso de apelación, siendo en consecuencia la remisión de la causa efectuada al Juzgado de Ejecución, violatoria del derecho a la defensa y de sus derechos constitucionales que como víctima le asisten en el proceso.

PETITORIO: Solicita la accionante por considerar que en la decisión impugnada se vulneró el contenido de los artículos 49, 255, 257 y 334 de la Constitución Nacional, lo siguiente:

1) Nulidad de la decisión recurrida;

2) “se haga un pronunciamiento en relación al cambio de calificación de Homicidio Agravado, por el delito de Homicidio Culposo”;

3) “anular la calificación parcial que alegara”, conforme a lo establecido en los artículos 25 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal;

4) “solicito un pronunciamiento en relación a la Admisión Parcial de la Acusación Fiscal, por ser la misma omisiva sobre el Actuar Desvalioso (sic) e Ilícito del Acusado B.S.O., ya que no fue acusado por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA... en contra de su cónyuge I.F. ...HOMICIDIO FRUSTRADO cometido en la persona de su hermano SERLIN ORTEGA” y;

5) Oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, con la finalidad de que se “asigne otro Fiscal o Fiscalía, con el fin de que actúe de manera idónea, imparcial y transparente en la causa”.

En el presente recurso de apelación no hubo contestación al mismo, por parte de la Vindicta Pública.

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 07 de junio de 2005, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de audiencia preliminar, en la causa seguida al acusado B.S.O., por la comisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal cometida en contra del ciudadano Sauriz Ortega, acto en el cual se admitió parcialmente la acusación interpuesta en contra del mencionado acusado; se admitieron las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Público; se declaró con lugar la solicitud de admisión de los hechos formulada por el ciudadano B.S.O. conjuntamente con su defensor, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, e impone al mencionado acusado la pena de un (01) año y once (11) meses de prisión, más las accesorias de ley previstas en los artículos 16 y 34 del Código Penal Venezolano y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la accionante en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Alega la apelante que en la decisión recurrida, la Jueza de Control vulneró el contenido de los artículos 49, 255, 257 y 334 de la Constitución Nacional, puesto que en el acto de audiencia preliminar, al levantar el acta que recogió las incidencias del mismo se observa confusión por parte de la referida Jueza en cuanto a considerar quienes son las víctimas en el presente proceso, siendo el caso que a criterio de la apelante sólo ostentaba tal cualidad el ciudadano Serlín Ortega, quien resultó herido por el acusado de autos.

En tal sentido, quienes aquí deciden consideran conveniente señalar que la presente causa deviene del acto de audiencia preliminar la cual fue realizada en contra del ciudadano B.O., por la presunta comisión del delito de Homicidio Agravado, cometido en perjuicio del ciudadano Sauriz Ortega, y por cuanto la apelante ha denunciado que la Jueza de Control presentó confusión al considerar quienes eran víctimas en la presente causa, este Tribunal de Alzada estima necesario indicar el contenido del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece quienes son considerados víctimas en el proceso penal, y a tales efectos se señala

Artículo 119. Definición. Se considera víctima:

1. La persona directamente ofendida por el delito;

2. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad.

3. Los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan;

4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.

Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación

.

De la norma anteriormente transcrita, se constata que el legislador ha otorgado el carácter de víctima en primer lugar a la persona ofendida directamente por el hecho punible, indicando también que en los casos de delitos que tengan como resultado la incapacidad o la muerte del ofendido, se considerará víctima al cónyuge o la persona con quien haga vida marital estableciendo como límite inferior el término de dos años para dicha unión; así como, al hijo o padre adoptivo y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, finalizando dicha norma indicando que si las víctimas son varias deberán actuar mediante una sola representación.

Ahora bien, en el caso de marras de la revisión efectuada al escrito de acusación fiscal, esta Sala constata que las personas directamente ofendidas por el hecho punible realizado presuntamente por el acusado B.O., son Sauris Ortega (occiso) y Serlin Ortega, a quien de acuerdo con lo señalado la acusación fiscal (folio 02 de la causa) el acusado le propinó “dos puñaladas”, y por cuanto se determina que tales hechos ilícitos produjeron la muerte del ciudadano Sauris Ortega, en el caso bajo examen la representación para actuar como víctima, es de su cónyuge ciudadana Y.R., lo que quiere decir, que las víctimas directas son los ciudadanos Serlin Ortega y Y.R.. No obstante, de la revisión efectuada al acta que recogió las incidencias acontecidas durante la audiencia preliminar, se observa que las personas presentes durante dicho acto eran la progenitora, hermanos, esposa y sobrinos del acusado, las cuales son considerados por disposición de la ley adjetiva penal los primeros como víctimas indirectas, no obstante la presencia de éstos al acto impugnado no hace que se vulnere el contenido del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por la apelante, puesto que al estar presentes las víctimas directas y habérsele concedido su derecho de palabra, quedó entendida la participación de los mismos durante la audiencia preliminar, lo que no da lugar a la nulidad de la presente decisión. Por lo tanto, quienes aquí deciden estiman pertinente declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y así se decide.

En este motivo de denuncia, la accionante aduce que la Jueza de Control, indicó que dicha audiencia no tenía carácter contradictorio y que no se permitirían planteamientos propios del juicio oral, indicando la accionante que en la referida audiencia preliminar se tomaron declaraciones a los familiares (madre y hermanos) del acusado sin expresar la cualidad y el por qué de las declaraciones, denunciando que la Jueza de Control inició los planteamientos propios del juicio oral.

Al respecto, es necesario señalar que el aparte in fine de la norma prevista en el artículo 329 de la ley adjetiva penal, preceptúa: “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”, quienes aquí deciden estiman que efectivamente en esta fase del proceso el Juez de Control no está facultado para permitir escuchar declaraciones; así como entrar a valorar de manera tal las pruebas ofertadas por las partes en la oportunidad legal por cuanto esta función está fuera del ámbito de su competencia, ya que la misma está conferida al Juez de Juicio.

Ahora bien, de la revisión efectuada al acta de audiencia preliminar se observa al folio 53 de la causa, que la Jueza a quo durante el acto específicamente después de la exposición de la representante de la Vindicta Pública le concedió la palabra a los ciudadanos U.T.O., Serlín Ortega, S.O., Z.O., S.O., Y.R., Angeline Ortega y Saury Ortega, observándose de sus exposiciones que los mismos son familiares tanto de la víctima como del acusado de actas, además las mismas no fueron testimoniales rendidas bajo juramento, así como el hecho que posterior a sus intervenciones no les fueron formuladas preguntas por las partes y, consecuencialmente, no condujeron estas intervenciones a que se efectuara un contradictorio, lo que quiere decir, que no se plantearon cuestiones propias del juicio oral, por lo cual el haber permitido la Jueza de Control las exposiciones de los familiares de la víctima y del acusado -puesto que entre ambos existe un vínculo familiar ya que son hermanos-, y no explicarse el por qué de tales intervenciones, no produjo la vulneración del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anteriormente expuesto, se armoniza con lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en relación al desarrollo de la audiencia preliminar y, a tal efecto se ha asentado:

Debemos dejar establecido que dicha prohibición, no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases.

Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.

Mientras que en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate

(T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).

En tal sentido, quienes aquí deciden estiman que no le asiste la razón al accionante en esta denuncia interpuesta. Y así se decide.

Alega la recurrente, que el Ministerio Público acusó al ciudadano B.O. por el delito de Homicidio Agravado, siendo el caso que de admitir los hechos atribuidos por la Vindicta Pública a su criterio debía ser por el mencionado tipo penal. Así mismo, aduce que durante la audiencia preliminar la defensa solicitó el cambio de calificación jurídica de los hechos atribuidos por el Ministerio Público, declarando la Jueza con lugar dicha solicitud, conforme a lo establecido en el artículo 330, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y cambiando la calificación jurídica a Homicidio Culposo, sin efectuar fundamento alguno de Derecho, violándose de esta manera el debido proceso y el derecho a la defensa.

En cuanto a este particular, es menester para esta Sala señalar que de la revisión al acta de audiencia preliminar, al momento de la intervención de la representante del Ministerio Público, ésta ratificó el escrito acusatorio interpuesto en contra del acusado B.O., por la presunta comisión del delito de Homicidio Agravado en grado de autor, previsto ya sancionado en el artículo 409, ordinal 1° del Código Penal Venezolano y cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Sauriz Ortega. Posteriormente, al momento de la intervención de la defensa, el mismo solicita el cambio de la calificación de los hechos atribuidos por la Vindicta Pública a su defendido, puesto que a su criterio los hechos se enmarcaban en el tipo penal de homicidio culposo, a lo cual la Jueza a quo como punto previo declaró con lugar la solicitud planteada por la defensa y conforme a lo establecido en el artículo 330, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, le atribuyó a los hechos una calificación jurídica distinta a la imputada por el Ministerio Público alegando a tales efectos “...luego del estudio efectuado al acervo probatorio contenido en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, tomando en consideración la declaración rendida por las víctimas de autos, en este acto y así mismo, aplicando el Principio de Celeridad Procesal que rige en nuestro sistema jurídico...” (folio 54) y finalmente el acusado de actas admitió los hechos y solicitó al Tribunal le impusiera la pena correspondiente.

Ahora bien, los integrantes de este Órgano Colegiado estiman conveniente señalar el contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el Juez de Control una vez culminada la audiencia preliminar, debe pronunciarse sobre las siguientes cuestiones:

1.En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral

(Subrayado de la Sala).

Siguiendo en este orden de ideas, observa esta Sala que de la decisión recurrida se desprende que la Jueza a quo, una vez concluida la audiencia oral, pasó a decidir sobre lo solicitado en la misma y, en tal sentido, como primer pronunciamiento que realizara señaló:

PRIMERO: Que la acusación reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera procedente en Derecho Admitir PARCIALMENTE la referida acusación interpuesta en contra del Acusado B.O., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal antes de la reforma, cometido en perjuicio del ciudadano SAURIZ ORTEGA, en virtud del cambio de calificación aportada a los hechos efectuada en este acto conforme a lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal

(folio 55).

Ahora bien, observa esta Sala que en la decisión recurrida la Jueza de Control en uso de la facultad otorgada en el artículo 330, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, decide admitir parcialmente la acusación fiscal debido al cambio de calificación jurídica de los hechos atribuidos por el Ministerio Público al acusado de actas, sin explicar de manera detallada y con fundamentos de Derecho el por qué procedió al cambio de dicha calificación jurídica, para posteriormente aplicar al acusado la pena de un (01) año y once (11) meses de prisión, calculada además de manera errónea, puesto que en los delitos culposos no opera la aplicación del artículo 37 del Código Penal. En tal sentido, la doctrina al comentar la norma que prevee el delito de homicidio culposo establecida en el artículo 409 del Código Penal Venezolano, (antes artículo 411) ha señalado:

En la pena establecida en el artículo que venimos comentando, es inaplicable la regla general contenida en el artículo 37 del Código Penal (v) de modo que el sentenciador no se encuentra obligado a utilizar el término medio sino que puede, a su arbitrio, designar la pena dentro de los límites previstos en este artículo 411 in commento adecuándola a la gravedad de la culpa. Los jueces de instancia señalarán, a su arbitrio, la pena aplicable dentro de los extremos legales, soberanamente, sin estar obligados a aplicar el término medio, con la sola limitación de no poder ser traspasado el máximo ni el mínimo legales. Los jueces de instancia son soberanos en la apreciación de la gravedad de la culpa en la comisión del homicidio culposo, siendo su apreciación incensurable en casación.

Del texto de este artículo se desprende que en la aplicación de la pena los jueces apreciarán el grado de culpabilidad del agente; están autorizados a evaluar la culpa del agente como grave, leve o levísima, los sentenciadores han de atenerse a las circunstancias de hecho concurrentes en el delito y obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia.

Al dar por comprobado el cuerpo del delito de homicidio culposo y la responsabilidad del imputado, el juez debe especificar en el fallo, los hechos constitutivos de la culpa atribuida al procesado, es decir, por qué éste actuó con imprudencia o impericia, o negligencia, o con inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones

(Longa, Rogers. Código Penal Venezolano comentado y concordado. Caracas. Editorial Libra. 2001. p.p. 458 y 459).

Por otra parte, tenemos que la anterior Corte Suprema de Justicia, estableció:

...el artículo 411 del Código Penal antes mencionado, establece una regla especial, aplicable al homicidio culposo, y a su vez, fija una pena entre dos límites, seis meses y cinco años; pero cada Juez podrá aplicar esta pena,, no necesariamente en su término medio, sino en cualquier cantidad comprendida entre los seis meses y los cinco años, incluida en esta hipótesis el término medio de los dos extremos, según su prudencia y su apreciación sobre el grado de culpabilidad del agente...

. (DÍAZ CHACÓN, F.J.. “30 años de Casación Penal. Máximas y Extractos”. Caracas. Livrosca, C.A. 1990. p: 602.)

De lo anterior se desprende, que en el caso de marras al no motivar adecuadamente la Jueza de Control el cambio de calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, esto es, basada en fundamentos de Derecho lo cual indicara igualmente los hechos constitutivos de la culpa atribuida al acusado de actas y no sólo alegar -como en efecto lo hiciere- que lo realiza conforme a lo establecido en el artículo 330, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que quienes aquí deciden, consideran que en la decisión impugnada existe falta de pronunciamiento preciso y de una motivación adecuada a los planteamientos realizados durante el acto de la audiencia preliminar, violentándose la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido que el mismo se cercena cuando:

...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

. (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).

Es así como este Tribunal Colegiado, evidencia que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, así como de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. La tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos. Por lo cual considera este Tribunal Colegiado que es un deber de los Juzgadores en el ejercicio de sus funciones motivar las decisiones dictadas por ellos, para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva, según lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente la Jueza a quo incurrió mediante sus omisiones de pronunciamiento, en abierta contradicción con las garantías y derechos constitucionales señalados ut supra. Por tanto, los integrantes de esta Sala determinan que en el presente motivo de denuncia le asiste la razón a la apelante. Y así se decide.

Por lo tanto, las integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que en la decisión recurrida se vulneraron garantías y derechos constitucionales, siendo lo procedente en este caso específico, declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Y.D.C.R., titular de la cédula de identidad N° 9.737.939, asistida por el abogado en ejercicio D.F.S., anula por existir violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada en fecha 07 de junio de 2005, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la de los actos sucesivos que del mismo emanaron conforme lo establece el encabezamiento del artículo 196 del citado texto legal, y ordena la realización de una nueva audiencia preliminar, la cual deberá ser llevada a efecto por un Juez de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia distinto al que dictara la decisión anulada, prescindiendo de los vicios que ésta adolece. Y así se decide.

OBSERVACIÓN: Por cuanto los integrantes de este Órgano Colegiado evidencian del escrito de acusación fiscal, específicamente del capítulo I, referido a “Los Hechos”, en el cual aparece incurso el acusado de actas en un presunto delito cometido en contra del ciudadano Serlín Ortega, observándose que la Fiscalía Novena del Ministerio Público, no hizo pronunciamiento alguno al respecto, por lo cual no puede este Tribunal de Alzada pasar por alto tal circunstancia, puesto que su resultado conlleva a la impunidad, en tal sentido y en estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 287, numeral 2 del código adjetivo penal, en concordancia con el artículo 25 de la Carta Magna, ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a objeto de que la misma de inicio a la correspondiente investigación penal.

Por último, observa esta Sala que habiendo declarado con lugar el recurso de apelación en base a la denuncia interpuesta en el tercer particular del escrito de impugnación, se hace inoficioso seguir conociendo de la denuncia restante, razón por la cual esta Sala no se pronuncia al respecto. Y así se declara.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Y.D.C.R., titular de la cédula de identidad N° 9.737.939, asistida por el abogado en ejercicio D.F.S.. SEGUNDO: ANULA por existir violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada en fecha 07 de junio de 2005, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la de los actos sucesivos que del mismo emanaron conforme lo establece el encabezamiento del artículo 196 del citado texto legal. TERCERO: ORDENA la realización de una nueva audiencia preliminar, la cual deberá ser llevada a efecto por un Juez de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia distinto al que dictara la decisión anulada, prescindiendo de los vicios que ésta adolece. CUARTO: ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a objeto de que la misma proceda conforme lo aquí acordado.

QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO INTERPUESTO Y ANULADA LA DECISION APELADA.

Publíquese, Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

D.C.L..

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

RICARDO COLMENARES OLIVAR SILVIA CARROZ DE PULGAR

LA SECRETARIA,

L.V.R.

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 324-05, y se oficio bajo el N° 468-05 a la Fiscalía Superior del Ministerio Público.

LA SECRETARIA,

L.V.R.

DCL/lpg.

Causa Nº 3Aa2862-05.