Decisión nº 761 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 27 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012)

201º y 152º

ASUNTO: WP11-R-2011-000072

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2011-000035

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: J.B.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-15.759.679.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: A.V., J.A.M., M.T.B. y J.R.S., abogados en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 92.832, 83493, 76.065 y 39.055, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT LA SANTILLANA DEL MAR, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha 08 de Junio de 2006, bajo el Nº 37, Tomo 11-A, con su última modificación de fecha 15 de Julio de 2010, inscrita en el Registro de Comercio bajo el Nº 3, Tomo 26-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDA: M.I.H. y J.C., abogados en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 139.540 y 42.051 respectivamente.

MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO.

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha treinta (30) de noviembre del año dos mil once (2011), por la profesional del derecho M.T.B.C., en su carácter apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veinticinco (25) de noviembre del año dos mil once (2011).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha trece (13) de diciembre del año dos mil once (2011), en fecha veinte (20) de diciembre del año dos mil once (2011), se fijó la audiencia oral y pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día diecisiete (17) de febrero del año dos mil once (2011), fecha en la cual se celebró la misma y la parte recurrente expuso sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta.

-III-

CONTROVERSIA

En este sentido, señala la parte demandada y recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE

Fundamenta su apelación en los siguientes motivos:

1. - En principio el Juez de Primera Instancia de Juicio, señala que la litis se circunscribe en determinar si hubo despido y cuales eran los elementos que integraban el salario del trabajador, sin embargo, cuando el Juzgador hace el análisis de las pruebas específicamente en la exhibición de los comprobantes fiscales o facturas de la empresa, señaló que los apreciaba, que con las mismas se demuestra que desde el mes de enero hasta el mes de junio del año dos mil diez (2010) la empresa demandada cobraba el diez por ciento (10%), pero que a partir del mes de julio en adelante las facturas tenían las frases de que no se cobraba el diez por ciento (10%).

   Seguidamente, analizó la exhibición de la Declaración del Impuesto Sobre la Renta (I.S.L.R.), las Declaraciones del Impuesto del Valor Agregado (I.V.A.); con relación a estas valoraciones observa que el Tribunal A-Quo, aún cuando las apreció en su contenido, dichas pruebas no aportaban nada al debate probatorio, por cuanto del debate probatorio solamente se basa en la demostración de la calificación del despido, cuando en la propia decisión se había establecido que el debate probatorio se circunscribía en determinar dos (02) elementos, entre ellas la determinación del salario por la regulación de jurisdicción solicitada por la parte demandada, donde se estaba discutiendo el monto del salario y sus elementos que lo componen, en este sentido, el Juez establece que los elementos contenidos en las mismas no aportan nada, cuando lo cierto es que los mismos constituyen elementos probatorios que demuestran uno de los factores que contiene el salario como lo es el diez por ciento (10%), el cual es producto de las ventas y en dichas Declaraciones se establece cuales son los ingresos brutos de la empresa se establece un elemento para la fijación de ese diez por ciento (10%).

   Asimismo, señala que cuando se pidió la exhibición de esos documentos, la empresa exhibió los documentos los cuales contenían la frase de que no cobraban el diez por ciento (10%), pero los meses enero a junio no fueron exhibidos y como se demuestra en la copia de esos documentos que rielan en autos en esos meses la empresa si cobraba el diez por ciento (10%).

   Igualmente, señala que en el debate probatorio sostuvo que a pesar de que a partir del mes de julio al mes de diciembre las facturas fiscales contenían esa frase de que no cobraban el diez por ciento (10%), se podía inferir que muchos de esos productos habían sufrido un diez por ciento (10%) de incremento, como por ejemplo el café que costaba seis bolívares (Bs. 6,00) antes, que a partir de la empresa colocaba la frase de que no cobran el diez por ciento (10 %), costaba seis sesenta bolívares (Bs. 6,60), igual, ocurrió con el producto llamado el mero de chef, casualmente, también sufrió un incremento del diez por ciento (10%), que no pudo hacer esta comparación con otros productos, por cuanto no fueron exhibidas las facturas para confrontar efectivamente todos los productos que habían sufrido un incremento del diez por ciento (10%).

2. - Con relación a la Prueba Testimonial: Señala que es importante analizarla en este procedimiento; asimismo, menciona que uno de los testigos que asistió a la audiencia de juicio, el cual se encuentra representado por el abogado que inicialmente representaba al actor en la presente causa, tuvo una conversación con dicho abogado en el nivel C de este Circuito, misteriosamente se fue del Tribunal dejando su cédula, sin dar ninguna explicación, tal y como se puede observar de la video grabación.

   Manifestó que contó con el testimonio de un sólo de los testigos, un joven con un nivel socio-cultural un poco bajo, la forma que tiene éste de expresarse no es la más adecuada, pero fue muy conteste y claro en sus respuestas, al decir que el había presenciado el despido, dio detalles del mismo, indicando que fue producto de una desavenencia, después de la reincorporación del ciudadano J.B. de sus vacaciones, con la forma de que le habían anticipado sus vacaciones y la forma de declarar el salario, eso trajo como consecuencia, que la empresa tomara la decisión de despedirlo y que el ciudadano W.A., que era su supervisor inmediato del capitán de mesoneros, lo despidió, eso se puede verificar de las grabaciones.

   Ahora bien, en una de las preguntas realizadas al testigo éste dice que fue informado por sus compañeros del despido, pero que él estaba presente, cuando se observa esa declaración se puede tener alguna duda sobre la credibilidad del testigo, por lo que solicita la aplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece que en caso de dudas en la apreciación de una prueba se favorezca al trabajador.

   Concluye, este punto señalando que impugna la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo, por cuanto en la propia sentencia existe una contradicción, toda vez que en la misma se señala que el diez por ciento (10%) esta probado cuando se analiza la prueba de exhibición, que el mismo forma parte del salario, sin embargo, el Juez señala que el diez por ciento (10%) es una unidad, es decir, que según el libelo de demanda fue declarado como un todo junto con la propina y no habiéndose probado el diez por ciento (10%), aplica la convención colectiva del año de 1998, en la cual se establece que el valor que representa el salario del trabajador es el declarado en la Cláusula Trigésima Quinta de la Convención Colectiva, es decir, que es un cero coma diez bolívares (Bs. 0,10) y en función de eso determina un salario, cuando la Cláusula Trigésima Cuarta de la Convención Colectiva señala que en los lugares donde se cobra el diez por ciento (10%) este forma parte del salario de los trabajadores, por lo cual solicita que se declare con lugar la calificación del despido, toda vez que la prueba testimonial demuestra el despido injustificado que a su manera de ver es suficiente para demostrar ese hecho, y el hecho de haber demostrado que la empresa cancelaba el concepto del diez por ciento (10%), motivo suficiente para considerar que éste formaba parte del salario del trabajador.

3. - Por último, señala que hubo un hecho que no fue resuelto por el Tribunal A-Quo, en la sentencia definitiva, el cual fue solicitado expresamente en la audiencia de juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se tomara declaración del ciudadano W.A., en esa oportunidad porque al momento de promover esa prueba se identificó a dicho ciudadano como W.A., siendo lo correcto W.A., y siendo que éste último, es el que materializa el despido del actor por lo que considera que su declaración es importante en el presente juicio, el Juzgador de Primera Instancia, lo niega en la audiencia de juicio y manifiesta que las razones las expondrá en la sentencia definitiva, sin embargo, en la sentencia no están, por lo que de acuerdo con el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera que el Juzgador debe inquirir la verdad para determinar si cual fue la realidad de los hechos y sentenciar conforme a derecho.

   ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA NO RECURRENTE

1. - Señaló que la única observación que tiene que realizarle a la decisión de Primera Instancia, es sobre un punto de mero derecho referido a la aplicación de la Convención Colectiva, considera que la misma no debe ser aplicable, toda vez que de acuerdo con el oficio Nº 2011-479, que riela en el expediente Nº Wp11-L-2010-000404, cursante en el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, en el cual el Director General de Relaciones Laborales de la Dirección de Inspectoría Nacional de Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, informa al Juez de esa causa, que no reposa la Convención Colectiva por la Rama de Actividad suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes y el Sindicato de Trabajadores del Área de Restaurante, de fecha veinticinco (25) de marzo del año mil novecientos noventa y ocho (1998); si no cursa esa Convención Colectiva por esa Rama en ese despacho, la misma no existe.

   -IV-

   MOTIVA

   Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

   El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

   .

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

   Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

   …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

   El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

   …La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

   En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), establece:

   …Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

   De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

   El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el p.c. ordinario (…).

   (…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

   De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior

   .(Subrayado del Tribunal)”.

   Establecido lo anterior, pasa esta sentenciadora a conocer el presente recurso de apelación aplicando los principios antes referidos, en este sentido, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectado el interés de la parte demandante y recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, 1) Determinar si el Tribunal A-Quo, incurrió en contradicción al valorar la exhibición de las facturas fiscales de la empresa, y las exhibiciones de la Declaración del Impuesto Sobre la Renta (I.S.L.R.) y de las Declaraciones del Impuesto del Valor Agregado (I.V.A.), al declarar la procedencia del concepto del diez por ciento (10%) como parte del salario del actor; 2) Verificar si con la prueba testimonial evacuada en la audiencia de Juicio, la parte actora logró demostrar el despido y la procedencia del pago del concepto del diez por ciento (10%) del consumo; 3) Revisar si el Tribunal A-Quo, no se pronunció sobre la prueba testimonial del ciudadano W.A. solicitada por la parte actora en la audiencia de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En este mismo orden de ideas pasa este Tribunal a determinar como quedó planteada la presente controversia en Primera Instancia.

   Hechos negados en forma pura y simple:

   Que el actor haya sido despedido injustificadamente en fecha dieciocho (18) de enero del año dos mil once (2011), por el ciudadano A.S..

   Hecho Nuevo:

   Del escrito de contestación de la demanda se observa que la parte demandada niega, rechaza y contradice que el actor devengara el concepto de diez por ciento (10%) sobre el consumo, niega que recibiera Ochocientos Veinticuatro Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 824,92) semanales o Tres Mil Quinientos Setenta y Seis Bolívares (Bs. 3.576,00) mensuales por concepto de diez por ciento (10%) y propina, es decir, niega que el accionante tenga derecho a percibir una remuneración real a la cantidad conformada por el salario mínimo Nacional más el porcentaje sobre el consumo equivalente al diez por ciento (10%) y las propinas, y que el mismo sea de la cantidad de Siete Mil Doscientos Bolívares (Bs. 7.200,00) mensuales; por cuanto no era ni es costumbre del local cobrar el recargo o comisión por servicio.

   Asimismo, señala que debido a la coyuntura económica muchos restaurantes han optado por no cobrar el diez por ciento (10%), siendo ésta la tendencia moderna, por ello es que la costumbre moderna es la de no cobrar ni recargar ningún porcentaje por concepto de servicios al cliente en la esfera de los restaurantes, considerando este hecho como una máxima de experiencia vigente.

   De igual manera, con respecto a este concepto señala que el actor sólo devengaba una parte fija mensual equivalente a Mil Doscientos Veintitrés Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 1.223,29) y por ello considera que el actor se encuentra amparado por la inamovilidad laboral prevista en el Decreto Nº 7914, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.575, de fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil nueve (2009), en ese sentido, solicitó en Primera Instancia que el Tribunal A-Quo, declarará la falta de jurisdicción frente a la administración pública.

   Hechos Controvertidos

   En este sentido, se observa que quedó controvertido en Primera Instancia que el ciudadano J.B.S., haya sido despedido injustificadamente por la empresa, asimismo, quedó controvertido que el accionante percibiera el concepto de diez por ciento (10%) del consumo como parte del salario, en este sentido, quedó controvertido el salario de Siete Mil Doscientos Bolívares (Bs. 7.200,00) mensuales alegados por el actor.

   En este mismo orden de ideas, esta Alzada, procederá a determinar la carga probatoria en la presente controversia.

   Determinación de la Carga de la Prueba:

   Visto lo anterior, se entrará a verificar a quien corresponde la carga de la prueba en el presente asunto, al respecto, en consideración al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, mediante sentencia N° 419, de fecha once (11) de mayo del año dos mil cuatro (2.004), el cual señaló con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral, lo siguiente:

   … 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.…

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

   (Subrayado y Negrillas del Tribunal).

   De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 444 de fecha 10 de Julio del año 2003; señaló con relación a los hechos negativos absolutos lo siguiente:

   “Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador. (Subrayado y Negrillas del Tribunal).

   Asimismo, la doctrina ha definido el hecho negativo absoluto en los siguientes términos:

   Los hechos negativos absolutos son circunstancias fácticas que no implican, a su vez, alguna afirmación argumentada contraria, debido a su dificultad demostrativa, siendo la jurisprudencia tolerante con la carga probatoria de tales hechos, comprendiendo las dificultades inherentes a esa situación, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo de difícil comprobación por quien los niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó probar su pretensión, para relevar de los problemas probatorios a la parte que los haya negado, por cuanto son de ardua demostración, en tal virtud, el actor deberá aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

   (Revista de Derecho del Trabajo, número 2 (enero/diciembre 2006), de la Fundación “Universitas” de Estudios Jurídicos División de Investigaciones, Pág. 245. Subrayado por este Tribunal).

   De los criterios antes citados se infiere que admitida la relación de trabajo, el Juzgador deberá analizar los hechos negados en forma pura y simple por el demandado toda vez que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, lo que trae como consecuencia que se invierta la carga probatoria prevista en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondiéndole al actor demostrar aquellos alegatos expuestos en el libelo de que sean de difícil comprobación por el demandado, por considerarse que son indeterminados en tiempo y en espacio; en consecuencia, hacen ardua la demostración por quien los negó.

   Igualmente, con relación a la carga de demostrar los hechos nuevos alegados por las partes, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en Sentencia 1441, de fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006), lo siguiente:

   Ha sostenido la Sala, en numerosos fallos que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan; así mismo, la parte demandada está obligada a fundamentar el motivo del rechazo o admisión de los hechos, y la forma en que el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   En efecto, el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos

   (Subrayado del Tribunal).

   De acuerdo, con los criterios anteriormente citados, este Tribunal Superior considera que la carga probatoria en el presente caso corresponde a la parte demandante a los fines de demostrar que fue despido injustificadamente, por la empresa demandada, por otra parte, le corresponde a la parte demandada demostrar que el actor no devengaba el concepto del diez por ciento (10%) por consumo cobrado por la empresa a los clientes, así como, el monto reclamado de Ochocientos Veinticuatro Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 824,92), semanales, es decir, de Tres Mil Quinientos Setenta y Seis Bolívares (Bs. 3.576,00) mensuales por concepto de diez por ciento (10%), en virtud de haber alegado como hecho nuevo, en la contestación de la demanda que no ha sido ni es costumbre del local cobrar a los clientes ese concepto por el servicio prestado, y que por ello el actor sólo devengaba el salario mínimo legal de Mil Doscientos Veintitrés Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 1.223,29), considerando que se encuentra amparado por la inamovilidad laboral prevista en el Decreto Nº 7914, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.575, de fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil nueve (2009). ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE ACCIONANTE:

1. En el Capítulo I, la parte actora promovió las siguientes Documentales:

   1.1. Consignó en copias simples marcados con la letra “B”, Recibos de pago de salarios del accionante, cursantes del folio setenta y nueve (79) al ochenta y uno (81) de la primera pieza del expediente, se observa que no fueron impugnados por la parte demandada en la audiencia de juicio, en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende que el accionante se desempeñaba como Capitán de mesonero, que devengaba la cantidad de mil doscientos veintitrés bolívares con noventa céntimos (Bs. 1.223,90), durante los meses octubre, noviembre y diciembre del año dos mil diez (2010), en este sentido, se adminiculará este medio probatorio a los fines de verificar el salario real devengado por el actor. ASI SE ESTABLECE.

   1.2. Consignó en copia simple marcado con la letra “C”, facturas fiscales de la empresa demandada de fechas 16-06-2010 y 17-09-2010, cursantes desde el folio ochenta y cuatro (84) al noventa y tres (93) de la primera pieza del expediente, observa este Tribunal que las mismas fueron impugnadas por la parte demandada por ser copias simples, sin embargo, este Tribunal observa que la parte actora solicitó en el literal “d” del capítulo II del escrito de promoción de pruebas la exhibición de los comprobantes fiscales de ventas efectuados mensualmente durante los años 2010 y 2011, por la empresa Santillana del Mar; se observa que la parte demandada exhibió las facturas fiscales de los meses de febrero, mayo, junio del año 2010 y desde el mes de julio al mes de diciembre del año 2010.

   Al respecto, observa este Tribunal que la parte actora impugna la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, en relación a la exhibición de dicha documental, toda vez que considera que existe una contradicción por cuanto el Juez indica que la aprecia, que con las mismas se demuestra que desde el mes de enero hasta el mes de junio del año 2010, la empresa demandada cobraba el diez por ciento (10%) del consumo, sin embargo, que a partir del mes de julio en adelante existía una frase que dicho concepto no se cancelaba, señaló que el diez por ciento (10%) está probado cuando se a.d.e.y. que forma parte del salario, no obstante, en la parte motiva establece que el mismo es una unidad, que según el libelo de demanda fue declarado como un todo junto con la propina y no habiéndose probado el diez por cientos (10%), se aplica la Convención Colectiva del año 1998, que el valor del salario del trabajador es el declarado en la Cláusula Trigésima Quinta de la Convención Colectiva, es decir, Bs. 0,10, y en función de ello determina el salario del trabajador cuando en la Cláusula Trigésima Cuarta de la Convención Colectiva, se establece que en los lugares donde se cobra el diez por ciento (10%), éste forma parte del salario de los trabajadores; por lo que solicita que así sea declarado.

   Con respecto, a este punto observa este Tribunal que el Juez de Primera Instancia de Juicio, en la valoración de dicha documental indicó que les reconocía valor probatorio y que evidenció que en el mes de junio del año 2010, la empresa demandada cobrara el diez por ciento (10%) del consumo por concepto de servicio y que a partir del diecisiete (17) de septiembre del año dos mil diez (2010), en los estados de cuentas expedidos por la empresa ya no se indicaba el cobro del diez por ciento (10%) del consumo, aplicando la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la no exhibición de los comprobantes fiscales de los meses de enero a junio del año 2010, por cuanto sólo fueron exhibidos los correspondientes a los meses de julio a diciembre del año 2010, fecha a partir de la cual la empresa dejó de cobrar el diez por ciento (10%) del consumo.

   Del mismo modo, observa este Tribunal que en el acta de audiencia de juicio celebrada en fecha once (11) de noviembre del año dos mil once (2011), cursante a los folios ciento setenta y cinco (175) y ciento setenta y seis (176) del expediente, el Juzgado de Primera Instancia de Juicio, dejó constancia que la empresa demandada exhibió las facturas del mes de febrero, mayo y junio del año dos mil diez (2010) y desde el mes de julio a diciembre del año dos mil diez (2010), que de las mismas evidenció específicamente desde el mes julio del año dos mil diez (2010) hasta el mes de diciembre del año (2010), que en la parte inferior de dichas documentales existe una leyenda que indica que la empresa no cobra el diez por ciento (10%), dejando constancia asimismo, que tal observación no es evidenciado del resto de facturas que fueron exhibidas.

   Aunado a ello, se observó que el Tribunal A-Quo, no dejó copia de las facturas exhibidas por la parte demandada, en este sentido, esta Juzgadora exhorta al referido Tribunal a los fines de que en futuras exhibiciones se sirva agregar copia en autos de la prueba que fue exhibida y si la misma es muy voluminosa, se sirva dejar sólo copia de las documentales exhibidas que considere pertinentes a los fines de resolver la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

   Establecido lo anterior, pasa esta Tribunal a pronunciarse sobre las documentales antes señaladas, las cuales a su vez fueron objeto de exhibición, en este sentido, este Tribunal observa que la parte demandada sólo cumplió con la exhibición de estas documentales en los meses febrero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año dos mil diez (2010), no exhibiendo los meses de enero, marzo y abril del año dos mil diez (2010) así como tampoco las del año dos mil once (2011), sin embargo, con respecto, a la no exhibición de la referidas documentales esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la parte quien deba servirse de un documento que según su manifestación se encuentre en poder de su adversario podrá solicitar la exhibición del mismo, debiendo cumplir con los siguientes requisitos, como son: El acompañar la solicitud con copia del documento o en su defecto señalar los datos que conozca sobre el contenido de dicho documento.

   Sin embargo, en ambos casos deberá consignar un medio probatorio que constituya una presunción grave de que el instrumento se halle en poder de su adversario; siendo la única excepción que releva a la parte solicitante de consignar un medio probatorio con el que se determine que existe una presunción grave de que el documento lo posea su contraparte, es cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, en ese caso, bastará que el solicitante pida su exhibición entendida ésta sólo con base a los datos suministrados por el solicitante sobre el contenido de dicho documento, trayendo como consecuencia, de la no exhibición que se tengan como ciertos los alegatos sobre su contenido señalados por el actor en el escrito de promoción de pruebas.

   En este sentido, efectivamente los comprobantes fiscales o facturas fiscales deben ser llevadas por la empresa demandada por mandato expreso, dada la naturaleza de la actividad comercial que la misma desempeña, no es menos cierto, que el actor debe acompañar junto con las copias de los documentos que desea exhibir, los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, lo cual del escrito de promoción de pruebas no se desprende que haya sido así, por el contrario la parte accionante sólo se limitó a solicitarlo de manera genérica al indicar que solicita la exhibición de los comprobantes fiscales de venta mensuales de los años dos mil diez (2010) y del año dos mil once (2011); por lo que considera este Tribunal que es improcedente la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la no exhibición de los comprobantes fiscales de los meses enero, marzo y abril del año dos mil diez (2010), así como tampoco los del año dos mil once (2011). ASÍ SE ESTABLECE.

   Se observa que el Tribunal A-Quo, en la valoración de dicha documental indicó que quedó determinado el hecho que la empresa demandada dejó de cobrar el diez por ciento (10%) por concepto de servicio, a partir del mes de junio del año dos mil diez (2010), contradiciéndose en la misma valoración de dicha exhibición, así como en el acta de audiencia de juicio, al indicar que fue a partir del mes de julio del año dos mil diez (2010), que la empresa demandada dejó de cobrar el concepto del diez por ciento (10%) del consumo por servicio.

   Asimismo, se observa que el Tribunal A-Quo, señaló que del libelo de la demanda no se puede determinar el monto percibido por concepto de propinas, dada la fusión que indicó el actor entre el concepto de propinas y el concepto del diez por ciento (10%) por servicio, mencionando que éste último no quedó demostrado, por lo que debía determinar la cantidad del mismo conforme a lo establecido en la Cláusula Trigésima Quinta de la Convención Colectiva de fecha 25 de marzo del año 1998; concluyendo que por dicho concepto le corresponde la cantidad de cero con diez céntimos (Bs. 0,10), por cada día laborado, por lo que si el actor laboró 26 días mensuales le correspondería por dicho concepto Doscientos Bolívares (Bs.260,00) mensuales.

   En este sentido, observa este Tribunal que efectivamente el Juzgador incurrió en contradicciones al valorar la prueba de exhibición de las facturas fiscales al señalar que quedó establecido que para el mes de junio del año dos mil diez (2010), la empresa cancelaba el concepto de diez por ciento (10%) del consumo; y posteriormente en la parte motiva de la decisión al indicar que dicho concepto no quedó demostrado y que por ello debía determinarlo; ahora bien con relación a la procedencia del concepto del diez por ciento (10%) como parte del salario este Tribunal se pronunciará una vez valorardas todas las pruebas aportadas por las partes.

   En este orden de ideas, se deja solamente establecido que de los comprobantes fiscales exhibidos en la audiencia de juicio, se tiene que la empresa demandada cancelaba el concepto del diez por ciento (10%) del consumo en los meses de febrero, mayo y junio del año del año dos mil (2010), de acuerdo con lo que el Tribunal A-Quo, dejó constancia en autos. ASÍ SE ESTABLECE.

   1.3. Consignó en copia simple, marcada con la letra “D” la “Convención Colectiva por Rama de Actividad”, cursantes del folio cuarenta y ocho (48) al setenta y ocho (78) del expediente, al respecto este Tribunal considera que la misma no constituye un medio por cuanto forma parte del Principio Iura Novit Curia. ASÍ SE ESTABLECE.

   1.4. Consignó en copia simple, marcados con las letras “B1” “Pago de anticipo de Prestación de Antigüedad y pago de utilidades”, cursantes a los folios ochenta y dos (82) y ochenta y tres (83), del expediente, observa este Tribunal que el mismo no impugnado por la parte demandada, en este sentido, le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que al actor le otorgaron dichos anticipos con base al siguiente salario Quinientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Catorce Céntimos (Bs. 558,14) y de Mil Trescientos Ochenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs.1.384,48), este Tribunal adminiculará dicha documental a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

2. - En el Capítulo II, la parte actora promovió la EXHIBICIÓN, de:

   a.- De los recibos de pago de salario del actor.

   Observa este Tribunal, que el apoderado judicial de la parte demandada señaló que los recibos fueron consignados a los autos en la oportunidad legal, no obstante, se evidencia que la parte demandada sólo consignó diez (10) recibos de pagos marcados de la letra A1 a A10, correspondientes a la Segunda quincena del mes de Julio, y el mes de Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y la Primera quincena del mes de Diciembre del año dos mil seis (2010), cursantes desde el folio noventa y siete (97) hasta el folio ciento cinco (105) de la primera pieza del expediente, de los mismos se desprende que la parte demandada sólo reflejaba como salario la cantidad de Mil Doscientos Veintitrés Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 1.223,89), sin embargo, no es procedente la aplicación de la consecuencia Jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aún cuando no fuere necesario la consignación de un medio probatorio que demuestre que dicho documento lo posee su adversario, toda vez que el mismo es obligatorio emitirlo de conformidad con lo previsto en el parágrafo quinto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, la parte accionante debió en su solicitud indicar los datos afirmativos que conociera sobre el contenido de los mismos, más no realizarlos de forma genérica. ASÍ SE ESTABLECE.

   b.- Declaración de Impuestos sobre la Renta, de los ejercicios fiscales de los años 2010 y 2011.

   c.- la Declaración mensual del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) de los años dos mil diez (2010) y dos mil once (2011).

   Observa este Tribunal que la parte demandada exhibió la Declaración del Impuesto Sobre la Renta del período comprendido desde enero del año dos mil diez (2010) hasta diciembre del año dos mil diez (2010), y manifestó que la Declaración del año dos mil once (2011), la iba ha presentar los primeros 3 meses del año dos mil doce (2012), que las mismas cursan desde el folio doscientos cuarenta y tres (243) hasta el folio doscientos cuarenta y nueve (249) de la primera pieza del expediente.

   Con respecto, a la exhibición de la Declaraciones mensuales del Impuesto al Valor Agregado, se observa que la parte demandada exhibió las declaraciones presentadas por la empresa desde el mes de enero hasta junio del año dos mil diez (2010), desde el mes de septiembre hasta diciembre del año dos mil diez (2010), desde enero hasta septiembre del año dos mil once (2011), las mismas cursan desde el folio ciento ochenta y seis (186) hasta el folio doscientos cuarenta y dos (242) de la primera pieza del expediente, y desde el folio doscientos cincuenta (250) hasta el doscientos cincuenta y dos (252) de la primera pieza del expediente; asimismo, se observa que la parte actora solicitó que se tenga como ventas brutas realizadas por la empresa demandada para el año dos mil diez (2010), la cantidad de Dos Millones Novecientos Dieciocho Mil Ochocientos Doce Bolívares con Cincuenta y un Céntimo (Bs. 2.918.812,51), a los fines de determinar el concepto del diez por ciento (10%) del consumo.

   En sentido, se observa que la parte actora en la audiencia de juicio, solicita al Tribunal que se hagan valer considerando los montos ahí declarados como ventas brutas realizadas por la empresa demandada a los fines de determinar el concepto del diez por ciento (10%) del consumo.

   Al respecto, observa esta Sentenciadora, que el Tribunal A-Quo desechó estas exhibiciones en virtud de que no aportaban nada a la solución con respecto al punto controvertido referido a la calificación del despido; siendo éste uno de los motivos por los cuales la parte actora impugna la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, toda vez que considera que con tales documentales se puede determinar el concepto del diez por ciento (10%) del consumo.

   Esta Juzgadora, observa que la parte demandada exhibió la Declaración del Impuesto Sobre la Renta (I.S.L.R.), del año dos mil diez (2010) de la cual se desprende que la empresa demandada tuvo una pérdida de Cuatrocientos Setenta y Un Mil Seiscientos Veintitrés con Diecisiete Céntimos (Bs. 471.623,17); de las Declaraciones mensuales del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), se desprende que la empresa exhibió desde el mes de enero hasta junio del año dos mil diez (2010), y desde el mes de septiembre hasta diciembre del año dos mil diez (2010), desde enero hasta septiembre del año dos mil once (2011), no exhibiendo los meses de julio y agosto del año dos mil diez (2010), y en el año dos mil once (2011) no exhibió octubre de ese año, infiere esta Juzgadora que los meses de noviembre y diciembre del año dos mil once (2011) no podía exhibirlos por cuanto la audiencia de Juicio, se celebró el once (11) de noviembre del año dos mil once (2011), no obstante, con respecto, a los meses anteriormente indicados, no es procedente la consecuencia jurídica por cuanto la parte solicitante no cumplió con los extremos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tales como, no señaló los datos que contiene o conoce sobre el documento que quería que se exhibiera. ASI SE ESTABLECE.

   Con relación a la solicitud que realiza el actor en cuanto a la valoración y apreciación de esa exhibición, este Tribunal considera que dicha prueba no es conducente a los fines de determinar el concepto del diez por ciento (10%) del consumo, toda vez que no podría determinarse su valor sólo con los montos ahí reflejados por cuanto dicho monto sería muy genérico y debiéndose conocer con precisión como era la distribución de ese concepto entre todos los trabajadores de esa empresa, siendo por ello necesario otros medios de prueba con los cuales pudiera determinarse, específicamente cuanto le correspondería al actor por ese concepto, siempre y cuando fuera procedente su determinación, en este sentido, visto que tales exhibiciones no aportan nada a la resolución de la presente controversia se desestiman las mismas; en consecuencia, es improcedente este punto apelado. ASI DECIDE.

   e.- Solicitó la exhibición del Horario de Trabajo, debidamente firmado y sellado por la Inspectoría del Trabajo, se observa que el mismo fue exhibido por la empresa demandada desprendiéndose del mismo el horario del actor, sin embargo, este Tribunal desestima dicha exhibición por cuanto la misma no aporta nada a la resolución de la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

3. En el Capítulo III, promovió los testimonios de los ciudadanos L.A.C., A.J.O., R.S., C.Q., D.R., O.P., F.A., R.A., M.Á.; O.P., A.R., J.M., J.A., J.R.V., J.C., D.S., W.A., J.A., M.M. y E.V., mayores de edad y de este domicilio; de los cuales sólo asistió a la celebración de audiencia de juicio el ciudadano J.A.P., quien a las preguntas formuladas por las partes respondió en síntesis, lo siguiente:

   Que conoce al actor de trato, vista y comunicación; porque fue a buscar trabajo al Restaurant La Santillana del Mar y el señor J.B. fue su jefe directo, que se desempeñaba en el cargo como ayudante de barra, es decir, que era el que limpiaba y servía, cuando mi jefe no estaba, era el que tenía que dejar todo listo para cuando él llegara, o sea yo era el servicio y/o ayudante; que cobraba dos puntos y medio (2.5) y 10% como decían todos, pero como él era solo un ayudante, no tenía conocimiento ni sabia que era lo que hacían los otros, que cobraba semanal Bs. 500,00 y hasta Bs. 700,00 cuando la semana estaba buena que habían muchas ventas, que de resto no sabe más nada, es decir, que su sueldo no era fijo ya que tenía una parte del salario que variaba; que en ningún momento vio el estado de cuenta que se le entregaba al cliente, que los puntos se los puntos que ganaba se los colocaba el Gerente, que cuando ingresó no tenía experiencia y le pagaban un punto y medio (1.5) y luego por su desempeño se lo subieron a dos puntos y medio (2.5), y de eso sacan el porcentaje para sacar su parte y la que les corresponden a los demás; que él se encontraba trabajando para el momento en que el señor J.B. dejó de trabajar en la empresa, y que sabe que le dieron vacaciones y cuando llegó a reintegrarse el señor W.A. le dijo que por ordenes de la Gerencia no va a trabajar más .

   A las preguntas formuladas por la representación de la parte demandada el testigo respondió lo siguiente:

   Que ingresó a prestar servicio el año pasado, cree que fue el 29 de Enero, cuando abrieron la Santillana del Mar; que trabajó hasta el mismo Enero creo que al principio de Enero de este año, que no llegó al 20 de Enero; que con respecto al despido del trabajador J.B., sólo lo que indicó al representante del actor, que sinceramente no recuerda más nada ni la fecha de cuando fue, solamente escuchó lo que le manifestaron sus compañeros; que el señor Barrera había sido despedido, que su salario se lo pagaban semanal y se lo entregaba el Capitán, que el pago era por su trabajo y por el porcentaje correspondiente a su cargo; que el señor Barrera era su jefe por lo tanto hacia lo que él le ordenaba en el ámbito laboral.

   De la declaración del testigo antes mencionado se desprende que el trabajó en la empresa Santilla del Mar en el mes de enero del año dos mil once (2011), que el mismo devengaba dos puntos y medio (2,5) por concepto de diez por ciento (10%), que escuchó de los demás compañeros que al demandante lo habían despedido; en este sentido, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de dicha declaración que la empresa le cancelaba el concepto de diez por ciento del consumo (10%) a sus trabajadores, sin embargo, con respecto al despido del actor, se observa que dicho testigo solo es referencial, por lo que el mismo no genera la convicción a esta Juzgadora que el actor haya sido despedido injustificadamente como lo sostiene el actor. ASI SE DECIDE.

4. En el Capitulo IV, la parte actora promovió prueba de INFORMES, de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido, solicitó que el Ministerio del Trabajo, Dirección General Sectorial del Trabajo, Dirección de Inspección Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, informara si en sus registros constaba: a.- La Convención Colectiva por Rama de Actividad, suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes y Sindicato de Trabajadores de Bares y Restaurantes, debidamente homologada en fecha 25 de marzo de 1998; b.- La Convención Colectiva por Rama de Actividad, suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes y Sindicato de Trabajadores de Bares y Restaurantes, debidamente homologada en fecha 19 de mayo de 2003; al respecto, observa este Tribunal que no consta en autos las resultas de la misma, en consecuencia, no tiene medio probatorio sobre el cual pronunciarse, este Tribunal. ASÍ SE ESTABLECE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - En los Capítulos I, II y IV, la parte demandada promovió las siguientes, documentales:

1. - Consignó en copias simples marcados con las letras de la “A1” a la “A10”, “Recibos de Pago de Salario del accionante”, cursantes del folio noventa y siete (97) al ciento cinco (105) de la primera pieza del expediente, se observa que la parte actora no los impugnó en la audiencia de juicio, en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo, se observa que esta Juzgadora los valoró en el párrafo 2 del Capítulo II, de la prueba de exhibición promovida por la parte actora; en consecuencia, se ratifica la valoración antes realizada por este Tribunal con relación a dicha documental. ASI SE ESTABLECE.

2. - Consignó en copias simples marcados desde las letras de la “B1” a la “B5”, “Recibos de Facturación de clientes”, cursantes del folio ciento seis (106) al ciento diez (110) de a primera pieza del expediente, se observa que la misma no fueron impugnados por la parte demandada, en este sentido, le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende que la empresa consignó las facturas de fecha 17-09-2010, 31-10-2010, 14-11-2010, 05-12-2010, y que en las mismas se observa que existe una nota al pie de la página que indica que no cobran el diez por ciento (10%) del servicio; no obstante, la misma se adminiculará con el resto de la pruebas aportadas por las partes a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

3. - Consignó en copia simple marcados con las letras de la letra “C”, “Carta Menú”, cursantes del folio ciento once (111) al ciento trece (113) de la primera pieza del expediente, la parte actora no la impugnó pero solicitó que fuese desechada conforme al Principio de Alteridad, toda vez que se trata de un folleto o menú elaborado por la misma parte y que ni siquiera se encuentran firmadas o selladas por la empresa; no obstante, este Tribunal desestima la misma por cuanto no aporta nada a la resolución de la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   Del análisis de las pruebas evidencia que la parte demandada cobraba el concepto de diez por ciento (10%) por servicio prestado a sus clientes hasta el mes de junio del año dos mil diez (2010), y que dicho concepto le era distribuido a cada trabajador de la empresa bajo la modalidad de puntos, asimismo, se desprende que dicho concepto no era reflejado en los recibos de pagos, simplemente se indicaba el salario básico devengado por el actor, con respecto, al despido injustificado, no se evidenció de los autos que el mismo haya quedado probado. ASI SE ESTABLECE.

   En este mismo orden de ideas, este Tribunal considera importante pronunciarse sobre el salario devengado por el actor, toda vez que éste fue objeto de apelación en la presente causa, en este sentido, al respecto, observa este Tribunal que el mismo fue estimado por el Tribunal A-Quo, con base a los previsto en las Cláusulas Trigésima Quinta de la Contratación Colectiva por rama de Actividad de fecha 25 de marzo del año 1998, estableciendo que le corresponde la cantidad de cero coma un céntimo (Bs. 0,01) por concepto de propinas por día laborado y que en consecuencia si el trabajador laboraba veintiséis (26) días al mes estos debían ser multiplicados por el valor de cero coma un céntimo (Bs. 0,01), para un total de doscientos sesenta bolívares (Bs. 260,00) mensuales, considerando que los mismos serían adicionados al salario básico; del mismo modo, señaló que había quedado demostrado que el salario devengado por el trabajador era superior a tres salarios mínimos, siendo ello necesario a los fines de determinar la Jurisdicción de ese Tribunal, concluyendo que el salario del actor se encontraba conformado por las siguientes cantidades Bs. 1.223,89, por concepto de salario básico, más la cantidad de Bs. 2.400,00, por concepto de Bono nocturno laborado y la cantidad de Bs. 260,00, por concepto de propinas, arrojando un salario mensual de Bs. 3.883,89.

   En este sentido, observa este Tribunal que el Juez A-Quo, aplicó la Contratación Colectiva por Rama de Actividad Cámara Nacional Canares de Restaurantes, de fecha veinticinco (25) de marzo del año mil novecientos noventa y ocho (1998), la cual fue solicitada mediante la prueba de informes librada por el Tribunal A-Quo, al Director General de Relaciones Laborales Dirección de Inspección nacional y otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado según oficio Nº 479/2011, de fecha tres (03) de octubre del año dos mil once (2011), no evidenciándose de autos las resultas de las mismas, sin embargo, esta Juzgadora observa que dicho organismo, remitió en fecha siete (07) de octubre del año dos mil once (2011), copias certificadas de las Convenciones Colectivas que rige a la Industria Hotelera, Bares y Similares, asimismo respondió al particular referido sobre el depósito legal de la Contratación Colectiva por Rama de Actividad Cámara Nacional Canares de Restaurantes, de fecha veinticinco (25) de marzo del año mil novecientos noventa y ocho (1998), en la causa WP11-L-2010-000404, cuyas resultas corren insertas desde el folio dos (02) hasta el folio cincuenta y nueve (59) de la tercera pieza de ese expediente, el cual este Tribunal lo trae a colación en v.d.P.d.N.J. en concordancia con el Principio Iuria Novit Curia.

   Evidenciando que la Dirección General de Relaciones Laborales Dirección de Inspección Nacional y otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, señaló que en sus archivos no reposa la Convención Colectiva por Rama de Actividad entre la Cámara Nacional de Restaurantes y Sindicato de Trabajadores de Bares y Restaurantes, de fecha veinticinco (25) de marzo del año mil novecientos noventa y ocho (1998), sin embargo, que cursa el Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la organizaciones sindicales Sindicato nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares Conexos y afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y estado Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), homologado en fecha 19 de marzo del año 2003 y el contrato Colectivo suscrito entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Miranda, y la Cámara nacional de Restaurantes (Canares), homologado para el año 2010.

   De la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la organizaciones sindicales Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares Conexos y afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y estado Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), homologado en fecha 19 de marzo del año 2003, se desprende que dicho contrato es aplicable en la Jurisdicción del Distrito Capital, en el estado Vargas y Miranda, en consecuencia, el mismo aplicable para las empresas que celebraron dicha Convención Colectiva, así como a la empresas que se constituyeron después del depósito y auto de Convención Colectiva, en este sentido, ésta es la Contratación Colectiva aplicable en esta Rama de Actividad, de la cual se observa en la Cláusula Trigésima Cuarta, que las empresas que cobren el concepto del diez por ciento (10%), a los clientes estarán obligadas a repartir el mismo entre los trabajadores, en este sentido, quedó evidenciado que la empresa demandada cobraba dicho concepto hasta el mes de junio del año dos mil diez (2010), en consecuencia, este Tribunal es del criterio que éste concepto forma parte del salario, al igual que el concepto de propina por cuanto la empresa demandada no logró demostrar la improcedencia del mismo y toda vez que dicho beneficio ésta consagrado como un derecho en la Contratación Colectiva que rige a esta rama de Actividad, esta Juzgadora considera que el concepto de propina y el concepto del diez por ciento (10%) forman parte del salario del actor y en este sentido, visto que no quedó desvirtuado su improcedencia este Tribunal tiene como cierto el monto señalado por el actor por concepto de propina y diez por ciento (10%). ASI SE DECIDE.

   Con respecto al despido injustificado alegado por el demandante, este Tribunal observa que el actor no logró demostrar el despido injustificado alegado, que en el presente caso la parte demandada admite la relación laboral, sin embargo, niega en forma pura y simple el despido alegado por el actor, hecho éste señalado tanto en el escrito de contestación de la demanda así como en la audiencia de juicio, lo hace inferir a esta Juzgadora que la parte demandada no tenía la intención de despedir al accionante, en este sentido, considera este Tribunal Superior, procedente a.l.p.d. la pretensión incoada por el actor atendiendo a la naturaleza jurídica del procedimiento especial de estabilidad laboral:

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 370 de fecha 16 de mayo del año 2000, con relación a la naturaleza jurídica de la permanencia y continuidad de la relación laboral, estableció:

   Los juicios de estabilidad laboral fueron concebidos para procurar permanencia y continuidad en las relaciones de trabajo. Están vinculados al propósito de mantener en términos relativos, los niveles de ocupación de la mano de obra activa y al logro de la capacitación y la eficiencia. Su objetivo primordial no es el pago de las prestaciones sociales, el cual en todo caso tendría que cumplirse; está comprendido, pero el hecho que las causa es precisamente lo que se trata de evitar: el despido, en este caso injustificado, y con éste la cesación de la relación laboral.

   Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1952 de fecha 15 de diciembre del año 2011, señaló con relación a la estabilidad laboral lo siguiente:

   “La figura de la “estabilidad” en el ámbito del derecho laboral, representa una de las garantías creadas en favor del trabajador para atender específicamente los casos de privación injustificada del empleo o despido injustificado. Desde el punto de vista doctrinal esta figura es entendida como “(…) la institución jurídico-laboral que protege a los trabajadores contra los despidos sin justa causa, garantizando la permanencia y continuidad en las labores, siempre que no medie una causa que permita legalmente su finalización” (Cfr. G.V., Juan, “Estabilidad Laboral en Venezuela”, Editorial P.T., Segunda Edición, 1996, pp. 29-30).

   Conforme al ordenamiento constitucional vigente, la estabilidad en la relación de trabajo, como noción general, es una garantía reconocida por el constituyente de 1999 en favor del trabajador con el propósito de impedir el ejercicio arbitrario del “derecho” que tiene el empleador de dar por concluida la misma, sin que medie causa establecida en la ley que así lo justifique. Dicho concepto se asocia a la nota de durabilidad o permanencia del trabajador en su empleo y constituye un atributo del derecho al trabajo -y del deber de trabajar- que establece el artículo 87 del Texto Constitucional.”

   Aunado a lo anterior, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 87 y 89, dispone lo siguiente:

   Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.

   Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

   3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

   4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

   ”

   En este sentido, conforme a los criterios jurisprudenciales, así como a las normas antes citas, el trabajo es un hecho social amparado por el Estado Venezolano, el cual tiene por objeto garantizar la estabilidad del trabajo para todo ciudadano goce de una existencia digna y decorosa en la sociedad, es por ello todo patrono debe garantizar a sus trabajadores el derecho a la permanecía y continuidad en las relaciones laborales, evitando en lo posible despidos injustificados.

   En este orden de ideas, no se desprende de autos que la empresa haya tenido la intención de despedir al accionante, ello se infiere tanto de la forma en que fue contestada la demanda, así como el no haberse participado el despido alegado por el actor conforme lo prevé el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, considera esta Juzgadora procedente en el presente caso aplicar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de mayo del año 2005, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en el caso contra la empresa Grupo Blumenpack, C.A.; en el cual se estableció lo siguiente:

   Ahora bien, puede ocurrir que lejos de dicha conformidad del trabajador, éste quiera demostrar que efectivamente fue despedido, para que, de continuar la relación de trabajo, se le paguen los salarios caídos que dejó de percibir, correspondientes al servicio personal que no pudo seguir prestando por el supuesto despido del cual fue objeto por el patrono. De manera que, si el trabajador no demuestra el despido, se entenderá que la relación de trabajo continúa, debiéndose reincorporar el trabajador a sus funciones habituales, sin el pago de los salarios caídos que transcurrieron por el tiempo que estuvo separado del cargo.

   (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

   De manera que aún cuando el accionante en este procedimiento de estabilidad laboral no logró demostrar el despido, se entiende que la relación laboral continúa, toda vez que la intención del patrono no fue despedirlo, en consecuencia, el trabajador debe reincorporarse a su puesto de trabajo en la mismas condiciones que poseía, pero sin el pago de lo salarios dejados de percibir durante el tiempo que estuvo separado del cargo. ASI SE DECIDE.

   Con relación a la solicitud de la evacuación del testimonio del ciudadano W.A., observa este Tribunal que el actor solicitó que fuese tomado la declaración de dicho ciudadano sí el Tribunal A-Quo, no se consideraba suficientemente ilustrado, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y al respecto el Juzgador manifestó su improcedencia y que el respectivo pronunciamiento lo haría en el texto íntegro del fallo, ahora bien, de la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, no se evidenció que el Juzgador haya realizado el algún pronunciamiento con respecto a ello; en este sentido, este Tribunal Superior, considera que la omisión por parte del Juzgador con respecto a dicha solicitud no constituye un vicio que produzca la nulidad de la referida decisión, por cuanto el Juzgador declaró su improcedencia en la audiencia de juicio de no tomar la declaración del ciudadano W.A.; no obstante, se le insta al referido Tribunal de Primera Instancia, se sirva emitir en futuras decisiones el respectivo pronunciamiento sobre cualquier solicitud que se le haga en la audiencia de juicio y más aún cuando se le haya manifestado a las partes en la misma audiencia que se hará en el texto íntegro del fallo. ASI SE DECIDE.

   De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.T.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante en fecha treinta (30) de noviembre del año del año dos mil once (2011), contra la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de noviembre del año dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial. Se REVOCA la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de noviembre del año dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial. SE DECLARA la continuidad de la relación de trabajo en las mismas condiciones que poseía el actor, no proceden los salarios caídos demandados. ASÍ SE DECIDE.-

   -IV-

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.T.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante en fecha treinta (30) de noviembre del año del año dos mil once (2011), contra la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de noviembre del año dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial.

SEGUNDO

SE REVOCA la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de noviembre del año dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial.

TERCERO

SE DECLARA la continuidad de la relación de trabajo en las mismas condiciones que poseía el actor, no proceden los salarios caídos demandados.

CUARTO

No hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. V.V.

LA SECRETARIA

Abg. MARBELYS BASTARDO

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una y cuarenta y cinco de la tarde (01:45 p.m.).

LA SECRETARIA

Abg. MARBELYS BASTARDO