Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 23 de Mayo de 2008

Suben las presentes actuaciones al conocimiento de esta Instancia Superior procedentes del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la Victoria y las mismas se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por el Abg. J.H. MORY, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 13.339, apoderado judicial de la parte demandada, empresa INDUSTRIA MECANICA COMAR, Compañía Anónima (INMECOMAR C.A), constituida originalmente como Sociedad de Responsabilidad Limitada en fecha 23 de Diciembre de 1.997 bajo el Nº 42, Tomo 10-A en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y posteriormente reconvertida a Compañía Anónima según consta en la misma oficina de Registro en fecha 21 de Octubre de 1.996 bajo el Nº 28, Tomo 39-A, contra la decisión dictada por el Juzgado de la causa en fecha 06 de Noviembre de 2007, mediante la cual declaró Sin Lugar, Primero las Cuestiones Previas opuestas en fecha 15 de Marzo de 2006 y Segundo declaró IMPROCEDENTE la solicitud de la perención.

Recibidas en esta alzada en fecha 03 de Marzo de 2008, constante de una (1) pieza, de ciento dieciocho (118) folios útiles, el cual fue admitido en fecha 10 de Marzo de 2008, se ordeno darle entrada y se fijo la oportunidad para la presentación de informes en el décimo (10) día de despacho y treinta (30) días consecutivos para dictar la respectiva decisión.

2. CONSIDERACIONES PREVIAS.-

   Hecho el estudio de las actas del presente proceso, encuentra esta Juzgadora que el presente juicio se inicia mediante libelo presentado por ante el A-quo, en fecha 06 de Octubre de 2005, por los Abogados BRUNILDA GUEVARA VELASQUEZ Y S.A., inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 35.892 y 75.162, respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte actora, ciudadano B.C.G., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. V-8.818.758, en contra de la empresa INDUSTRIA MECANICA COMAR, Compañía Anónima (INMECOMAR C.A), constituida originalmente como Sociedad de Responsabilidad Limitada en fecha 23 de Diciembre de 1.997 bajo el Nº 42, Tomo 10-A en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y posteriormente reconvertida a Compañía Anónima según consta en la misma oficina de Registro en fecha 21 de Octubre de 1.996 bajo el Nº 28, Tomo 39-A, por Nulidad de Asambleas.

3. DE LA SENTENCIA RECURRIDA.-

   En fecha 06 de Noviembre de 2007, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, con sede en la Victoria dicto sentencia declarando Sin Lugar las Cuestiones Previas interpuestas por la parte demanda, y la cual sostuvo lo siguiente:

   “…Establece el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil: “Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7,8, 9, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente” (sic).

   DE LOS 05 DIÁS PARA CONVENIR O CONTRADECIR:

   Siendo la oportunidad para convenir o contradecir, de conformidad con lo establecido en el artículo 351 ejusdem, la parte actora no hizo uso de su derecho. Aun así, consta a los autos que en fecha 24 de abril de 2006, mediante escrito presentado manifestó que las defensas opuestas no constituyen cuestiones previas relativas al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (…) Ahora bien, considera esta juzgadora que efectivamente la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 opuesta por el demandado de autos, no debe prosperar; ya que se observa que el objeto de la pretensión viene establecida por la acción de nulidad de asamblea, consagrada en el artículo 1346 del Código Civil, aunado a que no existen indicios que tal demanda sea contraria a la ley, al orden público y a las buenas costumbres; y no existe prohibición legal que impida el ejercicio de la acción; Así se declara. El demandado alega la perención breve de conformidad con el artículo 267 Ordinal Primero del Código de Procedimiento Civil, en sus ordinales 1 y 2. En efecto, en nuestro sistema procesal la perención de la instancia se encuentra expresamente regulada en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que entró en vigencia el 16 de marzo de 1987, el cual in verbis expresa: “Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención. También se extingue la instancia: 1°) Cuando transcurrido treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado. 2°) Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado. 3°) Cuando dentro del término de seis meses contados desde la fecha de suspensión del proceso por muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley le impone para proseguirla” (…) Ahora bien, la perención por inactividad citatoria implica que el actor cumpla las obligaciones que el impone la ley para que sea practicada la citación de los demandados. Por otra parte, el artículo 269 ejusdem dispone que la perención se verifica de derecho, no es renunciable por las partes y puede declararse de oficio por el Tribunal. Sentadas las anteriores premisas, se impone a la sentenciadora examinar las actas procesales, a los fines de determinar si en las mismas existe o no constancia auténtica de que la demandante, dentro del lapso previsto en el ordinal 1° y 2° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, hubiera cumplido con las obligaciones legales para lograr la citación de la parte demandada y, a tal efecto, observa: En fecha 18 de Octubre de 2005, se admitió la demanda. (Folio 109). En fecha 28 de octubre de 2005, se admitió la reforma de la demanda. (Folio 132). En fecha 06 de diciembre de 2005 consta a los autos el impulso de la citación. (Folio 135) (…) Del cuadro, correspondiente a los días de despacho desde el día 18-10-2005 al 20-12-2005, se puede verificar que no transcurrieron los treinta (30) días que establece el Código de Procedimiento Civil artículo 267 Ordinal 1° y 2°, correspondientes a la perención, razones suficiente para no declarar la perención de la instancia en el presente juicio, y así se decide…”(sic)

   En fecha 26 de marzo de 2007, Abg. J.H. MORY, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 13.339, en su carácter de apoderado judicial de la parte Demandada apelo de la sentencia dictada por el A Quo por no estar conforme con ella.

4. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA (RECURRENTE):

   En fecha 07 de Abril de 2008, Abg. J.H. MORY, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 13.339, en su carácter de apoderado judicial de la parte Demandada, presento escrito de Informes, contentivo de nueve (09) folios útiles, en el cual señala lo siguiente:

   ...En fecha 15 de marzo de 2006 opusimos ante la parte actora el contenido del artículo 346 en su ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil, y en especial por considerar que esa demanda mercantil no debió ser admitida por la falta de cualidad, incoherencia de las partes y alegatos esgrimidos con relación al objeto de la misma, NULIDAD ABSOLUTA. Ahora bien ciudadana Jueza, la parte actora disponía de 5 días para contradecir lo alegado por la parte demandada, plazo perentorio y también consagrado en el artículo 351 ejusdem que terminó el día 22 de marzo de 2006 y como se comprueba del texto de la sentencia en folio 96 (101) y en las copias certificadas presentes en este expediente, NO EXISTE diligencia alguna que contradiga nuestros planteamientos como cuestión previa dentro del plazo legal, por lo cual hacemos valer el texto de este artículo del C.P.C. que expresa: “EL SILENCIO DE LA PARTE (actora) SE ENTENDERÁ COMO ADMISIÓN DE LAS CUESTIONES NO CONTRADICHAS EXPRESAMENTE”. Por tanto y por todo lo expuesto, solicitamos de este Tribunal de Alzada, que declare CON LUGAR la apelación de la sentencia antes mencionada, por tácita admisión de los hechos por la parte actora al no contradecir…(…)… 3. De la Perención de la Instancia La sentencia expone el criterio del Tribunal interpretando el artículo 267 ordinales 1 y 2 cuando el legislador estableció el plazo perentorio de 30 días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, para la citación de la parte demandada, sentenciando que la cuenta se refería a “días de despacho” con lo cual procedió a desconocer nuestra argumentación para no declarar la perención (…) Ahora bien, desde el día 28 de octubre de 2005 y hasta el día 6 de diciembre de 2005 transcurrieron 39 días seguidos y continuos, y no existe entre esas fechas actividad alguna por la parte actora, por lo que se comprueba que ha operado la perención de la causa, y así solicitamos también que sea sentenciada por este Tribunal de Alzada...”

   V. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Cumplidos con los trámites en este Tribunal de Alzada, y vistas y revisadas las presentes actuaciones, y cada uno de los recaudos que la sustentan, este Tribunal pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos:

   En el presente caso, nos encontramos ante la presencia de una demanda de nulidad absoluta de actas de asambleas, instaurada por el ciudadano B.C.G., en contra de la firma mercantil INDUSTRIA METAL-MECANICA COMAR C.A, de conformidad a lo previsto en el artículo 1346 del Código Civil.

   El Tribunal de Primera Instancia, en su oportunidad legal dicto sentencia interlocutoria declarando sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta en fecha 15 de marzo de 2006, por el abogado J.M., Inpreabogado N° 13.339, apoderado judicial de la sociedad Mercantil Industrias Metalmecánica Comar C.A., e improcedente la solicitud de la perención establecida en el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 267 ordinales 1° y 2°.

   La parte demandada por no estar conforme con la decisión apelo de la misma y comparece ante esta Alzada a esgrimir una serie de alegatos por los cuales considera que debe ser declarada con lugar su apelación, señalando al efecto como primer punto lo siguiente:

   …En fecha 15 de marzo de 2006 opusimos ante la parte actora el contenido del artículo 346 en su ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil, y en especial por considerar que esa demanda mercantil no debió ser admitida por la falta de cualidad, incoherencia de las pruebas y alegatos esgrimidos con relación al objeto de la misma, NULIDAD ABSOLUTA.

   …la parte actora disponía de 5 días para contradecir lo alegado por la parte demandada, plazo perentorio y también consagrado en el artículo 351 ejusdem que terminó el día 22 de marzo de 2006 y como se comprueba del texto de la sentencia en folio 96 (101) y en las copias certificadas presentes en este expediente, NO EXISTE diligencia alguna que contradiga nuestros planteamientos como cuestión previa dentro del plazo legal, por lo cual hacemos valer el texto de este artículo del C.P.C. que expresa: “EL SILENCIO DE LA PARTE (actora) SE ENTENDERÁ COMO ADMISIÓN DE LAS CUESTIONES NO CONTRADICHAS EXPRESAMENTE.”

   Por tanto y por todo lo expuesto, solicitamos de este Tribunal de Alzada, que declare CON LUGAR la apelación de la sentencia antes mencionada, por tácita admisión de los hechos por la parte actora al no contradecir…

   .

   Ahora bien, esta Juzgadora luego de haber realizado un estudio minucioso de todas las actuaciones que contempla el expediente, se observo que una vez en la oportunidad de la contestación de la demanda, el demandado alego la cuestión previa N° 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que reza: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: …11° La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…”

   El actor en su oportunidad legal, es decir, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, no compareció a los autos a contradecir o convenir la cuestión previa alegada por la parte demandada, por lo que éste último le señaló al Tribunal A Quo se declarara como admitida la cuestión alegada, y por lo tanto debía desecharse la demanda.

   En relación a este punto, el Tribunal A Quo en su sentencia señaló que la pretensión del actor correspondía a una acción de nulidad de asamblea consagrada en el artículo 1346 del Código Civil, y no mero declarativa como quiso tratar de ver el demandado, aunado a que no existían indicios de que la demanda sea contraria a la ley, al orden público y a las buenas costumbres, y que por lo tanto no existía prohibición legal que impidiera el ejercicio de la acción y por ende su admisión.

   Expuesto lo anterior, esta Juzgadora, luego del estudio respectivo puede agregar que, esta cuestión previa es atinente exclusivamente a la acción, entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener, no la composición de una litis, sino el rechazo de la acción contenida en la demanda, ya por caducidad de la misma, o bien por expresa prohibición de la ley, que niega protección y tutela al interés que se pretende con aquella. Por ello, el efecto de la procedencia de la cuestión previa declarada con lugar, en estos casos, es que la demanda queda desechada y extinguido el proceso.

   Quiere decir entonces, que, para no admitir la acción propuesta se requiere que tal prohibición sea expresa y clara, y que en términos objetivos no exista la menor duda de que la ley niega la tutela jurídica o ciertos intereses hecho valer en juicio, por lo que sería en estos casos inadmisible la demanda. Por lo tanto, si bien es cierto que el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil dispone: “…Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente”; no menos cierto es, que el Juez se encuentra en el deber de revisar cuidadosamente la petición del actor en el libelo de demanda, aún cuando éste no haya contradicho la cuestión previa en su oportunidad legal, a fin de determinar si la pretensión no es contraria a la ley, es decir, no se encuentre prohibida expresamente por la ley, y así mismo que no sea contraria al orden público y a las buenas costumbres, por lo que el silencio de la parte aún cuando se entienda como admisión de la cuestión previa no contradicha, esta norma contempla una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco (5) días para contestarla, conforme a la cual se entiende como “admitido” por el accionante las cuestiones no contradichas; y que por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente.

   Por consiguiente, no debe entenderse del precepto señalado en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia, tal y como lo señaló la Juez A Quo en su sentencia, pues el alegato de la parte demandada en cuanto a la cuestión previa alegada no puede prosperar, ya que infiere que esa demanda no debió ser admitida por la falta de cualidad del actor, incoherencia de las pruebas y alegatos esgrimidos con relación al objeto de la misma, fundamento que no tiene relación con la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 de nuestra norma procesal civil, que expresa la prohibición de admitir la acción propuesta, sino más bien son defensas de otra índole; en consecuencia, de acuerdo a lo señalado anteriormente, y por no existir prohibición expresa de la ley de admitir la acción propuesta, se desecha el alegato señalado por el demandado. Así se declara.

   Así mismo, alego el apelante como segundo punto lo siguiente: “…La sentencia expone el criterio del Tribunal interpretando el artículo 267 ordinales 1 y 2 cuando el legislador estableció el plazo perentorio de 30 días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, para la citación de la parte demandada, sentenciando que la cuenta se refería a “días de despacho” con lo cual procedió a desconocer nuestra argumentación para no declarar la perención.

   …la interpretación del artículo 267 en referencia, que trata de la perención, debe computarse en días continuos y seguidos…

   …Ahora bien, desde el día 28 de octubre de 2005 y hasta el día 6 de diciembre de 2005 transcurrieron 39 días seguidos y continuos, y no existe entre esas fecha actividad alguna por la parte actora, por lo que se comprueba que ha operado la perención de la causa, y así solicitamos también que sea sentenciada por este Tribunal de Alzada…”.

   El Tribunal de la causa, en relación a este punto señaló que luego de verificadas las actuaciones y del cuadro correspondiente al computo, observó que no transcurrieron los treinta (30) días que establece el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 267 ordinales 1° y 2°, por lo que no declaro la perención de la instancia.

   Ahora bien, esta Juzgadora, reviso detalladamente las actuaciones contempladas en el expediente así como el computo realizado por el Tribunal A Quo y pudo verificar en primer lugar que la parte actora reformo la demanda en fecha 24 de octubre de 2005, y la misma fue admitida en fecha 28 de octubre de 2005, y posterior a ello, la parte actora diligenció en la causa en fecha 06 de diciembre de 2005; por lo que el tiempo de los treinta (30) días comenzaba a correr al día siguiente de la admisión de la reforma de la demanda. En este orden, la Juez A Quo, al realizar el computo de los días que había despachado desde aquella admisión hasta el día que el actor compareció a los autos a estampar su diligencia, indica que no había transcurrido los treinta (30) días señalados en la norma, días que contabilizó por despacho, a lo cual no se encuentra de acuerdo la parte apelante, por considerar que dicho tiempo se cuenta por días continuos y seguidos.

   En este sentido, la norma señalada en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil prevé la perención de la instancia, y por lo tanto, el legislador impone una dura sanción, cuando las partes han actuado de manera negligente durante el proceso, ya que los obliga a actuar bajo la amenaza de la perención, evitando así en gran medida, las paralizaciones de las causas por largos períodos.

   La norma señalada con anterioridad, no establece si el lapso contemplado en los ordinales 1° y 2°, debe contarse por días continuos o de despacho, más sin embargo, claro está que las partes no pueden acudir a la sede del Tribunal como días de fines de semana, e igualmente días feriados, así como tampoco pueden realizar alguna actuación en aquellos días que aún cuando son días de semana, el Juez decide no despachar.

   Desde la entrada en vigencia de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha dado sumo cuidado y gran observancia al artículo 49, relativo al derecho a la defensa y al debido proceso, así como el artículo 26, referente a la tutela judicial efectiva, en todas las actuaciones sean judiciales o administrativas, y que deben ser aplicadas con gran prioridad, para no lesionar este derecho constitucional prioritario a las personas involucradas en cualquier proceso.

   Por lo tanto considera, esta Juzgadora, ajustado a derecho y apegado a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el computo de los treinta días por días de despacho a fin de verificar si operó o no la perención en el presente caso, en razón de que durante los días de despacho, era con los cuales contaba el actor para acudir al Tribunal a realizar cualquier actuación.

   Así mismo, es importante hacer notar, que el alguacil del Tribunal de la causa, hizo constar a través de diligencia de fecha 6 de diciembre de 2005, que en diversas oportunidades se había trasladado a la dirección señalada por el actor para la practica de la citación, la cual resulto infructuosa, lo que demuestra, que el actor suministro lo necesario para que el alguacil se trasladara a practicar la citación de la parte demandada, evidenciándose de esta manera el interés en proseguir el curso del procedimiento por parte del actor.

   En consecuencia, y en torno a lo anteriormente expuesto esta Alzada concluye que de tal circunstancia no se deriva indefectiblemente en primer lugar la prohibición expresa de la ley de admitir la acción propuesta, y en segundo lugar la existencia de la figura jurídica perención de la instancia, lo cual conlleva a esta Sentenciadora a declarar sin lugar la apelación interpuesta y a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal de la causa. Así se decide.

4. DISPOSITIVA.

   Con fundamento en las consideraciones de hecho ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: