Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 20 de Septiembre de 2011

Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2011
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMaguira Ordoñez Rodriguez
ProcedimientoConfirma La Decisión Dictada

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 02

Causa Nº 4864-11

Juez Ponente: Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ.

Recurrente: Defensora Privada, Abogada B.R.S..

Imputados: N.H.A. y J.C.Á.Y..

Representante Fiscal: Abogado A.G.V., Fiscal Segundo del Ministerio Público.

Delitos: USURA EN OPERACIONES FINANCIERAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

En fecha 09 de mayo de 2011, la Abogada B.R.S., en su condición de Defensora Privada de los imputados N.H.A. y J.C.Á.Y., plenamente identificados en autos, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual le decretó a los referidos ciudadanos la MEDIDA PREVENTIVA DE ASEGURAMIENTO DE BIENES, consistente en la prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes muebles e inmuebles, la inmovilización total de cuentas, participaciones, fideicomisos y cualesquiera otros productos o instrumentos financieros que posean en bancos o instituciones financieras, así como, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en el artículo 256 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de salida del país.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 02 de agosto de 2011, se les dio entrada en fecha 03 de agosto de 2011, y se designó como ponente a la Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la misma.

Por auto de fecha 05 de agosto de 2011, se solicitaron las actuaciones principales al Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, de conformidad al último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recibidas en fecha 12 de agosto de 2011.

Por auto de fecha 19 de septiembre de 2011, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto, ello en v.d.R. N° 2011-0043 de fecha 03 de agosto de 2011, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acordó el receso de las actividades judiciales desde el 15 de agosto hasta el 15 septiembre de 2011, ambas fechas inclusive.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones estando dentro del lapso de ley, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 05 de febrero de 2011, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, el Abogado A.G.V., en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial, presentó escrito mediante el cual solicitó el decreto de MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES, en contra de los ciudadanos N.H.A. y J.C.Á.Y., entre otros, consistente en la prohibición de enajenar y gravar bienes, aseguramiento de bienes muebles, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero, pertenecientes a los ciudadanos miembros del grupo de empresas de INVERSIONES BRICKET C.A., LEGADOS INMOBILIARIOS C.A. y URBE 1600 C.A., así como la PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, por la presunta comisión de los delitos de USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 145 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada (folios 01 al 15 de la Pieza N° 05 de las actuaciones originales).

En fecha 07 de febrero de 2011, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, acordó la procedencia de las medidas preventivas cautelares solicitadas por el representante fiscal (folios 19 al 39 de la Pieza N° 05 de las actuaciones originales), señalando en su dispositiva lo siguiente:

…omissis…

PRIMERO: SE DECRETAN de conformidad al artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, venezolanos vigentes, las MEDIDAS PREVENTIVAS DE ASEGURAMIENTO DE BIENES pertenecientes a los ciudadanos… J.C.R.Á.Y. C.I: V-3.947.334, N.H.A. C.I: V-2.544.495… y de su empresa INVERSIONES BRICKET C.A., que de seguida se especifican:

a) PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE LOS BIENES MUEBLES EN (sic) INMUEBLES RELACIONADAS CON LAS PERSONAS JURÍDICAS (INVERSIONES BRICKET C.A.) DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 600 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

b) Inmovilización total de Cuentas, Participaciones, Fideicomisos y cualesquiera otros productos o instrumentos financieros que posean en Bancos e Instituciones financieras que hagan vida comercial en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, de los ciudadanos… J.C.R.Á.Y. C.I: V-3.947.334, N.H.A. C.I: V-2.544.495…, y la empresa INVERSIONES BRICKET C.A…LEGADOS INMOBILIARIOS C.A… y URBE 1600 C.A…

c) SE DECRETA LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS EN RELACIÓN A LOS IMPUTADOS… J.C.R.Á.Y. C.I: V-3.947.334, N.H.A. C.I: V-2.544.495…, COMO DIRECTIVOS DE LA EMPRESA INVERSIONES BRICKET C.A., COMO SOCIOS DE LA DIRECTIVA DE LA EMPRESA INVERSIONES BRICKET C.A., CONFORME A LOS ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 256.4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

SEGUNDO: A tales fines se ordena oficiar a la oficina de SUPERINTENDENCIA DE BANCOS (SUDABAN); MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARIAS; (SAREN) Y AL SERVICIO AUTÓNOMO DE IDENTIFICACIÓN MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA (SAIME), TODOS EN CARACAS DISTRITO CAPITAL, Y A LAS ENTIDADES BANCARIAS DE AHORRO Y PRÉSTAMO (BANCOS) QUE FUNCIONAN EN LA JURISDICCIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA ARAURE ACARIGUA…

En fecha 09 de mayo de 2011, consignó escrito la Abogada B.R.S., en su condición de Defensora Privada de los imputados N.H.A. y J.C.Á.Y., mediante el cual interpuso formal recurso de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2011 por el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, mediante la cual se le decretó en contra de sus defendidos, la medida cautelar sustitutiva consistente en la prohibición de salida del país, conforme al artículo 256 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal (folios 04 al 32 del Cuaderno de Apelación).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 07 de febrero de 2011, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, les impuso a los ciudadanos N.H.A. y J.C.Á.Y., tanto medidas preventivas reales como medidas cautelares personales, en los siguientes términos:

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR.

Los operadores de Justicia juegan un papel importante en la vida institucional y democrática de la nación y deben velar por la defensa de los intereses del Estado y la Sociedad y además garantizar el estado de Derecho. Por lo que es importante señalar la sentencia de fecha 14 de Marzo de dos mil uno, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero:

" Entiende esta sala que en casos como el de autos, al no poder obrar como tercerista, el Ministerio Público tal vez podría intervenir con el fin de impedir la consumación de un delito, pero que la orden de suspensión tiene que emanar de un juez penal que decreta una medida de aseguramiento de bienes, previo cumplimiento de determinados requisitos… Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a las órdenes de los Jueces Penales. Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito. La Captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el Juez Penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal. Sin embargo ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el articulo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles… No deja de llamar la atención a esta sala, que el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal establezca que la protección y reparación del daño ocasionado a la víctima del delito son parte de los objetivos del p.p. y que el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Agregando dicha norma, que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto, protección y reparación durante el proceso…"

Es por ello que este Tribunal se declara competente para conocer sobre la solicitud de decretar las Medidas Cautelares reales, peticionada por el Ministerio Público, así mismo esta Juzgadora observa con profunda preocupación como en los últimos tiempos se ha desatado una actividad delictiva por personas que han hecho de las necesidades del pueblo a una vivienda digna para su grupo familiar, un medio propio para obtener un beneficio injusto y grosero, organizándose de tal manera que conforman un bloque delictivo sólido compuesto por despiadados ciudadanos que atropellan a la masa más humilde y marginada de nuestra sociedad, a los "sin techos", obligándolos en la mayoría de los casos a hacer sacrificios, a vender lo poco que tienen, a endeudarse y caer en manos de otros ¿depredadores financieros y usureros que pululan y se asocian en muchos casos a «tas delincuentes para arremeter contra nuestros padres y nuestros hijos, porque todos formamos una sola familia, los desplazados y los operadores de justicia conformamos un solo pueblo y en consecuencia debemos aunar esfuerzos para defender los intereses del poder popular que es en definitiva, quien dirige a las instituciones que representamos los operadores de justicia. Por todo ello, este Tribunal se siente comprometido en un acto de justicia, en defensa de los débiles jurídicos.

Vale destacar que las Medidas Cautelares son disposiciones de carácter preventivo que las partes pueden invocar para impedir que se ocasione una lesión en su derecho o que sea burlado el dispositivo del Fallo. El objeto de la materia cautelar se enfoca al mantenimiento y conservación del status existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, que determina que en su emanación presuponga Un calculo preventivo de probabilidades, acerca de cual podrá ser el contenido de la futura providencia principal.

En este sentido el autor, O.O., Rafael (1999), observa que el poder cautelar es la potestad otorgada a los jueces para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia, en el m.d.p..

A la par, múltiple ha sido la doctrina referida a que las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales dictadas en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución, y la más noble tarea de la justicia material preventiva la cual busca mecanismos garantistas adicionales a la mera función de juzgar.

El Tribunal debe tomar en cuenta, la existencia del peligro de que el imputado y sus empresas, pretendan de alguna manera, frustrar los f.d.p. (periculum in mora), quien en este caso no es solamente la búsqueda de la verdad y la imposición de la sanción sino también la protección y salvaguarda de los derechos e intereses individuales y colectivos en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades, y para ello en el artículo 1 del decreto con rango, valor y fuerza de ley, para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios establece como objeto también "sus procedimientos y sanciones; los delitos y su penalización el resarcimiento de los daños sufridos....". Por lo que resulta procedente el establecimiento de las medidas reales solicitadas por el Ministerio Público, a los fines de garantizar las resultas del proceso. En consecuencia se hace necesario declarar CON LUGAR la solicitud fiscal de decretar medidas cautelares de Incautación y Aseguramiento de Bienes propiedad de los imputado SEGUNDO H.H., Cl: V-1.268.095, MARIADELINA H.B. Cl: V-14.176.234, M.J. BRICEÑO YÉPEZ C.I.: V-3.322.799, Á.G.A. Cl.: V-3.179279, G.V.B. Cl.: V-4.385.066, J.C.R.Á.Y. Cl.: V-3.947.334, N.H.A. CI: V-2.544.495, M.J. BRICEÑO KETCHUM C.I.: V-16003.281, M.C.R.P.C.: V-7.321.582, Á.J.R.Z. C.Í.: V- 13.034.152, L.R.V.C. C I: V-7548.395, y de su empresa INVERSIONES BRICKET C.A., inscrita por ante este REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DEL ESTADO LARA (365), en fecha 23 de Agosto de 1991, bajo el N°: 01, Tomo 13-A, y que corren insertos en el número: 0000019482, LEGADOS INMOBILIARIOS C.A., inscrita por ante el REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DEL ESTADO LARA (365), e, fecha fj6 de Febrero de 2004. bajo el N°: 10, Tomo: 08-A, y que corren insertos expediente N°: 0000054413 y URBE 1600, C.A., inscrita por ante el REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, en fecha 23 de Octubre de 2006, bajo el N°: 51, Tomo: 204-A y corren insertos en el expediente número: 12327, con el objeto de que los objetivos del proceso se vean burlados o se hagan ilusorios en perjuicio de las víctimas y así asegurar las resultas del mismo. Es por ello que es procedente asegurar los bienes y elementos importantes para la probanza que aseguren en definitiva una reparación civil por los daños ocasionados por el imputado, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal en abierta concatenación del artículo 585, 588 primer aparte del Código de Procedimiento Civil, ambos venezolanos vigentes. Así se declara."

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada B.R.S., en su condición de Defensora Privada de los imputados N.H.A. y J.C.Á.Y., interpuso Recurso de Apelación conforme al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

(…)

I

PRETENSIÓN FUNDAMENTAL

Constituye pretensión fundamental:

La apelación a la medida cautelar sustitutiva de prohibición de salida del país dictada en contra de mis defendidos por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 7 de febrero de 2011, apelación que se fundamenta en que no se encuentran llenos los extremos de Ley para decretar en contra de ellos, medida de coerción personal, razón por la cual se solicita que la misma sea REVOCADA por la Corte de Apelaciones.

II

COMPARECENCIA Y FALTA DE NOTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN DICTADA EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS

En fecha 10 de febrero de 2011 el Juez Tercero en funciones de Control acordó librar las boletas de notificación de la decisión de fecha 7 de febrero de 2011 y a su vez fijarlas en las puertas del Tribunal debido que la Fiscalía del Ministerio Público no consignó las direcciones de los sujetos sobre la cual recayeron dichas medidas.

Las medidas que recaen sobre mis defendidos se dictaron sin habérseles imputado y no teniendo el Tribunal el domicilio procesal por falta de señalamiento del Ministerio Público, no puede tenerse por tal el Despacho Judicial conforme al artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ello opera es cuando las partes no han indicado un domicilio procesal expreso, en consecuencia, no pueden tenerse como notificados mis defendidos de la decisión de fecha 7 de febrero de 2011.

En fecha 04 de mayo de 2011 acepte la defensa de los ciudadanos N.H.A. y J.C.Á.Y., quienes no han sido notificados de la decisión que decretó medidas de aseguramiento y de coerción personal en su contra, ahora bien, por cuanto tengo acceso a estas actuaciones desde el día 4 de mayo de 2011 con el carácter de Defensora de los referidos ciudadanos en esta oportunidad me doy por notificada y por cuanto conforme al artículo 448 el lapso para interponer la apelación es de cinco días, procedo en nombre y representación de mis defendidos a presentar en tiempo hábil el presente RECURSO DE APELACIÓN que fundamento en los términos que se explanan a continuación.

III

CAPITULO PRIMERO

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN CONTRA EL PRONUNCIAMIENTO QUE DECRETO MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS

PRIMERA DENUNCIA

DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN

Denunciamos la infracción de los artículos 246 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la Juez Tercero en Funciones de Control al dictar la medida de coerción personal de PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS en contra de mis defendidos inobservó lo dispuesto en el artículo 246 que ordena que las medidas de coerción personal sólo pueden ser decretadas conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal mediante resolución judicial fundada y también inobservó lo dispuesto en el artículo 173, ejusdem, que ordena que las decisiones deben ser emitidas mediante autos fundados, so pena de nulidad.

De la lectura de los párrafos de la sentencia precedentemente transcrita, se evidencia que el Ministerio Público solicita la medida de PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS en contra de mis defendidos, atribuyéndoles la presunta comisión de los delitos de USURA EN LAS OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO, previsto en el artículo 145 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios y el de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, sin embargo, no se aprecia en la parte de la sentencia que identifica como "CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR", ni en ninguna otra parte, que la Juez que profirió la sentencia que apelo haya expresado las razones de hecho y de derecho que tomó en consideración para estimar que el Ministerio Público había acreditado ante ese Despacho Judicial la materialidad delictiva de los delitos por los cuales solicitó la medida de coerción personal.

Es más no existe en el propio texto de la decisión, mención alguna respecto a cuales delitos estimo configurados, en la dispositiva no hay mención alguna a la calificación jurídica, sólo ella está referida en los Oficios mediante los cuales ejecutó las medidas de aseguramiento de carácter real que se decretan en la misma decisión, pero en el texto de la decisión no hay ninguna mención de parte del órgano jurisdiccional respecto a los delitos por los que decretó la medida de coerción personal de PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, no hay expresión de una n.d.C.P. ni de una Ley Penal Especial que permita saber cuál es el delito que se atribuye. Obviamente si en el texto de la decisión la Juez no menciona ninguna n.d.D.P.S. que tipifique la conducta, no tenía materia que examinar, circunstancia ésta que evidencia de manera clara e indubitable que la decisión presenta el vicio de inmotivación por no expresar las razones de hecho y derecho por las cuales consideró que mis defendidos presuntamente habrían incurrido en las conductas que les atribuyó el Ministerio Público.

El vicio de inmotivación que presenta la sentencia apelada impide que mis defendidos conozcan las razones por las cuales se decretó la medida de coerción personal de prohibición de salida del país en contra de ellos, siendo lesivo al derecho a la defensa, debido proceso y consecuencialmente a la Tutela Judicial efectiva.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterada en establecer que el objeto principal del requisito de la motivación es el control de la arbitrariedad de los jueces por lo que cumple las funciones de garantía que se da a las partes, que se decidió con sujeción a la verdad procesal y de garantía del derecho de las partes a través de los recursos para controlar la resolución judicial.

La inmotivación de la decisión que se apela impide que podamos atacar el fondo de la decisión, igualmente impide que podamos controvertir ante la alzada cuales razones tomó en consideración la Juzgadora para estimar que el Ministerio Público había acreditado la materialidad delictiva de los delitos que atribuye a mis defendidos y los posibles fundados elementos en convicción en contra de ellos.

Es más del texto de la decisión no hay una sola frase emanada del razonamiento judicial que permita a mis defendidos conocer cual fue la conducta típica y antijurídica que realizaron, si es que son autores, coautores o cómplices de un delito, no establece cuales son los hechos a que se refiere el proceso.

La falta evidente de motivación que presenta la sentencia apelada conduce a sostener que infringió la recurrida el deber constitucional y legal de fundar las decisiones infringiendo lo dispuesto en e! artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que ordena que toda decisión debe ser motivada, so pena de nulidad y los dispuesto en el artículo 246, ejusdem. Que de manera específica ordena que las medidas de coerción personal deben dictarse "mediante resolución judicial motivada".

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas solicitamos que la Corte de Apelaciones DECLARE CON LUGAR la presente denuncia de infracción de ley penal procesal y REVOQUE la decisión apelada.

SEGUNDA DENUNCIA

DENUNCIA SUBSIDIARIA

En el supuesto que la Corte de Apelaciones DECLARE SIN LUGAR la anterior denuncia, en forma subsidiaria denunciamos la infracción del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la decisión apelada inobservó lo dispuesto en tal dispositivo legal en cuanto a que las medidas de coerción personal deben dictarse con estricta sujeción a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto la tales medidas exigen que el Ministerio Público acredite ante el Juez de Control la materialidad delictiva del hecho imputado y los fundados elementos de convicción en contra del imputado a que se refieren el artículo 250 ordinales Io y 2o del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos que la Juez de la recurrida no podía dictar en contra de mis defendidos tal medida de coerción personal por cuanto el Ministerio Público no acreditó la perpetración de los delitos de USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO, previsto en el artículo 145 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios ni la perpetración del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Denuncia que fundamentamos de la siguiente forma:

DE LAS PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS QUE INTERVIENEN EN LAS RELACIÓN CONTRACTUAL QUE MOTIVA EL PRESENTE P.P.

1.- Los hechos que motivan la investigación se relacionan con la venta de una casa ubicada en la URBANIZACIÓN PRIVADA BOSQUE DE CAMORUCO, siendo la empresa responsable de la construcción y venta URBE 1600, COMPAÑÍA ANÓNIMA. El Ministerio Público relaciona estos hechos con otros denunciantes que también adquirieron vivienda en la referida Urbanización.

2.- Mis defendidos son accionistas y administradores de la empresa inmobiliaria LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A., no son accionistas ni Directores de la empresa URBE 1600, C.A.

3.- Mis defendidos no intervinieron en la relación contractual de compra venta relacionada con el hecho denunciado que motivó las medidas de aseguramiento ni en los demás casos denunciados. Mis defendidos no intervinieron en la construcción ni en la promoción de la Urbanización Privada BOSQUES DE CAMORUCO.

4.- La empresa INVERSIONES BRICKET, C.A., no es empresa promotora ni constructora de la obra URBANIZACIÓN PRIVADA BOSQUES DE CAMORUCO. INVERSIONES BRICKET, C.A. es accionista de la empresa URBE 1600, C.A.

5.- La relación contractual que existió entre el ciudadano R.A.S.N., así como de otros denunciantes y LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A. empresa de la que mis defendidos son accionistas y administradores es la de un contrato de mandato legalmente regulado por el Código Civil.

Cada adquirente con la intención de adquirir un inmueble en construcción en la URBANIZACIÓN PRIVADA BOSQUES DE CAMORUCO, suscribió un contrato de mandato con la empresa LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A. En este contrato de mandato se incluyen una serie de definiciones de interés:

"MANDANTE(S): Es (son) la(s) persona(s) natural(es) o jurídica(s) que suscribe(n) el "CONTRATO" de mandato y por el cual adquiere(n) derechos y contrae(n) las obligaciones estipuladas en este documento, y confiere (n) mandato a LA INMOBILIARIA para que ésta realice todas las gestiones que se mencionan en este documento.

LA INMOBILIARIA: Es la sociedad mercantil, que suscribe el

contrato", facultada para realizar todas las acciones previstas en este documento en su función especifica de "GESTOR" o intermediación inmobiliaria.LA INMOBILIARIA con la suscripción del documento acepta el mandato.

GESTIÓN CREDITICIA: Es la diligencia o trámite realizado por LA INMOBILIARIA a favor de él(los) MANDANTE(S), con la finalidad de que se le(s) gestione un financiamiento y/o subsidio, para el pago del bien el mismo podrá ser gestionado ante la PROMOTORA-PROPIETARIA cualquier institución financiera o ambos.

Conforme al mandato que recibía LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A., asumía unas obligaciones como mandataria consistente en la realización de todos los trámites, gestiones relacionados con la preparación de la documentación, asesoría y seguimiento de las solicitudes de crédito hasta que tuviera lugar la fecha de protocolización, se trata de una labor de gestión.

El adquirente por su parte se obligaba a pagar por concepto de honorarios de gestión y gastos de la operación de compra venta la cantidad de BS. 1.000,00, ello en virtud de lo pactado en la cláusula en el contrato de mandato.

Las medidas de aseguramiento decretadas en contra de mi defendido fueron solicitadas en el marco de la investigación que adelanta la Fiscalía Segunda del Estado Portuguesa con sede en Acarigua N° 18-F02-2C-1542-10, con ocasión a la denuncia que interpusiera el ciudadano R.A.S.N. quien adquirió la vivienda N° BC-1504 en BOSQUES DE CAMORUCO URBANIZACIÓN PRIVADA (ETAPA ID) ubicada en la Avenida Circunvalación Sur, Acarigua, Estado Portuguesa.

El ciudadano R.A.S.N. interpuso denuncia ante el INDEPABIS en cuanto a las razones por las que no se le había efectuado la protocolización de una vivienda que había negociado y a finales del mes de septiembre del año 2010 le fue comunicado que se le daría un lapso de tiempo para tramitar el crédito hipotecario, resultando que en fecha 18 de noviembre de 2010 le fue trasmitida la propiedad del inmueble cuya entrega material tuvo lugar al día siguiente, esto es 19 de noviembre de 2010.

En efecto, consta de documento Protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Páez del Estado Portuguesa en fecha 18 de noviembre de 2010, anotado bajo el número 2010.6402 asiento Registral 1 inmueble matriculado 407.16.6.1.3789 Libro Folio Real año 2010, que la empresa URBE 1600 COMPAÑÍA ANÓNIMA, propietaria del inmueble constituido por la parcela de terreno y casa sobre ella construida identificada con el NUMERO QUINCE RAYA NUMERO CUATRO (N° 15-4) lo dio en venta al hoy denunciante ciudadano R.A.S.N. por un precio de 160.920,00, efectuándose la entrega material del inmueble en fecha 19 de noviembre de 2010.

El precio de venta que pagó fue el resultante de lo pactado, entre el que se encuentra un ajuste inflacionario por Bs. 23.539,00 cuyo última imputación se hace en fecha 31 de mayo de 2009 y antes de la entrada en vigencia de la Resolución N° 110 de fecha 10-06-2009 emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial N°: 39.197, en la que por vez primera se prohíbe el ajuste inflacionario a las negociaciones de preventa de inmuebles.

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DE LA FALTA DE CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO.

Los hechos objeto de la investigación han sido considerados por el Ministerio Público como constitutivos del delito de USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 145 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, siendo el caso que tales hechos no son constitutivos de tal delito ni de ningún otro, por cuanto mis defendidos ni la empresa LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A., ni la empresa propietaria vendedora URBE 1600, C.A. no financiaron la adquisición de esa vivienda, por una parte y por la otra el objeto material de la acción típica de este delito son los intereses, recargos o comisiones por encima de los máximos permitidos por el Banco Central de Venezuela, siendo que mis defendidos ni la empresa URBE 1600, C.A., vendedora del inmueble, no cobró ninguno de esos conceptos, y los que pactó con el denunciante RQMER A.S.N., no constituyen interés, y los percibió con estricta sujeción a lo previsto en el ordenamiento jurídico.

El IPC es un concepto distinto al interés. La esencia del interés es que se genera por el paso del tiempo (cobro por el Valor del Dinero en el tiempo) y no está sujeto a circunstancias macroenómicas; mientras que el IPC no guarda relación alguna con el paso del tiempo, sino que está unido a circunstancias macroeconómicas y por lo tanto puede ser incluso cero en caso de que no exista inflación.

Otra nota característica del interés es el que su cobro está sujeto a un privilegio. En los casos que se cobró IPC conforme a lo permitido en el ordenamiento legal, nunca fue objeto de cobro privilegiado.

Mis defendidos N.H.A. y J.C.Á.Y., ni la empresa LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A., ni la empresa vendedora, URBE 1600, C.A. no cobraron a ningún denunciante interés, comisión, recargo ni ninguna cantidad a las que se refiere el tipo objetivo del delito de Usura en las Operaciones de Financiamiento, tampoco financiaron al comprador - denunciante; la vendedora, URBE 1600, C.A. lo que hizo fue facilitarles la adquisición de una vivienda, razón por la cual no se encuentra configurada la figura del delito de USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO.

El delito de Usura en las operaciones de financiamiento previsto en el artículo 145 de la Ley especial, también tiene una larga tradición legislativa….

La conducta típica en este delito es obtener en operaciones de venta a crédito de bienes o servicios de financiamiento, cantidades de dinero a título de intereses, comisiones o recargos que estén por encima del máximo fijado o permitido por el Banco Central de Venezuela. Se trata de un delito que para su consumación se requiere que el sujeto activo haya efectivamente obtenido tales cantidades usurarias ingresándolas en su patrimonio obrando en desprecio de las normas que fijan los topes máximos y creando un desequilibrio en las operaciones relacionadas con el orden socioeconómico

Esta modalidad delictiva presupone que entre el sujeto activo del delito y el sujeto pasivo se haya celebrado un contrato de venta a crédito o que se haya celebrado un contrato de servicios de financiamiento en los que el sujeto activo percibe un interés, comisión o se hace un recargo cuyo cálculo resulta usurario por efectuarse por encima de los máximos que sean fijados o permitidos por el Banco Central de Venezuela, en atención a las condiciones existentes en el mercado financiero nacional.

Este delito en cuanto al objeto material de la acción típica es un tipo de objeto determinado que lo será: interés, comisión o recargo con ocasión de una venta a crédito o servicios de financiamiento que presta el sujeto activo.

El tipo contiene un elemento normativo de carácter jurídico referido a la ilicitud del objeto material de la acción típica que debe ser verificado en cada caso concreto y según las circunstancias de tiempo con los límites máximos que sean fijados o permitidos por el Banco Central de Venezuela. De allí que sólo constituirán intereses, comisiones o recargos usurarios los que se cobren y perciban efectivamente por encima de esos límites.

Conforme a lo expuesto, no se aprecia forma de encuadrar dentro del objeto

material de la acción típica los honorarios que percibió LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A. como consecuencia del contrato de mandato y las gestiones efectivamente realizadas. La suma de BOLÍVARES UN MIL (BS.1.000, 00) que percibió LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A. como contraprestación por su gestión, no constituyen ni intereses, ni recargos ni comisiones, no se trata de operaciones de venta a crédito ni se trata de operaciones de financiamientos.

URBE 1600, C.A. empresa constructora y vendedora de los inmuebles, ni LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A. empresa inmobiliaria, no cobraron a los anunciantes interés, comisión, recargo ni ninguna cantidad a las que se refiere el tipo objetivo del delito de Usura en las Operaciones de Financiamientos, tampoco financió a los compradores. INVERSIONES BRICKET, C.A., no intervino en ninguna de estas relaciones contractuales.

URBE 1600, C.A. empresa constructora propietaria y quien efectuó la venta de los inmuebles de la URBANIZACIÓN PRIVADA BOSQUES DE CAMORUCO lo que hizo fue facilitarles a los compradores denunciantes la adquisición de una vivienda, razón por la cual no se encuentra configurada la figura delictiva de USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO, previsto en el artículo 145 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios.

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DE LA FALTA DE CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR

El Representante del Ministerio Público atribuyó a los hechos además la calificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, conducta descrita en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

El delito de asociación para delinquir es un delito contra el orden público previsto en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en el artículo 6 en los siguientes términos:…

En este delito la conducta consiste en formar parte de un grupo de delincuencia organizada con un propósito determinado que es cometer uno o más de los delitos previstos en la Ley, con independencia de que los mismos se cometan o no ya que se castiga el sólo hecho de la asociación.

El tipo contiene un elemento normativo de carácter jurídico referido a la conducta por lo que debe resolverse que se entiende por delincuencia organizada que se desentraña en el mismo texto legal estableciéndose en el artículo 2 que a los efectos de la Ley se entiende por delincuencia organizada:

"Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

Del dispositivo transcrito se desprende que a los efectos de la Ley estaremos en presencia de un grupo de delincuencia organizada:

1.- Las conductas punibles realizadas bien mediante acción u omisión con la concurrencia necesaria de tres o más personas que se encuentran necesariamente asociadas por cierto tiempo con el propósito o intención de cometer los delitos establecidos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

Legalmente se fijan unos requisitos para calificar un grupo de delincuencia organizada, a saber:

a.- La concurrencia necesaria de tres o más personas.

b) Que esas tres personas deben encontrarse asociadas por cierto tiempo. Este requisito será el que permitirá diferenciar de manera clara la asociación para delinquir de la intervención de varias personas en un mismo hecho punible como autores y partícipes, caso en el cual no hay asociación para delinquir sino reparto del trabajo criminal en el que se distribuyen los diversos aportes los autores y cómplices, por ejemplo.

c) Que el tiempo de la asociación de esas tres personas tiene un doble propósito antijurídico que es precisamente cometer no cualquier delito, sino delitos calificados por la Ley como de Delincuencia Organizada y obtener para si o para terceros, de manera directa o indirecta un beneficio económico o de cualquier índole.

2.- La conducta punible realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

En esta modalidad se fijan los siguientes requisitos:

a) La conducta punible de una sola persona

b) Esa sola persona es el órgano de una persona jurídica o asociativa

c) Que el medio de comisión empleado sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico.

d) Que esos medios de comisión especiales o determinados han sido utilizados o aplicados con un doble propósito antijurídico que radica en aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal.

e) Que esa conducta se realiza con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Requisito común en ambas modalidades de grupo de delincuencia organizada es que los delitos cometidos son los tipificados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Esta Ley contempla delitos propiamente dichos como de delincuencia organizada que son los descritos en el Título II de la Ley que los sistematizó en atención al bien jurídico tutelado, por ejemplo, legitimación de capitales, la asociación para delinquir, financiamiento de terrorismo, sicariato y otros. Pero además la Ley en el artículo 16 considera como delitos de delincuencia organizada un elenco de delitos descritos en el Código Penal o en leyes penales especiales cuando sean cometidos por grupos de delincuencia organizada.

Este elenco de delitos que no son delitos de delincuencia organizada propiamente dicho, es decir, los descritos en el Título II, la Ley los considera delitos de delincuencia organizada bajo la exigencia que sean cometidos por grupos de delincuencia organizada, por lo que resulta de importancia relevante que el intérprete domine el concepto legal de grupo de delincuencia organizada previsto en el artículo 2 de la Ley especial.

Por ello no todo homicidio o robo en el que intervengan tres o más personas como autores o partícipes constituye un delito de delincuencia organizada por estar especificados en el artículo 16 sino que es necesario por exigencia legal que tales delitos sean cometidos por grupos de delincuencia organizada que será aquel que reúna los requisitos establecidos en el artículo 2 de la Ley.

Lo anterior permitirá diferenciar el delito de Asociación para Delinquir del artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada del delito de asociación para delinquir o agavillamiento descrito en el Artículo 286 del Código Penal que ordena castigar con pena de 2 a 5 años cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos. En el agavillamiento que también se castiga la mera asociación para cometer delitos, no interviene necesariamente un grupo de delincuencia organizada y lo delitos para los que se asocian no son de delincuencia organizada.

De lo expuesto resulta que el delito de asociación para delinquir previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada para su configuración requiere que se forme parte de un grupo de delincuencia organizada cuyo concepto debe sujetarse a los requisitos previstos en la definición que da el artículo 2 de la Ley especial.

En el presente caso se ha considerado que se ha cometido presuntamente el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR por parte de las personas naturales que conforman las empresas INVERSIONES BRICKET, COMPAÑÍA ANÓNIMA, LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A. y URBE 1600, C.A. pero es el caso que ninguno de los imputados ni las empresas no forman parte de un grupo de delincuencia organizada.

El artículo 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada considera grupo de delincuencia organizada el formado por tres personas según los requisitos antes especificados, si bien el Ministerio Público ni el Tribunal establecen por cuales razones legales establecidas en el artículo 2 de la Ley especial estiman que nuestras representadas forman parte de un grupo de delincuencia organizada, de manera implícita pareciera que es por la concurrencia necesaria de tres personas.

Como se dijo, legalmente se fijan unos requisitos para calificar un grupo de delincuencia organizada, a saber: a.- La concurrencia necesaria de tres o más personas, b) Que esas tres personas deben encontrarse asociadas por cierto tiempo, y C) El doble propósito antijurídico.

El Ministerio Público pretendió dar por satisfechos estos requisitos con la mera expresión de que "la acción delictiva formaba parte de un plan estructurado "; que

"ese grupo estructurado fue fraguado desde noviembre de 2008"; que los recursos "se obtuvieron de manera ilícita desestabilizando la economía de las víctimas y vulnerando sus derechos sociales" En cuanto al órgano jurisdiccional no hay mención alguna respecto a cuales circunstancias tomo en consideración para la acreditación de este delito por parte del Ministerio Público.

Es el caso que mis defendidos N.H.A. y J.C.Á.Y., no forman parte de un grupo de delincuencia organizada, ni se han asociado con el doble propósito antijurídico de cometer los delitos calificados por la Ley como de Delincuencia Organizada y obtener para si o para terceros, de manera directa o indirecta un beneficio económico o de cualquier índole.

Mis defendidos son accionistas y Directores de la empresa LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A. empresa mercantil constituida conforme a los previsiones legales del Código de Comercio con un objeto social lícito consistente en la realización de la actividad propia de las empresas inmobiliarias y justamente en la realización de ese objeto social fue que suscribió con las personas que pretendían adquirir un inmueble en la Urbanización privada BOSQUES DE CAMORUCO, un contrato de mandato que aceptó y cumplió a cabalidad en sus labores de gestión e intermediación, sin que puedan considerarse tales actos como constitutivos de delito alguno y menos aún de la asociación para formar parte de un grupo de delincuencia organizada.

Por su parte las empresas URBE 1600, C. A. e INVERSIONES BRICKET, COMPAÑÍA ANÓNIMA, constituyen empresas mercantiles que realizan un objeto social con estricta sujeción al ordenamiento jurídico.

Todos los actos realizados por mis defendidos y la empresa LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A. se ejecutaron en legítimo ejercicio de actos de comercio con estricta sujeción al ordenamiento legal, no existiendo de parte de esta empresa, así como de sus órganos y mis defendidos, ningún propósito antijurídico y menos de actuar como una organización criminal y no han cometido ningún delito los ciudadanos N.H.A. y J.C.Á.Y., ni la empresa LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A. ha sido instrumentalizadas para ello y menos aún no han realizada ninguna conducta que tienda a cometer delitos de delincuencia organizada.

Al no ser, ni poder ser considerados N.H.A. y J.C.Á.Y. como grupo de delincuencia organizada no pueden formar parte de un grupo de delincuencia organizada y por ello es imposible que puedan cometer el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Como se observa los hechos que el Ministerio Público califica como delictivos no encuadran ni se subsumen en las normas invocadas, y la Juez de Control sin advertir esta situación procedió a dictar en contra de mis defendidos medida cautelar sustitutiva de PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS conforme al artículo 256 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal sin que se que estuviere acreditada la materialidad delictiva de tales conductas.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, solicitamos que la presente denuncia sea DECLARADA CON LUGAR y revocada la sentencia apelada.

CAPITULO TERCERO

PETITORIO

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas solicito respetuosamente que el presente recurso de apelación sea admitido y sustanciado conforme en derecho y DECLARADO CON LUGAR, en consecuencia se REVOQUE a mis defendidos la medida de coerción personal de PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS dictada conforme al artículo 256 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal...

Por su parte, el representante del Ministerio Público no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada B.R.S., en su condición de Defensora Privada de los imputados N.H.A. y J.C.Á.Y., en contra de la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual le decretó a los referidos ciudadanos la MEDIDA PREVENTIVA DE ASEGURAMIENTO DE BIENES, consistente en la prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes muebles e inmuebles, la inmovilización total de cuentas, participaciones, fideicomisos y cualesquiera otros productos o instrumentos financieros que posean en bancos o instituciones financieras, así como, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en el artículo 256 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de salida del país.

Así las cosas, la recurrente alega tres (03) denuncias como fundamento de su recurso, señalando:

  1. -) Que “no pueden tenerse como notificados [sus] defendidos de la decisión de fecha 7 de febrero de 2011… por cuanto [tuvo] acceso a esas actuaciones desde el día 4 de mayo de 2011 con el carácter de Defensora…”.

  2. -) Que la recurrida adolece del vicio de falta de motivación “al dictar la medida de coerción personal de PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS en contra de [sus] defendidos”, además de no indicarse en fallo impugnado “las razones de hecho y de derecho que tomó en consideración para estimar que el Ministerio Público había acreditado ante ese Despacho Judicial la materialidad delictiva de los delitos por los cuales solicitó la medida de coerción personal”, inobservándose los artículos 246 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

  3. -) Que “el Ministerio Público no acreditó la perpetración de los delitos de USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO… y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…”.

    Por último, la recurrente solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se revoque el fallo impugnado.

    De este modo, a los fines de darle respuesta al primer alegato formulado por la recurrente, respecto a la notificación de la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2011 por el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, se hacen las siguientes consideraciones:

    De los registros llevados por esta Alzada, se observa, que en los Libros de Entrada y Salida de Causas, se le dio ingreso en fecha 06 de julio de 2011 a la causa penal signada con el N° 4729-11 (nomenclatura de esta Corte), conformada por el recurso de apelación interpuesto por la Abogada B.R.S., en su condición de Defensora Privada de los imputados N.H.A. y J.C.Á.Y., en contra del auto dictado en fecha 13 de mayo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó la extemporaneidad de la oposición planteada en fecha 09 de mayo de 2011.

    En fecha 14 de julio de 2011, se admitió dicho recurso, dictándose en fecha 18 de julio de 2011 la decisión N° 05, con ponencia del Juez de Apelación, Abogado J.A.R., mediante la cual dejó asentado lo siguiente:

    …omissis…

    En fecha 07 de febrero de 2011, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, mediante auto fundado decretó de conformidad a los artículos 550 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, MEDIDAS PREVENTIVAS DE ASEGURAMIENTO DE BIENES, en contra de los ciudadanos N.H.A. y J.C.Á.Y., entre otros, consistente en la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles relacionados con las personas jurídicas (Inversiones Bricket C.A.) y contra las personas naturales (directivos de la Empresa Bricket C.A), de conformidad con el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil; así como la inmovilización total de cuentas, participaciones, fideicomisos y cualesquiera otros productos o instrumentos financieros que posean en Bancos e Instituciones Financieras que hagan vida comercial en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. De igual modo, les decretó como MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, la prohibición de salida del país, conforme a lo establecido en el artículo 256 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

    Posteriormente en fecha 08 de febrero de 2011, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, dictó auto ordenando oficiar lo conducente a la Superintendencia Nacional de Bancos (SUDABAN) y otras entidades bancarias, al Director Nacional del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) del Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Director General del Registro Nacional de Contratista Caracas Distrito Capital y Director del Servicio Administrativa, Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) Caracas Distrito Capital, librando lo conducente (folios 40 y 41 de la Pieza N° 05 de las actuaciones originales).

    En fecha 10 de febrero de 2011, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, dictó auto acordando librar las debidas notificaciones, señalando: “Asimismo se acuerda remitir las debidas Boletas a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal a los fines sean publicadas en las puertas del Tribunal, debido que la Fiscalía del Ministerio Público no consignó las direcciones de las mismas. Líbrese lo conducente” (folio 103 de la Pieza N° 05 de las actuaciones originales).

    En este punto es importante resaltar, que el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al pronunciamiento de decisiones y a su notificación, establece que: “Los autos que no sean dictados en audiencia pública, salvo disposición en contrario, se notificarán a las partes conforme a lo establecido en este Código”, lo cual debe ser interpretado en conjunto con lo preceptuado en el artículo 182 del referido Código, el cual señala expresamente: “Notificación de decisiones. Las decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas”. En razón de lo anterior, la Juez de Control N° 03, al dictar en fecha 07 de febrero de 2011, las medidas preventivas de aseguramiento de bienes, consistente en la prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes muebles e inmuebles, la inmovilización total de cuentas, participaciones, fideicomisos y cualesquiera otros productos o instrumentos financieros que posean en bancos o instituciones financieras, así como la prohibición de salida del país, debió notificar a las partes de la decisión dictada.

    La prosecución de la justicia y la garantía del derecho a la defensa exigen la práctica eficiente de las notificaciones necesarias para la realización de determinados actos procesales. De este modo, el objetivo que se persigue con la notificación de las partes en el proceso, es mantener a éstas debidamente enteradas de la oportunidad en que el tribunal ha tomado decisiones.

    La Constitución Nacional consagra el principio del debido proceso como pilar fundamental para la obtención de la justicia, estableciéndose normas que garantizan el derecho a la defensa, obligando a los órganos jurisdiccionales a cumplir con la ejecución de los medios de comunicación procesal (citación o notificación) a las partes involucradas en el proceso, cuando el procedimiento así lo requiera, para resguardar la inviolabilidad de los mismos y así evitar su indefensión.

    Ahora bien, de la revisión efectuada al presente expediente, se observa, que en fecha 10 de febrero de 2011 la Juez de Control N° 03, subsanó dicha omisión, dictando auto mediante el cual acordó librar las respectivas notificaciones, tanto al representante fiscal como a las partes afectadas con la imposición de dichas medidas, a los fines de imponerlos de la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2011, resultas que por demás, no se encuentran agregadas al expediente.

    Así, a los folios 104 y 105 de la Pieza N° 05 de las actuaciones originales, cursa inserta la copia de la boleta de notificación librada por el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, en fecha 10 de febrero de 2011 al Fiscal Segundo del Ministerio Público, Abogado A.G.G., donde se lee en su parte in fine: “Asimismo solicito consigne con carácter URGENTE la dirección exacta de los referidos imputados a los fines de librar las debidas notificaciones”, cuya resulta de su práctica, no consta en el expediente como se indicó up supra.

    Así mismo, no consta en el expediente, que las boletas de notificación libradas en fecha 10 de febrero de 2011, a los ciudadanos J.C.R.Á.Y. y N.H.A. (folios 116 al 119 de la Pieza N° 05 de las actuaciones originales), hayan sido publicadas por la Oficina de Alguacilazgo a las puertas del Tribunal, como lo prevé el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Secretario del Tribunal no dejó constancia en autos de la práctica de dicha diligencia, ni la Oficina de Alguacilazgo devolvió las resultas de dichos carteles para ser incorporados a la causa.

    De allí que se insista en afirmar, que las notificaciones a las partes de los actos procesales, representan un instrumento ineludible de verificación del cumplimiento de las garantías constitucionales del proceso. Así como lo ha dejado asentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: “Las notificaciones a las partes de los actos procesales, interesan al orden público constitucional y legal, por cuanto el propósito del legislador fue el aseguramiento de que las mismas fueran practicadas de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos, que las partes adquirieron conocimiento de la decisión tomada por el órgano jurisdiccional así como de sus consecuencias jurídicas” (Sentencia N° 343 de fecha 07/07/2008, ponente: ELADIO APONTE APONTE).

    En razón de lo anterior, debe entenderse que la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2011, no fue efectivamente notificada a las partes, entendiéndose como notificados tácitamente, tanto el ciudadano N.H.A. como el ciudadano J.C.Á.Y., con la consignación de sus escritos en fecha 24 de marzo de 2011, mediante los cuales solicitaron la designación como Defensores de su confianza a los Abogados M.I.P.D., A.E.M.R. y B.R.S. (folios 244 y 247 del cuaderno de apelación).

    De igual modo, se entiende por notificación tácita, la diligencia levantada en fecha 04 de mayo de 2011, por el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, a los Abogados B.C.R.S. y A.E.M.R., quienes aceptaron el cargo de Defensor de confianza de los ciudadanos N.H.A. y J.C.Á.Y., y prestaron el juramento de Ley (folio 259 del cuaderno de apelación). En consecuencia, el lapso de la defensa técnica para ejercer cualquier medio de impugnación, corre a partir de dicha fecha, garantizándose con ello no sólo el derecho a la defensa, sino el debido proceso y la tutela judicial efectiva, constitucionalmente consagrados.

    (Subrayado de esta Corte)

    Ahora bien, destacándose que en fecha 18 de julio de 2011, esta Corte de Apelaciones dejó asentado que en el presente caso, el lapso de la defensa técnica para ejercer cualquier medio de impugnación, corre a partir de la fecha en que quedó notificada, es decir, a partir del 04 de mayo de 2011, es por lo que al existir en el caso de marras, identidad de personas y de causa, esta Alzada reitera la decisión proferida en dicha oportunidad. Y así se decide.-

    Una vez resuelto lo que antecede, observa la Corte, que de la revisión del escrito recursivo interpuesto por la Abogada B.R.S., se desprende, que el objeto del conflicto a resolver se sustenta, en la inconformidad que surge en la enunciada defensora técnica de los imputados N.H.A. y J.C.Á.Y., de la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2011, por el Tribunal de Control N° 3, Extensión Acarigua, en la que se decretó Medidas Preventivas de Aseguramiento de Bienes y Medida de Coerción Personal menos grave, consistente en la prohibición de salida del país, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de USURA EN OPERACIONES FINANCIERAS, previsto y sancionado en el artículo 145 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios en relación con el artículo 99 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; atendiendo lo previsto en los artículos 550 y 256 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal; representando el último de los pronunciamientos el punto álgido de la decisión, afirmado su descontento en la inexistencia de motivación de la decisión, afirmando: “…que la juez que profirió la sentencia que apelo, haya expresado las razones de hecho y de derecho que tomó en consideración para estimar que el Ministerio Público había acreditado ante ese Despacho Judicial la materialidad delictiva de los delitos por los cuales solicitó la medida de coerción personal…”; estimando en consecuencia que la a quo ha inobservado los artículos 246 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al no expresar las razones de hecho y de derecho que tomó en los supuestos del artículo 250 para aplicar el artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; vale decir, que no existe hecho punible; que no existen plurales elementos de convicción para determinar que sus defendidos son autores o partícipes en el hecho que se les imputa, y que no existe peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación.

    Al respecto, estima esta Corte de Apelaciones como preámbulo al pronunciamiento a que haya a lugar, oportuno es citar el contenido de las normas procesales invocadas por la recurrente en su escrito impugnativo, siendo que artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sostiene:

    Clasificación: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

    Por su parte, el artículo 246 del mismo compendio procesal penal, contiene:

    Motivación: Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas, conforme a las disposiciones de éste Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posibles a los afectados o afectadas.

    Ahora bien, debe esta Alzada resaltar, que tal como se evidencia del escrito fiscal de solicitud de imposición de medidas cautelares reales y de coerción personal, cursante en los folios treinta y seis (36) al cincuenta (50) del cuaderno de apelación, acreditando los delitos calificados por el Ministerio Público como USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 145 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios en relación con el artículo 99 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, calificaciones éstas que fueron acogidas por el Tribunal de Control por estimar que la conducta manifestada por los imputados de autos, encuadraban en cada uno de los tipos penales acreditados por el representante fiscal. De igual forma se destaca, que la juzgadora de instancia, consideró que estaban dados los dos primeros numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad judicial, a los ciudadanos J.C.R.Á.Y. y N.H.A., surgiendo con esta decisión, el desacuerdo planteado al respecto por la defensa técnica en su escrito recursivo, mediante la denuncia del vicio de inmotivación de la decisión, controversia sobre la cual esta Alzada, entra a resolver de inmediato bajo los siguientes términos:

    Se refiere la recurrente, como argumento de la denuncia, que no se consuman los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad decretada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 de la misma norma adjetiva penal.

    En este sentido, corresponde analizar los elementos exigidos en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para establecer si tal medida de coerción personal menos gravosa resultó procedente.

    Como atinente a lo anterior, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 251, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

    Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

    .

    El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar medidas de coerción personal graves o menos graves; para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

    1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

      La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de Control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo, al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

      La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

    2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

    3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

      En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma, cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años.

      El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

      En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

      El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

    4. De peligro de fuga

    5. De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

      Realizadas estas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, representan una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio de libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En el caso de autos y cónsono con lo expresado, se observa, que la recurrida en el cuerpo de la decisión, expuso:

      “…CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR.

      Los operadores de Justicia juegan un papel importante en la vida institucional y democrática de la nación y deben velar por la defensa de los intereses del Estado y la Sociedad y además garantizar el estado de Derecho. Por lo que es importante señalar la sentencia de fecha 14 de Marzo de dos mil uno, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero:

      " Entiende esta sala que en casos como el de autos, al no poder obrar como tercerista, el Ministerio Público tal vez podría intervenir con el fin de impedir la consumación de un delito, pero que la orden de suspensión tiene que emanar de un juez penal que decreta una medida de aseguramiento de bienes, previo cumplimiento de determinados requisitos… Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a las órdenes de los Jueces Penales. Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito. La Captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el Juez Penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal. Sin embargo ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el articulo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles… No deja de llamar la atención a esta sala, que el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal establezca que la protección y reparación del daño ocasionado a la víctima del delito son parte de los objetivos del p.p. y que el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Agregando dicha norma, que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto, protección y reparación durante el proceso…"

      Es por ello que este Tribunal se declara competente para conocer sobre la solicitud de decretar las Medidas Cautelares reales, peticionada por el Ministerio Público, así mismo esta Juzgadora observa con profunda preocupación como en los últimos tiempos se ha desatado una actividad delictiva por personas que han hecho de las necesidades del pueblo a una vivienda digna para su grupo familiar, un medio propio para obtener un beneficio injusto y grosero, organizándose de tal manera que conforman un bloque delictivo sólido compuesto por despiadados ciudadanos que atropellan a la masa más humilde y marginada de nuestra sociedad, a los "sin techos", obligándolos en la mayoría de los casos a hacer sacrificios, a vender lo poco que tienen, a endeudarse y caer en manos de otros ¿depredadores financieros y usureros que pululan y se asocian en muchos casos a «tas delincuentes para arremeter contra nuestros padres y nuestros hijos, porque todos formamos una sola familia, los desplazados y los operadores de justicia conformamos un solo pueblo y en consecuencia debemos aunar esfuerzos para defender los intereses del poder popular que es en definitiva, quien dirige a las instituciones que representamos los operadores de justicia. Por todo ello, este Tribunal se siente comprometido en un acto de justicia, en defensa de los débiles jurídicos.

      Vale destacar que las Medidas Cautelares son disposiciones de carácter preventivo que las partes pueden invocar para impedir que se ocasione una lesión en su derecho o que sea burlado el dispositivo del Fallo. El objeto de la materia cautelar se enfoca al mantenimiento y conservación del status existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, que determina que en su emanación presuponga Un calculo preventivo de probabilidades, acerca de cual podrá ser el contenido de la futura providencia principal.

      En este sentido el autor, O.O., Rafael (1999), observa que el poder cautelar es la potestad otorgada a los jueces para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia, en el m.d.p..

      A la par, múltiple ha sido la doctrina referida a que las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales dictadas en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución, y la más noble tarea de la justicia material preventiva la cual busca mecanismos garantistas adicionales a la mera función de juzgar.

      Máxime al análisis efectuado por la recurrida, se ha de observar, que el mismo no fue efectuado con el talento que se requiere para el correcto estudio del contenido del numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se explana con claridad la existencia de los elementos de convicción que comprometen responsabilidad penal, sólo la a quo sostiene como motivación del auto fundado, citas doctrinarias y jurisprudenciales que le permitieron declararse competente para dictar el decreto de las medidas; mas sin embargo, por la potestad que se ostenta de conocer de los hechos y resolver con el derecho, esta Alzada conforme a los actos de investigación cursantes en el legajo de actuaciones, dilucida las circunstancias valoradas mas no expuestas por esa Primera Instancia, a saber, los actos investigativos descritos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de un hecho punible precalificado por el Ministerio Público, como resultado de esa investigación como USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos en el artículo 145 de la Ley para la Defensa de la Personas al Acceso de Bienes y Servicios y del artículo 99 del Código Penal, en concordancia, con el artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio del ciudadano R.A.S.N. y otros; así como la identificación de las personas imputadas, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto, los elementos necesarios para la acusación, la defensa y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.

      Así se observa, que de las actas procesales se desprende:

  4. -) Denuncia del ciudadano P.A.J. por ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) de fecha 07 de julio de 2009, contra el ciudadano L.R.V.C. director de ventas de la compañía Legados Inmobiliarios C.A. (folios 24 al 26 de la Pieza N° 01).

  5. -) Acta Policial de fecha 07 de julio de 2009, en donde se indica la detención del ciudadano L.R.V.C., por la presunta comisión del delito de usura en las operaciones de financiamiento (folio 29 de la Pieza 01). Acta de imposición de derechos (folio 30 de la Pieza N° 01).

  6. -) Escrito fiscal de presentación del imputado L.R.V.C. de fecha 09 de julio de 2009, en la que solicita la detención flagrante y la imposición de medidas cautelares personales establecidas en el artículo 256 ordinales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; así como las medidas cautelares reales, consistentes en la prohibición de enajenar y gravar, devolución del dinero cobrado a las víctimas y a no tomar acciones en contra de las víctimas (folios 34 al 36 de la Pieza N° 01).

  7. -) En fecha 11 de Julio de 2009 el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, celebró Audiencia Oral de Presentación de Imputado en la que acordó la aprehensión en flagrancia por el delito de usura, imponiéndole al ciudadano L.R.V.C., la prohibición de interferir en los créditos de las víctimas, así como la medida cautelar sustitutiva establecidas en el artículo 256 ordinal 3 del COPP, consistente en la presentación periódica cada 30 días por ante el Tribunal (folios 69 al 73 de la Pieza N° 01)

  8. -) En fecha 21 de julio de 2009, el Tribunal de Control N° 04, remite la causa a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público para la prosecución del proceso (folio 117 de la Pieza N° 01).

  9. -) En fecha 15 de septiembre de 2009, los ciudadanos M.R.P., G.V.B. y A.G.A., designan como defensores de confianza a los Abogados L.G., Y.A.P. y E.J.R., quienes aceptan y prestan el juramento de Ley (folios 132 al 135 de la Pieza N° 01).

  10. -) Acta de Imposición de Derechos de fecha 22 de septiembre de 2009, levantadas a los ciudadanos M.R.P., G.V.B. y A.G.A. (folios 138, 140 y 142 de la Pieza N° 01).

  11. -) Acta de Denuncia de fecha 18 de noviembre de 2010, formulada por el ciudadano R.A.S.N. (folios 01 de la Pieza N° 02).

  12. -) Orden de Aprehensión N° 2180-10 de fecha 18 de noviembre de 2010, suscrita por el Fiscal Segundo del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos Á.J.R.Z. y L.R.V.C., por la presunta comisión de los delitos de USURA EN OPERACIONES FINANCIERAS AGRAVADA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, cometido en perjuicio del ciudadano R.A.S.N. (folios 144 al 148 de la Pieza N° 03).

  13. -) En fecha 18 de noviembre de 2010, el Tribunal de Control N° 04 decretó orden de aprehensión en contra de los ciudadanos Á.J.R.Z. y L.R.V.C., librando las respectivas órdenes de aprehensión (folios 152 al 162 de la Pieza N° 03).

  14. -) En fecha 13 de diciembre de 2010, comparecieron voluntariamente ante el Tribunal de Control N° 04, los ciudadanos Á.J.R.Z. y L.R.V.C., acordando el Tribunal fijar audiencia oral para ese mismo día (folio 172 de la Pieza N° 03).

  15. -) En fecha 13 de diciembre de 2010, se llevó a cabo audiencia oral de presentación de imputado, imponiéndosele a los ciudadanos Á.J.R.Z. y L.R.V.C. la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 256 ordinales 3 y 4 del COPP, consistentes en su presentación cada ocho (08) días y la prohibición de salida del país, dejando sin efecto la orden de captura (folios 175 al 179 de la Pieza N° 03).

  16. -) En fecha 16 de diciembre de 2010, mediante auto el Tribunal de Control N° 04, indicó que no se ha emitido pronunciamiento alguno en cuanto a la medidas innominadas, en cuanto a la prohibición de enajenar y gravar (folio 215 de la Pieza N° 03).

  17. -) En fecha 17 de diciembre de 2010, la defensa técnica del ciudadano L.R.V.C., mediante escrito solicitó conforme al artículo 313 del COPP que el representante fiscal presente el respectivo acto conclusivo (folio 229 de la Pieza N° 03).

  18. -) En fecha 20 de enero de 2011, la defensa técnica de los ciudadanos Á.J.R.Z. y L.R.V.C., solicitaron la revisión de la medida de conformidad al artículo 264 del COPP, en cuanto a la extensión de la presentación, por un término mayor al de 8 días (folio 247 de la Pieza N° 03).

  19. -) En fecha 28 de febrero de 2011, mediante auto el Tribunal de Control N° 04, acordó alargar el período de presentaciones de los ciudadanos Á.J.R.Z. y L.R.V.C. (folios 12 y 13 de la pieza N° 04).

  20. -) En fecha 05 de febrero de 2011, mediante escrito presentado por el Fiscal Segundo del Ministerio Público, solicitó la imposición de medidas cautelares reales y personales, consistente en la inmovilización de la totalidad de las cuentas bancarias y prohibición de gravar, enajenar o realizar cualquier tipo de negociación sobre los bienes que posean los imputados, así como la prohibición de salida del país, en contra de los ciudadanos I.H., MARIADELINA HERNÁNDEZ, M.B., Á.G., G.V., J.C.Á., N.H., M.B., M.R., Á.R. Y L.R.V. (folios 01 al 15 de la Pieza N° 05).

  21. -) En fecha 07 de febrero de 2011, mediante decisión el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, acordó decretar la medida preventiva de aseguramiento de bienes pertenecientes a los ciudadanos I.H., MARIADELINA HERNÁNDEZ, M.B., Á.G., G.V., J.C.Á., N.H., M.B., M.R., Á.R. Y L.R.V.; así como la medida de prohibición de salida del país (folios 19 al 39 de la Pieza N° 05).

  22. -) En fecha 04 de mayo de 2011, los Abogados B.C.R.S. Y A.E.M.R., aceptaron la defensa de los ciudadanos J.C.Á.Y. y N.H.A., y prestaron el juramento de Ley (folio 239 de la Pieza N° 05).

  23. -) Por escrito de fecha 09 de mayo de 2011, consignado ante el Tribunal de Control N° 04, la Abogada B.R., defensora privada de los ciudadanos J.C.Á.Y. y N.H.A., presentó formal oposición en contra de la decisión de fecha 07 de febrero de 2011 mediante la cual decretó medidas de aseguramiento de bienes (folios 268 al 305 de la Pieza N° 05).

  24. -) En fecha 09 de mayo de 2011, la Abogada B.R., defensora privada de los ciudadanos J.C.Á.Y. y N.H.A., interpusieron formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2011, mediante la cual decretó la medida de prohibición de salida del país (folios 04 al 32 del Cuaderno de Apelación)

  25. -) Por auto de fecha 13 de mayo de 2011, el Tribunal de Control N° 04 decretó extemporánea la oposición planteada por la abogada B.R. (folio 03 de la Pieza N° 06).

  26. -) En fecha 13 de mayo de 2011, el Fiscal Segundo del Ministerio Público solicitó al Tribuna de Control N° 04 el levantamiento de las medidas decretadas, y que se fijara una audiencia oral (folios 12 al 24 de la Pieza N° 06).

  27. -) En fecha 11 de febrero de 2011, el abogado F.M. en su condición de Defensor Privado del ciudadano R.V., solicitó conforme al artículo 313 del COPP se fije un plazo prudencial para la conclusión de la investigación (folio 37 de la Pieza N° 06).

  28. -) En fecha 31 de marzo de 2011, se llevó a cabo audiencia oral de fijación de lapso prudencial, acordando el Tribunal de Control N° 04 fijar un lapso de treinta (30) días a los fines de que el Ministerio Público concluya la investigación (folios 47 al 49 de la Pieza N° 06).

  29. -) En fecha 16 de mayo de 2011, se dictó auto de acumulación de causas (folios 58 y 59 de la Pieza N° 06).

  30. -) En fecha 16 de mayo de 2011, el Tribunal de Control N° 04 fijó audiencia oral especial para el día 19/05/2011 (folio 60 de la Pieza N° 06)

  31. -) En fecha 19 de mayo de 2011, el Tribunal de Control N° 04, celebró audiencia oral especial, decretando el levantamiento de las medidas preventivas cautelares consistente en la prohibición de enajenar y gravar bienes y el aseguramiento de bienes muebles (folios 96 al 102 de la Pieza N° 06).

  32. -) En fecha 19 de mayo de 2011, la abogada B.R. defensora privada de los ciudadanos J.C.Á.Y. y N.H.A. ejerció formalmente recurso de apelación en contra del auto donde se decretó la extemporaneidad de la oposición planteada (folios 03 al 14 del cuaderno de apelación).

  33. -) Por escrito de fecha 25 de mayo de 2011, el Fiscal Segundo del Ministerio Público solicitó la prórroga legal de sesenta (60) días para la presentación del acto conclusivo (folio 164 de la Pieza N° 06).

  34. -) En fecha 27 de mayo de 2011, el Tribunal de Control N° 04 fijó audiencia oral especial para el día 31/05/2011 (folio 165 de la Pieza N° 06).

  35. -) En fecha 31/05/2011 se difirió la audiencia oral para el día 02/06/2011 (folio 175 de la Pieza N° 06).

  36. -) En fecha 02 de junio de 2011, el Tribunal de Control N° 04 acordó otorgar un lapso de treinta (30) días al Ministerio Público para que presente el acto conclusivo, levantar la medida de inmovilización de la cuenta Urbe 1600 C.A, se mantiene la medida de inmovilización de las cuentas personales, se acordó ampliar la medida cautelar sustitutiva de treinta (30) días a cuarenta y cinco (45) días (folios 182 al 185 de la Pieza N° 06).

  37. -) En fecha 14 de junio de 2011, se recibieron las actuaciones en la Corte de Apelaciones respecto al recurso de apelación ejercido por la Abogada B.R. defensora privada de los ciudadanos J.C.Á.Y. y N.H.A., en contra de la oposición planteada a las medidas de aseguramiento real. En fecha 14 de julio de 2011 se admitió el recurso y en fecha 18 de julio de 2011 se declaró con lugar el recurso y se revocó el auto dictado en fecha 13 de mayo de 2011 por el Tribunal de Control N° 04, ordenándose abrir a trámite la oposición planteada (folios 279 al 296 del cuaderno de apelación N° 01).

  38. -) En fecha 18/07/2011, el Fiscal Segundo del Ministerio Público presentó escrito solicitando la prórroga de treinta (30) días para presentar el acto conclusivo correspondiente (folios 11 y 12 de la Pieza N° 07).

  39. -) En fecha 27 de julio de 2011, el Tribunal de Control N° 04 acordó fijar audiencia oral especial para el día 03/08/2011 a los fines de decidir sobre el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar (folio 50 de la Pieza N° 07).

  40. -) En fecha 04 de agosto de 2011, se difirió por auto la audiencia oral especial y se fijó para el día 11/08/2011 (folio 144 de la Pieza N° 07).

  41. -) En fecha 03 de agosto de 2011, se recibieron las actuaciones en la Corte de Apelaciones respecto al recurso de apelación ejercido por la Abogada B.R. defensora privada de los ciudadanos J.C.Á.Y. y N.H.A., en contra de la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2011, mediante la cual decretó la medida de prohibición de salida del país.

    De lo anterior, se evidencia que dentro del presente proceso se encuentran involucradas un grupo de personas, entre ellas los ciudadanos N.H.A. y J.C.Á.Y., que integran las Empresas Legados Inmobiliarios C.A, Inversiones Bricket C.A. y URBE 1600 C.A, los cuales a su vez tienen participación activa como constructoras y promotoras del complejo Urbanístico “Bosque de Camoruco”, ubicado en la carretera Vía el Mamón con Avenida Circunvalación Sur frente a la Urbanización Los Cortijos, Municipio Páez del Estado Portuguesa, resultando perjudicados los ciudadanos P.G., N.D., A.Y., M.V., A.P., Y.P., ARCARDE R.C., A.A., S.R., A.R., J.C., D.H., M.V., K.A., N.C., C.G., L.S. ISGLENDA LUJANO, MARIAT CALDERÓN, M.E.C. y A.J.P.A., por lo que corresponde a esta Alza.a.s.e.e.p. caso existe la presunta comisión de los delitos de USURA EN OPERACIONES FINANCIERAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, para lo que procederá al examen de los supuestos que se requieren para la procedencia de los referidos tipos penales, ello a los fines de determinar en esta fase inicial del proceso, si se está ante la presunta comisión de dichos delitos, iniciando con las actas de investigación cursantes en autos, a saber:

  42. -) Acta de Inspección N° 0000005726 de fecha 07 de julio del año 2009, cursante al folio 03 de la pieza N° 01, suscrita por la funcionaria A.E.R. y O.J.S. del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en Legados Inmobiliarios C.A, representado por su Presidente N.H.A. y sus Directores J.C.A.Y., M.R.D.H., GABRIELA VEGA BRICEÑO Y Á.G.A.; ubicado en la Avenida Circunvalación Sur, frente a la Urbanización Los Cortijos según consta en Registro Mercantil N° 10, tomo 8-A de fecha 06/02/2004, cursante en los folios 16 al 23 de la pieza N° 01; con la finalidad de cumplir con Orden de Inspección N° OI-091987, en la cual verificaron que ese día se encontraba el ciudadano P.A.A., titular de la Cédula de Identidad N° 15.071.452, en la oficinas de Legados Inmobiliarios a los efectos de que le suministraran información cuando le enviarían sus documentos al banco a los efectos del trámite del crédito para la adquisición del inmueble, obteniendo respuesta que no se la enviarían hasta que la compañía tomara decisión con respecto al cobro del IPC;

  43. -) Anexos N° 01 y N° 02 de la Inspección N° 0000005726, los cuales cursan a los folios 24 y 25 de la pieza N° 01, ambos de fecha 07 de Julio del 2009, suscrita por los funcionarios A.E.R. y O.J.S. del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de igual forma se evidencia en el folio 26 de la Pieza N° 01, Informe de Inspección efectuada por los funcionarios A.E.R. y O.J.S. del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), realizada en la Empresa LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A; ubicado en la carretera Vía el Mamón, avenida circunvalación Sur, frente a la Urbanización Los Cortijos, en la cual dejaron constancia estos funcionarios: “que en la inspección realizada se pudo constatar las irregularidades plasmadas en el acta de Inspección N° 0I-091987 de la misma fecha…” ;

    3) Acta Policial de fecha 07 de julio del año 2009 suscrita por los funcionarios policiales adscritos a la Comisaría General “Juan Guillermo Iribarren” de la localidad de Araure Estado Portuguesa, en la cual dejan constancia: “…siendo aproximadamente las 5:15 horas de la tarde, cuando se desplazaban por la avenida 5 de Diciembre del Municipio Araure del Estado Portuguesa en labores de patrullaje, reciben llamada vía telefónica del Inspector Jefe R.C., comandante jefe de dicha comisaría, donde les indica que se trasladaran a la Urbanización Bosque de Camoruco en compañía de Funcionarios adscritos al INDEPABIS. Dichos funcionarios de INDEPABIS, le informaron a la comisión policial que ellos realizarían una inspección y necesitaban colaboración a los fines de evitar una alteración del orden público.,…”;

  44. -) Denuncia del ciudadano R.A.S.N., titular de la Cédula de Identidad N° 10.638.042, interpuesta por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 18 de noviembre del año 2010, en contra de los representantes de las empresas BRICKET C.A, LEGADOS INMOBILIARIOS C.A y URBE 1600 C.A.; destinadas a la comercialización y venta de viviendas en la urbanización “Bosques de Camoruco”, ubicada en la carretera vía el Mamón, con avenida Circunvalación Sur, frente a la Urbanización Los Cortijos, Municipio Araure del Estado Portuguesa, manifestando que había sido objeto de un cobro excesivo en la inicial y el costo total de la vivienda, al exponer: “…el día de 02 de agosto del 2008, me traslade a las oficinas de la Urbanización Bosques de Camoruco, para realizar la adquisición de unas viviendas en la referida urbanización, allí me atendió una de las promotoras, de quine no conozco su identidad, se realizó la reserva de la vivienda y el plan de pago para la inicial de adquisición de la vivienda realizando el primero pago para la reserva por un monto de cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 5000,00), mas mil bolívares fuertes (Bs. F 1.000) para gastos de gestión con un cheque del Banco Fondo Común N° 56-31108526, de esta misma fecha perteneciente a mi cuenta nómina del CICPC; posteriormente realice el pago de los giros mensuales por diferentes monto hasta completar la inicial de Diecisiete Mil Bolívares Fuertes (Bs. 17.000,00), siendo el monto total de la vivienda de Ciento Treinta y Siete Mil Bolívares Fuertes (Bs. 137.000,00), los cuales serian cancelados a través de la Ley de Política Habitacional o Crédito Personal, una vez cancelado el último giro de dicha inicial, en fecha de agosto del 2009, me traslade a las oficinas de protocolización donde me indicaron que las viviendas no tenían permiso de habitabilidad, por cuanto no se podía realizar los trámites de créditos hipotecarios, que ellos me llamarían posteriormente, cunado el mencionado permiso les fuera otorgado, siendo en el 2010, en fecha aproximada en junio, cuando iniciamos conversaciones con el departamento de protocolización para que me acercara a sus oficinas, a realizar los tramites del mencionado crédito hipotecario, reuniéndome en el mes de julio en dichas oficinas, con la señorita Carolina a quien le manifesté que para el mes de agosto, solicitaría mi vacaciones a fin de realizar todos los trámites necesarios para la aprobación del crédito hipotecario, recibiendo posteriormente la llamada de la señorita G.Á., donde me solicitaba que le enviara los recaudos necesarios para tramitar el crédito ante la caja de ahorro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), comunicándome con la Sra. G.Á., el 04 de agosto del presente año a quien le envíe un correo electrónico, a la siguiente dirección, galverez@bricket.com.ve, indicándole anexo todos los recaudos que requería, así mismo le indique que el próximo mes, saldría d vacaciones para negociar la vivienda y aprobación del crédito. El día 22/09/2010, me presente por ante la oficina de protocolización donde me indicaron que me devolvía el dinero de la inicial de al vivienda, ya que había sido desincorporado de la negociación y que pasara a retirar el cheque de al inicial ya cancelada, motivo por el cual, me traslade a las oficinas de INDEPABIS, donde me indicaron que al día siguiente iría un funcionario a efectuar al averiguación pertinente y efectivamente el 22 de septiembre del 2010, a las 9:00 de la mañana se realizó la inspección con el Fiscal de INDEPABIS Dixon Rodríguez, siendo atendido por la ciudadana J.C., representante de ventas, notificándonos que seriamos atendidos el 28 por el señor Rogelio quien es el Gerente General de dicha empresa, efectivamente el 28, fuimos atendidos por el ciudadano antes mencionado, quien me indicó que estaba desincorporado de la negociación, según por cuanto no me había podido ubicar, llamándome posteriormente su asesor legal el Dr. Y.P., quien me notifico que me darían 30 días de plazo para gestionar el crédito hipotecario de la vivienda BC1504 en el conjunto residencial Bosque de Camoruco, se levanto la respectiva acta de inspección por el funcionarios de INDEPABIS, acordando lo anteriormente citado, posteriormente me indica que el precio de la vivienda por motivo de ajuste inflacionario es de Ciento Sesenta Mil Bolívares ( Bs. 160.000,00) para poder realizar la venta del referido inmueble, una vez obtenido todos los recaudos necesarios, los consigne por ante la oficinas de la caja de ahorro del CICPC, habiéndome aprobado un crédito de Ciento Cuarenta y Tres Mil Novecientos Veinte con Cincuenta Bolívares ( Bs. 143.920,50), luego me informaron que la firma del documento de propiedad seria para el día de hoy 18/11/2010, cuando me presentó por ante el Registro, me informan que no puedo firmar por cuanto presento una mora de Mil DOSCIENTOS Treinta Y seis Bolívares ( Bs. 1.236,00) por concepto de : carpeta matriz y cerco eléctrico Bs. 236,00 y Bs. 1.000,00 a favor d la empresa ADCOND C.A, por fondo de mantenimiento, sino presentaba dicha solvencia, no podía firmar el mencionado registro, por lo que opte por dirigirme a la oficina de cobranzas a solventar la situación, emitiendo dos cheques del Banco de Venezuela de la cuenta nomina, para la cancelación referida deuda, para obtener la solvencia, la cual posteriormente consigne… luego me traslade a esta oficina a formular la respectiva denuncia, eso es todo.”

    De este supuesto previamente establecido, al percibir de la declaración formulada por la víctima ciudadano R.A.S.N., en la cual narra como ocurrieron los hechos y con el resto de evidencias por la cuales se inició este proceso, que posteriormente fue acumulado con el asunto seguido en contra de los imputados Á.G. Y L.R.V.C., por versar sobre situaciones fácticas símiles, aunado a que Á.G. conforma junto con J.C.Á.Y. y N.H.A., la Junta Directiva de la Compañía LEGADOS INMOBILIARIOS, C.A; por ser el último de los mencionados, el Presidente de la Empresa, y tanto Á.G.A. como J.C.Á.Y., directores de la misma, tal como consta en copia certificada del Acta Constitutiva de la Empresa, la cual quedó inscrita en el Registro de Comercio bajo el N° 10, tomo 8-A de fecha 06 de febrero del año 2004, del Registro Mercantil Segundo de las Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua (folios 19 al 23 de la Pieza N° 01), quedando con ello demostrado la participación de éstos en el cobro de excedentes al valor real de las viviendas que conforman la Urbanización “Bosque de Camoruco”, ubicado en la carretera vía el Mamón, con avenida Circunvalación Sur, frente a la Urbanización Los Cortijos, Municipio Araure del Estado Portuguesa, el cual fuera pactado con la víctima desde el año 2008, tal como consta en las actas y que previamente se han indicado, permiten establecer que son autores de los tipos penales de USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO y de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; a razón de ello, el titular de la acción penal, precalificó el hecho como quedó antes mencionado, delitos éstos que merecen pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentran prescritos, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 250 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

    Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, es apreciable que en el legajo de actuaciones cursan suficientes y fundados elementos de convicción que le permiten presumir la participación o autoría de J.C.A.Y. y N.H.A., en los delitos de USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en perjuicio del ciudadano R.A.S.N. y los cuales le sirvieron de soporte al titular de la acción penal, para su escrito de solicitud de medidas cautelares reales y personales que adecuándolos al asunto en concreto, con ellos, se le hizo factible determinar la autoría o participación de los ciudadanos en el hecho punible acreditado, apreciando las circunstancias de hecho fundamentales y por demás comprobadas en las actas de investigación, siendo tomadas en consideración por la Juez de Control, para estimar la probabilidad acerca de la responsabilidad penal de los sometidos al proceso.

    Es oportuno recordar, que los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. De lo anteriormente descrito se evidencia una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal y debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas, por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, y que ésta al no ser invocada por las partes, las circunda de total eficacia; circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y la Juez de Instancia determinó la relación entre el hecho cometido y los presuntos autores del mismo. Igual se hace necesario resaltar, que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la presunta participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

    Permitiendo por lo tanto concretar, que la recurrida sometió a su conocimiento y control, aunque no lo haya expuesto en el auto, las actuaciones que le convencieron de la existencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; estudio que efectúa, indistintamente del número de elementos de convicción que le aportara el representante del Ministerio Público, en el entendido, que a los efectos de obtener la plena certidumbre de la consumación de una situación ilícita y de la intervención del imputado en la misma, no es indispensable contar con un sin número de elementos, que a ciencia cierta, no le aportan nada productivo al proceso, siendo por tanto factible, que con pocos indicios o componentes, se aprecie a toda luces, que efectivamente surgió un hecho contrario a derecho que contó con la participación de ese imputado, tal como ocurrió en el caso bajo estudio.

    Por último, en cuanto al tercer supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se examina que la recurrida estableció el periculum in mora consistente en el peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, argumentado lo siguiente:

    “…El Tribunal debe tomar en cuenta, la existencia del peligro de que el imputado y sus empresas, pretendan de alguna manera, frustrar los f.d.p. (periculum in mora), quien en este caso no es solamente la búsqueda de la verdad y la imposición de la sanción sino también la protección y salvaguarda de los derechos e intereses individuales y colectivos en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades, y para ello en el artículo 1 del decreto con rango, valor y fuerza de ley, para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios establece como objeto también "sus procedimientos y sanciones; los delitos y su penalización el resarcimiento de los daños sufridos....". Por lo que resulta procedente el establecimiento de las medidas reales solicitadas por el Ministerio Público, a los fines de garantizar las resultas del proceso. En consecuencia se hace necesario declarar CON LUGAR la solicitud fiscal de decretar medidas cautelares de Incautación y Aseguramiento de Bienes propiedad de los imputado SEGUNDO H.H., Cl: V-1.268.095, MARIADELINA H.B. Cl: V-14.176.234, M.J. BRICEÑO YÉPEZ C.I.: V-3.322.799, Á.G.A. Cl.: V-3.179279, G.V.B. Cl.: V-4.385.066, J.C.R.Á.Y. Cl.: V-3.947.334, N.H.A. CI: V-2.544.495, M.J. BRICEÑO KETCHUM C.I.: V-16003.281, M.C.R.P.C.: V-7.321.582, Á.J.R.Z. C.Í.: V- 13.034.152, L.R.V.C. C I: V-7548.395, y de su empresa INVERSIONES BRICKET C.A., inscrita por ante este REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DEL ESTADO LARA (365), en fecha 23 de Agosto de 1991, bajo el N°: 01, Tomo 13-A, y que corren insertos en el número: 0000019482, LEGADOS INMOBILIARIOS C.A., inscrita por ante el REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DEL ESTADO LARA (365), e, fecha fj6 de Febrero de 2004. bajo el N°: 10, Tomo: 08-A, y que corren insertos expediente N°: 0000054413 y URBE 1600, C.A., inscrita por ante el REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, en fecha 23 de Octubre de 2006, bajo el N°: 51, Tomo: 204-A y corren insertos en el expediente número: 12327, con el objeto de que los objetivos del proceso se vean burlados o se hagan ilusorios en perjuicio de las víctimas y así asegurar las resultas del mismo. Es por ello que es procedente asegurar los bienes y elementos importantes para la probanza que aseguren en definitiva una reparación civil por los daños ocasionados por el imputado, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal en abierta concatenación del artículo 585, 588 primer aparte del Código de Procedimiento Civil, ambos venezolanos vigentes. Así se declara."

    En principio, resulta oportuno significar, que la privación judicial preventiva de libertad, únicamente es aplicable en aquellos casos cuyos delitos acreditados revistan cierta gravedad y no en los que se caracterizan por faltas o delitos menores, a excepción esto último, de que el imputado no haya tenido una conducta predelictual óptima, ello en relación a lo que el legislador indica en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene textualmente:

    Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederá medidas cautelares

    .

    Siendo cierto, que al converger los dos supuestos que prevé el mencionado artículo, en el entendido de que se trate de un delito cuya pena no exceda en su límite máximo de 3 años y que el justiciable tenga buena conducta predelictual para que en aplicación del derecho, opere las medidas de coerción personal menos grave, en nada obstaculiza su decreto, siempre y cuando el imputado posea la citada buena conducta predelictual; sin embargo, habría que plantearse qué entiende el legislador como “buena conducta predelictual”, si ésta corresponde el no tener antecedentes procesales o se trata del comportamiento del procesado en asuntos anteriores.

    A ello, surgiría una primera respuesta, tal como lo comenta el Dr. ARTEAGA SÁNCHEZ, en su libro “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”:

    …siendo lo contenido en el numeral 4° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador patrio, prácticamente, ordena valorar a los efectos del peligro de fuga el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior; representando un indicativo de su expresa voluntad de sujetarse al proceso. Es por lo que se comprende, que el legislador; a los fines de acreditar el peligro de fuga, manda a evaluar el comportamiento del imputado en el proceso llevado vigente u otro previo, complementándolo con el numeral 5° del mismo artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…

    Es por ello, que debe a.l.v.q. tiene el imputado de someterse a la persecución penal, representando por lo tanto, otro de los elementos a ser tomados en cuenta a los efectos de estimar el peligro de fuga, representado un valor subjetivo, vinculado con el respeto a la justicia y su debido acatamiento, manifestado bien sea en el mismo procedimiento en el cual se resuelve la medida cautelar, o en otro asunto penal en que se haya colocado bajo prueba al imputado, exteriorizando su disposición y voluntad de acogerse y cumplir ante las instancias jurisdiccionales.

    Siendo así las cosas, se ha de apreciar que la a quo, percibió de las actuaciones que le fueron consignadas por el Fiscal del Ministerio Público junto con el escrito de solicitud de medidas cautelares reales y personales menos gravosas, que a los ciudadanos J.C.Á.Y. y N.H.A., no se les había impuesto previamente Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de delitos por los cuales se procesan en el presente o por cualquier otro delito; situación que permite determinar a esta Alzada que efectivamente, quedó de manifiesto con el asunto bajo estudio, que esos ciudadanos no han presentado conducta que puedan estimarse como ilícita, salvo la presente; surgiendo en el ánimo de esta Superior Instancia, la presunción de que existe disposición, por parte de los sometidos al proceso, de responder y acogerse a los mandatos dictado por el órgano jurisdiccional, respetando la justicia.

    Aunado a lo anterior, se ha de concluir, que a los fines de confirmar o desvirtuar el peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación (periculum in mora) e imponer cualquiera de las medidas de coerción personal grave (privación de libertad) o menos graves (sustitutivas a la privación de libertad), se debe verificar simultáneamente, el comentado numeral 3° del artículo 250 con los supuestos del artículo 251 (relacionado con el peligro de fuga) y 252 (obstaculización de la investigación), todos del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer lo siguiente:

    Art. 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

    1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

    2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso;

    3. La magnitud del daño causado;

    4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

    5. La conducta predelictual del imputado.

    PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

    En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de cuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…

    Art. 252. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

    1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción,

    2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

    .

    Adaptando el contenido de las normas previamente citadas al asunto en estudio, se verifica la concatenación de los artículos 251, 252 y 253 con el numeral 3° del artículo 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal; ya que su fundamento lo sostiene en la coyuntura de que los delitos imputados prevé una pena en su límite superior a los 03 años, tal como se evidencia de los artículos 145 de la Ley par al Defensa en el Acceso de los Bienes y Servicios relacionado con el artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, de los cuales se desprende que el término superior de la pena, no supera lo indicado por la norma adjetiva, específicamente en el Parágrafo Primero del artículo 251, aunado a la circunstancia de que de las actas procesales se desprende y así fue entendido por la juez de instancia, que los ciudadanos J.C.Á.Y. y N.H.A., no se encuentran incursos en otros delitos, cuyas penas exceden los 10 años en su término máximo; así mismo, no poseen conducta predelictual, a razón de que no se evidencia en actas procesales que los mismos hayan sido sometidos a proceso distinto a este, por los mismos delitos o por cualquier otro tipo penal, lo que permite deducir, que no existe una conducta predelictual conocida.

    Bajo el mismo tenor, se observa, que lo contenido en el numeral 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador patrio prácticamente ordena valorar a los efectos del peligro de fuga el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse en un caso determinado, representando esto, un indicativo de su expresa voluntad de sujetarse al proceso. Es por lo que se comprende, que el legislador, a los fines de acreditar el peligro de fuga, manda a evaluar esta circunstancia, estimándose de suma importancia, a razón de que resulta más atrayente para el imputado asumir la participación en el proceso, cuya acusación en su contra verse en base a un delito de poca cuantía, antes de huir del mismo, valorando la posibilidad que tiene de desvirtuar la prueba del juicio o por el hecho de que de evadir el proceso, le conllevaría a inconvenientes en su fuero social y a su patrimonio, que en todo caso, sobrepasarían los que se le podría suscitar con una sentencia condenatoria, por un delito de poca gravedad.

    Es por ello, que la pena que pueda imponerse reviste un carácter relevante dentro de la primera fase del proceso, en la oportunidad de evaluar el “peligro de fuga”, con la clara apreciación del desasosiego a un castigo severo, traducido en privación de libertad, minorizando este peligro, bajo la condicionante de que la sanción intimidatoria sea leve y que surta la posibilidad de concluir el proceso con un dictamen favorecedor.

    Con relación a lo estudiado, es oportuno considerar lo manifestado por el autor ARTEAGA SÁNCHEZ, al indicar:

    …se trata de una presunción de peligro de fuga sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad…

    (La Privación de Libertad en el P.P.V.. p. 52).

    Cabe agregar, en el caso de autos, que debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por los ciudadanos J.C.A.Y. y N.H.A., prevista en el artículo 144 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, correspondiente a los tipos penales de USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO, el cual establece una pena de DOS (02) a CINCO (05) años de prisión, y de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, prevista en el artículo 6 de la Ley de Delincuencia Organizada, el cual establece una pena de CUATRO (04) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN; lo que concatenado con los artículos 250 numerales 1º 2º, 3º y 251 parágrafo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, tal y como fue expresado por la Juez de Primera Instancia, verificándose que no se han violentado disposiciones que garantizan el principio de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad; en consecuencia, se declara sin lugar esta denuncia expuesta por la defensa. Y así se decide.-

    Así mismo, esta Corte de Apelaciones, contempla que la recurrente indica en su escrito de apelación, la situación específica, que la decisión recurrida de fecha 07 de febrero de 2011, realizada por la Juez de Control N° 03, Extensión Acarigua, con ocasión a la imposición de medidas cautelares reales y personales a los ciudadanos J.C.A.Y. y N.H.A., escasea de fundamentos suficientes, omitiendo lo contenido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Resulta oportuno, señalar que por tratarse la resolución judicial recurrida de las pretensiones expuestas por las partes, con ocasión a la solicitud que efectuara por escrito el representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; conforme a lo dispuesto en los artículos 550 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende que dicha decisión debe constituir un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin, para saber el por qué de la decisión a tomar y así las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma, que tampoco puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente que son distintas, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 499 de fecha 14/04/05 con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., en la cual, entre otras cosas señala:

    ...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

    .

    Por las argumentaciones anteriores, esta Corte de Apelaciones al revisar la decisión dictada por la recurrida infiere que el juzgador cumplió con el deber de emitir pronunciamiento razonado, al decretar la medida de coerción personal menos gravosa, consistente en la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, correspondiente a la prohibición de salida del país en cuanto a los imputados J.C.A.Y. y N.H.A., puesto que percibió y esta Alzada analizó los extremos del artículo 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

    En base a todo lo anteriormente señalado, esta Alzada verifica que la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad impuesta a los ciudadanos J.C.A.Y. y N.H.A., fue decretada por la Juez de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, una vez que la misma estimó, previo a la revisión de las circunstancia particulares del asunto, que la medida de coerción personal menos grave era la más idónea para asegurar las resultas del proceso y que la misma se encuentra dentro de los rasgos de proporcionalidad en relación a la gravedad del daño causado, tomando en cuenta el bien jurídico protegido por el Estado Venezolano, las características particulares de la consumación del hecho y la sanción posible a imponer, circunstancia que conllevan a establecer la declaratoria sin lugar del recurso de apelación incoado por la defensora privada, Abogada B.R.S., en representación de los ciudadanos J.C.A.Y. y N.H.A., en contra de la decisión de fecha 07 de Febrero del año 2011, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 108 numeral 2°, 250, 251, 252 y 256 ordinal 4° y 550 del Código Orgánico Procesal Penal, quedándole la posibilidad a los imputados de solicitar revisión de medida, conforme a los parámetros del artículo 264 del referido texto penal adjetivo. Y así se decide.-

    DISPOSITIVA

    En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada B.R.S., en su condición de Defensora Privada de los imputados N.H.A. y J.C.Á.Y., plenamente identificados en autos; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

    Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTE (20) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años: 201º de la Independencia y 152° de la Federación.

    El Juez de Apelación Presidente,

    C.J.M.

    El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

    J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

    (PONENTE)

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp.-4864/11

    MOdeO/pm.

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