Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Junio de 2010

Fecha de Resolución18 de Junio de 2010
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteEvelyna D Apollo
ProcedimientoAcción De Amparo Constitucional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE PRESUNTA AGRAVIADA: Sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha dieciocho (18) de diciembre del año 1.990, bajo el No. 27, Tomo 113-A Sgdo.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PRESUNTA AGRAVIADA: Ciudadanos J.R.B.M., Á.B.M., M.A.G., N.B.B., D.B.P., M.G.M. Y R.P.S., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 22.748, 26.361, 19.626, 83.023, 117.731, 105.937 y 124.671, respectivamente.

CONTRA: El LAUDO ARBITRAL INTERLOCUTORIO CAUTELAR dictado en fecha cinco (5) de abril de dos mil diez (2010), por el Tribunal Arbitral constituido por el ciudadano P.A.J.Z., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad No. 10.803.422, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 64.391, en su carácter de árbitro único designado el cinco (5) de febrero de dos mil diez (2010) por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA).

TERCEROS INTERVINIENTES: Ciudadanos M.C.D.A., T.A.C. y G.A.C., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. 633.438, 6.527.402 y 9.878.916, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS TERCEROS INTERVNINIENTES: Ciudadanos J.A.V.M., J.G.V.L., J.R. CARVALLO, JOELLE VEGAS y B.J.L.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 1.004, 50.619, 18.399, 64.368 y 66.622, respectivamente.

MOTIVO: A.C..-

EXPEDIENTE No. 13.544

-II-

SÍNTESIS DEL PROCESO

Se dio inicio al presente procedimiento mediante escrito presentado por el ciudadano L.B.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-5.252.058, en su condición de Vice Presidente de la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., debidamente asistido por los abogados N.B.B. Y R.P.S., suficientemente identificados, en fecha dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2.010) ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para su correspondiente distribución.

Asignado por sorteo el conocimiento de este asunto a este Juzgado Superior, fueron recibidos los autos el día veinte (20) de abril de dos mil diez (2.010).

En fecha veintidós (22) de abril del presente año, comparecieron los abogados N.B.B. y R.P.S., anteriormente identificados y con el carácter antes indicado, consignaron instrumento poder mediante el cual acreditaban su representación y los recaudos en los cuales fundamentaron la acción de amparo que da inicio a estas actuaciones.

El día tres (03) de mayo del año en curso, este Tribunal admitió la acción de amparo; acordó las notificaciones correspondientes y decretó medida cautelar de suspensión de los efectos del laudo arbitral interlocutorio dictado en fecha cinco (05) de abril de dos mil diez (2.010), por el ciudadano P.J.Z., designado como árbitro por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA).

En fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2.010), la abogado B.L.M., consignó poder mediante el cual acreditaba la representación de los terceros intervinientes; y asimismo, se dio por notificada de la acción de amparo que dio origen a este proceso.

En fecha nueve (09) de junio del año en curso, una vez notificadas las partes y la representación del Ministerio Público en la acción a.c. a que se contrae esta decisión, se fijó oportunidad para la realización de la Audiencia Oral Constitucional.

El día once (11) de junio de dos mil diez (2.010), tuvo lugar la Audiencia Oral Constitucional, a la cual comparecieron los apoderados de la accionante en amparo; la representación judicial de los terceros intervinientes; el árbitro que produjo el laudo intercolutorio cautelar recurrido en amparo y la representación del Ministerio Público.

Efectuadas las respectivas exposiciones de los asistentes a la Audiencia Oral Constitucional, ante la solicitud del Ministerio Público, este Tribunal le concedió un lapso de veinticuatro (24) horas hábiles para la presentación del escrito de opinión fiscal e hizo saber a las partes intervinientes que vencido dicho lapso comenzarían a correr los cinco (5) días hábiles para dictar el respectivo fallo.

En fecha catorce (14) de junio del año en curso, la abogada M.A.M.D., en su carácter de Fiscal Octogésima Novena (89°) del Ministerio Público con competencia en Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, presentó escrito de opinión fiscal.

En la oportunidad para decidir la acción de a.c. que da inicio a estas actuaciones, este Juzgado Superior, en Sede Constitucional, pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

La representación judicial de la parte accionante, sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., interpuso acción de a.c. en contra del laudo arbitral interlocutorio cautelar, dictado en fecha cinco (5) de abril de dos mil diez (2.010), por el Tribunal Arbitral constituido por el ciudadano P.J.Z., árbitro único designado por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA); por el cual fue decretada medida de embargo preventivo en contra de su representada, en virtud de la demanda arbitral incoada por los ciudadanos M.C.d.A., T.A.C. y G.A.C..

Fundamentó el representante de la accionante, la acción de amparo que dio origen a este proceso, en los siguientes argumentos:

Que en fecha veintisiete (27) de julio de dos mil cinco (2.005), la sociedad mercantil Consorcio Barr, S.A. y el ciudadano A.A.L., habían suscrito un contrato de préstamo mediante el cual, las partes habían pactado expresamente en su cláusula séptima que cualquier controversia o desacuerdo, debía ser resuelto única y definitivamente mediante arbitraje de derecho, bajo las leyes de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), en la sede de dicho centro; y que el Tribunal Arbitral debía estar conformado por un (01) solo árbitro designado de mutuo acuerdo por la partes.

Que en fecha veintinueve (29) de enero del año en curso, habían comparecido ante el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), los ciudadanos M.C.d.A., T.A.C. y G.A.C., los cuales habían afirmado que actuaban como sucesores del ciudadano A.A.L.; y que, en ese acto habían demandado arbitralmente a la sociedad mercantil Consorcio Barr, S.A., por el cumplimiento del contrato, de conformidad con la cláusula séptima del mismo; en cuya demanda habían solicitado el decreto de medida cautelar.

Que el día cinco (05) de febrero de dos mil diez (2.010), el Directorio del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) había designado como árbitro único para la constitución del Tribunal Arbitral, al abogado P.J., a los efectos de que conociera y decidiera sobre el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

Que en fecha cinco (05) de abril del año en curso, el Tribunal Arbitral constituido por el abogado P.J., había dictado un laudo arbitral interlocutorio por medio del cual había decretado medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, sociedad mercantil Consocio Barr, S.A., hasta cubrir la cantidad de DIECISÉIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 16.231.011,07).

Que de acuerdo con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la acción de amparo resultaba procedente cuando un Tribunal de la República actuaba fuera de su competencia y dictaba una resolución o sentencia que lesionase un derecho constitucional; y que en consecuencia, no quedaba excluida del ámbito material de la acción de a.c., ninguna actuación judicial, ni en jurisdicción voluntaria ni en la contenciosa.

Que comoquiera que le correspondía a los Tribunales Superiores el conocimiento de las acciones de amparo que fueran intentadas en contra de sentencias dictadas por los Tribunales de Primera Instancia, necesariamente, debía corresponderle también a dichos Tribunales Superiores, el conocimiento de las acciones de amparo que se ejercieran contra decisiones que, aún no habiendo sido dictados por los Tribunales de Primera Instancia, eran ejecutables por estos mismos Tribunales, y tenían carácter vinculante e inapelable como si se tratase de una sentencia definitivamente firme pasada por autoridad de cosa juzgada.

Que la acción de a.c. que daba inicio a estas actuaciones era asimilable a la acción de amparo contra sentencia, pues en definitiva, lo que se perseguía era enervar los efectos de una decisión de un órgano cuasi jurisdiccional (Tribunal Arbitral) por haberse estimado que su actuación se había desarrollado fuera de los límites de su competencia y resultaba lesiva de derechos constitucionales.

Que si bien el laudo cautelar no fue dictado por un órgano jurisdiccional propiamente dicho, se trataba de una decisión que gozaba de las mismas características de una sentencia cautelar susceptible de ser ejecutada.

Que lo anteriormente expuesto estaba reconocido por el artículo 28 de la Ley de Arbitraje Comercial, el cual establecía que: “El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con aprobación del tribunal arbitral podrá pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia competente para la evacuación de las pruebas necesarias y para la ejecución de las medidas cautelares que se soliciten. El Tribunal atenderá dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia y de conformidad con las normas que les sean aplicables”.

Que dicha norma había sido interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintidós (22) de abril de dos mil cinco (2.005), en la cual, había establecido que la potestad del árbitro era únicamente decisoria y que solo se extendía a la posibilidad de acordar medidas cautelares, por lo que su ejecución competía exclusivamente a los órganos del Poder Judicial.

Que por cuanto se trataba de una decisión que podía ser inmediatamente ejecutada por un Tribunal de Primera Instancia, era evidente que ésta tenía la misma fuerza de una sentencia cautelar emanada de un órgano jurisdiccional de esa naturaleza.

Que la acción de a.c. era el único medio procesal del que se podía servir su representada para enervar los efectos del laudo arbitral, no sólo porque dicha decisión se había tomado en contra de las normas de competencia y violaba de manera flagrante derechos y garantías constitucionales, sino también porque el recurso de nulidad previsto en la Ley de Arbitraje Comercial, estaba dispuesto únicamente para la impugnación de laudos definitivos dictados en el territorio nacional y no para decisiones interlocutorias que se dictasen en el curso de dichos procesos, tales como las decisiones que acordaban medidas cautelares.

Que según se desprendía de la Ley de Arbitraje Comercial, el procedimiento arbitral culminaba con un laudo dictado por escrito y firmado por el árbitro, y que contra el mismo únicamente procedía el recurso de nulidad, interpuesto por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado.

Que lo más grave era que el laudo cautelar, además de haber violado garantías constitucionales, había sido dictado por un Tribunal Arbitral incompetente; por lo que consideraba que la acción de a.c. era la única vía procesal disponible a los fines de evitar que los derechos constitucionales de su representada a la defensa, al juez natural, al debido proceso, a la autonomía de la voluntad de las partes y al libre desenvolvimiento de la personalidad, contemplados respectivamente en los artículos 49 numerales 1 y 7 y 20 de la Constitución, se viesen menoscabados como consecuencia de la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral mencionado.

Que la acción de a.c. que dio origen al proceso, cumplía con todos los requisitos legalmente exigidos para su admisibilidad, por cuanto no había cesado la amenaza de violación de los derechos constitucionales de su representada, y además, se trataba de una amenaza de violación inmediata, posible y realizable por el imputado.

Que era posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida, mediante un mandamiento cautelar a través del cual este órgano jurisdiccional en sede constitucional, suspendiera los efectos del laudo cautelar durante la tramitación del presente recurso.

Que no había existido consentimiento ni expreso ni tácito por parte de su representada ante las violaciones constitucionales denunciadas; y que por el contrario, la presente acción constituía una expresión de la tutela constitucional requerida a los fines de que se evitaran los efectos perjudiciales que derivaban del laudo dictado por el Tribunal Arbitral.

Que su representada no había optado por recurrir a vías judiciales ordinarias, ni había hecho uso de medios judiciales preexistentes para perseguir el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; y que por el contrario, la acción de a.c. era el único medio procesal disponible a los fines de que fuesen tutelados los derechos de la sociedad mercantil Consorcio Barr, S.A.

Que en el caso que nos ocupaba, la violación de la garantía al juez natural se había configurado de dos maneras distintas, la primera por la constitución de un Tribunal Arbitral incompetente para dictar la medida cautelar solicitada; y, la segunda, por la constitución de un Tribunal Arbitral que contrarió las normas aplicables al caso, contenidas en la cláusula arbitral y en la ley especial que regía la materia.

Que el laudo cautelar fue dictado por un Tribunal Arbitral Ad Hoc, de facto, ilegítima e ilegalmente constituido, que carecía de competencia para conocer de la pretensión cautelar incoada en sede arbitral por los ciudadanos M.C.d.A., T.A.C. y G.A.C., por cuanto se había contrariado lo dispuesto en la cláusula arbitral sobre los mecanismos de conformación del mismo; por lo que se había infringido la ley que regía la materia y el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA).

Que el referido artículo del reglamento del centro establecía que “Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros y previo el pago de los honorarios y gastos previstos en el apéndice I de éste (sic) Reglamento, solicitar al Directorio del CEDCA que designe de la lista oficial de árbitros, un Tribunal Arbitral, compuesto, a juicio del Director Ejecutivo, por uno o tres árbitros, para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas”.

Que la constitución de un Tribunal Arbitral Ad Hoc para esos efectos, constituía no sólo una evidente excepción a la regla contenida en el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), sino que además era contraria a los límites del acuerdo arbitral y de la Ley de Arbitraje Comercial.

Que de la revisión del laudo cautelar se podía evidenciar que el Tribunal Arbitral no había analizado su propia competencia; y que, se había limitado a citar al artículo 35.2 del referido reglamento, sin haber establecido sí, en el caso concreto, se configuraba alguna circunstancia de urgencia que justificara el decreto de una medida por un ente arbitral distinto a aquél que había sido expresamente previsto por las partes.

Que dicha situación había configurado una violación del principio “kompetenz-kompetenz”, establecido en el artículo 7 de la Ley Arbitraje Comercial y, según el cual, el Tribunal Arbitral debía establecer su propia competencia.

Que las partes contractuales expresamente habían acordado excluir o sustraer de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de cualquier conflicto intersubjetivo de intereses relacionado con el contrato; por lo que debía acudirse a un procedimiento arbitral, de conformidad con lo que había sido acordado en la cláusula arbitral.

Que cuando el Tribunal Arbitral había dictado el laudo interlocutorio, no solo había inobservado las disposiciones contractuales, sino que además, había actuado fuera de los límites establecidos en la Ley de Arbitraje Comercial para definir las facultades cautelares de los Tribunales arbitrales.

Que el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial establecía que: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto del objeto en litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante”.

Que las partes habían pactado contractualmente un acuerdo arbitral, mediante el cual cualquier conflicto intersubjetivo de intereses sería decidido por un (01) sólo árbitro, el cual debería ser designado de mutuo acuerdo entre las partes; y que, el juez natural resultaba de la designación del árbitro conforme a lo convenido en la referida cláusula arbitral.

Que al haberse decretado la medida cautelar inaudita parte, se había violentado el derecho a la defensa de la sociedad anónima Consorcio Barr, S.A., ya que a su juicio, se le había privado de la oportunidad para que pudiese elegir, de común acuerdo con la otra parte contractual, un árbitro imparcial e independiente que conociera de la solicitud cautelar; y que tal circunstancia constituía una violación del numeral tercero (3º) del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Del mismo modo alegó la accionante, que fue violentado el principio “pacta sunt Servanda”, según el cual toda convención debía ser fielmente cumplida de acuerdo con lo pactado; y que tal circunstancia se circunscribía en un quebrantamiento a la autonomía de la voluntad de las partes.

-IV-

DE LA COMPETENCIA

El artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial dispone:

“Contra el laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad. Este deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El expediente sustanciado por el tribunal arbitral deberá acompañar al recurso interpuesto.

La interposición del recurso de nulidad no suspende la ejecución de lo dispuesto en el laudo arbitral a menos que, a solicitud del recurrente, el Tribunal Superior así lo ordene previa constitución por el recurrente de una caución que garantice la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado.

Igualmente dispone la mencionada norma que éste, es decir el recurso de nulidad, deberá ser interpuesto ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado. Lo anterior implica que la ley instituye como Tribunal Superior del que emitió el pronunciamiento arbitral al Juzgado Superior competente del lugar donde se hubiese dictado, razón por la cual, si se ejerce la acción de a.c. contra una decisión de arbitraje comercial, la competencia corresponde al Juez Superior competente del lugar donde se hubiere dictado.

En el presente caso la decisión fue dictada en la ciudad de Caracas y por tanto la competencia para conocer de este asunto corresponde a los Juzgados Superiores de dicha localidad. Así se decide.-

-V-

DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, el día once (11) de junio de dos mil diez (2.010), tuvo lugar la Audiencia Oral Constitucional.

A dicho acto acudieron los abogados Á.B. y N.B.B., en su condición de apoderados judiciales de la parte accionante; los abogados J.A.V.M., J.G.V.L. y B.J.L.M., en su carácter de apoderados judiciales de los terceros intervinientes; el abogado P.A.J.Z., en su carácter de árbitro único designado que produjo el laudo interlocutorio cautelar recurrido en amparo; y la abogada M.A.M.D., Fiscal Octogésima Novena (89°) del Ministerio Público, con competencia en Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas.

Durante su intervención, los apoderados judiciales de la parte accionante expusieron que habían interpuesto la acción de a.c. en contra del laudo arbitral dictado en contra de su representada, por haber considerado que el mismo violaba el derecho constitucional a la defensa y al libre desenvolvimiento de la sociedad mercantil Consorcio Barr, S.A.

Asimismo, indicaron que el Tribunal Arbitral había actuado fuera de la esfera de su competencia y se había evidenciado una violación al derecho al juez natural.

También adujeron que era verdad que su representada se había sometido a la jurisdicción arbitral, la cual estaba sujeta a las garantías constitucionales, pero que de forma unilateral, se había constituido otro Tribunal que había dictado la medida cautelar.

Manifestaron igualmente, que dicha medida cautelar había sido dictada sin valorar los requisitos básicos para su procedencia; y que se habían vulnerado las garantías constitucionales de la autonomía de la voluntad de las partes, a la defensa y al libre desenvolvimiento de su representada, por cuanto consideraban que se había transgredido lo establecido en el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial, en relación a que sólo en presencia de un acuerdo de las partes, el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) designaría un nuevo árbitro para que conociera de la medida cautelar.

De igual forma esgrimieron que la acción de amparo era el único medio para hacer valer los derechos constitucionales de su representada, y ratificaron en todas y cada una de sus partes, la acción de amparo interpuesta por ellos en contra del laudo arbitral dictado en fecha cinco (05) de abril de 2.010.

Por su parte, la representación judicial de los terceros intervinientes, manifestó que se oponía formalmente a la solicitud de amparo; y solicitó a este Tribunal que se declarara la inadmisibilidad de la misma.

Adujo dicha representación, que además, según la sentencia No. 1541 de fecha 17 de octubre del año 2.008, emanada de la Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia, se había establecido que no podía sustituirse una oposición a una determinada decisión arbitral o el recurso de nulidad respectivo, por una acción de a.c..

Del mismo modo expuso que la presente acción de amparo debía ser declarada inadmisible de conformidad con lo establecido en el numeral quinto (5º) del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto la parte accionante no había utilizado los mecanismos ordinarios existentes en el ordenamiento jurídico en contra de la decisión del Tribunal Arbitral.

En ese sentido, expresó que la parte accionante bien se había podido oponer a la medida cautelar, o bien había podido solicitar una caución para su suspensión, en vez de haber permitido que se vencieran los lapsos previstos para ello; y que no había existido las violaciones a los derechos constitucionales denunciadas por el accionante en amparo.

De seguidas, expuso que el arbitraje se acogió al ordenamiento jurídico de Venezuela y a la normativa del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA); y que la propia Ley de Arbitraje Comercial, en su artículo 12, establecía que la norma aplicable se resumía al reglamento de ese determinado centro al que se encontraban sometidos, por lo que no ha habido existido ninguna violación al derecho del Juez natural.

Expresó también, que el artículo 35.2 del reglamento del referido centro (CEDCA), establecía que se podía solicitar la constitución de un Tribunal ad-hoc; y que no solo se había dictado la medida cautelar y oficiado a los Juzgados de Primera Instancia para que se procediera a la ejecución de la misma, sino que también en el propio texto del laudo, se había establecido un lapso de cinco (05) días para que se interpusiera la oposición correspondiente.

Por último, consignó un escrito que contenía sus alegatos en este proceso, para que fuera tomado en cuenta en la decisión que recayera en el mismo.

Por su parte, el abogado P.J.Z., identificado en esta decisión y en su condición de árbitro único designado el cinco (5) de febrero de dos mil diez (2010) por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) expuso que su nombramiento no había sido desconocido, por lo cual, conforme al reglamento, seguía en conocimiento de la medida cautelar decretada y se abstenía de manifestar juicios de valor que pudiesen poner en tela de juicio su imparcialidad.

También afirmó el mencionado árbitro que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, había establecido que el a.c. no era la vía para atacar los laudos arbitrales, ya que el propio laudo establecía un lapso de cinco (05) días hábiles siguientes a la notificación, para que la parte, hoy accionante en amparo procediera a interponer la respectiva oposición si lo consideraba procedente, sin que ello se hubiese producido.

Manifestó además, que el artículo 7 de la Ley de Arbitraje Comercial, establecía que el árbitro también podía entrar a considerar la interpretación de la cláusula contentiva del acuerdo de arbitraje.

Posteriormente expresó, que se había fijado un lapso extraordinario, adicional, para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, con lo cual las partes tenían la posibilidad de oponerse incluso después de practicada la medida; y que además, el recurso previsto en contra de la medida cautelar arbitral, estaba establecido en la Ley de Arbitraje Comercial, el cual era el recurso de nulidad, ya que no se distinguía entre decisiones interlocutorias y definitivas; y nunca había sido interpretado de esa manera por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Durante la exposición, la ciudadana Fiscal 89° del Ministerio Publico, solicitó se le concediera un lapso de 48 horas para emitir la correspondiente opinión fiscal. En virtud de lo cual, este Tribunal, como ya fue indicado, le concedió un lapso de veinticuatro (24) horas hábiles a los efectos de la consignación del referido escrito e hizo saber a las partes intervinientes que vencido el lapso antes referido comenzarían a correr los cinco (05) días hábiles a los efectos de dictar el fallo respectivo.

-VI-

DEL ESCRITO DE ALEGATOS PRESENTADO

EN LA AUDIENCIA ORAL

Como se hizo referencia en el capítulo anterior, la representación judicial de los terceros intervinientes, consignó escrito de alegatos en el cual expusieron lo siguiente:

Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.541, de fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2.008) había establecido que el control de los procedimientos y actos producidos en materia de medios alternativos de resolución de conflictos, no correspondía a las acciones típicas de la jurisdicción constitucional, sino a los mecanismos de saneamiento propios de dichos medios alternativos.

Que la referida interpretación vinculante del artículo 258 constitucional, era categórica al señalar que los remedios naturales de control sobre el arbitraje, no podían ser sustituidos por los mecanismos de control constitucional; por lo que consideraban que pretender sustituir un recurso de nulidad o la oposición a una medida cautelar dictada por un Tribunal Arbitral, por un a.c., no era jurídicamente factible.

Que tales circunstancias fácticas se podían insertar claramente en la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Que también el alto Tribunal había indicado en la referida sentencia, que el órgano arbitral, no sólo estaba facultado para decretar medidas cautelares, sino que también tenía la potestad de decidir cualquier oposición; y que bajo los criterios vinculantes anteriormente señalados, resultaba inadmisible la presente acción de amparo, por cuanto la parte recurrente no había hecho uso previo de las vías y medios procesales idóneos, expeditos y sumarios que tenía a su disposición en el procedimiento de arbitraje.

Que en sentencia No. 2.369, de fecha 23 de noviembre de 2.001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, había establecido lo siguiente:

… la acción de a.c. es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria constitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente…

Que el caso de autos, resultaba subsumible dentro de la hipótesis citada , por cuanto resultaba evidente que la parte recurrente en amparo, disponía de las vías ordinarias que le permitían impugnar oportuna y eficazmente la medida cautelar de embargo preventivo, decretada por el Tribunal Arbitral Ad Hoc; y que, además, el órgano arbitral había establecido, de manera precisa, un lapso de cinco (05) días hábiles para que la sociedad mercantil Consorcio Barr, S.A., si lo consideraba procedente, pudiese presentar algún medio probatorio que estimara pertinente para desvirtuar la presunción del derecho reclamado.

Que evidentemente el procedimiento de oposición a la providencia cautelar arbitral, tenía la misma naturaleza y fines que la oposición a la medida cautelar prevista en el parágrafo segundo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; y que, resultaba obvio que la parte demandada en la demanda arbitral pudo haber logrado la suspensión o levantamiento de la medida de embargo cautelar, no sólo mediante la oposición sino también con la constitución de caución o garantía suficiente.

Además reiteró, que no había existido vulneración de ningún derecho constitucional de la parte hoy accionante en amparo y calificó la presente acción de amparo de infundada e irrespetuosa.

-VII-

DE LA OPINIÓN FISCAL

La Representación del Ministerio Público, en su escrito de opinión, solicitó a este Juzgado Superior, que declarara inadmisible la acción amparo que daba origen a este proceso.

Fundamentó su petición en los siguientes argumentos:

Que la acción de a.c. tenía un carácter extraordinario, ya que sólo procedía cuando a través de la vía procesal ad hoc, resultare imposible el restablecimiento inmediato de la situación existente con anterioridad a las actuaciones, omisiones o vías de hecho que vulnerasen o amenazaren un derecho de rango constitucional.

Que la parte accionante debía sujetarse a los mecanismos previstos en las leyes ordinarias para satisfacer las posibles violaciones a sus derechos constitucionales, por cuanto todo Juez de la República, se encontraba investido de la facultad de preservar los derechos y garantías constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución.

Que la parte accionante formuló en su escrito libelar, una serie de denuncias que se alejaban de la naturaleza intrínseca de la acción de a.c., por cuanto contaba con la vía ordinaria otorgada por el ordenamiento jurídico; y que dicha situación estaba expresamente regulada como causal de inadmisibilidad, en el numeral quinto (5º) del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

-VIII-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisados los alegatos de las partes, la recurrida en amparo y la opinión fiscal, el Tribunal, para decidir sobre la acción de A.C., a que se contrae este proceso, observa:

Primero

La Historia procedimental judicial venezolana, ha contemplado el arbitramento como procedimiento legal para resolver conflictos de partes en aquellas materias que no sean de estricto orden público.

En ese sentido, el artículo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial establece:

Artículo 3º. Podrán someterse a arbitraje las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir.

Quedan exceptuadas las controversias:

  1. Que sean contrarias al orden público o versen sobre delitos o faltas, salvo sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en tanto ésta no hubiere sido fijada por sentencia definitivamente firme;

  2. Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de i.d.E. o de personas o entes de derecho público;

  3. Que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas;

  4. Relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial; y

  5. Sobre las que haya recaído sentencia definitivamente firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia definitivamente firme.

Segundo

La vigente constitución ha dado al arbitramento expreso rango constitucional, al incorporarlo al sistema judicial, como una forma alternativa de justicia.

El arbitraje permite a las partes someter a esta forma alternativa de justicia, todas o algunas de las controversias que existan o puedan existir entre ellas respecto de una relación jurídica relativa a derechos disponibles.

Tercero

Conforme al artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial, las partes pueden en un acuerdo de arbitraje, someter sus controversias a la decisión de árbitros; y, renunciar a hacer valer sus pretensiones ante los Jueces. Se consagra también en dicho precepto, que el acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria.

Como quiera que, las partes pueden mediante las figuras de auto composición procesal, resolver ellas mismas sus diferencias o conflictos, relativos a derechos disponibles, con mayor razón, pueden designar como árbitros a terceros para decidir lo necesario a la resolución de los señalados conflictos.

En el presente caso, los fundamentos de hecho de la acción de amparo sometida al conocimiento de este Juzgado, los describe el accionante, de la siguiente manera:

a.- Que conforme a la cláusula suscrita entre ambas partes, para la constitución del Tribunal Arbitral necesariamente debía realizarse a través de la forma expresamente dispuesta, en la cláusula arbitral suscrita entre las partes. Ello quería decir, que cuando la cláusula séptima del contrato disponía que el Tribunal arbitral debería esta conformado por un solo árbitro, el cual debía ser designado de mutuo acuerdo entre las partes, no podía admitirse ninguna otra forma de constitución del Tribunal Arbitral, por cuanto ello contravendría el acuerdo arbitral celebrado contractualmente.

Asimismo, señalaron, que el laudo arbitral objeto de la acción de amparo, fue dictado por un Tribunal Arbitral constituido de manera absolutamente contraria a la cláusula arbitral, siendo que el único árbitro que suscribió el laudo arbitral fue designado de manera unilateral por el director del Centro Empresarial de Conciliación Arbitraje (CEDCA) sobre la base de una supuesta urgencia, que nunca fue constatada por el antes dicho Tribunal Arbitral.

b.- Que de la revisión del laudo cautelar se podía evidenciar, que el Tribunal Arbitral no había analizado conforme al artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), sí, en el caso concreto, se había configurado alguna circunstancia de urgencia que justificara el decreto de una medida por un ente arbitral distinto a aquél previsto expresamente por la partes y establecido en el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial; y que de haber ajustado su actuación el Tribunal Arbitral al límite de su competencia, establecido en la cláusula arbitral, el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje y a la Ley de Arbitraje Comercial, necesariamente hubiese tenido que concluir que era incompetente para decidir la medida cautelar solicitada por los demandantes en arbitraje; siendo que no existía ningún elemento fáctico o jurídico que constituyera siquiera indicio de circunstancia de urgencia, que justificara la adopción de una medida cautelar anticipadamente a la constitución legal y legítima del Tribunal Arbitral, con arreglo a lo acordado por las partes.

Al respecto, como ya se dijo, la ley faculta a las partes para nombrar árbitros, ya sea para someter a ello la decisión de toda la controversia que pudiere surgir entre ellas o algunas de esas controversias.

Nada se opone entonces, a criterio de esta Juzgadora que las partes puedan decidir en el procedimiento arbitral, la existencia de un Tribunal de Arbitramento competente para conocer de una causa principal, nombrada por ellos de común acuerdo y, a la vez, aceptar que antes del nombramiento de ese Tribunal Arbitral, se pueda nombrar un árbitro Ad-Hoc para decidir acerca de la procedencia o no de una medida cautelar.

Ello se justifica, porque si para acordar una medida cautelar en el procedimiento de arbitraje, se considerara siempre indispensable la designación del Tribunal Arbitral de fondo, con la participación de las partes, bastaría la no concurrencia o la no designación por voluntad de la parte que temiese una medida en su contra, para obstaculizarla.

Es por ello que, el nombramiento de un Tribunal Arbitral especial, a fin de decidir sobre la procedencia de una medida cautelar, que pueda ser nombrado por un tercero, no luce contrario al orden jurídico, sino más bien, conveniente para garantizar la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, la accionante en amparo acompañó como documentos para fundamentar su solicitud, en primer lugar, copia del laudo arbritral dictado en fecha cinco (5) de abril de dos mil diez (2.010), dictado por el Tribunal Arbitral constituido por el ciudadano P.A.J.Z., árbitro único designado por el Directorio del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), el cinco (5) de febrero de dos mil diez (2.010), en el cual fue decretada medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A.-

Los intervinientes en el proceso, están de acuerdo en el texto de la recurrida, así:

El accionante ha dicho sobre ella, entre otros aspectos, lo siguiente:

“… El 5 de abril de 2010 el Tribunal Arbitral, constituido por el abogado P.J., dictó un laudo arbitral interlocutorio por medio del cual se decretó “medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, CONSORCIO BARR S.A., hasta cubrir la cantidad de Dieciséis Millones Doscientos Treinta y Un Mil Trescientos Once Bolívares con Siete Céntimos…”

…Omissis…

“…de la revisión del Laudo cautelar se puede evidenciar que el Tribunal Arbitral no analizó en estos términos su propia competencia, limitándose a citar el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), sin establecer si en el caso concreto se configuraba alguna “circunstancia de urgencia” que justificara el decreto de una medida por un ente arbitral distinto a aquél previsto expresamente por las partes…”

…Omissis…

“…Para fundamentar su actuación arbitraria, el Laudo Arbitral señala que la legitimidad de su constitución viene dada por el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación de Arbitraje (CEDCA), a tenor del cual:“Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros y previo el pago de los honorarios y gastos previstos en el Apéndice I de éste Reglamento, solicitar al Directorio del CEDCA que designe de la lista oficial de árbitros, un Tribunal Arbitral, compuesto, a juicio del Director Ejecutivo, por uno o tres árbitros, para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas. La designación de estos árbitros, la hará el Directorio del CEDCA de manera rotativa entre los inscritos en la lista oficial de árbitros que no estén actuando en ese momento como tales en un arbitraje administrado por el CEDCA. Cualquier medida decretada por dicho Tribunal Arbitral, podrá estar subordinada al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la otra contra quien obre la medida por los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle. Estas medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada”.

…Omissis…

“… Adicionalmente a lo antes expuesto, el Laudo Cautelar constituye un acto que amenaza con otra violación a la garantía del juez natural , toda vez que, como se puede apreciar del propio dispositivo de la decisión, el Tribunal Arbitral pretende ejecutar directamente la medida cautelar de embargo, para lo cual ordena “comisionar amplia y suficientemente al Juzgado Distribuidor de Municipio Ejecutor de Medidas Preventivas y Ejecutivas..”

Por otra parte, el apoderado de los terceros intervinientes, al referirse al laudo interlocutorio recurrido, en la Audiencia Constitucional Oral, entre otros aspectos, señaló:

…El árbitro, luego de haber analizado los requerimientos de competencia, analizó la materia de fondo, y no es cierto que no haya tomado en cuenta los medios probatorios promovidos por la parte hoy accionante en amparo; no solo se dictó la medida cautelar, sino que también se estableció un lapso para que se interpusiera la oposición correspondiente, no es cierto que se haya violado el derecho a la defensa, cuando se fijó en el propio texto del laudo que existía un lapso de cinco (05) días para ejercer el derecho a la defensa…

Por último, el árbitro de la recurrida en amparo, también en la Audiencia Constitucional Oral, respecto del texto de la recurrida indicó:

…El propio laudo establece un lapso de cinco días hábiles siguientes a la notificación, para que éstos procedieran a interponer la respectiva oposición…

En segundo lugar, trajo a los autos, copia del contrato de préstamo suscrito entre la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A. y el ciudadano A.A.L., el día veintisiete (27) de julio de dos mil cinco (2.005) autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el No. 62, Tomo 62 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, en el cual, en su cláusula séptima, se establece el compromiso arbitral en los términos y condiciones allí asumidos por los contratantes, la cual no fue impugnada ni por los terceros intervinientes ni por el árbitro de la recurrida en amparo, razón por la cual este Tribunal le atribuye valor probatorio.

Se observa, por otra parte, en este proceso, que el compromiso arbitral, como ya se indicó, fue firmado por las partes ante la Notaría respectiva, el día veintisiete (27) de junio del año 2.005 y que la Ley de Arbitraje Comercial fue publicada en la Gaceta oficial Nº 36.430 del siete (7) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), lo cual significa que para la fecha del establecimiento del compromiso arbitral dicha ley se encontraba vigente, la cual, en su artículo 12 dispone lo siguiente:

En el arbitraje institucional todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo las notificaciones, la constitución del tribunal, la recusación y reemplazo de árbitros y la tramitación del proceso, se regirá de conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido

.

De modo que, debe entenderse que el accionante aceptó por expreso mandato legal que estaba sometido al Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje que escogió conjuntamente con la otra parte.

En efecto, tanto estaba en el conocimiento de su sometimiento que, en su propio escrito denunció como infringido el artículo 35.2 del citado reglamento, cuando señaló que “el Tribunal Arbitral no había analizado su propia competencia limitándose a citar el artículo antes referido, sin establecer si en el caso concreto se había configurado alguna circunstancia de urgencia para ser decretada una medida por un ente arbitral distinto a aquél previsto expresamente por las partes y establecido en el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial” .

Como se observa, el artículo de ese reglamento contempla la posibilidad de nombrar en un procedimiento de arbitraje, un Tribunal Arbitral, compuesto, a juicio del Director Ejecutivo, por uno o tres árbitros, para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas, así:

…35.2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros y previo el pago de los honorarios y gastos previstos en el Apéndice I de éste Reglamento, solicitar al Directorio del CEDCA que designe de la lista oficial de árbitro, un Tribunal Arbitral, compuesto, a juicio del Director Ejecutivo, por uno o tres árbitros, para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas. La designación de estos árbitros, la hará el Directorio del CEDCA de manera rotativa entre los inscritos en la lista oficial de árbitros que no estén actuando en ese momento como tales en un arbitraje administrado por el CEDCA. Cualquier medida decretada por dicho Tribunal Arbitral, podrá estar subordinada al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la otra contra quien obre la medida por los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle. Estas medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada…

Ahora bien, ha señalado la accionante en amparo, tanto en su libelo, como en la Audiencia Constitucional, la violación al artículo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, la violación de la garantía al Juez natural, que se había configurado según su dicho, de dos maneras distintas, como ya se dijo, a saber: por la constitución de un Tribunal Arbitral incompetente para decretar la medida cautelar solicitada; y, por la constitución de un Tribunal Arbitral, contrariando las normas aplicables al caso, contenidas en la cláusula arbitral y en la ley especial que rige la materia.

A este respecto, se observa:

Aún cuando, a nivel regional, se ha pretendido incorporar agregados al concepto de juez natural; que pueden dar lugar a serias discusiones, en el ámbito universal del derecho se entiende como Juez natural al órgano autorizado para juzgar de acuerdo a postulados de orden constitucional y de orden legal.

En ese sentido, nuestra jurisprudencia ha establecido que un Tribunal Arbitral no es un órgano de Poder Judicial, sin embargo, en el orden jurídico vigente incluyendo el orden constitucional observamos lo siguiente:

El artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla al arbitraje como un medio alternativo para la resolución de conflictos inter-partes y reconoce al arbitraje como una institución incorporada al sistema judicial.

En efecto, el mencionado artículo 258 constitucional dispone:

…La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley.

La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos.

Cuando en el ámbito universal se alude la garantía de ser juzgado por los jueces naturales, ella se define como la prohibición consistente en que a las personas se les juzgue por Tribunales de excepción creados especialmente; en el sentido de no haber estado contemplados en el ordenamiento jurídico cuando ocurrió el hecho que dio lugar al juzgamiento.

La especialidad no se refiere a Tribunales especiales porque los Tribunales especiales son también naturales. En otras palabras; lo que prohíbe la señalada garantía no es la creación de jueces especiales, por las especialidad de la materia ni para determinadas clases o gremios de personas naturales o jurídicas que realicen actividades que deben o puedan ser reguladas por la ley de una manera diferente a los procedimientos comunes, sino que se refieren a Tribunales de excepción, no contemplados en una Ley preexistente, sino creados por una disposición sobrevenida con el propósito de juzgar en caso individual o en cierto número de casos, también individuales. No es eso lo que ha ocurrido en el caso de autos.

En efecto, el texto oficial de la Constitución vigente data de fecha 24 de marzo de 2000; la Ley de Arbitraje Comercial tiene vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial, que como fue indicado en el texto de esta sentencia, fue el 7 de abril de 1.998.

La parte accionante ha señalado que el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) autoriza al centro de arbitraje a nombrar un Tribunal Ad-hoc, pero que dicha parte considera que el Tribunal designado, debe establecer su propia competencia mediante el examen, en el caso concreto de alguna circunstancia de urgencia que justificara el decreto de una medida por un ente arbitral distinto a aquél previsto expresamente por las partes y establecido en el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial.

Ante tal alegato, este Tribunal observa de manera previa que el recurrente en amparo, no ejerció recurso en su querella arbitral contra la decisión del Centro de Arbitraje que nombró el Arbitro Cautelar, sino contra el laudo arbitral dictado por este último, el cinco (5) de abril de dos mil diez (2.010) como fue indicado; contra la falta de justificación del árbitro Ad-Hoc sobre su competencia y sobre la existencia o no de las razones que tuvo como fundamento para determinar la procedencia de la medida cautelar dictada.

La señalada argumentación del recurrente implica, que no desconoce la validez de la constitución del Tribunal Arbitral Ad-Hoc, sino que alega dicha invalidez fundamentándola en la omisión del pronunciamiento de dicho Tribunal, sobre su competencia que, de acuerdo al pensamiento del accionante no podía depender ni de la ley ni del reglamento sino de la obligación de verificar si estaban dado los supuestos para decretar la providencia cautelar, contra la cual ha recurrido.

Tal razonamiento conduce a entender, que para el accionante, si el Tribunal Arbitral Cautelar, hubiese negado la medida, entonces sí habría resultado competente.

Es necesario entender, que una cosa es la potestad para decidir una medida y otra cosa muy distinta es la necesidad de establecer el cumplimiento de los requisitos para dictarla.

No obstante lo anterior, pasa este Tribunal a examinar el decreto recurrido, a los efectos de verificar si el árbitro examinó los supuestos de procedencia del mismo.

De dicho texto se desprende, lo siguiente:

…Consideraciones Para Decidir

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en el cual la parte demandante sustenta la solicitud de medida cautelar contenida en la demanda, establece lo siguiente:…

…Omissis…

…De lo anterior se desprende que, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tienen la carga de proporcionar al Tribunal Arbitral las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigido en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…

…Omissis…

“…Pasa entonces este Tribunal Arbitral a a.e.c.o. no por parte de la parte actora, de los presupuestos legales a que hace referencia dicho artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a efecto de pronunciarse sobre la medida cautelar en cuestión.

En relación con el fumus boni iuris, P.C. establece que la investigación sobre el derecho se limita en este caso a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, donde basta que la existencia del derecho reclamado aparezca verosímil (Cfr. CALAMANDREI, Piero: “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Librería El Foro, Buenos Aires, 1996, pág. 77).

En este sentido, observa este Tribunal Arbitral que la deuda cuyo cumplimiento se reclama, se desprende de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 27 de Julio de 2005, bajo el No. 62, Tomo 62 de los libros respectivos, el cual fue producido en copia certificada por la parte actora, celebrado entre C.L.B.B., en su carácter de presidente de CONSORCIO BARR, S.A., y A.A.L..

Del texto del documento en cuestión, se desprende el reconocimiento por parte del ciudadano C.L.B., en su carácter de presidente de CONSORCIO BARR, S.A., de los siguientes particulares:

PRIMERO: Mi representada ha recibido en calidad de préstamo del ciudadano A.A. Lian… diversas cantidades de dinero a partir del día 1º de noviembre de 1999, las cuales se realizaron en varias entregas parciales…

…Omissis…

(…) TERCERO: Hasta el día 20 de febrero de 2005 (20-02-05), una vez deducidos los abonos realizados por mi representada y actualizados los intereses a la tasa convenida, el saldo neto de estos préstamos a favor del ciudadano A.A.L., asciende a la cantidad de un millón ochocientos cinco mil seiscientos ochenta y cinco dólares 35/100 de los Estados Unidos de América (US$ 1.805.685,35).

(…) CUARTO: Mi representada se obliga a pagar el saldo de la citada suma recibida en calidad de préstamo, más lo intereses compensatorios que se acumulen, mediante el pago de cuotas mensuales y consecutivas de CINCUENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 50.000,00) cada una, a partir del primero de agosto del año dos mil seis (01-08-06), hasta la total cancelación de la obligación… queda entendido que el pago de las mismas se realizará únicamente en dólares de los Estados Unidos de América, divisa aceptada por mí como moneda de pago. En caso de que mi representada pueda cancelar total o parcialmente y de manera anticipada esta acreencia, el ciudadano A.A.L. reconocerá una rebaja en el monto de los intereses devengados”.

En este sentido, el artículo 1.357 del Código de Civil establece que…”

… omissis…

Por su parte, el artículo 1.359 eiusdem le atribuye valor de plena fe a los hechos jurídicos que el funcionario público en cuestión declare haber visto u oído, siempre que esté facultado para ello.

De allí que, considere este sentenciador que el documento autentico antes referido constituya presunción suficiente de existencia de la deuda de capital cuyo pago se reclama, con lo cual cumple con el requisito de presunción del buen derecho o fumus boni iuris a que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en lo que respecta al cálculo de intereses sobre dicha deuda que presenta la parte promovente a efectos de determinar el monto total reclamado, siendo el caso que tales intereses implican una capitalización de deuda cuya legalidad, cálculo y procedencia no se desprende directamente del documento en cuestión, considera este Tribunal Arbitral que ello debe ser objeto de un análisis más profundo a ser resuelto en el laudo definitivo a dictarse en el presente proceso arbitral por lo que, las pruebas documentales producidas hasta el momento por la parte actora a los efectos de sustentar dicho reclamo por cobro de intereses no constituyen, en criterio de quien sentencia, prueba suficiente a efectos de extender la referida presunción de buen derecho al monto de intereses reclamado por la demandante. Así se decide.

Por lo anterior, y considerando que la propia demandante ha reconocido haber recibido al menos un pago de CONSORCIO BARR, S.A., por la cantidad de Cincuenta Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 50.000,oo), es por lo que este Tribunal Arbitral considera que existe presunción grave de existencia de buen derecho en lo que respecta al cobro del saldo de capital adeudado, una vez deducido el pago antes referido, para un total de Un Millón Setecientos Cincuenta y Cinco Mil Seiscientos Ochenta y Cinco Dólares de los Estados Unidos de América con Treinta y Cinco Centavos (US$ 1.805.635,35), equivalentes actualmente a la cantidad de Siete Millones Quinientos Cuarenta y Nueve Mil Cuatrocientos Cuarenta y Siete Bolívares con Un Céntimo (Bs. 7.549.447,01), calculados referencialmente a la tasa oficial de Cuatro Bolívares con Treinta Céntimos por Dólar de los Estados Unidos de América (US$ 4,30 x US$ 1,00).

Finalmente, en lo que respecta a la legitimación de la parte actora para ejercer su derecho de acción en sede arbitral para reclamar los montos demandados, observa este Tribunal Arbitral que se ha producido como anexo a la demanda de arbitraje, expediente contentivo de la declaración universal de herederos tramitada por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual constan, entre otros documentos, los siguientes: a) partida de defunción del ciudadano A.A.L., titular de la cédula de identidad No. V- 1.728.574, emitida por el Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Chacao, Estado Miranda, en fecha 3 de Octubre de 2006 y; b) Decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de enero de 2008, por la cual se declara como únicos herederos universales del ciudadano A.A.L., quien en vida fuera venezolano, y titular de la cédula de identidad No. V- 1.728.574, a los ciudadanos M.C.D.A., T.A.C. y G.A.A.C., titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 633.438, V- 6.572.402 y V- 9.878.916, respectivamente.

Visto lo anterior, soportado igualmente en instrumento público producidos en copia por la parte actora como anexo a su demanda de arbitraje, es por lo que este Tribunal Arbitral considera que existe presunción suficiente de la legitimación de los ciudadanos actores para iniciar el presente proceso arbitral por los conceptos y montos demandados…”

…Omissis…

Tal como lo ha expresado de forma reiterada nuestra jurisprudencia, la verificación del periculum in mora no puede resultar de una manera hipótesis o suposición, sino de la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Del análisis de los alegatos presentados por la parte actora, este Tribunal Arbitral observa que en lo que respecta al “periculum in mora”, la parte actora hace referencia ante todo a la notoriedad judicial, acompañando dos sentencias que, a decir de la demandante, “… demuestran la existencia de los importantes procesos judiciales de ejecución de hipoteca, incoados respectivamente por el BANCO DE VENEZUELA, antes BANCO CARACAS C.A., y por el BANCO CARACAS N.V., contra la DEMANDADA”.

Adicionalmente, señala la parte actora que ”… resulta presunción del peligro en la demora la actitud contumaz de LA DEMANDADA frente a sus responsabilidades y obligaciones económicas y comerciales, con todos sus acreedores, como es el caso de su incumplimiento frente a nuestros representados. Las circunstancias anteriores configuran una presunción razonable y seria, de que LA DEMANDADA materialice acciones dirigidas a evadir el cumplimiento de (sic) sus obligaciones respecto a nuestros representados”.

Finalmente, en fecha 12 de Marzo de 2010, la parte demandante presenta escrito en el cual produce documentación adicional para soportar su solicitud de medida cautelar, y completamente los referidos argumentos señalando:

Ante todo, la demandante produce junto a dicho escrito copias certificadas de la totalidad del expediente mercantil de CONSORCIO BARR, S.A., hasta el día 10 de marzo de 2010 y, en la tal sentido, afirma:

Que “la última Asamblea de accionistas de LA DEMANDADA, participada al Registro, tuvo lugar en fecha 4 de Enero de 2001. Desde esa fecha hasta el día 10 de marzo de 2010, no se ha participado de ninguna Asamblea ni ordinaria ni extraordinaria de accionistas, en flagrante violación de las estipulaciones del Código de Comercio.

Que “en la Asamblea Extraordinaria celebrada en fecha 30 de Mayo de 2000 se habla de un préstamo otorgado a LA DEMANDADA por la empresa Tour Seasons Caracas C.A.., cuyo monto desconocemos, pero que ni siquiera habíamos contabilizado dentro de las ya inmensas deudas de LA DEMANDADA, lo cual reafirma nuestro fundado temor por las pretensiones de nuestros representados;

Que “el último balance que presentó LA DEMANDADA data del año 1998. En el mismo, el total del patrimonio de la empresa asciende a …la suma aproximada de Bs. F. 70.421.668,oo. Suma que está muy por debajo de las acreencias… del Banco Caracas N.V respaldada por garantías hipotecarias, la cual asciende a la suma de US$ 30.000.000…; y a la del banco de Venezuela, también respaldada por garantía hipotecaria la cual asciende a la suma de US$ 12.000.000,oo;

Que “solamente estas 2 obligaciones, sin contar intereses, duplican con creces el último patrimonio declarado por LA DEMANDADA;

Que “el último aumento de capital que efectúo la empresa lo hizo mediante Asamblea Extraordinaria de fecha 16 de Febrero de 1998 en la cual se elevó el Capital Social a la suma de … Bs.F. 4.350.000,00, representado por 4.350.000 acciones, de las cuales solo (sic) 1.600.000 estaban totalmente pagadas y las 2.750.000 restantes solo (sic) fueron pagadas en un 27,27% de su valor nominal;

De una revisión de las copias certificadas antes referidas, puede constatar este Tribunal Arbitral que, efectivamente la empresa CONSORCIO BARR, S.A., no registra asamblea de accionistas, aprobación de balances, ni movimientos corporativo alguno desde el año 2001.

Dicha omisión de registro de actuaciones desde el año 2001, constituye en opinión de este sentenciador, presunción de irregularidades administrativas derivadas de la falta de celebración y registro de asambleas ordinarias de accionistas, que impiden a los terceros y, particularmente aquellos que mantienen relaciones comerciales con la empresa, conocer al menos la situación corporativa y financiera de la compañía.

En efecto, el artículo 51 de la Ley de Registro Público y del Notariado determina que el Registro Mercantil tiene por objeto, precisamente el depósito y publicidad de los estados contables y de los informes periódicos de las firmas mercantiles lo cual, en opinión de este Tribunal Arbitral, permite precisamente a los terceros acreedores conocer de buena fe la situación financiera de la empresa y la continuidad de sus operaciones mercantiles.

De allí que, lo que en todo caso puede determinarse en razón de la información que efectivamente ha cumplido con el principio de publicidad mercantil que rige esencialmente las operaciones de las compañías anónimas, como es el caso de la empresa demandada, es que conforme al último balance registrado efectivamente en el año 1998, CONSORCIO BARR, S.A., cuenta con un patrimonio de Setenta Mil Cuatrocientos Veintiún Millones Seiscientos Sesenta y Ocho Mil Doscientos Cuarenta Bolívares (Bs. 70.421.668.240,oo), equivalente actualmente a la cantidad de Setenta Millones Cuatrocientos Veintiún Mil Seiscientos Sesenta y Ocho Bolívares Fuertes con Veinticuatro Céntimos (Bs. F 70.421.668,24).

Asimismo, considera este sentenciador que la falta de registro de actuaciones en el expediente mercantil CONSORCIO BARR, S.A., desde el año 2001, hace presumir, salvo prueba en contrario, la inoperatividad actual de la empresa a efectos de satisfacer sus respectivas obligaciones mercantiles, presunción esta que queda ratificada en virtud de la existencia de los procesos judiciales iniciados por BANCO CARACAS N.V y BANCO DE VENEZUELA, de los cuales existe constancia en autos, que hacen presumir que efectivamente CONSORCIO BARR, S.A., ha cesado en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones.

En efecto, la demandante produce como anexo a dicho escrito de fecha 12 de marzo de 2010, una copia simple de sentencia No. RC-00638 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de octubre de 2008; señalando a tal efecto que: “… en ella se puede apreciar de manera diáfana los montos reclamados por el Banco de Venezuela a LA DEMANDADA”. Además, indican que con ello se demuestra: “… fehacientemente la existencia de la acción intentada por el Banco de Venezuela para el cobro de una obligación que LA DEMANDADA tiene para con este, la cual está garantizada por 51 suites (apartamentos) y el local LC-2 del Complejo Tour Seasons de Altamira, hoy Caracas Palace. Obligación esta que asciende a la suma de US$ 12.000.000,00 más sus respectivos intereses.

La actora acompaña igualmente al referido escrito, copia simple de la sentencia No. RH-00310, dictada por la misma Sala de Casación Civil en fecha 03 de Junio de 2009, señalando a tal efecto que “se aprecia que la demanda de ejecución de hipoteca del Banco Caracas N.V., la cual está sustentada en la garantía hipotecaria otorgada por LA DEMANDADA sobre el inmueble constituido por “el hotel” del complejo Four Seasons de Altamira, hoy Caracas Palace, hasta por la suma de US$ 30.000.000,00… en caso de producirse una decisión contraria a LA DEMANDADA… con seguridad acarrearía para esta consecuencias absolutamente devastadoras, toda vez que en caso que prosperase el recurso de casación y se continuase con la ejecución de la hipoteca sobre “el hotel”, se procedería entonces al remate judicial del mismo, siendo este sin duda el principal activo y casi con seguridad el único activo productivo con que cuenta LA DEMANDADA”.

No corresponde a este Tribunal Arbitral pronunciarse sobre el riesgo de las contingencias derivadas de las acciones judiciales antes referidas toda vez que, no se han producido en autos elementos que permitan dicha valoración. Sin embargo, es posible determinar de los documentos producidos en autos la existencia de tales reclamos judiciales contentivos de cuantiosas obligaciones asumidas por CONS0RCIO BARR, S.A., garantizadas con las hipotecas convencionales antes referidas, e incluso derivados de la obligación asumida por CONSORCIO BARR, S.A., a favor de la parte actora cuyo cumplimiento se demanda en este proceso, la se desprende de documento auténtico producido como anexo a la demanda de arbitraje.

Lo anterior, aunado a la falta de información registral que permita al menos conocer la situación financiera de CONSORCIO BARR, S.A., e incluso determinar si esta empresa mantiene operaciones comerciales regulares en el país o si al menos dispone aún de activos suficientes para cumplir con sus obligaciones frente a su acreedores, lo que en todo caso permite presumir es la existencia de irregularidades administrativas que ponen en duda la capacidad de CONSORCIO BARR, S.A., para responder por lo montos reclamados en este proceso en caso de dictarse una decisión condenatoria.

Adicionalmente, la existencia de los referidos procesos judiciales iniciados por BANCO DE VENEZUELA Y BANCO CARACAS N.V., si bien no constituirían aisladamente prueba suficiente que permita presumir la existencia de un riesgo de que CONSOrCIO BARR, S.A., no pueda responder eventualmente por los montos reclamados en este arbitraje, lo cierto es que al analizarse de forma concatenada con la falta de registro de actuaciones o movimientos corporativos de CONSORCIO BARR, S.A., desde el año 2001 y, particularmente, la falta de información de su situación financiera, permiten extraer elementos que hacen presumir que CONSORCIO BARR, S.A., ha cesado sus operaciones comerciales o, al menos, ha cesado en el pago de sus respectivas obligaciones lo cual, constituye presunción grave de que queda ilusoria la ejecución del laudo arbitral que pueda eventualmente dictarse en este proceso.

Por esta razón, considera este Tribunal Arbitral que se cumple igualmente en el presente caso con la presunción de riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora. De esta manera, se han verificado en el presente caso los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial y el artículo 35.1 del Reglamento del CEDCA, para que resulte parcialmente procedente la medida cautelar solicitada por la parte demandante en este proceso. Así se decide.

IX

Decisión

Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Arbitral resuelve lo siguiente:

PRIMERO

Se decreta medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, CONSORCIO BARR, S.A., hasta cubrir la cantidad de Dieciséis Millones Doscientos Treinta y Un Mil Trescientos Once Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 16.231.311,07) suma que comprende el doble del equivalente en Bolívares de la cantidad demandada originalmente en Dólares de los Estados Unidos de América por concepto de capital adeudado, y que ha sido calculada referencialmente a la tasa oficial de Cuatro Bolívares con Treinta Céntimos por cada Dólar de los Estados Unidos de América (Bs. F. 4,30 X US$ 1,oo), así como las costas del arbitraje prudencialmente calculadas en un quince por ciento (15%) de los demandado por el referido concepto de capital, lo que equivale a la cantidad de Un Millón Ciento Treinta y Dos Mil Cuatrocientos Diecisiete Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 1.132.417,05) incluida en la suma anterior. En tal sentido, se advierte que en el caso que la referida medida cautelar recayera sobre cantidades líquidas de dinero, ésta se practicaría hasta cubrir la cantidad de Ocho Millones Seiscientos Ochenta y Un Mil Ochocientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 8.681.864,06), correspondiente al equivalente en Bolívares del monto demandado originalmente en Dólares de Estados Unidos de Amétrica por concepto de capital adeudado, más las costas del arbitraje calculadas prudencialmente por este Tribunal Arbitral, según lo señalado anteriormente.

SEGUNDO

Considerando la celeridad que caracteriza los procesos arbitrales y, tomando en cuenta que este sentenciador no ha requerido a la parte actora la presentación de caución o garantía alguna a efectos del decreto de la medida preventiva en cuestión, por haberse cumplido a tal efecto los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de salvaguardar el derecho a la defensa de CONSORCIO BARR, S.A., en relación con la medida cautelar antes decretada, este Tribunal Arbitral acuerda fijar un lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a que conste la citación de CONSORCIO BARR S.A., en el presente proceso arbitral, a realizarse conforme a lo previsto en el artículo 14 del Reglamento del CEDCA, a efectos de que la demandada presente los argumentos y medios de prueba que considere pertinente en relación con la medida de embargo aquí decretada. Una vez vencido dicho plazo sin que la demandada aporte prueba alguna que desvirtúe la presunción de buen derecho y/o de que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, reconocidas en la presente decisión, se ordenará comisionar amplia y suficientemente al Juzgador Distribuidor del Municipio Ejecutor de Medidas Preventivas y Ejecutivas que resulte competente, a los fines de la práctica de dicha medida cautelar.

En Caracas, a los 05 días del mes de Abril de 2010.”

De la transcripción exhaustiva del decreto cautelar contenido en el laudo interlocutorio recurrido en amparo, es claro para quien aquí sentencia que el Tribunal Arbitral examinó detalladamente los hechos que justificaban la urgencia del decreto de la medida en referencia.

Señaló el accionante que el contrato cuyo cumplimiento se demandó en sede arbitral, estableció mediante cláusula arbitral, el sometimiento de cualquier conflicto relacionado con la interpretación o cumplimiento del contrato a Arbitraje de Derecho, debiendo constituirse un Tribunal Arbitral conformado por un solo árbitro el cual debería ser designado de mutuo acuerdo entre las partes, por lo que, la constitución del Tribunal Arbitral necesariamente debía realizarse de la forma expresamente dispuesta en la cláusula arbitral suscrita entre las partes, lo cual quería decir, que cuando la cláusula séptima del contrato disponía que el Tribunal Arbitral debería estar conformado por un solo árbitro, el cual debería ser designado de mutuo acuerdo entre las partes, no podía admitirse ninguna otra forma de constitución del Tribunal Arbitral, por cuanto ello contravendría el acuerdo arbitral celebrado contractualmente.

Según el accionante, el laudo cautelar, objeto de la presente acción de amparo fue dictado por un Tribunal Arbitral, constituido de una manera absolutamente contraria a la cláusula arbitral, siendo que el único arbitro que suscribió el laudo cautelar había sido designado -unilateralmente e inaudita parte- por el Director del Centro Empresarial de Conciliación de Arbitraje (CEDCA), sobre la base de una situación de supuesta urgencia, que nunca fue constatada por dicho Tribunal arbitraje.

Al respecto, el Tribunal observa:

En materia de acuerdo de voluntades, rige en Venezuela el régimen contractual; ello implica que las partes pueden realizar acuerdos o convenios donde se obliguen a materia o cosa determinada, a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas.

Conforme al artículo 1.159 del Código Civil, los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y, conforme al artículo 1.160 del mismo Código, los contratos obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos según la igualdad, el uso o la ley.

Lo anterior implica que el comportamiento de las partes contratantes se encuentra sometido no solo a la parte literal del contrato; sino también a lo que establece la ley.

En nuestro ordenamiento jurídico existen normas imperativas las cuales son de obligatoria observancia aún cuando contraríen la voluntad de las partes; normas supletorias: aplicables en caso de silencio de las partes; y normas permisivas: aquellas en las cuales, las partes pueden acordar que no le sean aplicables.

En el presente caso se observa, que las partes acordaron un arbitraje institucional, para ser llevado a efectos ante el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA).

Pues bien, el artículo 12 de la Ley de Arbitraje Comercial, dispone:

En el arbitraje institucional todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo las notificaciones, la constitución del tribunal, la recusación y reemplazo de árbitros y la tramitación del proceso, se regirá de conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido

.

El artículo 5 de la misma ley, establece:

El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje puede consistir en una cláusula incluida en un contrato, o en un acuerdo independiente.

En virtud del acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria.”

Del artículo 5 antes transcrito se evidencia que en el arbitraje es perfectamente posible decidir que exista un Tribunal Arbitral para conocer de las cuestiones de fondo y un Tribunal Arbitral que pueda bajo las circunstancias que rijan el caso acordar medidas cautelares.

El comentado artículo 12 de la Ley de Arbitraje Comercial, hace depender lo relativo al procedimiento arbitral, a la constitución del Tribunal que corresponda y la tramitación del proceso, de lo dispuesto en el Reglamento del Centro de Arbitraje al cual las partes se hayan sometido.

El artículo 13 de la señalada ley, ordena que el reglamento de todo centro de arbitraje debe contener:

“Artículo 13. Todo centro de arbitraje ubicado en Venezuela tendrá su propio reglamento, el cual deberá contener:

  1. Procedimiento para la designación del Director del centro, sus funciones y facultades;

  2. Reglas del procedimiento arbitral;

  3. Procedimiento de elaboración de la lista de árbitros, la cual será revisada y renovada, por lo menos cada año; los requisitos que deben reunir los árbitros; las causas de exclusión de la lista; los trámites de inscripción y el procedimiento para su designación;

  4. Tarifas de honorarios para árbitros; y tarifas de gastos administrativos, las cuales serán revisadas y renovadas cada año;

  5. Normas administrativas aplicables al centro; y

  6. Cualquier otra norma necesaria para el funcionamiento del centro.

Por su parte, el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial, dispone:

Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto del objeto en litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante.

En el presente caso, las partes al estar sometidas al Reglamento del Centro de Arbitraje, aceptaron la posibilidad del nombramiento facultado dentro del procedimiento, para decretar las medidas cautelares que considerare necesarias respecto del objeto en litigio. Sólo se observa que esta amplísima facultad discrecional fue reglamentada y se exigió para la procedencia de las medidas cautelares lo contemplado en el artículo 3.53 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), el cual establece:

…No se decretará la medida de embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, ni las medidas cautelares innominadas, o deberán suspenderse si estuviesen ya decretadas, si la parte contra quien haya recaído, diere garantía suficiente y eficaz a juicio del Tribunal Arbitral.

De modo que a criterio de este Tribunal, el árbitro designado a tales efectos, sí tenía competencia y facultad para acordar la medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A. De otro lado, asimismo considera esta Sentenciadora, que el Tribunal Arbitral constituido por el ciudadano P.A.J.Z., árbitro único designado, en el laudo interlocutorio cautelar que nos ocupa, al razonar como lo hizo, en torno a la procedencia de la cautelar decretada y al establecer el fundamento de la medida de embargo preventivo decretada, como se señaló anteriormente, sí consideró y razonó la circunstancias de la urgencia, previstas en el artículo 35.2, del mencionado reglamento.

Vale la pena destacar además, que los artículos 7 y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial, disponen, respectivamente, lo siguiente:

Artículo 7. El tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto el acuerdo de arbitraje que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no conlleva la nulidad del acuerdo de arbitraje.

Artículo 25. El tribunal arbitral estará facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá ser presentada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la primera audiencia de trámite.

Las partes no se verán impedidas de oponer la excepción por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su designación. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, conocer una excepción presentada fuera del lapso si considera justificada la demora.

De lo anterior se desprende que, en todo caso, los Tribunales Arbitrales, conforme a lo pautado en los artículos 7 y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial, antes transcritos, están facultados para decidir sobre su propia competencia. Más ello es una facultad y no una obligación en todos los casos, ya que debe entenderse que si el Tribunal Arbitral asumió el conocimiento del asunto fue porque se consideró competente.

En efecto, la ley no le impone la obligación de pronunciarse de oficio, de manera expresa, positiva y precisa sobre su competencia, ya que el artículo 25 mencionado le concede a la parte la posibilidad de oponer la excepción de incompetencia la cual puede ser opuesta aún fuera de lapso, si se considera justificada la necesidad de oponerla.

La ley establece que dicha excepción puede también ser opuesta fuera del lapso, si se considera injustificada la demora; más aún, este Tribunal interpreta que puede oponerla no solo después del lapso, sino también antes, si la urgencia lo amerita. Ello atendiendo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por el cual ha establecido que las defensas anticipadas, no las hace extemporáneas.

En el presente caso, considera esta Juzgadora que si el accionante pretendía que la ausencia de pronunciamiento expreso del Tribunal Arbitral Ad-Hoc sobre su competencia para conocer del decreto cautelar, le hubiese violado el derecho a la defensa, debió acreditar que había opuesto ante el árbitro, la excepción o defensa de incompetencia y que éste no se había pronunciado al respecto; pero en este caso concreto, a pesar que el Tribunal Arbitral Ad-Hoc, designado a los únicos efectos del decreto de la cautelar solicitada por la demandante en arbitraje, conforme al Reglamento del Centro de Arbitraje, tantas veces referido, además de establecer ampliamente los motivos por los cuales es competente para decretar la medida, lo cual se aprecia del laudo recurrido en amparo, concretamente en el capítulo III, denominado de la “Jurisdicción del Tribunal Arbitral”; en el particular segundo del dispositivo del laudo interlocutorio cautelar, ordenó la notificación de la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A. y fijó un lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a que constara en autos la citación de dicha empresa en el proceso arbitral, a realizarse conforme a lo previsto en el artículo 14 del Reglamento del CEDCA, a efectos de que la demandada en arbitraje presentare los argumentos y medios de prueba que considerare pertinentes en relación con la medida de embargo decretada.

Así mismo, indicó el laudo impugnado que una vez vencido dicho plazo sin que la demandada aportare prueba alguna que desvirtuara la presunción de buen derecho o de que existiera riesgo manifiesto de que quedare ilusoria la ejecución del laudo, se ordenaría comisionar amplia y suficientemente al Juzgador Distribuidor del Municipio Ejecutor de Medidas Preventivas y Ejecutivas que resultare competente, a los fines de la práctica de dicha medida cautelar.

Como quedó establecido en la Audiencia Oral, la hoy accionante en amparo, no compareció en la oportunidad fijada, ante dicho Tribunal Arbitral, a ejercer los medios ordinarios de defensa que hubiera considerado pertinentes, por lo que mal puede invocar ahora, violación alguna del derecho a la defensa y al libre desenvolvimiento de la personalidad, porque fue constituido un Tribunal Arbitral Ad – Hoc, a los efectos de decretar una medida cautelar y más aún cuando en la cláusula séptima del contrato que contiene el compromiso arbitral, tantas veces mencionado, según criterio de este Juzgado Constitucional, no se estableció que la medida cautelar debía ser decretada por un único árbitro designado por ambas partes.

Allí lo que se estableció fue que “…Ambas partes, inequívocamente y de manera expresa, acuerdan que cualquier disputa, reclamo, controversia, desacuerdo y/o diferencia que surja o que pueda surgir relacionada con éste contrato, deberá ser resuelta única y definitivamente mediante arbitraje de derecho, bajo las leyes de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), en la sede de dicho Centro…”, lo cual, como quedó establecido en esta decisión, no impedía que un Tribunal Arbitral Ad-Hoc, designado y constituido conforme a las normas que rigen para el Arbitraje Institucional, al cual se sometieron las partes por mutuo consentimiento, decretara la medida cautelar solicitada por el demandante en arbitraje. Así se establece.

En vista de los anteriores razonamientos, es forzoso concluir para esta Sentenciadora, que en el presente caso, no hubo por parte del Tribunal Arbitral, constituido por el ciudadano P.A.J.Z., al dictar El LAUDO ARBITRAL INTERLOCUTORIO CAUTELAR, en fecha cinco (5) de abril de dos mil diez (2010), en su carácter de árbitro único designado el cinco (5) de febrero de dos mil diez (2010) por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), las violaciones constitucionales invocadas por la accionante en amparo, sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., al derecho a la defensa, al juez natural, al debido proceso, a la autonomía de la voluntad de las partes y al libre desenvolvimiento de la personalidad, contemplados respectivamente en los artículos 49 numerales 1, 3 y 4; y 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, la acción de a.c. que da inicio a estas actuaciones, debe ser declarada SIN LUGAR y por ende, debe ser dejada sin efecto de inmediato, la medida cautelar decretada por este Tribunal, el día (5) de mayo de dos mil diez (2.010). Así se declara.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la Acción de A.C. interpuesta por el ciudadano L.B.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-5.252.058, en su condición de Vice Presidente de la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., debidamente asistido por los abogados N.B.B. Y R.P.S., suficientemente identificados, en fecha dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2.010) contra El LAUDO ARBITRAL INTERLOCUTORIO CAUTELAR dictado en fecha cinco (5) de abril de dos mil diez (2010), por el Tribunal Arbitral constituido por el ciudadano P.A.J.Z., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad No. 10.803.422, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 64.391, en su carácter de árbitro único designado el cinco (5) de febrero de dos mil diez (2010) por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA).

SEGUNDO

DÉJESE SIN EFECTO DE INMEDIATO la medida cautelar provisional decretada por este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el día cinco (5) de mayo de dos mil diez (2.010), la cual consistió en la SUSPENSIÓN de la ejecución del laudo arbitral interlocutorio cautelar, dictado el cinco (5) de abril del año en curso por el Tribunal Arbitral constituido por el ciudadano P.A.J.Z., en su carácter de árbitro único designado el cinco (5) de febrero de dos mil diez (2010) por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA).

TERCERO

NOTIFÍQUESE también de inmediato de la decisión tomada en este fallo, así como de la suspensión de la medida cautelar provisional señalada en el particular anterior, al Tribunal Arbitral constituido por el ciudadano P.A.J.Z., en su carácter de árbitro único designado, el cinco (5) de febrero de dos mil diez (2010) por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA); y al Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Líbrense sendos oficios.

CUARTO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza de este fallo.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil diez (2.010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ

Dra. EVELYNA D’APOLLO ABRAHAM

LA SECRETARIA

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ

En esta misma fecha, a las nueve y treinta horas de la mañana (9:30 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ

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